Language of document : ECLI:EU:C:2008:167

I - 40 

         I - 39

JULIANE KOKOTT

FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA

Az ismertetés napja: 2008. március 13.1(1)

C‑454/06. sz. ügy

pressetext Nachrichtenagentur GmbH

kontra

Osztrák Köztársaság

APA‑OTS Originaltext-Service GmbH

APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte

Genossenschaft mit beschränkter Haftung

(A Bundesvergabeamt [Ausztria] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem)

„Szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések – Hírügynökségek – Az »odaítélés« fogalma – Szerződésmódosítás – Előzetes hirdetmény közzététele nélkül lefolytatott tárgyalásos eljárás – Kizárólagos jogok – A szolgáltató alkalmasságának igazolása –»Essential facilities« – Hatékony jogorvoslat –92/50/EGK és 89/665/EGK irányelv”






I –    Bevezetés

1.        A jelen ügyben az osztrák Bundesvergabeamt egy meglehetősen terjedelmes kérdéssort terjeszt a Bíróság elé a közbeszerzési szerződések jogára vonatkozó különböző közösségi jogi rendelkezések értelmezését illetően. Lényegében az „odaítélés” fogalmának a közbeszerzési jog szerinti értelmezéséről van szó. Különösen azt kell tisztázni, hogy milyen feltételek mellett kell a meglévő szerződés módosítását egy újabb szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés odaítélésének tekinteni, azzal a következménnyel, hogy megelőzőleg adott esetben le kell folytatni az odaítélési eljárást, és a figyelmen kívül hagyott vállalkozásokat jogorvoslat illeti meg.

2.        Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem hátterében a hírügynökségi szolgáltatásoknak az osztrák szövetségi hatóságok számára való nyújtásáért folytatott elkeseredett harc áll, amelyben a pressetext Nachrichtenagentur, az osztrák piac viszonylag új szolgáltatója, jogi eszközökkel lép fel az Osztrák Köztársaság és a régóta letelepedett Austria Presse Agentur között hagyományosan fennálló szerződéses kapcsolatok ellen, amelyeket 2000‑ben, 2001‑ben és 2005‑ben is módosítottak.

II – Jogi háttér

A –    A közösségi jog

3.        Az ügy közösségi jogi hátterét két közbeszerzési irányelv határozza meg, mégpedig

–        a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18‑i 92/50/EGK tanácsi irányelv(2) (a továbbiakban: 92/50 irányelv) és

–        a 92/50 irányelvvel módosított(3), az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21‑i 89/665/EGK irányelv(4), (a továbbiakban: 89/665 irányelv).

 A 92/50 irányelv vonatkozó rendelkezései

4.        A 92/50 irányelv I. címének általános rendelkezései között az 1. cikk f) pontja a következő fogalom-meghatározást tartalmazza:

„[Ennek az irányelvnek az alkalmazásában] tárgyalásos eljárás: az a nemzeti eljárás, amelynek során az ajánlatkérők az általuk kiválasztott vállalkozókkal tárgyalnak, és közülük eggyel vagy többel tárgyalják meg a szerződési feltételeket”.

5.        A 92/50 irányelv 3. cikke, amely szintén az I. címben található, a következőképpen szól:

„(1) Szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés odaítélése vagy tervpályázat szervezése során az ajánlatkérők az ezen irányelv rendelkezéseinek megfelelő eljárást alkalmazzák.

(2) Az ajánlatkérők biztosítják, hogy ne legyen megkülönböztetés a különböző szolgáltatók között.

[…]”

6.        A 92/50 irányelv II. címében a „Kétszintű alkalmazás” alcím alatt találhatók a 8–10. cikkek, amelyek így szólnak:

„8. cikk

Azt a szerződést, amelynek tárgya az I. A. mellékletben felsorolt szolgáltatás, a III–VI. cím rendelkezéseinek megfelelően kell odaítélni.

9. cikk

Azt a szerződést, amelynek tárgya az I. B. mellékletben felsorolt szolgáltatás, a 14. és 16. cikk rendelkezéseinek megfelelően kell odaítélni.

10. cikk

Azt a szerződést, amelynek tárgya egyúttal az I. A. mellékletben és az I. B. mellékletben is felsorolt szolgáltatás, a III–VI. cím rendelkezéseinek megfelelően kell odaítélni, amennyiben az I. A. mellékletben felsorolt szolgáltatások értéke nagyobb, mint az I. B. mellékletben felsorolt szolgáltatások értéke. Más esetekben a szerződést a 14. és 16. cikknek megfelelően kell odaítélni.”

7.        A 92/50 irányelv III. címének elnevezése „Az odaítélési eljárás kiválasztása és a tervpályázatra alkalmazandó szabályok”. Ott található a 11. cikk (3) bekezdése, amely a következő rendelkezést tartalmazza:

„Az ajánlatkérő hirdetmény előzetes közzététele nélkül, tárgyalásos eljárás útján ítélheti oda a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződéseket a következő esetekben:

[…]

b)      ha a szolgáltatásokat műszaki vagy művészi jellegük következtében vagy a kizárólagos jogok védelmével kapcsolatos okból csak egy bizonyos szolgáltató végezheti el;

[…]”.

8.        A 92/50 irányelv 31. cikkének (3) bekezdése, amely a VI. címhez tartozik, így rendelkezik:

„Ha a szolgáltató ésszerű okból nem tudja az ajánlatkérő által kért referenciákat bemutatni, bármilyen egyéb, az ajánlatkérő által megfelelőnek ítélt okmánnyal igazolhatja gazdasági és pénzügyi alkalmasságát”.

 A 89/665 irányelv vonatkozó rendelkezései

9.        A 89/665 irányelv 1. cikke előírja:

„(1) A tagállamok megtesznek minden szükséges intézkedést annak biztosítására, hogy – a 71/305/EGK, a 77/62/EGK és a 92/50/EGK irányelv hatálya alá tartozó szerződés-odaítélési eljárást illetően – az ajánlatkérő által hozott határozatot eredményesen és főként a lehető leggyorsabban felül lehessen vizsgálni a következő cikkekben, és különösen a 2. cikk (7) bekezdésében foglalt feltételeknek megfelelően, valamint azon az alapon, hogy e határozat a közbeszerzések területén megsértette a Közösség jogszabályait vagy az e szabályokat végrehajtó nemzeti szabályokat.

(2) A tagállamok biztosítják, hogy ne legyen megkülönböztetés egy szerződés-odaítélési eljárás vonatkozásában a kártérítést követelő vállalkozások között az ezen irányelv által a közösségi jogot végrehajtó nemzeti jogszabályok és az egyéb nemzeti jogszabályok közötti különbségtétel eredményeként.

(3) A tagállamok biztosítják, hogy a tagállamok által megállapítandó részletes szabályok szerint legalább azon személyeknek legyen lehetőségük jogorvoslati eljárás igénybevételére, akiknek érdekében áll vagy állt egy adott árubeszerzésre vagy építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés elnyerése, és állítólagos jogsértést szenvedtek, vagy fennáll ennek a kockázata. A tagállamok előírhatják különösen, hogy a jogorvoslatot kérő személy előzetesen értesítse az ajánlatkérőt az általa elszenvedett jogsértésről és jogorvoslatot kérő szándékáról”.

10.      A 89/665 irányelv 2. cikke szerint:

„(1) A tagállamok biztosítják, hogy az 1. cikkben meghatározott jogorvoslati eljárások érdekében hozott intézkedések hatáskört adjanak:

[…]

b)      a jogellenesen meghozott határozatok megsemmisítésére vagy megsemmisíttetésére, […];

c)      jogsértést szenvedett személyek részére kártérítés megítélésére.

(2) Az (1) bekezdésben meghatározott hatásköröket át lehet ruházni a jogorvoslati eljárás különböző szempontjaiért felelős elkülönült testületekre.

[…]

(5) A tagállamok előírhatják, hogy ha a kártérítést a határozatot [helyesen: a határozat] jogellenessége miatt követelik, a vitatott határozatot először is a szükséges hatáskörrel rendelkező testületnek meg kell semmisítenie.

[…]”

B –    A nemzeti jog

11.      Az osztrák jogból a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásairól szóló szövetségi törvény (Bundesvergabegesetz) 2006. február 1‑jén hatályba lépett változatának(5) (a továbbiakban: BVergG 2006) 331. §‑át kell kiemelni, amely a Bundesvergabeamt előtti megállapítási eljárás jogalapját képezi, és a következőképpen szól:

„(1) Az a vállalkozás, amelynek érdekében állt e szövetségi törvény hatálya alá tartozó szerződés megkötése – amennyiben a kifogásolt jogsértés miatt kára keletkezett –, kérheti annak megállapítását, hogy

1.      a közvetlen odaítélés vagy az előzetes hirdetmény közzététele nélküli odaítélési eljárás választása e szövetségi törvény vagy ennek felhatalmazása alapján kiadott rendeletek megsértése miatt, vagy a közvetlenül alkalmazandó közösségi jog megsértése miatt jogellenes volt, vagy

[…]

4.      valamely szerződés-odaítélés, amely további vállalkozások eljárásban való részvétele nélkül közvetlenül egy vállalkozás részére történt, e szövetségi törvény rendelkezései alapján nyilvánvalóan jogellenes volt.”

12.      A BVerG 2006 332. §‑ának (2) és (3) bekezdése szerint a BVerG 2006 331. §‑a szerinti megállapításhoz való jog az odaítélést követő legkésőbb hat hónap után elévül.

13.      A BVergG 2006 132. §‑ának (3) bekezdéséből az következik, hogy a törvény 331. §‑a (1) bekezdésének 4. pontja alapján előterjesztett sikeres kereset a megállapítás jogerőre emelkedésének időpontjában a szerződés semmisségéhez vezet.

14.      A megállapítási eljárástól meg kell különböztetni a kártérítési eljárást, amely nem a Bundesvergabeamt, hanem az osztrák polgári bíróságok hatáskörébe tartozik. A BVergG 2006 341. §‑ának (2) bekezdése szerint a kártérítési eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha előzetesen sikeresen lefolytatták a megállapítási eljárást.

III – A tényállás és az alapeljárás

15.      Az ügy hátterét képző tényállás az előzetes döntéshozatalra utaló végzésben tett megállapítások alapján a következőképpen foglalható össze.

1.      Az eljárásban részes hírügynökségek

16.      Az Austria Presse Agentur‑t (a továbbiakban: APA) a második világháború után szövetkezet(6) formájában alapították(7) Ausztriában, amelynek szinte valamennyi osztrák napilap és az osztrák rádió, az ORF is tagja. Leányvállalataival együtt az APA piacvezető Ausztriában a hírügynökségi piacon, és hagyományosan különböző hírügynökségi szolgáltatásokat nyújt az Osztrák Köztársaság részére.

17.      A pressetext Nachrichtenagentur GmbH (a továbbiakban: PN) 1999 óta tevékenykedik az osztrák hírügynökségi piacon, azonban ezidáig csak igen korlátozott mértékben nyújtott sajtóközlemények közzétételére vonatkozó szolgáltatást az osztrák szövetségi hatóságok részére. A PN kevesebb újságíró munkatársat alkalmaz, mint az APA, és nem rendelkezik olyan jelentős archívummal, mint az APA. 2004‑ben a PN felajánlotta hírügynökségi szolgáltatásait az Osztrák Köztársaságnak, azonban ez az ajánlat nem eredményezett szerződéskötést.

2.      Az APA és az Osztrák Köztársaság közötti vitatott szerződéses kapcsolatok

18.      1994‑ben, azaz az Európai Unióhoz való csatlakozását megelőzően, az Osztrák Köztársaság egy ún. eredeti szerződést kötött az APA‑val, amely bizonyos szolgáltatások díjazás fejében történő nyújtására vonatkozott(8). Ez az eredeti szerződés lényegében lehetővé teszi az osztrák szövetségi hatóságok számára az aktuális információkhoz való hozzáférést és azok használatát (a továbbiakban: alapszolgáltatás), az „APADok” elnevezésű adatbázisból származó történelmi jellegű információkhoz, sajtóközleményekhez való hozzáférést, valamint az APA „OTS” elnevezésű eredeti szöveg szolgáltatásának igénybevételét, mind információszerzési célból, mind saját sajtóközleményeik terjesztése érdekében. Az APADok adatbázis az alapszolgáltatás adatait tartalmazza 1988. január 1‑jétől, valamint az OTS szolgáltatás által 1989. június 1‑je óta kezelt közleményeket.

19.      Az eredeti szerződést határozatlan időre kötötték, a szerződés felmondásának jogáról való lemondás kikötésével, ami alapján a szerződést legkorábban 1999. december 31‑én lehetett volna megszüntetni. Az eredeti szerződés rendelkezéseket tartalmazott továbbá az első áremelés időpontjára, az egyes áremelések maximális összegére, és az árnak az 1986‑os év fogyasztói árindexe alapján történő indexálására, ahol a referenciaérték az 1994‑es évre számított index volt.

20.      2000 szeptemberében az APA megalapította 100%‑os tulajdonában álló leányvállalatát, az APA‑OTS Originaltext-Service GmbH‑t (a továbbiakban: APA‑OTS). E két társaság között a veszteségek és a nyereségek elszámolására vonatkozó megállapodás van életben, amelyből az APA és az APA‑OTS szerint az következik, hogy ez utóbbi pénzügyileg, szervezetileg és gazdaságilag is az APA részének tekinthető, és hogy az ügyeit az APA iránymutatásainak megfelelően kell intéznie. Egyébként az APA‑OTS köteles az éves nyereségét az APA‑nak átutalni, míg ellentételezésként az APA adott esetben köteles kiegyenlíteni az APA‑OTS éves veszteségét.

21.      Az APA az OTS eredetiszöveg-szolgáltatással kapcsolatos tevékenységeit átadta az APA‑OTS‑nek. E módosításról az Osztrák Köztársaságot 2000 októberében tájékoztatták, minek során az APA képviseletre jogosult munkatársa a Bundeskanzleramtot (szövetségi kancellária) kérdésére biztosította afelől, hogy a szétválást követően az APA az APA‑OTS‑sel egyetemleges felelősséget vállal, és hogy valamennyi létező szolgáltatás változatlan marad. A Bundeskanzleramt ekkor hozzájárulását adta ahhoz, hogy az OTS-szolgáltatást a jövőben az APA‑OTS nyújtsa, és ettől az időponttól kezdve közvetlenül az APA‑OTS‑nek fizetnek díjat e szolgáltatásért.

22.      2001‑ben az 1994‑es eredeti szerződés díjra vonatkozó rendelkezéseit egy első szerződésmódosító záradékkal módosították. A díjaknak osztrák schillingről euróra való átszámítása mellett a szerződésmódosító záradék meghatározta a szövetségi hatóságok közleményeinek az OTS-be való felvételéért 2002., 2003. és 2004. évben kiszabható legmagasabb díjakat(9), amelyeket nem lehetett megemelni. Emellett az értékállósági záradékot egy új indexre való utalással igazították ki, amely az eredeti szerződésben alkalmazott indexet felváltó új index lett.

23.      2005 októberében egy második szerződésmódosító záradék 2006. január 1‑jei hatálybalépéssel két újabb módosítást végzett az eredeti szerződésnek az első szerződésmódosító záradékkal módosított változatán: az APA információs szolgáltatásai on‑line igénybevételének árára vonatkozó árkedvezményt 15%‑ról 25%‑ra emelték, és a felek megegyeztek a szerződés felmondásának jogáról való lemondás 2008. december 31‑ig való meghosszabbításáról.

3.      A Bundesvergabeamt előtti eljárás (megállapítás iránti eljárás)

24.      A PN jogorvoslattal élt a Bundesvergabeamt előtt az APA‑OTS-nek az Osztrák Köztársaság számára szolgáltatóként való bekapcsolódásával és az APA, illetve az Osztrák Köztársaság közötti eredeti szerződés két szerződésmódosító záradékával összefüggő, álláspontja szerint közbeszerzési jogot sértő eljárások ellen.

25.      A 2006. július 4‑én és 19‑én benyújtott keresetekkel a PN a Bundesvergabeamttól a BVergG 2006 331. §‑a alapján annak megállapítását kérte, hogy az eredeti szerződésnek az APA 2000‑ben történt szerkezetátalakítását követő felosztása, valamint az eredeti szerződést érintő 2001‑ben és 2005‑ben elfogadott szerződésmódosítások – amelyeket „de facto odaítélésnek” minősít – jogellenesek voltak, és másodlagosan annak megállapítását, hogy a szóban forgó szerződésekre vonatkozó odaítélési eljárások kiválasztása jogsértő volt(10).

26.      A keresetek benyújtásának határidejét illetően a Bundesvergabeamt kifejti, hogy a vitatott ügyletek 2000, 2001 és 2005 folyamán történtek, a nemzeti jog alapján a jogellenes szerződés-odaítélésekkel szemben nyitva álló jogorvoslati lehetőséget, azaz a szerződés felbontását lehetővé tevő hatályú megállapítás iránti keresetet csak később, 2006. február 1‑jei hatállyal teremtették meg. Az ilyen kereset benyújtására előírt határidő a jogellenes odaítéléstől számított hat hónap. A Bundesvergabeamt megítélése szerint az Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB, osztrák polgári törvénykönyv) 1496. §‑át kell alkalmazni, amely szerint a keresetindítási határidők nem folynak, amíg a jogorvoslatokkal ténylegesen nem lehet élni, feltéve, hogy e szabály alkalmazása összeegyeztethető a közösségi joggal.

IV – Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem és a Bíróság előtti eljárás

27.      A 2006. november 7‑én meghozott, 2006. november 10‑én írásba foglalt és a Bírósághoz 2006. november 13‑án érkezett végzésével a Bundesvergabeamt az eljárás felfüggesztéséről határozott, és előzetes döntéshozatal céljából a következő kérdéseket terjesztette a Bíróság elé:

„1)      Úgy kell‑e értelmezni a 92/50 irányelv 3. cikkének (1) bekezdése szerinti „odaítélés” fogalmát, valamint a 92/50 irányelv 8. és 9. cikke szerinti „odaítélni” fogalmát, hogy ezek olyan tényállásokra is kiterjednek, amikor az ajánlatkérő a jövőben egy tőketársaság formájában működő szolgáltatótól szándékozik szolgáltatásokat igénybe venni, ha ezeket a szolgáltatásokat korábban olyan másik szolgáltató nyújtotta, amely egyrészt a jövőbeni szolgáltató egyedüli tagja, másrészt ugyanakkor a jövőbeni szolgáltatót utasításokon keresztül közvetlenül irányítja? Jogi szempontból releváns‑e ilyen esetben, ha ennek kapcsán az ajánlatkérő számára nem biztosított, hogy a jövőbeni szolgáltató társasági részesedéseit az eredeti szerződés futamideje alatt nem idegenítik el harmadik fél részére, és az sem biztosított, hogy a szövetkezeti formában működő eredeti szolgáltató tagjainak összetétele a szerződés teljes futamideje alatt változatlan marad?

2)      Úgy kell‑e értelmezni a 92/50 irányelv 3. cikkének (1) bekezdése szerinti „odaítélés” fogalmát, valamint a 92/50 irányelv 8. és 9. cikke szerinti „odaítélni” fogalmát, hogy ezek olyan tényállásokra is kiterjednek, amikor az ajánlatkérő a szolgáltatókkal – a közös szolgáltatásnyújtásra kötött, határozatlan időre szóló szerződés futamideje alatt – az egyes szerződéses szolgáltatások ellenértékének módosításáról állapodik meg, és az értékállósági záradékot újrafogalmazza, ha ezek a más ellenértéket eredményező módosítások az euróra való átálláskor lépnek hatályba?

3)      Úgy kell‑e értelmezni a 92/50 irányelv 3. cikkének (1) bekezdése szerinti „odaítélés” fogalmát, valamint a 92/50 irányelv 8. és 9. cikke szerinti „odaítélni” fogalmát, hogy ezek olyan tényállásokra is kiterjednek, amikor az ajánlatkérő a szolgáltatókkal a közös szolgáltatásnyújtásra kötött, határozatlan időre szóló szerződést annak futamideje alatt akként módosítja, hogy egyrészt három évre ismét kizárja a felmondás lehetőségét, amelynek kizárása az új megállapodás idején már nem volt érvényben, másrészt e szerződésmódosítás során az eddiginél nagyobb árkedvezményt rögzít egy meghatározott szolgáltatási terület mennyiségfüggő ellenértékei vonatkozásában?

4)      Abban az esetben, ha odaítélésről van szó, azaz az előző három kérdés valamelyikére adott igenlő válasz esetén:

Úgy kell‑e értelmezni a 92/50 irányelv 11. cikke (3) bekezdésének b) pontját, vagy a közösségi jog egyéb előírásait, így különösen az átláthatóság elvét, hogy azok megengedik az ajánlatkérőnek, hogy szolgáltatásokat egyetlen szolgáltatási szerződésben, hirdetmény előzetes közzététele nélkül, tárgyalásos eljárásban ítéljen oda, ha a szolgáltatások egyes részein olyan kizárólagos jogok állnak fenn, mint a 92/50 irányelv 11. cikke (3) bekezdésének b) pontjában meghatározott jog? Vagy a főként nem fenntartott szolgáltatások odaítélése során az átláthatóság elve, illetve a közösségi jog egyéb előírásai azt követelik, hogy ilyen esetben a szerződés odaítélése előtt mégis tegyenek közzé hirdetményt, hogy az érintett vállalkozói körök számára lehetővé tegyék annak felülvizsgálatát, hogy valóban olyan szolgáltatásokat ítélnek‑e oda, amelyekre kizárólagos jogok vonatkoznak? Vagy a közösségi jog közbeszerzésre vonatkozó előírásai azt követelik, hogy ilyen esetben – aszerint, hogy fennáll‑e, vagy sem a kizárólagos jog – a szolgáltatásokat külön közbeszerzési eljárásban ítéljék oda, hogy legalább részben lehetővé tegyék a közbeszerzési versenyt?

5)      A 4. kérdés akkénti megválaszolása esetén, hogy az ajánlatkérő a kizárólagos jogok által nem védett szolgáltatásokat a kizárólagos jog által védett szolgáltatásokkal egy eljárásban ítélheti oda:

Olyan adatok feletti rendelkezési jog hiányában, amelyek felett az erőfölényben lévő vállalkozás kizárólagos joggal rendelkezik, igazolhatja‑e a vállalkozó az ezzel kapcsolatos közbeszerzési jogi alkalmasságát az egész szolgáltatáscsomag ajánlatkérő részére történő teljesítésére azzal, hogy az EK 82. cikkre, valamint az adatokkal rendelkezni jogosult és az EK‑Szerződésben részes államban erőfölényben lévő vállalkozás e rendelkezésből levezetendő kötelezettségére hivatkozik, miszerint az adatokat megfelelő feltételek mellett átadni köteles?

6)      Az 1., 2. és 3. kérdés akkénti megválaszolása esetén, hogy a szerződés 2000‑ben bekövetkezett részbeni átruházása esetében, és/vagy az egyik, illetve mindkét jelzett szerződésmódosítás révén új odaítélés történt; valamint abban az esetben, ha a 4. kérdésre az lenne a válasz, hogy a kizárólagos jogok által nem védett szolgáltatások külön közbeszerzési eljárásban történő odaítélése során, vagy a teljes szolgáltatáscsomag (itt sajtóközlemények, alapszolgáltatás és az APADok-ra vonatkozó használati jogok) odaítélése során az ajánlatkérőnek előzetesen hirdetményt kellett volna közzétennie a szerződés tervezett odaítélésének átláthatósága és felülvizsgálhatósága érdekében:

Úgy kell‑e értelmezni a 89/665 irányelv 1. cikkének (3) bekezdése szerinti „jogsértés”-fogalmat, illetve a 89/665 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének c) pontja szerinti „jogsértést szenvedett” szókapcsolatot, hogy a vállalkozó olyan esetben, mint a jelen ügy, a 89/665 irányelv e rendelkezései szerint már akkor jogsértést szenvedett, amikor megfosztották a közbeszerzési eljárásban való részvétel lehetőségétől azáltal, hogy az ajánlatkérő az odaítélés előtt nem tett közzé olyan hirdetményt, amely alapján a vállalkozó az odaítélendő szerződésre pályázhatott vagy ajánlatot tehetett volna, vagy a kizárólagos jogok fennállására vonatkozó állítást felülvizsgálat céljából a közbeszerzést ellenőrző illetékes hatóság elé terjeszthette volna?

7)       A közösségi jog egyéb előírásaira is figyelemmel úgy kell‑e értelmezni az egyenértékűség és a hatékony jogorvoslathoz való jog közösségi jogi elvét, hogy ezek szubjektív és feltétlen jogot biztosítanak a vállalkozónak a tagállammal szemben arra, hogy a közösségi közbeszerzési jogszabályok megsértése esetén az illetékes nemzeti hatóság előtt a szerződés odaítélést követően kártérítés iránt jogorvoslattal élhessen a közbeszerzési jogot sértő odaítélésről való tudomásszerzéstől számított legalább hat hónapig, és ezenfelül további időnek kell a rendelkezésére állnia, ha ennek során a megfelelő jogérvényesítés a nemzeti jogszabályi alapok hiányában nem volt lehetséges, és a nemzeti jog megsértésén alapuló kártérítési igények érvényesítésére a nemzeti jogrend általában a károkozó személyéről és a kárról való tudomásszerzéstől számított hároméves elévülési időt ír elő, valamint az adott jogterületen jogorvoslat hiányában az elévülési idők sem folynak?”

28.      A Bíróság előtti eljárás során a PN, az APA és az APA‑OTS, az Osztrák Köztársaság és az Európai Közösségek Bizottsága tettek írásbeli és szóbeli észrevételt. Írásban ezenkívül az osztrák Bundeskanzleramt elnöksége mint ajánlatkérő és a litván kormány vett részt az eljárásban; a francia kormány szóban foglalt állást.

V –    Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadhatóságáról

29.      Mielőtt tartalmilag foglalkoznék az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekkel, néhány rövid előzetes megjegyzést kell tenni az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadhatóságáról.

1.      A Bundesvergabeamt előzetes döntéshozatal iránti kérelem előterjesztéséhez való jogosultságáról

30.      Az osztrák Bundesvergabeamt törvény által létrehozott, állandó szerv, amely kizárólagos illetékességgel bír az olyan közbeszerzési ügyekben, ahol a Bund az ajánlatkérő(11). Peres eljárásban, az osztrák szövetségi jog jogszabályai alapján hozza határozatait. Egyszerre első- és legfelsőbb fokon eljáró szerv(12). Tagjai tevékenységük gyakorlásában nincsenek utasításokhoz kötve, és legalább öt évre, részben pedig határozatlan időre kerülnek kinevezésre(13).

31.      A Bundesvergabeamt tehát az EK 234. cikk értelmében bíróságnak minősül(14), és jogosult arra, hogy előzetes döntéshozatal iránti kérelmet terjesszen a Bíróság elé. A Bíróság ennek megfelelően már többször(15) megválaszolta a Bundesvergabeamt előzetes döntéshozatal iránti kérelmeit(16).

2.      Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadhatóságáról általában

32.      Az APA és az APA‑OTS által az előzetes döntéshozatal iránti kérelem komplex és nehezen követhető megfogalmazásával kapcsolatban előadott kifogás nem változtat azon, hogy az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések összességében érthetők. A Bundesvergabeamt által az előzetes döntésre utaló végzésben adott magyarázatokból kellően pontosan megállapítható ugyanis, hogy milyen ténybeli és jogi összefüggésbe illeszkednek a kérdések, és miért tartja azokat a Bundesvergabeamt a jelen ügy eldöntéséhez meghatározónak.

33.      Különösen az állapítható meg az előzetes döntéshozatalra utaló végzés alapján, hogy az előzetes döntéshozatal iránti kérelem révén tisztázni kell, hogy a nemzeti eljárásban bizonyos tényekre vonatkozó átfogó bizonyítás elvégzése szükséges‑e, vagy pedig az alapügy enélkül a bizonyítás nélkül is megérett‑e a döntésre.

34.      Ehhez meg kell jegyezni, hogy a nemzeti bíróság feladata annak meghatározása, hogy az eljárás mely szakaszában terjessze előzetes döntéshozatali kérdéseit a Bíróság elé(17). Az a mérvadó, hogy a kérdést előterjesztő bíróság a közösségi jog értelmezésére irányuló kérelme alapjául szolgáló ténybeli és jogi hátteret megfelelően bemutassa, és minden egyéb információt a Bíróság rendelkezésére bocsásson, amelyre annak az említett kérelem hasznos megválaszolásához szüksége van(18). Az APA és az APA‑OTS véleményével szemben a jelen ügyben ez megtörtént. Így általában véve nem áll fenn kifogás az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadhatóságával kapcsolatban.

3.      A hatodik kérdés elfogadhatóságáról különösen

35.      Mindenesetre adódik egy elfogadhatósági probléma a hatodik kérdés tekintetében, amelynek tárgya a 89/665 irányelv 1. cikkének (3) bekezdése, illetve 2. cikke (1) bekezdésének c) pontja szerinti „jogsértés”, illetve „jogsértést szenvedett” fogalmak értelmezése.

36.      A Bundesvergabeamtnak az alapeljárásban, a BVergG 2006 331. §‑án alapuló eljárásban csupán a közbeszerzési jog esetleges megsértésének megállapítására, nem pedig kártérítés megítélésére van hatásköre, ami az osztrák polgári bíróságoknak van fenntartva(19). Ezért nem terjeszthető a Bíróság elé olyan kérdés előzetes döntéshozatalra, amely kártérítés megítélésére vagy ennek feltételeire vonatkozik(20).

37.      Ennek fényében a hatodik kérdés annyiban elfogadható, amennyiben a 89/665 irányelv 1. cikkének (3) bekezdése szerinti jogorvoslatra vonatkozó kérelem elfogadhatóságának feltételeit érinti. Amennyiben azonban az előzetes döntéshozatalra előterjesztett hatodik kérdés a 89/665 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének c) pontjára vonatkozik, nem elfogadható, mivel ez utóbbi előírás közvetlenül a kártérítés megítélésére vonatkozik.

4.      Köztes következtetés

38.      Következésképpen összességében az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadható, a hatodik kérdés azon részének kivételével, amely a 89/665 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének c) pontjára vonatkozik.

VI – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések tartalmi értékelése

39.      Tartalmilag a meglehetősen terjedelmes előzetes döntéshozatal iránti kérelem lényegében annak tisztázására irányul, hogy milyen feltételek mellett kell a meglévő szerződés módosítását egy újabb szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés odaítélésének tekinteni, azzal a következménnyel, hogy megelőzőleg adott esetben le kell folytatni az odaítélési eljárást, és a figyelmen kívül hagyott vállalkozásokat jogorvoslat illeti meg.

40.      Az ezen túlmutató, igen érdekes kérdés, hogy vajon a határozatlan időre szóló tartós kötelmi jogviszonyoknak a közbeszerzési jog vagy a közösségi jog más rendelkezései szabnak‑e valamilyen határt, nem tárgya a jelen eljárásnak. Mivel az 1994‑es határozatlan idejű eredeti szerződést még az Osztrák Köztársaság Európai Unióhoz való csatlakozása előtt kötötték(21), ez a probléma nem igényel közelebbi kifejtést, még előkérdésként sem(22).

A –    Az első, második és harmadik kérdésről

41.      Az első három kérdésével a Bundesvergabeamt lényegében arra vár választ, hogy a valamely ajánlatkérő és szolgáltató között fennálló szerződésre vonatkozó módosításokat mely feltételek esetén kell újabb, szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés odaítélésének tekinteni a 92/50 irányelv értelmében.

42.      A közösségi bíróságok ítélkezési gyakorlatában ez a probléma még nem került átfogóan megtárgyalásra(23).

1.      Előzetes megjegyzés: a lényeges szerződésmódosítás feltétele

43.      Mindenekelőtt a határozatlan időre létrejött kötelmi viszonyoknál és hosszabb időtartamú szerződéseknél válhat szükségessé a szerződés tartalmának kiigazítása annak teljesítése közben, ha szerződéses rendelkezések – például a külső körülmények előre nem látott megváltozása alapján – már nem bizonyulnak megfelelőnek. A szerződés tartalmának a megváltozott körülményekhez való igazítása hozzájárulhat a szerződés céljának jobb megvalósításához.

44.      Ha azonban az eredeti szerződés közbeszerzési szerződés, annak későbbi tartalmi módosításai mindig azt a kérdést vetik fel, hogy (adott esetben újra) odaítélési eljárást kell‑e lefolytatni. Ennek során rendszerint feszültség keletkezik egyrészről a szerződés végrehajtásának lehetőleg hatékony folytatására való törekvés, másrészről az aktuális és lehetséges ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód kötelezettsége között.

45.      Alapvetően nem eleve kizárt, hogy meglévő szerződések későbbi tartalmi módosításai (adott esetben újra) kimerítik a közbeszerzési szerződés odaítélésének tényállását, azzal a következménnyel, hogy odaítélési eljárást kell lefolytatni. Azokat a jogi fogalmakat ugyanis, amelyek a közbeszerzési irányelvek hatályát meghatározzák, az állandó ítélkezési gyakorlat szerint kiterjesztően kell értelmezni(24).

46.      Végeredményben azonban az odaítélés fogalma értelmezésének az érintett irányelv céljaihoz kell orientálódnia. A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak közösségi szintű összehangolásának célja a szolgáltatások szabad mozgását érintő akadályok megszüntetése, és a más tagállamban letelepedett gazdasági szereplők érdekeinek védelme(25). Ki kell zárni annak kockázatát, hogy az ajánlatkérők nemzeti ajánlattevőket vagy pályázókat előnyben részesítsenek, és hogy a szerződés odaítélésénél gazdasági szempontoktól eltérő megfontolások vezéreljék őket(26).

47.      Ennek megfelelően a 92/50 irányelv is fő céljaként a szolgáltatások szabad mozgásának megvalósulását és a piacokon a tisztességes és a lehető legszélesebb verseny megnyitását tűzte ki(27). Ehhez átlátható és hátrányos megkülönböztetéstől mentes eljárásra van szükség a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésénél, hogy a minden lehetséges szolgáltatóval szembeni egyenlő bánásmód biztosított legyen.

48.      E célkitűzés fényében a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések nem minden jelentéktelen módosítását kell megelőznie odaítélési eljárásnak. Csak az olyan lényeges szerződésmódosítások indokolják az odaítélési eljárás ismételt lefolytatását, amelyek konkrétan alkalmasak az érintett piacon a verseny torzítására és az ajánlatkérő szerződéses partnerének más lehetséges szolgáltatókkal szembeni előnyben részesítésére(28).

49.      Különösen akkor kell feltételezni, hogy egy szerződésmódosítás lényeges, ha nem zárható ki, hogy az eredeti, kevésbé előnyös feltételek más szolgáltatókat visszatartottak a közbeszerzési szerződésre vonatkozó ajánlattételtől, vagy az új szerződési feltételekre tekintettel a közbeszerzési szerződésre vonatkozó ajánlattételben érdekeltek lennének, vagy hogy az egykor elutasított ajánlattevő ajánlata az új szerződési feltételekre tekintettel sikeres lehetne(29).

50.      Ezen előzetes megfontolások képezik az első három kérdésre vonatkozó fejtegetéseim alapját.

2.      Az első kérdésről

a)      Az első kérdés első részéről: az APA‑OTS bekapcsolódása

51.      Első kérdésének első részével a Bundesvergabeamt lényegében arra keresi a választ, hogy a 92/50 irányelv értelmében vett, már fennálló szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés újbóli odaítélésének kell‑e tekinteni, ha egy ajánlatkérő elfogadja, hogy a szerződés teljesítésének egy részét az ajánlattevő leányvállalatára ruházzák, amellyel szemben az ajánlattevőnek utasítási joga van, és 100%‑os tulajdonosa, még ha 100%‑os tulajdoni részesedése nem is biztosított a szerződés teljes időtartamára.

52.      A kérdés hátterében az APA által nyújtott OTS szolgáltatásoknak az APA OTS nevű leányvállalata részére 2000‑ben történt átadása áll. Mindegy, hogy az APA-csoporton belüli átszervezés következtében „szerződésmegbontásra”, szerződésátvételre, megújításra vagy a kötelembe való belépésre került‑e sor(30), az mindenesetre biztos, hogy a nevezett szolgáltatásokat onnantól kezdve a Bundeskanzleramt jóváhagyásával az APA-OTS nyújtotta, és az azért járó díj közvetlenül az APA-OTS részére került megfizetésre.

53.      Ezzel mindenesetre a szerződés gyakorlati teljesítése tekintetében 2000‑ben a szolgáltató részbeni változására került sor.

54.      A szolgáltató változása a közbeszerzési szerződés időtartama alatt a priori lényeges szerződésmódosításra enged következtetni, hiszen egy olyan vállalkozást bíztak meg egészben vagy részben a közbeszerzési szerződés teljesítésével, amelynek nem kellett versenybe szállnia más ajánlattevőkkel, és amelynek kiválasztása nem más, esetleges ajánlattevőkkel való összehasonlításon alapult. Az ilyen eljárás magában hordozza a közbeszerzési jog megkerülésének veszélyét, és alkalmas az érintett piacon a verseny torzítására, valamint az új szolgáltató más lehetséges szolgáltatókkal szembeni előnyben részesítésére.

55.      Mindenesetre az egyedi ügy különleges körülményei azt eredményezhetik, hogy a szolgáltató oldalán bekövetkezett változások kivételesen nem járnak lényeges szerződésmódosítással. E tekintetben a következő két esetkör veendő figyelembe.

56.      Az első esetkör az alvállalkozó igénybevétele az ajánlatkérő szerződéses partnere által. Hogy a lehetséges szolgáltatók körét ne szűkítse be mértéken túl, a 92/50 irányelv az ajánlatkérő számára kifejezetten előírja annak lehetőségét, hogy a harmadik személlyel való szerződéskötést jóváhagyja(31). Jellemző erre az esetkörre, hogy a fő ajánlattevő az alvállalkozói szerződés megkötése után is viseli a teljes szerződéses felelősséget a szolgáltatási szerződés egészének teljesítéséért, vagy legalábbis azért egyetemlegesen felel.

57.      A második esetkör az ajánlatkérő szerződéses partnerének tisztán belső természetű szervezeti változásai. Ide tartozhat leányvállalatai egyikének a szerződés teljesítésébe való bekapcsolódása. Hogy ennek során milyen szorosnak kell lennie az ajánlattevő és leányvállalata kapcsolatának, a jelen ügyben nem igényel végleges tisztázást. Mindenesetre olyan leányvállalatok lehetnek érintettek, amelyeket az ajánlattevő saját szervezeti egységeihez hasonló módon irányít. A leányvállalat bekapcsolódása a szerződés teljesítésébe a szolgáltató oldalán hasonlít az ún. „in-house” ügyletre(32), amely révén a közbeszerzési szerződés teljesítésének feltételein – legalábbis gazdasági szempontból – semmi lényeges nem változik.

58.      Mindkét nevezett esetkörben biztosított, hogy a szolgáltató oldalán bekövetkezett változás nem vezet a verseny torzításához és következésképpen lényeges szerződésmódosításhoz.

59.      Az olyan folyamat, mint az OTS szolgáltatásoknak az APA OTS részére 2000‑ben történt átadása, első ránézésre alvállalkozói szerződés APA általi odaítélésére hasonlít (első esetkör). Emellett szól, hogy az érintett szolgáltatásokat onnantól kezdve az APA‑tól elkülönült jogi személy nyújtja, melynek során mindazonáltal az APA egyetemlegesen felel a teljes szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés teljesítéséért, beleértve az APA‑OTS által átvett feladatokat is.

60.      Közelebbről szemlélve mindazonáltal egy olyan szervezet, mint az APA‑OTS nem annyira az APA‑tól független alvállalkozónak tűnik, hanem sokkal inkább az APA saját szervezeti egységének. Az olyan folyamat, mint az APA‑OTS bekapcsolódása a közbeszerzési szerződés teljesítésébe 2000‑ben, tisztán belső átszervezést jelent a szolgáltató APA részéről (második esetkör).

61.      Igaz, hogy az APA felelősségi körébe tartozó szolgáltatások egy részét a továbbiakban egy másik jogi személy, az APA‑OTS nyújtja. Gazdasági szemszögből mindazonáltal az APA‑OTS nem harmadik személy, mivel teljes mértékben az anyavállalata, az APA irányítja. Nemcsak az APA 100%‑os tulajdoni részesedése, hanem az őt megillető utasítási jog, valamint a veszteségek és a nyereségek elszámolására vonatkozó megállapodás is biztosítják, hogy az APA‑OTS-t anyavállalata mint saját szervezeti egységét irányítja. Ezzel a közbeszerzési szerződés teljesítésének feltételein gazdasági szempontból semmi lényeges nem változott.

62.      A 2000‑ben lezajlott folyamat következésképpen nem vezetett lényeges szerződésmódosításhoz, és így nem kellett a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés (újbóli) odaítéléseként kezelni.

63.      Az, hogy az APA 100%‑os tulajdoni részesedése az APA‑OTS-ben nem biztosított a szerződés teljesítésének teljes időtartamára, nem mond ennek ellent(33). Igaz, az APA elvileg bármikor átruházhatja harmadik személyre az APA‑OTS-beli részesedését. Mindazonáltal az itt megvizsgálandó kérdés szempontjából, hogy vajon 2000‑ben lényeges szerződésmódosításra és ezzel a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés újbóli odaítélésére került‑e sor, csak az akkor konkrétan előrelátható események irányadók.

64.      A jogbiztonság elve megköveteli, hogy az odaítélési eljárás lefolytatásának kötelezettségét mindig ex ante, azaz a jogügylet megkötésének időpontjára tekintettel kell megítélni(34). Mind az ajánlatkérő és szerződéses partnere, mind az elutasított ajánlattevők szempontjából már a szerződéskötés időpontjában megállapíthatónak kell lennie ugyanis, hogy le kellett volna‑e folytatni odaítélési eljárást, avagy sem. A későbbi körülmények figyelembe vétele legfeljebb akkor jöhet számításba, ha bekövetkezésük az odaítélés időpontjában biztosan előrelátható volt.

65.      Az iratokból kitűnik, hogy az APA‑OTS-nek a közbeszerzési szerződés teljesítésébe való bevonásának időpontjában nem állt fenn olyan konkrét jel, amely a részvények APA általi esetlegesen küszöbönálló elidegenítésére utalt volna. Ilyen körülmények között fenntartom véleményemet, hogy a 2000‑ben lezajlott folyamat következésképpen nem vezetett lényeges szerződésmódosításhoz, és így nem volt szükség odaítélési eljárásra.

b)      Az első kérdés második részéről: az APA összetétele

66.      A Bundesvergabeamt azt is tudni szeretné, hogy a 2000‑ben lezajlott folyamattal összefüggésben szerepe van‑e annak, hogy az APA szövetkezeti tagjainak köre a szerződés időtartama alatt változhat.

67.      Közbeszerzési jogi szempontból az ilyen változásnak csak akkor van jelentősége, ha a szolgáltató legalább részbeni megváltozásával jár, és így lényeges szerződésmódosításnak kell tekinteni.

68.      Ha például a szolgáltató esetében csupán egy jogi személyiség nélküli munkaközösségről van szó, úgy normális esetben a munkaközösség minden tagja jogosult és kötelezett az ajánlatkérővel kötött szerződés révén. Ekkor a munkaközösség összetételének változása oda vezethet, hogy egy olyan vállalkozást bíztak meg egészben vagy részben a közbeszerzési szerződés teljesítésével, amelynek nem kellett versenybe szállnia más ajánlattevőkkel, és amelynek kiválasztása nem más, esetleges ajánlattevőkkel való összehasonlításon alapult. Ez – fenntartva a fenti kivételt(35) – lényeges szerződésmódosítás lenne(36).

69.      Ha ezzel szemben a szolgáltató jogi személy, úgy csak ez lesz az ajánlatkérő szerződéses partnere, és a részvényesei körének esetleges későbbi változásai nem vezetnek lényeges szerződésmódosításhoz(37).

70.      A jelen ügyben az iratokból kitűnik, hogy az APA egy „korlátolt felelősségű bejegyzett szövetkezet”. Feltételezhető tehát, hogy az APA jogi személyiséggel rendelkezik. Fenntartva a Bundesvergabeamt erre vonatkozó megállapításait tehát nem az APA szövetkezeti tagokat, hanem csak az APA‑t magát kell az Osztrák Köztársaság szerződéses partnerének tekinteni. Ilyen esetben a szövetkezet tagjai körének esetleges változásai nem vezetnek lényeges szerződésmódosításhoz.

3.      A harmadik kérdésről

71.      A harmadik kérdésével Bundesvergabeamt lényegében azt kérdezi, hogy a 92/50 irányelv értelmében vett szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés újbóli odaítélésének kell‑e tekinteni, ha az ajánlatkérő és a szolgáltató a köztük fennálló szolgáltatási szerződést annak időtartama alatt úgy módosítják, hogy

–        egy korábban megállapított, már lejárt, szerződés felmondásának jogáról való lemondást három évre megújítanak, és

–        a megállapított díjak az eddig megállapodottól eltérnek, mivel azokra a továbbiakban tíz százalékponttal megnövelt árkedvezményt biztosítanak.

72.      E kérdés hátterét a 2005‑ben az APA és az Osztrák Köztársaság között létrejött második szerződésmódosító záradék képezi.

a)      A harmadik kérdés első részéről: a szerződés felmondásának jogáról való lemondás megújítása

73.      A harmadik kérdés első része a szerződéses felek által kikötött, a szerződés felmondásának jogáról való, már lejárt lemondás 2005‑ben elfogadott megújítását érinti.

74.      Közbeszerzési jogi szempontból problémás lenne a határozatlan idejű kötelmi viszony esetén hosszabb időre vonatkozóan kikötni a szerződés felmondásának jogáról való lemondást is, vagy az ajánlatkérő általi felmondást teljes egészében kizárni. Az ilyen megállapodás ugyanis hosszú távon a lehetséges szolgáltatók közötti mindenfajta versenyt kizárna, és ezzel alapvetően ellentmondana a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek céljainak.

75.      Másképp kell megítélni mindazonáltal az olyan szerződés felmondásának jogáról való lemondást, mint amelyet 2005‑ben kötöttek ki, amely három éves időtartamra szól. Az ilyen szerződés felmondásának jogáról való lemondást nem lehet eleve elfogadhatatlannak tekinteni közbeszerzési jogi szempontból. Meg kell vizsgálni mindenesetre, hogy az ilyen kikötés esetén odaítélési eljárást kellett volna‑e lefolytatni. Ez attól függ, hogy a szerződés felmondásának jogáról való lemondást a fennálló eredeti szerződés lényeges módosításának kell‑e tekinteni(38).

76.      Hogy lényeges szerződésmódosításnak minősüljön, a néhány évre kikötött szerződés felmondásának jogáról való lemondásnak alkalmasnak kell lennie az érintett piacon a verseny torzítására és az ajánlatkérő szerződéses partnerének más lehetséges szolgáltatókkal szembeni előnyben részesítésére(39).

77.      Ez csak kivételesen fordulhat elő, éspedig akkor, ha a szerződés felmondásának jogáról való lemondás kikötésekor konkrét támpontok állnak fenn arra vonatkozólag, hogy az ajánlatkérő egyébként a szerződés felmondásának jogáról való lemondás időtartama alatt a fennálló szerződést felbontotta volna. Csak ekkor reménykedhettek volna ugyanis komolyan más lehetséges szolgáltatók az akkori szolgáltató ez idő alatti teljes vagy részleges leváltásában.

78.      Ehhez először is azt kell megjegyezni, hogy az ajánlatkérő jogilag nem volt köteles a fennálló, a hatályos jog sérelme nélkül létrejött szerződéses jogviszonyt idő előtt megszüntetni; Ausztria Európai Unióhoz történt csatlakozása nem váltott ki az ajánlatkérőre nézve olyan kötelezettséget, hogy a már fennálló eredeti szerződést felmondja vagy újra meghirdesse(40). Ezzel ugyan az APA‑val kötött szolgáltatási szerződés felmondása az Osztrák Köztársaság számára az eredetileg (1994‑ben) kikötött szerződés felmondásának jogáról való lemondás letelte óta jogilag lehetséges lett volna, azonban ez semmi esetre sem volt kötelező.

79.      Másodszor, az Osztrák Köztársaság számára – fenntartva a Bundesvergabeamt esetleg még megteendő megállapításait – 2005‑ben nem volt gazdasági ösztönzés sem arra, hogy a szerződés felmondásának jogáról való lemondás kilátásba helyezett, hasonlóképpen elfogadható időtartama alatt, azaz 2008 végéig más szolgáltatóra váltson. Amennyire látható, az ajánlatkérő ésszerűen feltételezhette, hogy a 2008‑ig tartó időtartam alatt nem állna rendelkezésre egyenértékű ajánlat jobb feltételek mellett, amely a váltás költségeit igazolná.

80.      A jelen ügyben rendelkezésre álló információk alapján a 2005‑ben három éves időtartamra újból kikötött szerződés felmondásának jogáról való lemondás nem járt a verseny torzításának veszélyével, és így nem minősül az eredeti szerződés lényeges módosításának.

b)      A harmadik kérdés második részéről: a magasabb árkedvezményekről való megállapodás

81.      A harmadik kérdés második része az APA információs szolgáltatásai online igénybevételének árára vonatkozó, 2005‑ben kikötött magasabb árkedvezményeket érinti. Míg az eredeti szerződés az osztrák hatóságok számára 15%‑os árkedvezményt nyújtott, a második szerződésmódosító záradék óta 25%‑os árkedvezmény van érvényben.

82.      Ahogy már említésre került(41), egy meglévő szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés újbóli odaítéléséről csak akkor lehet beszélni, ha lényeges szerződésmódosításra kerül sor. Ez a szerződésileg kikötött díj változásaira is érvényes. Ugyanis még ha a fizetés módozatai lényeges szerződési tartalmat képviselnek is (42), nem kell az egyszer kikötött díjrendelkezések minden, mégoly csekély módosítását azonnal lényeges szerződésmódosításnak tekinteni.

83.      Először is azt kell megvizsgálni, hogy az eredetileg biztosított árengedmény tíz százalékponttal való megemelése egyáltalán a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésre alkalmazandó díjrendelkezések tartalmi változását jelenti‑e.

84.      Az APA és az APA‑OTS előadja, hogy a most biztosított 25%‑os árkedvezmény csupán logikus továbbfejlesztése annak, amit az eredeti szerződésben már amúgy is megalapoztak. Álláspontjuk szerint már az eredeti szerződés utalt az APA lépcsős díjszabására. Az új, magasabb árkedvezményt az APA árlistája egy új, alacsonyabb lépcsőjének bevezetésével kell egyenértékűnek tekinteni.

85.      Ehhez meg kell jegyezni, hogy az alapügy releváns tényeinek konkrét értékelése a Bundesvergabeamt dolga. Az előzetes döntéshozatalra utaló végzésben, amely a jelen előzetes döntéshozatali eljárás szempontjából irányadó ténybeli összefüggéseket felvázolja(43), a százalékszámok 15%‑ról 25%‑ra való módosítása az „eddiginél nagyobb árkedvezmény”-ként kerül bemutatásra. Ez arra enged következtetni, hogy a díjrendelkezések tartalmi módosításáról van szó.

86.      E vélemény mellett szól az is, hogy már az eredetileg biztosított 15%‑os árkedvezmény is a „legalacsonyabb lépcsős díjszabás”-ra utalt. Az ajánlatkérőnek tehát már az eredeti szerződés megkötésekor, 1994‑ben az elképzelhető legkedvezőbb díjfokozatot biztosították. Ilyen körülmények között nem látszik valószínűnek, hogy a szerződéses felek akkoriban egy még kedvezőbb árszintre való felemelkedést terveztek, vagy csak lehetségesnek is tartottak volna. Ha tehát 2005‑ben egy tíz százalékponttal nagyobb árkedvezményt biztosítottak, amely ismét csak a legalacsonyabb lépcsős díjszabásra utal, úgy ez egy valódi árváltozásra utal, és nem csak a díjszámítás logikus továbbfejlesztésére, ahogy azt már az eredeti szerződésben megalapozták.

87.      Az ilyen árváltozást mindenesetre csak akkor kell lényeges szerződésmódosításnak tekinteni, ha alkalmas az érintett piacon a verseny torzítására és az ajánlatkérő szerződéses partnerének más lehetséges szolgáltatókkal szembeni előnyben részesítésére.

88.      Ennek megítéléséhez egyrészt az árváltozás terjedelmét kell megítélni a mindenkori szolgáltatás tekintetében, másrészt ezt az árváltozást az érintett közbeszerzési szerződés mint egész jelentőségének kontextusában is el kell helyezni.

89.      Ami először is az árváltozást mint olyat illeti, a verseny torzításának veszélye árcsökkentés esetén csekélyebb, mint áremelésnél. A díj csökkentése ugyanis az ajánlatkérő számára kedvező hatású, és ezen túl normális esetben javítja számára a szerződés teljesítésének gazdaságosságát.

90.      Mégsem lehet eleve kizárni, hogy az alacsonyabb díjról való megállapodás adott esetben piactorzító hatású legyen. Erre jogosan utalt a litván kormány.

91.      Mindig az az irányadó, hogy milyen feltételeket érhetett volna el a piacon az ajánlatkérő a szerződésmódosítás időpontjában. Ha például a szerződés tárgyát képező szolgáltatás árai a közbeszerzési szerződés eredeti odaítélése óta a piacon általában csökkentek, úgy a korábbinál alacsonyabb díjról való megállapodás önmagában nem jelent biztosítékot a verseny és a költséghatékonyság elvének figyelembevételére. Sokkal inkább azt kell vizsgálni, hogy más lehetséges szolgáltatók a kívánt szolgáltatást a szerződésmódosítás időpontjában még kedvezőbb áron tudták volna‑e az ajánlatkérőnek nyújtani, mint akkori szerződéses partnere.

92.      Az itt rendelkezésre álló információk alapján mindazonáltal nincs konkrét támpont arra nézve, hogy az ajánlatkérő a jelen ügyben odaítélési eljárás lefolytatása mellett az egyenértékű szolgáltatásért még kedvezőbb árat célozhatott volna‑e meg, mint amilyet az APA‑nál mint akkori szolgáltatónál elért az alapszerződés második szerződésmódosító záradéka formájában.

93.      Ami végül az érintett közbeszerzési szerződés mint egész kontextusába helyezett árváltozás jelentőségét illeti, úgy azt kell meggondolni, hogy a nagyobb kedvezményt csak egy részszolgáltatás – az APA információs szolgáltatásainak online igénybevétele – tekintetében kötötték ki, és nem az APA által teljesítendő szolgáltatások egészére. Még ha a tíz százalékponttal megnövelt árkedvezmény az érintett részszolgáltatás tekintetében nem is jelentéktelen, a szerződés egésze viszonylatában jelentősen kevesebb súllyal bír.

94.      Végeredményben a Bundesvergabeamtnak kell megtennie a szükséges megállapításokat az árváltozás jelentősége tekintetében, mind az érintett részszolgáltatással kapcsolatban, mind a közbeszerzési szerződés egészének viszonylatában.

95.      A Bíróság elé terjesztett információk alapján mindenesetre nem vagyok azon az állásponton, hogy az olyan árváltozást, mint amilyen a 2005‑ös második szerződésmódosítás által biztosított árkedvezményből következik, lényeges szerződésmódosításnak kell tekinteni.

4.      A második kérdésről

96.      A második kérdésével Bundesvergabeamt lényegében azt kérdezi, hogy a 92/50 irányelv értelmében vett szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés újbóli odaítélésének kell‑e tekinteni, ha az ajánlatkérő és a szolgáltató a köztük fennálló szolgáltatási szerződést annak időtartama alatt úgy módosítják, hogy

–        a szerződésileg kikötött díjak az euróra való átállás miatt nem a nemzeti valutában, hanem euróban lesznek kifejezve,

–        a szerződésbe foglalt értékállósági záradékot az eddig alkalmazott indexet felváltó új indexre való utalással újrafogalmazták, és

–        bizonyos díjak az eddig alkalmazottól a továbbiakban eltérnek.

97.      A kérdés hátterét a 2001‑ben kikötött első szerződésmódosító záradék képezi, amelyben a díjrendelkezések ilyen módosítására került sor.

98.      Tisztán technikai szerződéskiigazítások, amelyeknek nincs meghatározó befolyásuk az ajánlatkérő és szerződéses partnere közötti szolgáltatási jogviszonyra, egyáltalán nem jelentik a szerződés tartalmi módosítását. Már csak ezért sem lehet bennük lényeges szerződésmódosítást látni, amely odaítélési eljárás lefolytatását igényelné.

99.      Ha egy meglévő szerződést az euróra való átállás miatt úgy módosítanak, hogy az eddig kikötött díjakat az új valutában fejezik ki, anélkül, hogy azokat pénzbelileg megemelnék vagy csökkentenék, úgy nincs szó lényeges szerződésmódosításról, hanem csupán a meglévő szerződésnek a megváltozott külső körülményekhez való technikai hozzáigazításáról(44). E tisztán technikai kiigazítás része az újonnan kiszámított euróösszegek esetleg szükséges fel- vagy lekerekítése a hatályos jogszabályokkal összhangban.

100. Ugyanígy egy, az eredetileg kikötöttől eltérő értékállósági indexre való utalás is lehet tisztán technikai szerződéskiigazítás, amennyiben mindkét index egyenértékű. Ilyen egyenértékűségre utal az előzetes döntéshozatalra utaló végzés megjegyzése, miszerint az új index az eddigit felváltó új index. A Bundesvergabeamtnak azonban meg kell róla győződnie, hogy az új index működési módja is egyenértékű‑e a korábbi indexével. Ehhez különösen hozzátartozik, hogy az árukosaraknak vagy a viszonyítási számoknak, amelyekre az indexek hivatkoznak, lényegében egyenértékűnek kell lenniük.

101. Ha ezzel szemben a más valutára való átváltás vagy indexátváltás alkalmával a szerződéses felek az eredetileg kikötött díjakat pénzbelileg is módosítják, úgy ez az intézkedés méretében túlmegy a tisztán technikai szerződéskiigazításon. Ekkor ugyanis már nem eleve kizárt, hogy a szolgáltatók közötti versenyre kiható jelentős szerződésmódosítás áll fenn.

102. A jelen esetben az eredeti szerződésnek az első záradékkal való kiigazításai az előzetes döntéshozatalra utaló végzés szerint oda vezettek, hogy a szövetségi hatóságok közleményeinek az OTS‑be való felvételéért 2002., 2003. és 2004. évre legmagasabb díjak voltak érvényben, amelyeket nem lehetett megemelni.

103. A Bundesvergabeamtnak meg kell vizsgálnia, hogy ezzel lényeges módosítás történt‑e az eredeti szerződésben kikötött díjak vonatkozásában. Ebből a szempontból az a döntő, hogy az eredeti szerződésben kikötött indexált díjak milyen fejlődése lett volna elvárható objektíve szemlélve a 2001‑ben rendelkezésre álló támpontok szerint.

104. Ha a 2002., 2003. és 2004. évekre megállapított legmagasabb díjak lényegében megfelelnek azoknak az áraknak, amelyek az alapszerződésben megállapított értékállósági záradék alkalmazása mellett is minden valószínűség szerint adódtak volna, úgy nem áll fenn lényeges szerződésmódosítás(45). Ha ezzel szemben jelentősen eltérnek az eredeti szerződés alapján elvárható árfejlődéstől, úgy vizsgálni kell a módosításnak a versenyre gyakorolt hatásait, amire a fenti harmadik kérdés második részéhez(46) bemutatott szempontok alkalmazandók.

105. A Bíróság elé terjesztett információk alapján mindenesetre azon az állásponton vagyok, hogy az első szerződésmódosító záradékban kikötötthöz hasonló árváltozások a 2001‑ben előrelátható éves áremelkedések keretei között mozognak, és pusztán ezen oknál fogva nem jelentenek lényeges szerződésmódosítást.

B –    A negyedik és ötödik kérdésről

106. A negyedik és ötödik kérdés, amelyeket a Bundesvergabeamt az alkalmazandó odaítélési eljárás és a szolgáltató alkalmasságának igazolása kérdésének szentel, feltételezi, hogy a 2000., 2001. és 2005. évben történtek szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés odaítélésének tekintendők.

107. A Bíróság elé terjesztett információk alapján azon az állásponton vagyok, hogy egyik folyamat sem jelentett ilyen odaítélést(47). Ennek megfelelően a negyedik és ötödik kérdést csupán másodlagos kérdésként vizsgálom meg.

1.      A negyedik kérdésről

108. A negyedik kérdésével a Bundesvergabeamt lényegében azt szeretné tudni, hogy egy szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés egységes szerződésként, hirdetmény előzetes közzététele nélküli tárgyalásos eljárás útján odaítélhető‑e, ha a szerződés tárgya túlnyomórészt nem elsődleges szolgáltatás, és a 92/50 irányelv 11. cikk (3) bekezdésének b) pontja szerinti kizárólagos jog nem minden, hanem csak egyes nyújtandó szolgáltatások vonatkozásában áll fenn.

a)      Elsődleges és nem elsődleges szolgáltatások

109. A 92/50 irányelv, a 8–10. cikke szerint, különbséget tesz elsődleges és nem elsődleges szolgáltatások között. Előbbiek az I. A. mellékletben, utóbbiak az I. B. mellékletben kerülnek meghatározásra. A szabályozás háttere, hogy a nem elsődleges szolgáltatásokra vonatkozó szerződések ‑ tekintettel sajátos természetükre ‑ eleve nem képviselnek olyan határokon átnyúló érdeket, amely azt indokolhatná, hogy az odaítélésükre csak ajánlati felhívást követően kerülhessen sor(48).

110. A Bundesvergabeamt, az APA és az APA‑OTS által előadottak alapul vételével abból indul ki, hogy a hírügynökségi szolgáltatások esetében, mint amilyenekről jelen esetben megállapodás született, elsődleges és nem elsődleges szolgáltatások keverékéről van szó(49), ahol is a nem elsődleges szolgáltatások értékük szerint egyértelműen túlsúlyban vannak.

111. Ha ezt az értékelést helyesnek feltételezzük(50), úgy az APA részére odaítélt szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésre összességében a nem elsődleges szolgáltatások rezsimje alkalmazandó (a 92/50 irányelv 10. cikke). Így olyan közbeszerzési szerződésről van szó, amely egyáltalán nem tartozik a 92/50 irányelv III. címe szerinti specifikus odaítélési eljárás hatálya alá(51).

b)      Az átláthatóság elvének alkalmazhatósága

112. Az olyan szerződés-odaítélések esetében is, amelyekre a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek nem írnak elő specifikus odaítélési eljárásokat, az állandó ítélkezési gyakorlat szerint tiszteletben kell tartani általában az EK‑Szerződés alapvető szabályait, és különösen az állampolgárság alapján történő hátrányos megkülönböztetés tilalmát(52). Azt, hogy ez a nem elsődleges szolgáltatásokra vonatkozó szerződések odaítélésére is alkalmazandó, a Bíróság csak nemrégiben állapította meg(53).

113. Ebből következik, hogy amennyiben egy nem elsődleges szolgáltatásokra vonatkozó szerződés határokon átnyúló érdeket képvisel, úgy alkalmazandó rá az alapszabadságokból levezetett átláthatóság elve, és a szerződést nem szabad minden átláthatóság nélkül odaítélni(54).

114. A Bundesvergabeamtnak vizsgálnia kell, hogy a hírügynökségi szolgáltatások nyújtása, mint ami a jelen ügyben a szerződés tárgya, határokon átnyúló érdeket(55) képvisel‑e. Ennek során többek között a következő szempontokat kell figyelembe venni:

–        A határon átnyúló érdek mellett szól, hogy számos hírügynökség nemzetközi tevékenységet folytat. A PN 1999‑ben történt piacra lépése is azt mutatja, hogy az osztrák piac nem teljesen érdektelen az új szolgáltatók számára.

–        A különböző, hazai piacaikon tevékenykedő hírügynökségek közötti, fennálló együttműködési megállapodások, amint a tárgyaláson említésre kerültek, nem zárják ki eleve, hogy ezen ügynökségek közül némelyik az osztrákhoz hasonló piacon a jövőben meg szeretné erősíteni elkötelezettségét.

–        A határokon átnyúló érdek ellen szól az a körülmény, hogy az osztrák hatóságok által igényelt szolgáltatások nagy része Ausztriához, illetve a tartományokban történő regionális eseményekhez is kötődő specifikus vonatkozásokat mutat.

c)      Az átláthatóság elvének tartalma

115. Az átláthatóság elvéből tartalmilag az következik, hogy megfelelő mértékű nyilvánosságot kell biztosítani(56). Eddig messzemenően tisztázatlan, hogy pontosan milyen követelmények következnek ebből az olyan szerződés-odaítélések tekintetében, amelyekre a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek nem írnak elő specifikus odaítélési eljárást. Csupán az biztos, hogy az átláthatóság elvéből nem feltétlenül következik ajánlati felhívás közzétételének kötelezettsége(57).

116. Végsősoron az ajánlatkérő dolga minden esetben annak megítélése, hogy mi a nyilvánosságnak az a foka, amely az érintett odaítélési folyamat verseny előtti történő megnyitását, és az odaítélési eljárás pártatlanságának ellenőrzését utóbb lehetővé teszi(58).

117. Általában véve az átláthatóság elvét nem kellene úgy értelmezni, hogy mindig a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelveknek minden részletében megfelelő odaítélési eljárást kellene alkalmazni(59). Egyébként ugyanis az irányelvek hatálya alá tartozó és a hatályuk alá nem tartozó szerződés-odaítélések közötti különbségtétel hasztalan lenne; továbbá a közösségi jogalkotó által megállapított pénzügyi küszöbértékek értelme is messzemenően kiüresedne.

118. Azonban az átláthatóság elvéből semmiképp sem következik több követelmény az olyan szerződés-odaítélésekre, amelyek tekintetében a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek nem írnak elő specifikus odaítélési eljárásokat, mint az olyan szerződés-odaítélésekre, amelyek tekintetében az irányelvek ilyen eljárásokat tartalmaznak(60). A közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek ugyanis nem mások, mint az átláthatóság elvének bizonyos, különösen fontos szerződés-odaítélésekre való konkretizálásai(61).

119. Az olyan közbeszerzési szerződések tekintetében tehát, amelyek tárgya teljesen vagy túlnyomórészt nem elsődleges szolgáltatás, az átláthatóság követelménye nem követelhet meg nagyobb fokú nyilvánosságot, mint az olyan szerződések tekintetében, amelyek tárgya teljesen vagy túlnyomórészt elsődleges szolgáltatás.

120. Az olyan, szolgáltatásokra vonatkozó szerződések tekintetében, amelyeket kizárólagos jogok védelme(62) miatt csak egy bizonyos szolgáltató nyújthat, ez azt jelenti, hogy azokat mindig oda lehet ítélni hirdetmény előzetes közzététele nélküli tárgyalásos eljárásban, függetlenül attól, hogy elsődleges vagy nem elsődleges szolgáltatásokról van‑e szó. Ha ugyanis a 92/50 irányelv 11. cikke (3) bekezdésének b) pontja az elsődleges szolgáltatások vonatkozásában megengedi az ilyen eljárást, akkor a nem elsődleges szolgáltatások ilyen eljárásban való odaítélésének annál inkább megengedettnek kell lenni. Ennyiben a 92/50 irányelv 11. cikkének (3) bekezdésében kifejezésre jutó megfontolásokat a nem elsődleges szolgáltatások körére is alkalmazni lehet. Mivel a 92/50 irányelv 11. cikkének (3) bekezdése nem követeli meg hirdetmény előzetes közzétételét, az átláthatóság elvéből sem következhet más(63).

121. A megfelelő nyilvánosságot, amely a szerződés-odaítélés verseny előtti megnyitását, és az odaítélési eljárás pártatlanságának ellenőrzését lehetővé teszi, a 92/50 irányelv 11. cikkének (3) bekezdése szerinti szolgáltatások esetében utólagos közzététel is biztosíthatja.

d)      Vegyes szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés egységes egészként történő odaítélése

122. Annak megvizsgálása maradt hátra, hogy szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés egységes egészként odaítélhető‑e hirdetmény előzetes közzététele nélküli tárgyalásos eljárásban, ha a 92/50 irányelv 11. cikke (3) bekezdésének b) pontja szerinti kizárólagos jog nem az összes, hanem csak néhány nyújtandó szolgáltatás tekintetében áll fenn.

123. Alapelv, hogy a 92/50 irányelv 11. cikkének (3) bekezdését – mint az EK‑Szerződés által elismert jogoknak a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzések területén történő hatékony érvényesülését biztosító szabályok alóli kivételt – megszorítóan kell értelmezni(64). Az olyan szerződés-odaítélések tekintetében, amelyek tárgya szolgáltatások összessége, ez azt jelenti, hogy hirdetmény előzetes közzététele nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazása csak a konkrétan a 11. cikk (3) bekezdésének hatálya alá tartozó szolgáltatásokra megengedett.

124. Mindenesetre a 92/50 irányelv 11. cikke (3) bekezdésének b) pontja szerinti szolgáltatások ilyen elkülönített odaítélése csak akkor jön szóba, ha a közbeszerzési szerződés megosztható. Ennek során nem csak a szerződés elméleti megoszthatósága a meghatározó, hanem a szolgáltatások felhasználási céljára és gyakorlati hasznára is figyelemmel kell lenni, aszerint, hogy elkülönítve vagy egy szolgáltatótól kerülnek beszerzésre.

125. A jelen ügyben az APA és az APA‑OTS, az Osztrák Köztársaság és a Bundeskanzleramt meggyőzően bemutatták, milyen szorosan összekapcsolódnak az eredeti szerződésben kikötött különböző hírügynökségi szolgáltatások. Így nem célszerű, hogy a szerkesztői hozzájárulásokat egy szolgáltatótól szerezzék be, az erre adott reakciókat pedig egy másik szolgáltató küldje ki, mivel nem biztosított, hogy mindkét szolgáltató ugyanazt a végső felhasználót szolgálja ki. Az A újságban megjelent tudósításra nem lehet a B újságban tett nyilatkozattal válaszolni. Ezen túl a szolgáltatások felhasználóbarát volta szempontjából is meghatározó jelentőségű, hogy az egymással összekapcsolt adatbázisok egy egységes felhasználói felületen keresztül elérhetők legyenek.

126. Nem szól például a szerződési elemek megoszthatósága mellett az, hogy az OTS-szolgáltatásokat időközben az APA‑OTS, és nem az APA nyújtja. Mint az már említésre került ugyanis, ennek során csak egy tisztán belső átszervezésről volt szó a szolgáltató oldalán; gazdasági szemszögből nem került sor szolgáltató-váltásra, ellenkezőleg, az APA saját szervezeti egységeként irányítja az APA‑OTS‑t(65). Emellett a különböző szolgáltatások továbbra is össze vannak kapcsolva, és egyszerre lehívhatók.

127. Mindez – fenntartva a tényállás Bundesvergabeamt általi konkrét értékelését – az Osztrák Köztársaság és az APA közötti szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés megoszthatósága ellen szól, és ezzel a különböző szerződési elemek elkülönített odaítélésének kötelezettsége ellen.

128. Ezen az a körülmény sem változtat, hogy a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésnek elsődleges és nem elsődleges szolgáltatások is tárgyai. Ahogy a 92/50 irányelv 10. cikke is mutatja, nem feltétlenül szükséges az elsődleges és nem elsődleges szolgáltatásokat mindig elkülönítve odaítélni(66).

129. Ettől eltérő megközelítés csak akkor lenne érvényes, ha az ajánlatkérő az egyes szolgáltatásokat önkényesen vagy a közbeszerzési jogi előírások megkerülése céljából foglalta volna össze egy egységes szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésbe(67). Erre vonatkozó körülmény azonban a jelen ügyben nem merült fel. Ellenkezőleg, a Bíróság rendelkezésére álló információk alapján objektív indokok szólnak a vitatott szolgáltatások egységes egészként való odaítélése mellett(68).

e)      Köztes következtetés

130. Összefoglalva a negyedik kérdésre vonatkozóan:

A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés hirdetmény előzetes közzététele nélküli tárgyalásos eljárás útján odaítélhető, ha a szerződés tárgya túlnyomórészt nem elsődleges szolgáltatás, és a 92/50 irányelv 11. cikk (3) bekezdésének b) pontja szerinti kizárólagos jog nem minden, hanem csak egyes nyújtandó szolgáltatások vonatkozásában áll fenn, hacsak nem az egyes szolgáltatások önkényesen vagy a közbeszerzési jogi előírások megkerülése céljából kerültek egységes szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésben összefoglalásra.

2.      Az ötödik kérdésről

131. Az ötödik kérdésével a Bundesvergabeamt lényegében azt szeretné tudni, hogy egy vállalkozás a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés teljesítésére való alkalmasságát bizonyíthatja‑e annak puszta állításával, hogy egy másik vállalkozás az EK 82. cikk alapján köteles számára meghatározott adatokat megfelelő feltételek mellett rendelkezésre bocsátani.

132. A kérdés hátterében az a körülmény áll, hogy a hírügynökségi szolgáltatások nyújtása, ami iránt az osztrák hatóságok jelen esetben érdeklődtek, átfogó archívumhoz való hozzáférést feltételez, amelyben többek között történelmi jellegű információk és szövegek is lehívhatók. Az előzetes döntéshozatalra utaló végzésben foglaltak szerint a PN még csak megközelítőleg sem rendelkezik olyan történelmi jellegű adatbázissal, amely az APA‑éval összehasonlítható lenne. Az APA továbbá nem biztosít versenytársai számára hozzáférést sem az archívumhoz, legalábbis nem az onnan lehívható adatok további elidegenítése céljából. Azt kell tehát tisztázni, hogy a PN a 92/50 irányelv 31. cikkének értelmében a szerződés teljesítésére való alkalmasságának bizonyítására előadhatja‑e, hogy jogigénye van az APA archívumaihoz, különösen az APADok adatbázishoz való hozzáférésre.

133. Ez a versenyjogban tárgyalt „essential facilities doktrínára” utal. A vonatkozó ítélkezési gyakorlat szerint az EK 82. cikk keretében – kizárólag rendkívüli körülmények között – visszaélésszerűnek lehet tekinteni, ha egy erőfölényben lévő vállalkozás megtagadja a nélkülözhetetlen árukhoz, szolgáltatásokhoz vagy adatokhoz („essential facilities”) való hozzáférés más vállalkozás számára történő biztosítását(69). Ilyen esetekben az erőfölényben lévő vállalkozásra nézve szerződéskötési kötelezettség következhet az EK 82. cikkből.

134. A jelen ügyben mindazonáltal lényegtelen kérdés, hogy az olyan adatbázis, mint az APA által működtetett APADok archívum, a versenytársai számára nélkülözhetetlen adatokat tartalmaz‑e ‑ vagyis „essential facilitynek” minősül-e ‑, és hogy jelen esetben fennállnak‑e olyan rendkívüli körülmények, amelyek arra kötelezik az APA‑t, hogy versenytársainak megfelelő feltételek mellett hozzáférést biztosítson az archívumhoz.

135. Az olyan szolgáltatónak, amely valamely odaítélési eljárásban való részvétele érdekében más intézmény vagy vállalkozás eszközeire kíván támaszkodni, bizonyítania kell, hogy ténylegesen rendelkezik ezen eszközök felett(70). Ellenkező esetben az ajánlatkérő nem tudja hasznosan összehasonlítani e szolgáltató szerződés teljesítésére való alkalmasságát más lehetséges szolgáltatókéval. Ha az ajánlatkérő a szolgáltatónak az érintett eszközök feletti csupán potenciális rendelkezési lehetőségében akarna megbízni, úgy fennállna annak a veszélye, hogy a szerződést olyan vállalkozásnak ítéli oda, amelynek alkalmassága később – pédául a szükséges eszközökhöz való hozzáféréssel kapcsolatban felmerülő nehézségek esetén – hiányosnak bizonyul. Egyidejűleg adott esetben megtagadná a szerződést egy másik, ténylegesen alkalmas vállalkozástól. Az ilyen eljárás nem felelne meg sem a lehetséges szolgáltatók esélyegyenlőségének biztosítására irányuló törekvésnek, sem az odaítélési eljárások gazdaságossága alapelvének.

136. Az olyan hírügynökség, mint a PN tehát nem állíthatja csupán, hogy igénye van az APA archívumaihoz való hozzáférésre, hanem konkrétan igazolnia kell, hogy számára ezt a hozzáférést ténylegesen biztosítják, például kifejezett hozzájárulás vagy már megkötött licenciaszerződés formájában. Ellenkező esetben az APA archívumára való hivatkozással nem tudja sikerrel bizonyítani a szerződés teljesítésére való alkalmasságát az odaítélési eljárásban.

137. A rendszerint rövid határidők, amelyeken belül az odaítélési eljárásban meg kell hozni a döntést, nem engedik meg az EK 82. cikkel és az „essential facilities doktrínával” összefüggő nehéz jogi kérdések gyakran nagyon hosszadalmas tisztázását. Egy ezzel kapcsolatos esetleges jogvitát a vállalkozásnak már azelőtt meg kell vívnia, mielőtt egy közbeszerzési szerződésre pályázik.

138. Így az ötödik kérdéssel kapcsolatban azt kell megállapítani, hogy valamely vállalkozás a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés teljesítésére való alkalmasságát nem bizonyíthatja annak puszta állításával, hogy egy másik vállalkozás az EK 82. cikk alapján köteles számára meghatározott adatokat megfelelő feltételek mellett rendelkezésre bocsátani.

C –    A hatodik és hetedik kérdésről

139. A hatodik és hetedik kérdésével a Bundesvergabeamt arra keres választ, milyen mértékű jogorvoslatot kell biztosítani az ajánlatkérő által elutasított vállalkozásnak. Ezek a kérdések is szükségszerűen feltételezik, hogy a 2000., 2001. és 2005. évben történtek szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés odaítélésnek tekintendők. Ezt a Bundesvergabeamt is elismeri az előzetes döntéshozatalra utaló végzésben.

140. A Bíróság rendelkezésére álló információk alapján – mint azt fentebb már kifejtettem ‑ azon az állásponton vagyok, hogy egyik folyamat sem jelentett ilyen odaítélést(71). Ennek megfelelően a hatodik és hetedik kérdést csupán másodlagos kérdésként vizsgálom meg.

1.      A hatodik kérdésről

141. A Bundesvergabeamt hatodik kérdésének tárgya a 89/665 irányelv 1. cikkének (3) bekezdése, illetve 2. cikke (1) bekezdésének c) pontja szerinti „jogsértés”, illetve „jogsértést szenvedett” fogalmak értelmezése. Mint már említésre került(72), a kérdés kizárólag az irányelv 1. cikkének (3) bekezdése tekintetében elfogadható.

142. A Bundesvergabeamt e kérdésével lényegében azt szeretné tudni, hogy már akkor is le kell‑e folytatni a jogorvoslati eljárást, ha a felperes azt állítja, hogy egy hirdetmény jogellenesen elmaradt közzététele miatt elszalasztott egy odaítélési eljárásban való részvételi lehetőséget, vagy a felperesnek igazolnia kell‑e az érintett közbeszerzési szerződés teljesítésére való alkalmasságát is. Közelebbről meg kell tehát világítani, hogy ki jogosult jogorvoslati eljárást indítani.

143. A 89/665 irányelv 1. cikkének (3) bekezdése megengedi a tagállamoknak, hogy a közbeszerzési szerződések(73) odaítélési eljárásaira vonatkozó jogorvoslati eljárás megindításának jogosultságát két szempontból korlátozzák: egyrészt annak előírásával, hogy a közbeszerzési szerződés elnyerésének a felperes érdekében kell állnia, másrészt annak előírásával, hogy a felperesnek jogsértést kellett szenvednie, vagy fenn kell, hogy álljon ennek a kockázata. Ily módon a közérdekű keresetek és a nyilvánvalóan esélytelen pályázók jogorvoslatai kizárhatók.

144. Ez mindenesetre nem veszélyeztetheti az irányelv hatékony érvényesülését(74). A jogorvoslati eljárás megindítására való jogosultság korlátait ezért az irányelv kettős céljának fényében kell értelmezni, azaz egyrészt arra tekintettel, hogy az irányelv az egyes személyek részére hatékony jogorvoslatot biztosítson a közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatban, másrészt arra tekintettel, hogy az ajánlatkérők határozatai törvényességének megfelelő ellenőrzését tegye lehetővé.

145. Ahogy az első és második preambulumbekezdéséből kitűnik, a 89/665 irányelv célja a nemzeti és közösségi szinten meglévő jelenlegi rendelkezések erősítése a Közösség közbeszerzési irányelvei hatékony alkalmazásának biztosítása érdekében; e célból az irányelv 1. cikkének (1) bekezdése szerint a tagállamok kötelesek biztosítani, hogy az ajánlatkérők által hozott határozatokkal szemben hatékonyan és a lehető leggyorsabban jogorvoslattal lehessen élni(75).

146. Ilyen háttér mellett a közbeszerzési jogi jogorvoslati eljárások megindítására vonatkozó jogosultság nem korlátozható be túlságosan. Különösen a jogorvoslati kérelem elfogadhatóságával szemben nem támaszthatók ugyanazok a követelmények, mint a megalapozottságával szemben(76).

147. Nem lehet tehát arról szó, hogy az érintettől már a kérelem benyújtásakor konkrét bizonyítékot követelnek arról, hogy ténylegesen jogsértést szenvedett el vagy ez ténylegesen fenyeget. A jogorvoslati eljárás megindításához – az ajánlatkérő jogsértése mellett – sokkal inkább elég, ha az érintett a kérdéses szerződés elnyerésére vonatkozó érdekét, valamint a jogsértés bekövetkezésének lehetőségét megalapozottan állítja.

148. A jogsértés lehetőségét lehet feltételezni, ha nem zárható ki egyértelműen, hogy a felperes az ajánlatkérő állítólagos jogsértése nélkül elnyerhette volna a szerződést. Ha a közbeszerzési szerződést – mint jelen esetben – hirdetmény előzetes közzététele nélkül közvetlen odaítélés(77) útján ítélték oda, úgy az odaítélési eljárásban való részvételi lehetőségének ezen – állítólagosan jogsértő – kizárásából önmagában is arra lehet következtetni, hogy a felperes valószínűleg elszalasztott egy szerződést, és ezáltal jogsértést szenvedett el(78).

149. Alkalmasságának konkrét bizonyítását éppúgy nem lehet megkövetelni az érintettől a jogorvoslati kérelem benyújtásakor, mint annak bizonyítását, hogy az állítólagos jogsértés nélkül elnyerte volna a szerződést(79). Egyébként a jogorvoslati eljáráshoz való hozzáférés gyakorlatilag lehetetlenné válna számára, vagy legalábbis rendkívül nehézzé válna(80). Különösen közvetlen odaítélés esetében, mint a jelen ügyben is, az érintett számára szinte lehetetlen lenne alkalmasságának bizonyítása, mivel a hirdetmény előzetes közzétételének hiányában nem lenne pontos információja az ajánlatkérő által támasztott követelményekről.

150. Csak kivételesen utasítható el a limine a jogorvoslati kérelem mint elfogadhatatlan az érintett szerződés teljesítésére való alkalmatlansága alapján, mégpedig akkor, ha alkalmatlansága már a kérelem benyújtásakor annyira nyilvánvaló, hogy nincs szükség további vizsgálatra. Minden más mindazonáltal a kérelem megalapozottságának kérdésének körébe tartozik.

151. Így a hatodik kérdéssel kapcsolatban azt kell megállapítani, hogy a 89/665 irányelv 1. cikkének (3) bekezdése értelmében vett jogorvoslati kérelem elfogadható, ha az érintett a szerződés elnyerésére vonatkozó érdekét, a jogellenességet, és a valószínűleg elszenvedett vagy fenyegető jogsértést megalapozottan állítja. Ha a szerződést hirdetmény előzetes közzététele nélkül ítélték oda, úgy az odaítélési eljárásban való részvételi lehetőségének kizárásából önmagában is arra lehet következtetni, hogy a felperes valószínűleg jogsértést szenvedett el, hacsak nem nyilvánvaló a szerződés teljesítésére való alkalmatlansága.

152. 2. A hetedik kérdésről

153. A hetedik kérdésével a Bundesvergabeamt lényegében azt szeretné tudni, hogy az egyenértékűség és tényleges érvényesülés elvével összeegyeztethető‑e, ha a nemzeti jog egy közbeszerzési jogi megállapítás iránti keresetre, ami a későbbi kártérítési kereset kötelező feltétele, a közbeszerzési jogot állítólagosan sértő odaítélés időpontjától számított legfeljebb hathónapos jogvesztő határidőt ír elő. A Bundesvergabeamt azt is kérdezi továbbá, hogy a tényleges érvényesülés alapelve megköveteli‑e, hogy a nevezett hathónapos határidőhöz adott esetben hozzáadják azon időtartamokat, amelyek során a nemzeti jog szerint nem állt rendelkezésre hatékony jogorvoslat.

154. A kérdés háttere, hogy a PN jogorvoslati kérelmét csak 2006 júliusában terjesztette a Bundesvergabeamt elé, tehát a BVergG 2006 331. §‑ában foglalt új eljárási előírások 2006. február 1‑jei hatálybalépésétől számított hat hónapon belül, de a jelen ügyben vitatott 2000., 2001. és 2005. során történt eseményektől számított hat hónapon túl. A Bundesvergabeamt véleménye szerint a közvetlen odaítélések („de facto odaítélések”) Ausztriában csak a BVergG 2006 331. §‑ának hatálybalépése óta „támadhatók meg hatékonyan”.

155. A 89/665 irányelv nem tartalmaz kifejezett rendelkezést az 1. cikk szerinti jogorvoslati eljárások megindítására alkalmazandó határidőkről.

156. Következésképpen a feltett kérdés megválaszolásához a tagállamok eljárási autonómiájának alapelvéből(81) kell kiindulni: az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az ilyen tárgyú közösségi jogszabályok hiányában minden tagállam belső jogrendjének feladata kijelölni a hatáskörrel rendelkező hatóságokat, és meghatározni az eljárási szabályokat, amelyek célja, hogy biztosítsák a jogalanyok közösségi jogból eredő jogainak teljes körű védelmét, miközben ezek az eljárási szabályok nem lehetnek kedvezőtlenebbek, mint a megfelelő, csak belső jogot érintő jogorvoslatokra vonatkozó szabályok (egyenértékűség elve), valamint nem tehetik gyakorlatilag lehetetlenné vagy rendkívül nehézzé a közösségi jogrend által biztosított jogok gyakorlását (tényleges érvényesülés elve)(82). Mindkét alapelv leképeződése megtalálható a 89/665 irányelv 1. cikkében: az egyenértékűség elve a (2) bekezdésben, a tényleges érvényesülés elve az (1) bekezdésben.

157. Az egyenértékűség elve az egyenlő bánásmód és a hátrányos megkülönböztetés tilalma általános alapelveinek kifejeződése(83), amely megköveteli, hogy összehasonlítható tényállásokat ne különbözőképpen és különböző tényállásokat ne azonos módon kezeljenek, hacsak nem objektíve igazolható az ilyen bánásmód(84).

158. A Bizottság, valamint az APA és az APA‑OTS ezzel összefüggésben jogosan utalt egy sajátosságra, ami a közbeszerzési jogi jogorvoslati eljárásra jellemző. A 89/665 irányelv 1. cikkének (1) bekezdése megköveteli ugyanis a tagállamoktól a lehető leggyorsabban igénybe vehető jogorvoslat lehetővé tételét a közbeszerzési jog megsértése esetén. Ily módon egyrészt hatékony bírói jogvédelmet kell biztosítani, másrészt a lehető leggyorsabban meg kell teremteni a jogbiztonságot. Ez a cél igazolja, hogy a 89/665 irányelv hatálya alá tartozó jogorvoslati kérelmekre adott esetben rövidebb határidőket írnak elő, mint azon elévülési határidők, amelyek az általános belső jogi előírások szerint a kártérítési keresetekre vonatkoznak.

159. Az egyenértékűség elvének tehát nem mond ellent a BVergG 2006 332. §‑ának (2) és (3) bekezdésében előírt, a jogorvoslati kérelmekre vonatkozó hathónapos jogvesztő határidő, még ha a nemzeti jog szerint a kártérítési keresetekre vonatkozó általános elévülési határidő hosszabb is.

160. A tényleges érvényesülés elve tekintetében azt kell még mindenesetre megvizsgálni, hogy az olyan jogvesztő határidő, mint amit az osztrák jog a megállapítás iránti keresetre előír, nem teszi‑e gyakorlatilag lehetetlenné vagy rendkívül nehézzé az érintett számára később a 89/665 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének c) pontja szerinti kártérítésre vonatkozó jogának érvényesítését.

161. Alapvetően a jogorvoslatok benyújtására ésszerű jogvesztő határidők megállapítása nem áll ellentétben a tényleges érvényesülés elvével, mivel az a jogbiztonság alapelvének alapvető alkalmazási köre(85).

162. A jogvesztő határidő ésszerűségét a mindenkori jogorvoslat módjára és jogi következményeire, valamint az érintettek kérdéses jogaira és érdekeire tekintettel kell megítélni.

163. Így az olyan jogorvoslati kérelmekre megállapított hathónapos abszolút jogvesztő határidő, amelyek célja a már megkötött szerződések – mindegy, hogy visszaható hatályú vagy a jövőre szóló – semmisségének megállapítása, alapvetően ésszerű(86). A már megkötött szerződés semmisségének rendkívül súlyos jogkövetkezményei igazolják olyan rövid határidő előírását, amely attól függetlenül telik, hogy a jogorvoslati kérelem előterjesztésére jogosult személynek tudomása volt‑e a szerződés odaítélésének közbeszerzési jogot sértő voltáról, vagy hogy arról legalábbis tudnia kellett volna. Mind az ajánlatkérő, mind szerződéses partnere részéről világos és védendő, jogbiztonságra vonatozó igény áll fenn a megkötött szerződés érvényessége tekintetében.

164. A jelen ügyhöz hasonló esetek vonatkozásában azonban azt is meg kell gondolni, hogy a hathónapos abszolút jogvesztő határidő, mint azt a BVergG 2006 332. §‑ának (2) és (3) bekezdése az e törvény 331. §‑ának (1) bekezdése szerinti megállapítás iránti keresetre előírja, nem csak arra vonatkozik, akinek célja valóban a már megkötött szerződés semmisségének megállapítása, hanem arra is, aki csak az osztrák polgári bíróságok előtti későbbi kártérítési kereset előkészítése érdekében elengedhetetlen eljárásjogi lépést akar eszközölni.

165. Ha tehát az érintett csak több mint hat hónap múlva szerez tudomást a jogsértésről, amely a közösségi jogot sértő, hirdetmény előzetes közzététele nélküli odaítélés (közvetlen odaítélés vagy de facto odaítélés) miatt állt elő, úgy már a polgári bíróságok előtt sem érvényesítheti kártérítési igényét, mivel ahhoz a BVergG 2006 341. §‑ának (2) bekezdése szerint előzőleg kötelezően megállapítás iránti keresetet kellett volna előterjesztenie, amelynek határideje azonban ekkorra már lejárt.

166. Következésképpen a BVergG 2006 332. §‑a (2) és (3) bekezdésének jogvesztő határideje a tényleges hatályán túl a további eljárásokra is kihat, amelyekre vonatkozóan azonban e törvény szigora nem ésszerű. Az egyszerű kártérítési igények tekintetében ugyanis nem áll fenn az ajánlatkérő részéről ugyanaz a jogbiztonságra vonatkozó igény, mint a megkötött szerződés érvényessége tekintetében.

167. Amennyiben egy tagállam tehát a 89/665 irányelv 2. cikkének (2) és (5) bekezdésében előírt lehetőséggel él, és a kártérítési igények érvényesítését a megállapítás iránti eljárás előzetes sikeres lefolytatásától teszi függővé, úgy az e tagállamban érvényes határidőket úgy kell megállapítani és alkalmazni, hogy a kártérítési igény tényleges érvényesítését ne tegyék gyakorlatilag lehetetlenné vagy rendkívül nehézzé(87).

168. Összességében a tényleges érvényesülés elve azt követeli meg, hogy a megállapítás iránti kereset határideje, amellyel a felperes csupán a kártérítési igény érvényesítését készíti elő, ne kezdődjön el azelőtt, hogy a felperes a kár bekövetkeztéről tudomást szezett vagy arról tudomást kellett volna szereznie. Amennyiben ezzel szemben a felperes az ilyen megállapítás iránti keresettel az ajánlatkérő által kötött szerződés semmisségének megállapítását is el akarja érni, szigorúbb határidők is előírhatók, amelyek az esetleges jogsértésről való tudomásszerzéstől vagy a tudomásszerzés lehetőségétől függetlenül is elkezdődnek.

169. A nemzeti bírónak a belső eljárásjogot lehetőleg úgy kell értelmeznie, hogy a 89/665 irányelvből következő tényleges érvényesülés követelményének tiszteletben tartása biztosított legyen, és szükség esetén minden olyan nemzeti rendelkezés alkalmazásától el kell tekintenie, amelynek alkalmazása a konkrét ügyben közösségi jogot sértő eredményre vezetne(88).

170. A jelenlegihez hasonló ügyben, amelyben hirdetmény előzetes közzététele nélküli közvetlen odaítélésről van szó, ez azt jelenti, hogy a megállapítás iránti kereset határideje nem kezdődhet el, mielőtt az érintett az állítólagos közbeszerzési jogsértésről tudomást szerzett vagy arról tudomást kellett volna szereznie, mivel ez a kereset egy későbbi kártérítési eljárás szükséges előfeltétele.

171. A Bundesvergabeamt előzetes döntéshozatalra utaló végzésében utal arra, hogy véleménye szerint a közösségi joggal összhangban lévő eredmény a jelen ügyben valóban elérhető, amennyiben egyrészt a BVergG 2006 331. §‑a (1) bekezdésének 4. pontja szerinti új jogorvoslatot a hatálybalépése előtti folyamatokra alkalmazzák, és másrészt a vonatkozó határidőket az általános polgári jog meghatározott előírásainak alkalmazásával számítják ki, úgy, hogy ne kezdődjenek el, mielőtt a felperes a jogsértésről tudomást szerez, és meghosszabbodnak azokkal az időtartamokkal, amikor nem állt rendelkezésre hatékony jogorvoslat.

172. Összefoglalva a hetedik kérdésre vonatkozóan:

173. A tényleges érvényesülés elve megköveteli a 89/665 irányelv 1. cikke (1) bekezdésének olyan értelmezését, hogy az olyan megállapítás iránti kereset tekintetében, amely a belső jog szerint a későbbi kártérítési eljárás kötelező előfeltétele, ésszerű határidő álljon rendelkezésre, amely nem kezdődhet el, mielőtt az érintett az állítólagos közbeszerzési jogsértésről tudomást szerzett volna vagy arról tudomást kellett volna szereznie, és amely meghosszabbodik azokkal az időtartamokkal, amikor nem állt rendelkezésre hatékony jogorvoslat. A nemzeti bíróságnak a belső eljárásjogot lehetőleg úgy kell értelmeznie, hogy ilyen eredményre jusson, és szükség esetén minden olyan nemzeti rendelkezés alkalmazásától el kell tekintenie, amelynek alkalmazása a konkrét ügyben közösségi jogot sértő eredményre vezetne.

VII – Végkövetkeztetések

174. A fent kifejtettek alapján javaslom, hogy a Bíróság az osztrák Bundesvergabeamt által előterjesztett kérdések közül csak az első hármat válaszolja meg, éspedig a következőképpen:

1)      Általában az első, második és harmadik kérdésről:

Amennyiben a 92/50 irányelv hatálya alá tartozó szerződés annak időtartama alatt tartalmilag módosul, nincs szükség odaítélési eljárás lefolytatására, hacsak nem lényeges szerződésmódosításról van szó.

2)      Az első kérdésről különösen:

a)      Nem feltételezhető lényeges szerződésmódosítás, ha az ajánlatkérő elfogadja, hogy a közbeszerzési szerződés egy részének teljesítése az ajánlattevő leányvállalatára kerüljön átruházásra, amelynek 100%‑os tulajdonosa az ajánlattevő, és amit az saját szervezeti egységéhez hasonló módon irányít. Ennek nem mond ellent, hogy az ajánlattevő leányvállalatában lévő társasági részesedéseit egy későbbi időpontban elméletileg harmadik személy részére elidegenítheti.

b)      Ha az ajánlattevő jogi személy, a szerződés időtartama alatt a tagjai körében esetlegesen bekövetkező változások nem vezetnek lényeges szerződésmódosításhoz.

3)      A második és harmadik kérdésről különösen:

a)      Nem feltételezhető lényeges szerződésmódosítás, ha a szerződésnek a megváltozott külső körülményekhez történő tisztán technikai hozzáigazítására kerül sor; ide tartozik az eredetileg a nemzeti valutában kifejezett díjak euróra történő átszámítása, és új értékállósági indexre való hivatkozás, amely az eddig használt indexet felváltó, azzal egyenértékű új index.

b)      Éppily kevéssé feltételezhető lényeges szerződésmódosítás, ha egy határozatlan időtartamú szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésben a felek a szerződés felmondásának jogáról három évre lemondanak, kivéve, ha konkrét körülmények utalnak arra, hogy az ajánlatkérő még a szerződés felmondásának jogáról való lemondás időtartama alatt jogi vagy gazdasági okokból a fennálló szerződést felbontotta volna.

c)      Hogy a nyújtandó szolgáltatások egy részére vonatkozó díjak tartalmi módosítása lényeges szerződésmódosítást jelent‑e, a szóban forgó díj módosításának jelentőségétől függ, mind az érintett részszolgáltatás, mind a közbeszerzési szerződés egészének viszonylatában.


1 – Eredeti nyelv: német.


2 – HL L 209., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o. Ezt az irányelvet hatályon kívül helyezte, és felváltotta az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.). Ez utóbbi módosítást mindenesetre csak 2006. január 31‑ig kellett a nemzeti jogba átültetni. Mivel ezen irányelv a határidő lejártáig nem került átültetésre az osztrák jogba, az alapügy tényállása szempontjából – amely a 2000., 2001. és 2005. éveket érinti – nincs jelentősége.


3 – Ezen irányelvet módosította továbbá a 89/665/EGK és a 92/13/EGK tanácsi irányelvnek a közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó jogorvoslati eljárások hatékonyságának javítása tekintetében történő módosításáról szóló, 2007. december 11‑i 2007/66/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 335., 31. o.; a továbbiakban: a 2007/66 irányelv). E módosítások azonban csak 2008. január 9‑én léptek hatályba és 2009. december 20‑ig kell őket átültetni. Az alapügy tényállása szempontjából tehát nincs jelentőségük.


4 – HL L 395., 33. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 246. o.


5 – BGBl. I., 17/2006. szám


6 – Az iratokból az derül ki, hogy korlátolt felelősségű bejegyzett szövetkezetről van szó.


7 – Az APA elődszervezetét, az „Österreichische Correspondenz”‑et 1849‑ben alapították Bécsben.


8 – A Bundeskanzleramt eljárásban részt vevő elnökségének nyilatkozata szerint egy 1946 óta fennálló szerződéses viszony kiigazításáról volt szó.


9 – A legmagasabb díjakat akkor kell alkalmazni, ha a közleményeket online továbbítják.


10 – Az előzetes döntéshozatalra utaló végzés szerint a PN elsődleges kereseti kérelmét a BVergG 2006 331. §‑a (1) bekezdésének 4. pontjára, másodlagos kereseti kérelmét a 331. §‑a (1) bekezdésének 1. pontjára alapozták.


11 – A BVergG 2006 291. §‑a.


12 – A BVergG 2006 291. §‑a (2) bekezdésének második mondata.


13 – A BVergG 2006 292. és 295. §‑a.


14 – A „bíróság” fogalmával kapcsolatos állandó ítélkezési gyakorlat tekintetében lásd a C‑54/96. sz. Dorsch Consult-ügyben 1997. szeptember 17‑én hozott ítélet (EBHT 1997., I‑4961. o.) 23. pontját, a C‑53/03. sz., Syfait és társai ügyben 2005. május 31‑én hozott ítélet (EBHT 2005., I‑4609. o.) 29. pontját és a C‑195/06. sz. Österreichischer Rundfunk ügyben 2007. október 18‑án hozott ítélet (EBHT 2007., I‑8817) 19. pontját.


15 – Lásd a C‑411/00. sz. Felix Swoboda-ügyben 2002. november 14‑én hozott ítélet (EBHT 2002., I‑10567. o.) 25–28. pontját, a C‑314/01. sz., Siemens és ARGE Telekom ügyben 2004. március 18‑án hozott ítéletet (EBHT 2004., I‑2549. o.) és a C‑15/04. sz. Koppensteiner-ügyben 2005. június 2‑án hozott ítéletet (EBHT 2005., I‑4855. o.). A Bundesvergabeamt BVergG 2006‑on alapuló mai szervezeti formája az előzetes döntéshozatalra utaló végzés szerint lényegében megfelel annak, amilyen a Koppensteiner-ügyben volt.


16 – Hasonlóképpen ismert el a Bíróság előzetes döntéshozatali kérelem előterjesztésére jogosult bíróságnak egy Németországban fennálló szövetségi közbeszerzés-felügyeleti bizottságot (lásd a 14. lábjegyzetben hivatkozott Dorsch Consult-ügyben hozott ítélet 38. pontját).


17 – Lásd a 72/83. sz., Campus Oil és társai ügyben 1984. július 10‑én hozott ítélet (EBHT 1984., 2727. o.) 10. pontját, a C‑112/00. sz. Schmidberger-ügyben 2003. június 12‑én hozott ítélet (EBHT 2003., I‑5659. o.) 39. pontját és a C‑470/03. sz. AGM-COS.MET-ügyben 2007. április 17‑én hozott ítélet (EBHT 2007., I‑2749. o.) 45. pontját.


18 – A 17. lábjegyzetben hivatkozott Schmidberger-ügyben hozott ítélet 40. és 41. pontja.


19 – Ausztria élt a hatásköröknek a jogorvoslati eljárás különböző szempontjaiért felelős elkülönült testületekre való átruházásnak a 89/665 irányelv 2. cikkének (2) bekezdésében meghatározott lehetőségével.


20 – A C‑315/01. sz. GAT-ügyben 2003. június 19‑én hozott ítélet (EBHT 2003., I‑6351. o.) 38. pontja.


21 – Lásd a C‑76/97. sz. Tögel-ügyben 1998. szeptember 24‑én hozott ítélet (EBHT 1998., I‑5357. o.) 53. és 54. pontját. A 2000., 2001. és 2005. években történt vitatott eseményektől eltérően, amelyek a közösségi jog időbeli hatálya alatt történtek, az eredeti szerződésre még nem voltak alkalmazandók a közbeszerzési irányelvek, mivel Ausztria 1994‑ben még nem volt az Európai Unió tagállama.


22 – Egy határozatlan idejű szerződésnek a szerződés felmondásának jogáról való lemondással való összekapcsolása problémájához lásd különösen alább a jelen főtanácsnoki indítvány 74. pontját.


23 – A német Oberlandesgerichts Rostock előzetes döntéshozatal iránti kérelme nem vezetett a Bíróság határozatához (C‑50/03. sz. ügy, törölve 2004. november 9‑én).


24 – A közbeszerzési irányelvek hatályát meghatározó különböző fogalmak kiterjesztő értelmezéséhez lásd a C‑373/00. sz. Adolf Truley-ügyben 2003. február 27‑én hozott ítélet (EBHT 2003., I‑1931. o.) 43. pontját, a C‑129/04. sz., Espace Trianon és Sofibail ügyben 2005. szeptember 8‑án hozott ítélet (EBHT 2005., I‑7805. o.) 73. pontját, és a C‑119/06. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 2007. november 29‑én hozott ítélet (EBHT 2007., I‑168. o.) 43. pontját.


25 – Lásd a C‑360/96. sz. BFI Holding ügyben 1998. november 10‑én hozott ítélet (EBHT 1998., I‑6821. o.) 41. pontját; a C‑380/98. sz. University of Cambridge ügyben 2000. október 3‑án hozott ítélet (EBHT 2000., I‑8035. o.) 16. pontját; a C‑507/03. sz., Bizottság kontra Írország ügyben 2007. november 13‑án hozott ítélet (EBHT 2007., I‑9777. o.) 27. pontját és a C‑337/06. sz., Bayerischer Rundfunk és társai ügyben 2007. december 13‑án hozott ítélet (EBHT 2007., I‑11173. o.) 38. pontját; lásd a 92/50 irányelv második és hatodik preambulumbekezdéseit is.


26 – A 25. lábjegyzetben hivatkozott University of Cambridge ügyben hozott ítélet 17. pontja, a 15. lábjegyzetben hivatkozott Felix Swoboda ügyben hozott ítélet 45. pontja, és a 25. lábjegyzetben hivatkozott Bayerischer Rundfunk és társai ügyben hozott ítélet 36. pontja.


27 – A C‑26/03. sz., Stadt Halle és RPL Lochau ügyben 2005. január 11‑én hozott ítélet (EBHT 2005., I‑1. o.) 44. és 47. pontja, és a 25. lábjegyzetben hivatkozott Bayerischer Rundfunk és társai ügyben hozott ítélet 39. pontja.


28 – Ilyen értelemben lásd a C‑337/98. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben 2000. október 5‑én hozott ítélet (EBHT 2000., I‑8377. o.) 46., 50. és 51. pontját, és a C‑496/99. sz., Bizottság kontra CAS Succhi di Frutta ügyben 2004. április 29‑én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑3801. o.) 117. pontját, ahol lényeges szerződéses rendelkezésekre, illetve odaítélési feltételekre történtik utalás.


29 – A gyakorlatban elismerten nem mindig könnyű különbséget tenni a lényeges és a lényegtelen szerződésmódosítás között, mert ahhoz az eset körülményeinek értékelő vizsgálatára van szükség. Határozatlan és értelmezést igénylő jogi fogalmak használata mindazonáltal egy jogterületen sem kerülhető el ténylegesen. Ez a közbeszerzések jogában sem ismeretlen.


30 – Az alapügy résztvevői között e tekintetben nincs egyetértés. Az előzetes döntéshozatalra utaló végzés sem használ egységes terminológiát. Mindazonáltal a Bundesvergabeamt feladata annak meghatározása, hogy polgári jogi szempontból hogyan kell minősíteni a történteket.


31 – Lásd a 92/50 irányelv 25. cikkét és 32. cikke (2) bekezdésének c) és h) pontjait, valamint a C‑176/98. sz. Holst Italia-ügyben 1999. december 2‑án hozott ítélet (EBHT 1999., I‑8607. o.) 26. és 27. pontját. Mindenesetre az alvállalkozói szerződések kötése a szerződés lényeges részeinek teljesítése érdekében a nemzeti jog alapján korlátozható (a 15. lábjegyzetben hivatkozott Siemens és ARGE Telekom ügyben hozott ítélet 45. pontja).


32 – Az „in-house” ügylet megállapíthatóságának feltételeihez lásd különösen a C‑107/98. sz. Teckal-ügyben 1999. november 18‑án hozott ítélet (EBHT 1999., I‑8121. o.) 50. pontját, a 27. lábjegyzetben hivatkozott Stadt Halle és RPL Lochau ügyben hozott ítélet 49. pontját, a C‑458/03. sz. Parking Brixen-ügyben 2005. október 13‑án hozott ítélet (EBHT 2005., I‑8585. o.) 62. pontját, és a C‑295/05. sz. Asemfo-ügyben 2007. április 19‑én hozott ítélet (EBHT 2007., I‑2999. o.) 55. pontját; az „in-house” ügylet fogalmához lásd a Parking Brixen-ügyben (fent hivatkozott ítélet) 2005. március 1‑jén ismertetett indítványom 1. és 2. pontját.


33 – Ugyanez érvényes a veszteségek és a nyereségek elszámolására vonatkozó megállapodás felbontására is.


34 – Lásd ehhez a 32. lábjegyzetben hivatkozott, Parking Brixen-ügyben 2005. március 1‑jén ismertetett indítványom 56. pontját. A részvények harmadik személyek részére való elidegenítése konkrét előreláthatóságának kérdése meghatározó szerepet játszik a C‑29/04. sz., Bizottság kontra Ausztria ügyben 2005. november 10‑én hozott ítéletben (EBHT 2005., I‑9705. o., 38–41. pont), a C‑410/04. sz. ANAV-ügyben 2006. április 6‑án hozott ítéletben (EBHT 2006., I‑3303. o., 30–32. pont), és a 32. lábjegyzetben hivatkozott Parking Brixen-ügyben hozott ítéletben (67. pont c) alpontja) is.


35 – Lásd a jelen indítvány 55–58. pontját.


36 – A C‑57/01. sz., Makedoniko Metro és Michaniki ügyben 2003. január 23‑án hozott ítélet (EBHT 2003., I‑1091. o.) 61. pontja csupán azt tisztázza, hogy pályázó szövetkezetek összetételének szabályozása a tagállamok hatásköre. Így a tagállamok kötelessége annak szabályozása, hogy a pályázó szövetkezetek összetételének változása megengedett‑e. Ettől mindazonáltal meg kell különböztetni az itt érdekes kérdést, azaz hogy a közbeszerzési szerződés odaítélése után bekövetkező ilyen változásokat lényeges szerződésmódosításnak kell‑e tekinteni, és ennek megfelelően újra megvalósítják‑e a közbeszerzési szerződés odaítélésének tényállását. Ez utóbbi közösségi jogi kérdés.


37 – Ha egy jogi személy tulajdonosi viszonyainak minden változása alkalmat teremtene arra, hogy új odaítélési eljárást folytassanak le, úgy a közbeszerzési szerződések tőzsdén jegyzett részvénytársaságok számára történő odaítélése, amelyek részvényesei néha naponta változnak, gyakorlatilag lehetetlen lenne.


38 – Lásd a jelen indítvány 48. pontját.


39 – Lásd a jelen indítvány 48. és 49. pontját.


40 – Ilyen értelemben lásd a 21. lábjegyzetben hivatkozott Tögel-ügyben hozott ítélet 53. és 54. pontját.


41 – Lásd a jelen indítvány 48. és 49. pontját.


42 – Ilyen értelemben lásd a 28. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra CAS Succhi di Frutta ügyben hozott ítélet 117. pontját.


43 – A C‑482/01. és C‑493/01. sz., Orfanopoulos és Oliveri egyesített ügyekben 2004. április 29‑én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑5257. o.) 42. pontja, és a C‑246/04. sz. Turn- und Sportunion Waldburg ügyben 2006. január 12‑én hozott ítélet (EBHT 2006., I‑589. o.) 21. pontja.


44 – Ugyan az euróra való átállás miatt nem lett volna kötelezően szükséges a szerződés kiigazítása, mivel a hatályos jogszabályok biztosították, hogy minden, korábban a nemzeti valutában kifejezett összeget a jövőben euróösszegnek kell érteni, anélkül, hogy ez a meglévő szerződéses kötelezettségek módosításával járna (lásd ehhez az euró bevezetésével kapcsolatos egyes rendelkezésekről szóló, 1997. június 17‑i 1103/97/EK tanácsi rendelet 3. és 5. cikkét [HL L 162., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 10. fejezet, 1. kötet, 81. o.]). Mint ahogy azonban az APA és az APA‑OTS jogosan előadja, egy kifejezett szerződéskiigazítás ‑ különösen egy olyan tartós kötelmi viszonynál, mint a jelen ügyben lévő ‑ mégis célszerű lehet a folyamatosan visszatérő valutaátszámítással járó adminisztratív terhek elkerülése érdekében.


45 – Az első szerződésmódosító záradékban kikötött legmagasabb díjak a 2002., 2003. és 2004. évekre csak csekély mértékben különböznek. Fenntartva a Bundesvergabeamt általi pontosabb vizsgálatot, ilyen csekély mértékű évenkénti árkülönbségek a 2001‑ben a következő évekre elvárható általános árfejlődés keretei között látszanak mozogni.


46 – Lásd a jelen indítvány 81–94. pontjait.


47 – Lásd ehhez az első, második és harmadik kérdéshez kifejtett érveimet (a jelen indítvány 41–105. pontja).


48 – A 25. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Írország ügyben hozott ítélet 25. pontja.


49 – Az APA és az APA‑OTS azon a véleményen van, hogy dokumentációs szolgáltatásaikat a „könyvtári szolgáltatások” („Library services”, CPC hivatkozási szám: 96311) kategóriába, OTS‑szolgáltatásaikat az „elektronikus hírszolgáltatások” („Electronic message and information services“, CPC hivatkozási szám: 75232) kategóriába kell besorolni.


50 – Az előzetes döntéshozatalra utaló végzés határozza meg azon ténybeli hátteret, amely keretében az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdéseket meg kell válaszolni; lásd ehhez a 43. lábjegyzetben hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.


51 – A 92/50 irányelv 9. és 10. cikke szerint az ilyen szerződésekre (csak) az irányelv 14. és 16. cikkei alkalmazandók, amelyeknek nincs jelentőségük az itt vizsgált kérdések szempontjából. A 92/50 irányelvben előírt egyéb eljárási szabályok, különösen a hirdetmény előzetes közzétételével zajló tárgyalásos eljárásra vonatkozók, nem alkalmazandók ezekre a szerződésekre (a 25. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Írország ügyben hozott ítélet 23. és 24. pontja). Mindenesetre a 92/50 irányelv 3. cikke (2) bekezdésében előírt hátrányos megkülönböztetés tilalma alkalmazandó ebben az esetben is (a C‑234/03. sz., Contse és társai ügyben 2005. október 27‑én hozott ítélet [EBHT 2005., I‑9315. o.] 47. pontja).


52 – A 32. lábjegyzetben hivatkozott Parking Brixen-ügyben hozott ítélet 46. pontja; lásd a C‑324/98. sz., Telaustria és Telefonadress ügyben 2000. december 7‑én hozott ítélet (EBHT 2000., I‑10745. o.) 60. pontját; a C‑231/03. sz. Coname-ügyben 2005. július 21‑én hozott ítélet (EBHT 2005., I‑7287. o.) 16. pontját; a C‑264/03. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben 2005. október 20‑án hozott ítélet (EBHT 2005., I‑8831. o.) 33. pontját; a 34. lábjegyzetben hivatkozott ANAV-ügyben hozott ítélet 18. pontját és a C‑6/05. sz. Medipac-Kazantzidis-ügyben 2007. június 14‑én hozott ítélet (EBHT 2007., I‑4557. o.) 33. pontját; lásd továbbá a C‑59/00. sz. Vestergaard-ügyben 2001. december 3‑án hozott végzés (EBHT 2001., I‑9505. o.) 20. pontját.


53 – A 25. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Írország ügyben hozott ítélet 29. pontja.


54 – A 25. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Írország ügyben hozott ítélet 30. pontja; az átláthatóság elvéhez ezen kívül lásd az 52. lábjegyzetben hivatkozott Telaustria és Telefonadress ügyben hozott ítélet 62. pontját, az 52. lábjegyzetben hivatkozott Coname-ügyben hozott ítélet 16. és 17. pontját, a 32. lábjegyzetben hivatkozott Parking Brixen-ügyben hozott ítélet 46–49. pontját, és a 34. lábjegyzetben hivatkozott ANAV-ügyben hozott ítélet 18–21. pontját.


55 – A 25. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Írország ügyben hozott ítélet 29. és 30. pontja; ugyanilyen értelemben lásd a C‑380/05. sz. Centro Europa 7 ügyben 2008. január 31‑én hozott ítélet (EBHT 2008., I‑349. o.) 67. pontját.


56 – Az 52. lábjegyzetben hivatkozott Telaustria és Telefonadress ügyben hozott ítélet 62. pontja, az 52. lábjegyzetben hivatkozott Coname-ügyben hozott ítélet 16. és 17. pontja, a 32. lábjegyzetben hivatkozott Parking Brixen-ügyben hozott ítélet 49. pontja, és a 34. lábjegyzetben hivatkozott ANAV-ügyben hozott ítélet 21. pontja.


57 – Az 52. lábjegyzetben hivatkozott Coname-ügyben hozott ítélet 21. pontja; ennyiben félrevezető a 32. lábjegyzetben hivatkozott Parking Brixen-ügyben hozott ítélet 50. pontja, amely a kötelező német nyelvi változatban „ajánlati felhívásról” beszél, amely azonban bizonyára a francia „mise en concurrence” kifejezés félresikerült fordításán alapul.


58 – Az 52. lábjegyzetben hivatkozott Telaustria és Telefonadress ügyben hozott ítélet 62. pontja, a 32. lábjegyzetben hivatkozott Parking Brixen-ügyben hozott ítélet 49. és 50. pontja, és a 34. lábjegyzetben hivatkozott ANAV-ügyben hozott ítélet 21. pontja. Ezzel összefüggésben hasznos utalásokat tartalmaz a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek által nem, vagy csak részben szabályozott közbeszerzési eljárásokra alkalmazandó közösségi jogról szóló bizottsági értelmező közlemény (HL 2006., C 179., 2. o.).


59 – Lásd ehhez a 32. lábjegyzetben hivatkozott Parking Brixen-ügyre vonatkozó indítványom 37. pontját.


60 – Ilyen értelemben lásd Jacobs főtanácsnoknak a C‑525/03. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 2005. június 2‑án ismertetett indítványának (2005. október 27‑én hozott ítélet, EBHT 2005., I‑9405. o.) 47. pontját, Stix-Hackl főtanácsnoknak a C‑532/03. sz., Bizottság kontra Írország ügyben 2006. szeptember 14‑én ismertetett indítványának (2007. december 18‑án hozott ítélet, EBHT 2007., I‑11353. o.) 111. pontját, és Sharpston főtanácsnoknak a C‑195/04. sz., Bizottság kontra Finnország ügyben 2007. január 18‑án ismertetett indítványának (2007. április 26‑án hozott ítélet, EBHT 2007., I‑3351. o.) 76. és 77. pontját; lásd a 32. lábjegyzetben hivatkozott Parking Brixen-ügyben tett indítványom 46. pontját is.


61 – Ilyen értelemben lásd a 25. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Írország ügyben hozott ítélet 27–29. pontját; lásd a 32. lábjegyzetben hivatkozott Parking Brixen-ügyre vonatkozó indítványom 47. pontját is.


62 – Annak vizsgálata, hogy a jelen ügyben fennáll‑e ilyen kizárólagos jog, a Bundesvergabeamt dolga.


63 – Ebben az értelemben lásd az 58. lábjegyzetben hivatkozott bizottsági értelmező közlemény 2.1.4. pontját is.


64 – A C‑126/03. sz., Bizottság kontra Németország ügyben 2004. november 18‑án hozott ítélet (EBHT 2004., I‑11197. o.) 23. pontja, és a C‑20/01. és C‑28/01. sz., Bizottság kontra Németország egyesített ügyekben 2003. április 10‑én hozott ítélet (EBHT 2003., I‑3609. o.) 58. pontja. Lásd a 92/50 irányelv 11. cikkének (4) bekezdését is, amely szerint „minden egyéb esetben” nyílt vagy meghívásos eljárást kell alkalmazni.


65 – Lásd a jelen indítvány 20., 61. és 62. pontját.


66 – Lásd a 15. lábjegyzetben hivatkozott Felix Swoboda-ügyben hozott ítélet 56. és 60. pontját.


67 – A 15. lábjegyzetben hivatkozott Felix Swoboda-ügyben hozott ítélet 57. és 60. pontja.


68 – Lásd ugyanígy a jelen indítvány 125. pontját.


69 – A C‑241/91. P. és C‑242/91. P. sz., RTE és ITP kontra Bizottság egyesített ügyekben (ún. „Magill”-ügy) 1995. április 6‑án hozott ítélet (EBHT 1995., I‑743. o.) 49–57. pontja, a C‑7/97. sz. Bronner-ügyben 1998. november 26‑án hozott ítélet (EBHT 1998., I‑7791. o.) 38–47. pontja, és a C‑418/01. sz. IMS Health ügyben 2004. április 29‑én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑5039. o.).


70 – A 31. lábjegyzetben hivatkozott Holst Italia-ügyben 1999. december 2‑án hozott ítélet 29. pontja, a 15. lábjegyzetben hivatkozott Siemens és ARGE Telekom ügyben hozott ítélet 44. pontja, és a 64. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Németország ügyben 2004. november 18‑án hozott ítélet 22. pontja. A jövőbeli ügyekre nézve lásd a 2004/18 irányelv 48. cikkének (3) bekezdését is, ahol ez az ítélkezési gyakorlat kodifikálásra került.


71 – Lásd ehhez az első, második és harmadik kérdéshez kifejtett érveimet (a jelen indítvány 41–105. pontja).


72 – Lásd a jelen indítvány 35–37. pontját.


73 – Az árubeszerzésre és építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésekre való utalást a 89/665 irányelv hatályának a 92/50 irányelv általi kiterjesztése óta úgy kell érteni, hogy az minden közbeszerzési szerződést, tehát a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződéseket is lefedi. Az, hogy a 89/665 irányelv 1. cikkének (1) bekezdése ennek megfelelően kiigazításra került, a (3) bekezdése azonban nem, a közösségi jogalkotó szerkesztési hibájára tűnik visszavezethetőnek, amit a jövőbeli esetekre nézve a 2007/66 irányelv kijavított.


74 – A C‑410/01. sz., Fritsch, Chiari & Partner és társai ügyben 2003. június 19‑én hozott ítélet (EBHT 2003., I‑6413. o.) 31. és 34. pontja, a C‑470/99. sz., Universale-Bau és társai ügyben 2002. december 12‑én hozott ítélet (EBHT 2002., I‑11617. o.) 72. pontja, és a C‑230/02. sz. Grossmann Air Service ügyben 2004. február 12‑én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑1829. o.) 42. pontja.


75 – A C‑81/98. sz., Alcatel Austria és társai ügyben 1999. október 28‑án hozott ítélet (EBHT 1999., I‑7671. o.) 33. és 34. pontja, a 74. lábjegyzetben hivatkozott Fritsch, Chiari & Partner és társai ügyben hozott ítélet 30. pontja, a 74. lábjegyzetben hivatkozott Universale-Bau és társai ügyben hozott ítélet 74. pontja, és a 74. lábjegyzetben hivatkozott Grossmann Air Service ügyben hozott ítélet 36. pontja.


76 – Az a körülmény, hogy a jogorvoslati eljárás végén adott esetben nem lehet bizonyítani elszenvedett vagy fenyegető jogsértést, mint olyan még nem szól a jogorvoslati kérelem elfogadhatósága ellen; ilyen értelemben lásd a C‑249/01. sz. Hackermüller-ügyben 2003. június 19‑én hozott ítélet (EBHT 2003., I‑6319. o.) 27. pontját.


77 – „Szabadkézi vételnek” is nevezik.


78 – Így foglalt állást a Bundesverfassungsgericht (német szövetségi alkotmánybíróság) is 2004. július 29‑i végzésében (2 BvR 2248/03., 36. bekezdéstől a végéig).


79 – Ugyanilyen értelemben lásd a 78. lábjegyzetben hivatkozott szövetségi alkotmánybíróság végzésének 26. és 29. bekezdését.


80 – Ugyanilyen értelemben – még ha a kártérítés megítélése vonatkozásában is – lásd Geelhoed főtanácsnoknak a 20. lábjegyzetben hivatkozott GAT-ügyben 2002. október 10‑én ismertetett indítványának 66. pontját.


81 – A 74. lábjegyzetben hivatkozott Universale-Bau és társai ügyben hozott ítélet 71. pontja; az eljárási autonómia fogalmához lásd a C‑201/02. sz. Wells-ügyben 2004. január 7‑én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑723. o.) 67. pontját, a C‑212/04. sz., Adeneler és társai ügyben 2006. július 4‑én hozott ítélet (EBHT 2006., I‑6057. o.) 95. pontját, és a C‑1/06. sz. Bonn Fleisch-ügyben 2007. június 28‑án hozott ítélet (EBHT 2007., I‑5609. o.) 41. pontját.


82 – A 13/68. sz. Salgoil-ügyben 1968. december 19‑én hozott ítélet (EBHT 1968., 680. o.), a 33/76. sz. Rewe‑Zentralfinanz és Rewe‑Zentral ügyben 1976. december 16‑án hozott ítélet (EBHT 1976., 1989. o.) 5. pontja, a C‑312/93. sz. Peterbroeck-ügyben 1995. december 14‑én hozott ítélet (EBHT 1995., I‑4599. o.) 12. pontja, a C‑432/05. sz. Unibet-ügyben 2007. március 13‑án hozott ítélet (EBHT 2007., I‑2271. o.) 39. és 43. pontja, és a C‑222/05‑C‑225/05. sz., Van der Weerd és társai egyesített ügyekben 2007. június 7‑én hozott ítélet (EBHT 2007., I‑4233. o.) 28. pontja.


83 – Lásd a C‑268/06. sz. Impact-ügyben 2008. január 9‑én ismertetett indítványom (EBHT 2008., I‑2483. o., 2008. április 15‑én hozott ítélet) 67. pontját; az egyenlő bánásmód elvéhez lásd az állandó ítélkezési gyakorlatot, különösen a C‑300/04. sz., Eman és Sevinger ügyben 2006. szeptember 12‑én hozott ítélet (EBHT 2006., I‑8055. o.) 57. pontját, a C‑303/05. sz. Advocaten voor de Wereld ügyben 2007. május 3‑án hozott ítélet (EBHT 2007., I‑3633. o.) 56. pontját, és a C‑227/04. P. sz., Lindorfer kontra Tanács ügyben 2007. szeptember 11‑én hozott ítélet (EBHT 2007., I‑6767. o.) 63. pontját.


84 – Ilyen értelemben – még ha adó-visszatérítés vonatkozásában is – lásd a C‑231/96. sz. Edis-ügyben 1998. szeptember 15‑én hozott ítélet (EBHT 1998., I‑4951. o.) 37. pontját.


85 – Állandó ítélkezési gyakorlat; lásd például a 82. lábjegyzetben hivatkozott Rewe‑Zentralfinanz és Rewe‑Zentral ügyben hozott ítélet 5. pontját, a 82. lábjegyzetben hivatkozott Edis-ügyben hozott ítélet 20. és 35. pontját, a C‑30/02. sz., Recheio – Cash & Carry ügyben 2004. június 17‑én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑6051. o.) 18. pontját; a 89/665 irányelvhez különösen lásd továbbá a 74. lábjegyzetben hivatkozott Universale-Bau és társai ügyben hozott ítélet 76. pontját, a C‑327/00. sz. Santex-ügyben 2003. február 27‑én hozott ítélet (EBHT 2003., I‑1877. o.) 50. pontját, és a C‑241/06. sz. Lämmerzahl-ügyben 2007. október 11‑én hozott ítélet (EBHT 2007., I‑8415. o.) 50. pontját.


86 – Lásd ehhez a 2007/66 irányelvvel módosított 89/665 irányelv 2f. cikke (1) bekezdésének b) pontját és 2d. cikkének (1) bekezdését.


87 – A határidő-szabályozás konkrét kialakításának és gyakorlati alkalmazásának jelentőségét hangsúlyozza például a 85. lábjegyzetben hivatkozott Lämmerzahl-ügyben hozott ítélet 52., 56. és 61. pontja is.


88 – A 85. lábjegyzetben hivatkozott Santex-ügyben hozott ítélet 62–64. pontja és a 85. lábjegyzetben hivatkozott Lämmerzahl-ügyben hozott ítélet 62. és 63. pontja.