NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
PEDRO CRUZ VILLALÓN
prednesené 19. júla 2012 (1)
Vec C‑182/11
Econord Spa
proti
Comune di Cagno,
Comune di Varese
[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Consiglio di Stato (Taliansko)]
Vec C‑183/11
Econord Spa
proti
Comune di Solbiate,
Comune di Varese
[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Consiglio di Stato (Taliansko)]
„Správa komunálnych služieb účelovou spoločnosťou, v ktorej má obec menšinový podiel – Zadanie zákazky bez vyhlásenia verejného obstarávania – Zákazky ‚in house‘ – Vykonávanie obdobnej kontroly, akú verejný obstarávateľ vykonáva nad vlastnými útvarmi, nad účelovou spoločnosťou – Pluralita verejných obstarávateľov – ,Nerovnováha‘ medzi jednotlivými verejnými obstarávateľmi“
I – Úvod
1. Prostredníctvom týchto dvoch návrhov na začatie prejudiciálneho konania spojených v tomto konaní Consiglio di Stato vyjadruje pochybnosti o zlučiteľnosti režimu poskytovania služieb vo verejnom záujme, v ktorom nebol dodržaný postup verejného obstarávania, s právom Únie. Konkrétne ide o prípad viacerých talianskych obcí so symbolickým podielom na základnom imaní verejnoprávnej spoločnosti, v ktorej vlastní väčšinový podiel mesto Varese a ktorá poskytuje komunálne služby vo verejnom záujme vo všetkých týchto obciach.
2. V prejednávanej veci sa teda Súdny dvor bude opätovne zaoberať problematikou zadávania zákaziek „in house“. Otázka, ktorá tu vyvstáva, sa totiž týka viacerých verejnoprávnych subjektov, ktoré využívajú účelovú spoločnosť založenú iným, neporovnateľne významnejším verejnoprávnym subjektom, ktorý si v dôsledku toho ponecháva schopnosť v rámci uvedenej účelovej spoločnosti rozhodovať dominante v porovnaní so všetkými ostatnými subjektmi. Za akých podmienok môže byť prípustné, aby každý z týchto menších subjektov využil možnosť „in house“? Konkrétnejšie, za akých podmienok možno konštatovať, že takéto subjekty vykonávajú nad účelovou spoločnosťou „obdobnú kontrolu, akú vykonávajú nad vlastnými útvarmi“, ako to vyžaduje judikatúra vo veci Teckal(2)? V prejednávanej veci musí Súdny dvor v konečnom dôsledku rozhodnúť o tejto otázke.
3. Judikatúra v minulosti už riešila viaceré veci podobné prejedávanému prípadu. Súdny dvor vo všetkých individuálne preskúmal štatutárne postavenie verejnoprávneho subjektu v riadiacich orgánoch účelovej verejnoprávnej spoločnosti s cieľom určiť, či sa skutočne spoločne vykonávala „obdobná kontrola“ tejto spoločnosti, ktorej bola zadaná zákazka na poskytovanie služby. V prejednávanej veci Consiglio di Stato implicitne vyzýva Súdny dvor, aby išiel nad rámec tejto kazuistickej analýzy, s cieľom určiť súbor objektívnych kritérií, ktoré umožnia posúdiť, aký druh schopnosti ovplyvňovať chod účelovej spoločnosti sa má vyžadovať od verejnoprávneho subjektu, aby mohol využiť výnimku „in house“.
II – Právny rámec
A – Právo Únie
4. Podľa článku 1 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby(3) „,verejné zákazky‘ sú zmluvy s peňažným plnením, uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je vykonanie prác, dodávka výrobkov alebo poskytnutie služieb v zmysle tejto smernice“ [odsek 2 písm. a)], zatiaľ čo „,verejná koncesia na služby‘ je zákazka rovnakého druhu ako verejná zákazka na služby s tým rozdielom, že protiplnením za poskytovanie služieb je buď len právo na využívanie služby, alebo toto právo spojené s peňažným plnením“ (odsek 4).
B – Vnútroštátna právna úprava
5. Článok 30 legislatívneho dekrétu č. 267 z 18. augusta 2000 (jednotné znenie zákonov o režime územných celkov)(4) priznáva územným celkom možnosť uzatvoriť dohody „na účely koordinovaného plnenia určitých úloh a poskytovania určitých služieb“.
6. Článok 113 citovaného legislatívneho dekrétu č. 267 s názvom „Správa sietí a poskytovanie miestnych verejných služieb s hospodárskym významom“ v odsekoch 4 a 5 stanovuje:
„4. Ak sú služby poskytované oddelene, územné celky alebo ich združenia využívajú na účely správy sietí, zariadení a iného majetkového vybavenia:
a) účelovo zriadené subjekty vo forme kapitálových spoločností s výlučne verejnou kapitálovou účasťou, ktorým môže byť táto činnosť zverená priamo pod podmienkou, že verejnoprávne subjekty, ktoré majetok spoločnosti vlastnia, vykonávajú nad spoločnosťou kontrolu obdobnú tej, akú vykonávajú nad vlastnými útvarmi, a že táto spoločnosť uskutočňuje podstatnú časť svojej činnosti so subjektom, resp. subjektmi, ktoré ju vlastnia;
…
5. Poskytovanie služby sa uskutoční v súlade s odvetvovými právnymi predpismi a právnou úpravou Európskej únie, ak sa služba zadala:
…
c) spoločnostiam s výlučne verejnou kapitálovou účasťou pod podmienkou, že verejnoprávny subjekt, resp. subjekty, ktoré majetok spoločnosti vlastnia, vykonávajú nad spoločnosťou kontrolu obdobnú tej, akú vykonávajú nad vlastnými útvarmi, a že táto spoločnosť uskutočňuje podstatnú časť svojej činnosti so subjektom, resp. subjektmi, ktoré ju vlastnia.“
III – Spory vo veci samej a prejudiciálna otázka
7. V čase, ktorý v spise nie je uvedený, obec Varese založila akciovú spoločnosť „in house“ ASPEM SpA, ktorej účelom bola okrem iného správa verejných komunálnych služieb na jej území. V relevantnom období takmer celé základné imanie uvedenej spoločnosti vlastnila obec Varese.
8. V roku 2005 sa obce Cagno a Solbiate prostredníctvom viacerých rozhodnutí svojich „obecných rád“ rozhodli zvoliť si za prednostnú formu správy komunálnych služieb koordinovanú správu s inými obcami upravenú v článku 30 a článku 113 ods. 5 písm. c) legislatívneho dekrétu č. 267 z roku 2000, pričom na tento účel tiež schválili dohodu uzatvorenú s obcou Varese o správe komunálnych služieb spoločnosťou ASPEM. Napokon každá z týchto „obecných rád“ rozhodla o nadobudnutí jednej akcie v ASPEM. Súbežné rozhodnutia boli prijaté vo viacerých ďalších malých obciach provincie Varese.
9. Podľa údajov poskytnutých talianskou vládou predstavuje základné imanie ASPEM 173 785 eur a tvorí ho rovnaký počet akcií, z ktorých každá má nominálnu hodnotu jedno euro. Obec Varese mala v relevantnom období 173 467 akcií a zvyšných 318 akcií bolo rozdelených medzi 36 obcí provincie Varese s individuálnymi podielmi od jednej do 19 akcií.
10. Na druhej strane oba územné celky okrem iných dotknutých obcí uzatvorili s ASPEM akcionársku zmluvu, ktorou im bolo priznané právo vyjadriť sa, vymenovať člena dozornej rady a vymenovať člena správnej rady na základe spoločnej dohody s inými obcami, ktoré sa podieľali na zmluve o združení.
11. Obce Cagno a Solbiate sa domnievali, že za všetkých týchto okolností zadanie služby spoločnosti ASPEM spĺňa podmienky výnimky „in house“.
12. Spoločnosť ECONORD SpA však podala hlave štátu dva mimoriadne opravné prostriedky, ktorými sa domáhala zrušenia uvedených rozhodnutí obecných rád obce Cagno (vec C‑182/11) a obce Solbiate (vec C‑183/11), pričom okrem iného tvrdila, že došlo k porušeniu zásady „obdobnej kontroly“ vzhľadom na veľmi nízky podiel uvedených obcí na základnom imaní ASPEM. V rámci tohto konania bolo vyžiadané stanovisko Consiglio di Stato, ktorá položila predmetnú prejudiciálnu otázku.
13. Keďže Consiglio di Stato sa domnievala, že existujú pochybnosti o výklade judikatúry týkajúcej sa požiadaviek takzvanej výnimky „in house“, položila Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázku (ktorej znenie je v oboch týchto spojených veciach totožné):
„Má sa zásada, podľa ktorej je postavenie konkrétneho verejnoprávneho subjektu podieľajúceho sa na základnom imaní účelovej spoločnosti irelevantné, uplatniť aj na prípad ako v prejednávanej veci, keď jedna zo združených obcí vlastní len jednu akciu účelovej spoločnosti a dohody akcionárov, ktoré uzavreli verejnoprávne subjekty, neumožňujú obci podieľajúcej sa na základnom imaní spoločnosti nijakým spôsobom túto spoločnosť účinne kontrolovať, takže majetkovú účasť v spoločnosti možno považovať len za formálny rámec zmluvy o poskytovaní služieb?“
IV – Konanie pred Súdnym dvorom
14. Návrhy na začatie prejudiciálneho konania boli podané do kancelárie Súdneho dvora 27. júla 2011.
15. Písomné pripomienky predložili obce Cagno a Solbiate (spoločne), Taliansko, Rakúsko, Poľsko a Komisia. V prejednávanej veci sa nekonalo pojednávanie.
V – Analýza prejudiciálnej otázky
A – Úvodné poznámky
16. Skôr, než navrhnem odpoveď na prejudiciálnu otázku, musím uviesť niekoľko úvodných poznámok. V prvom rade sa domnievam, že treba zamietnuť námietky neprípustnosti, ktoré vzniesli obce Cagno a Solbiate a talianska vláda.
17. Po prvé žalované obce tvrdia, že v júni 2011, po tom, ako nastali skutkové okolnosti, ktoré boli dôvodom podania tohto návrhu na začatie prejudiciálneho konania, a sotva jeden mesiac pred jeho podaním, zadali spornú službu spoločnosti ASPEM, tentoraz po predchádzajúcom vyhlásení verejnej súťaže. Podľa názoru žalovaných sú vzhľadom na túto skutočnosť žaloby bezpredmetné a prejudiciálna otázka je neprípustná. Domnievam sa však, že túto námietku neprípustnosti nemožno prijať, keďže možno predpokladať, že rozhodnutie sporu vo veci samej je ešte stále potrebné z hľadiska záujmov spoločnosti Econord.
18. Podľa môjho názoru nemožno prijať ani námietku talianskej vlády, že prejudiciálna otázka je neprípustná pre nedostatočný opis právneho a skutkového rámca veci. Talianska vláda konkrétne tvrdí, že Consiglio di Stato neuviedla dostatočné údaje o štruktúre základného imania ASPEM ani o stanovách tejto spoločnosti. Domnievam sa však, že Súdny dvor môže na základe informácií, ktoré mu boli poskytnuté, podať užitočnú odpoveď Consiglio di Stato, pričom posúdenie niektorých skutkových okolností možno, samozrejme, prenechať tomuto orgánu.
19. Okrem týchto dvoch námietok neprípustnosti, ktoré výslovne vzniesli účastníci konania, považujem za vhodné na tomto mieste poukázať na to, že hoci v prejednávanej veci Consiglio di Stato vystupuje ako poradný orgán (vydaním stanoviska v konaní o mimoriadnom opravnom prostriedku podanom prezidentovi republiky), z judikatúry vyplýva, že v týchto prípadoch možno považovať Consiglio di Stato za súdny orgán v zmysle a na účely článku 267 ZFEÚ.(5)
20. Napokon poukazujem na to, že zo spisu jednoznačne nevyplýva, či bola sporná služba predmetom zmluvy o správe, na ktorú sa vzťahuje smernica 2004/18, alebo koncesie, čo závisí najmä od pravidiel odmeňovania spoločnosti ASPEM.(6) Táto okolnosť však nemá nijaký význam pre položenú otázku, keďže Súdny dvor konštatoval, že jeho judikatúra týkajúca sa výnimky „in house“ je relevantná tak pre výklad smernice 2004/18 uplatniteľnej na určité zmluvy, ako aj pre výklad článku 25 ZEÚ, článku 49 ZFEÚ a článku 56 ZFEÚ a všeobecných zásad, ktoré tieto články konkrétne vyjadrujú a ktoré sa musia dodržiavať pri zadávaní koncesií.(7)
B – Formulácia otázky
21. Prejednávaná vec sa opäť jednoznačne týka výkladu rozsudku Teckal, ktorý stanovuje podmienky, za ktorých verejnoprávny subjekt môže poveriť iný právny subjekt poskytovaním služby, ktorá patrí do jeho právomoci, bez predchádzajúceho vyhlásenia verejného obstarávania, pokiaľ „územný celok vykonáva nad danou osobou obdobnú kontrolu, akú vykonáva nad vlastnými útvarmi,“ (prvá podmienka Teckal) a „táto osoba vykonáva podstatnú časť svojej činnosti s územným celkom alebo celkami, ktoré ju vlastnia“ (druhá podmienka Teckal).(8) Treba však uviesť, že prejednávaná prejudiciálna otázka sa zameriava na posúdenie prvej z uvedených podmienok Teckal, pričom druhá z nich nie je vôbec sporná.
22. Poukazujem ešte na to, že Consiglio di Stato vychádza vo svojej otázke z údajnej „zásady, podľa ktorej je postavenie konkrétneho verejnoprávneho subjektu podieľajúceho sa na základnom imaní účelovej spoločnosti irelevantné“, ktorú zrejme vyvodzuje z rozsudku Coditel(9). Táto formulácia však nie je veľmi vhodná, a to najmä z dôvodu, že z nej môže vyplývať, že Súdny dvor v uvedenom rozsudku zašiel oveľa ďalej, ako podľa môjho názoru v skutočnosti zamýšľal. Na podanie užitočnej odpovede vnútroštátnemu súdu bude preto potrebné objasniť, či v judikatúre týkajúcej sa zákaziek „in house“ bola uvedená zásada skutočne formulovaná.
23. V konečnom dôsledku zastávam názor, že otázka, ktorú položila Consiglio di Stato, v podstate smeruje k určeniu okolností, za ktorých možno konštatovať, že verejnoprávne subjekty, ktoré majú menšinový či dokonca minimálny podiel na základnom imaní účelovej spoločnosti, môžu vykonávať nad touto spoločnosťou „obdobnú kontrolu, akú vykonávajú nad vlastnými útvarmi,“ a konkrétnejšie, či by uvedená požiadavka by bola splnená v takom prípade, o aký ide v konaní vo veci samej, v ktorom navyše „dohody akcionárov, ktoré uzavreli verejnoprávne subjekty, neumožňujú obci podieľajúcej sa na základnom imaní spoločnosti nijakým spôsobom túto spoločnosť účinne kontrolovať“.
24. Na základe tohto chápania otázky rozdelím svoju analýzu na dve časti. Po prvé sa pokúsim určiť konkrétne okolnosti, ktoré musia byť splnené, aby v prípade účelovej spoločnosti, v ktorej má podiel verejnoprávny subjekt s dominantným postavením a iná skupina verejnoprávnych subjektov so slabším postavením, bolo možné konštatovať, že tieto subjekty so slabším postavením vykonávajú nad uvedenou spoločnosťou „obdobnú kontrolu, akú vykonávajú nad vlastnými útvarmi“. Po druhé sa na základe údajov poskytnutých vnútroštátnym orgánom pokúsim analyzovať, či sú tieto podmienky v prejednávanom prípade splnené.
C – „Obdobná kontrola“ spoločnosti, v ktorej majú podiel viaceré verejnoprávne subjekty, v prípade jednoznačnej nerovnováhy medzi podielom jedného z nich vo vzťahu k ostatným
1. Úvodné pripomienky
25. Na úvod je potrebné pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry – a úplne logicky – nič nebráni tomu, aby bola požiadavka „obdobnej kontroly“ splnená, keď základné imanie spoločnosti, ktorej bola zákazka zadaná, nevlastní jeden, ale viacero verejnoprávnych subjektov.
26. V rozsudku Coditel Súdny dvor jednoznačne doslovne konštatoval, že „je dôležité, aby kontrola vykonávaná nad koncesionárom bola účinná, nie je však nevyhnutné, aby bola individuálna“, keďže „ak by sa vyžadovalo, aby kontrola vykonávaná verejným orgánom bola individuálna, malo by to za účinok vnútiť výberové konanie vo väčšine prípadov, keď má verejný orgán v úmysle stať sa členom zoskupenia zloženého z iných verejných orgánov, akým je napríklad družstvo združujúce obce“.(10) Táto judikatúra bola potvrdená v už citovanom rozsudku Sea, ktorého bod 63 stanovuje, že „pokiaľ sa orgán verejnej moci stane menšinovým akcionárom akciovej spoločnosti s výlučne verejnou kapitálovou účasťou s cieľom zadať tejto spoločnosti správu služieb vo verejnom záujme, kontrola, ktorú vykonávajú nad touto spoločnosťou orgány verejnej moci združené v rámci tejto spoločnosti, môže byť kvalifikovaná ako kontrola obdobná tej, ktorú vykonávajú nad vlastnými útvarmi, pokiaľ ju tieto orgány vykonávajú spoločne“.
27. Z tohto istého hľadiska navyše okolnosť, že verejný obstarávateľ sám alebo spolu s inými verejnoprávnymi subjektmi vlastní celé základné imanie účelovej spoločnosti, nasvedčuje tomu, že uvedený verejný obstarávateľ vykonáva nad touto spoločnosťou „obdobnú kontrolu“, akú vykonáva nad vlastnými útvarmi.(11) V súvislosti s týmto konštatovaním však treba uviesť dve dôležité spresnenia.
a) Účasť súkromného akcionára vylučuje, aby verejnoprávne subjekty mohli vykonávať „obdobnú kontrolu“ nad spoločnosťou
28. V prvom rade „účasť súkromného podniku, hoci len menšinová, na imaní spoločnosti, v ktorej má účasť aj dotknutý verejný obstarávateľ, v každom prípade vylučuje možnosť verejného obstarávateľa vykonávať nad touto spoločnosťou kontrolu obdobnú tej, akú vykonáva nad vlastnými útvarmi“(12). Toto spresnenie môže mať význam v prejednávanom prípade, keďže hoci sa zdá, že v čase zadania sporných zákaziek vlastnili celé základné imanie ASPEM verejnoprávne subjekty, Komisia poukázala na to, že 15. júna 2009 táto spoločnosť prešla pod kontrolu skupiny A2A, akciovej spoločnosti s možnou kapitálovou účasťou súkromných akcionárov.
29. Podľa už citovaného rozsudku Sea skutočnosť, že po priamom zadaní služby „– ale stále počas obdobia platnosti tejto zákazky – by súkromní akcionári mohli mať účasť na imaní uvedenej spoločnosti, [by] predstavovala zmenu zásadnej podmienky zákazky, ktorá by si vyžadovala výberové konanie“.(13) Ak by sa teda v prejednávanom prípade potvrdilo, že počas platnosti zmluvy alebo koncesie došlo k súkromnému kapitálovému vkladu, táto skutočnosť by postačovala na kategorické vylúčenie splnenia požiadavky obdobnej kontroly. V každom prípade prináleží vnútroštátnemu súdu, aby tieto skutočnosti overil.
b) Výlučne verejnoprávny charakter spoločnosti nie je presvedčivý dôkaz
30. Po druhé treba vopred uviesť, že ani podľa judikatúry sa výlučne verejnoprávny charakter účelovej spoločnosti nepovažuje za presvedčivý dôkaz, že všetky jednotlivé subjekty, ktoré majú podiel v tejto spoločnosti, vykonávajú nad touto spoločnosťou „obdobnú kontrolu, akú vykonávajú nad vlastnými útvarmi“.(14)
31. Ako uvádza Súdny dvor, okrem výlučne verejnoprávneho charakteru účelovej spoločnosti preto treba prvú podmienku Teckal posúdiť s prihliadnutím na „všetky právne predpisy a relevantné okolnosti“ a „z tohto skúmania musí vyplynúť, že spoločnosť, ktorej bola zadaná zákazka, podlieha kontrole umožňujúcej verejnému obstarávateľovi ovplyvňovať rozhodnutia uvedenej spoločnosti. Musí ísť o možnosť rozhodujúceho vplyvu tak na strategické ciele, ako aj na významné rozhodnutia tejto spoločnosti“.(15)
2. O údajnej „zásade irelevantnosti“
32. Pokiaľ ide o vecnú stránku prejednávanej otázky, je potrebné v prvom rade poukázať na formuláciu, ktorou vnútroštátny orgán zhrnul judikatúru v tejto oblasti, čiže na „zásadu irelevantnosti“ postavenia verejnoprávneho subjektu podieľajúceho sa na základnom imaní účelovej spoločnosti.
33. Ako už bolo uvedené, rozsudky Coditel a Sea stanovujú, že aj v prípade verejnoprávnych subjektov s veľmi malým podielom na základnom imaní spoločnosti, ktorej bola udelená koncesia, požiadavka „obdobnej kontroly“ môže byť splnená, pokiaľ je kontrola vykonávaná spoločne s ostatnými vlastníkmi uvedenej spoločnosti účinná.
34. Podľa môjho názoru to znamená, že verejný obstarávateľ musí mať možnosť podieľať sa na účinnej kontrole spoločnosti, ktorej bola udelená koncesia, aspoň v pomere k relatívnemu významu tohto verejného obstarávateľa v rámci všetkých verejnoprávnych subjektov, ktoré spoločne kontrolujú účelovú spoločnosť. Na posúdenie tohto relatívneho významu možno použiť kritériá, ako je objem rozpočtu územného celku, počet jeho obyvateľov alebo jeho potreby v súvislosti so službou spravovanou uvedenou spoločnosťou.
35. V zmysle terminológie použitej v prejudiciálnej otázke je teda na účely prvej požiadavky Teckal „irelevantným“ nie postavenie alebo podiel verejnoprávneho subjektu na účinnej kontrole spoločnosti, ktorej je udelená koncesia, ale jeho postavenie alebo podiel na základnom imaní uvedenej spoločnosti. Oba podiely (podiel na riadení a podiel na základnom imaní) môžu byť menšinové, ale ani jeden z nich nesmie úplne chýbať.
36. Preto treba značne spresniť kvalifikáciu „zásady irelevantnosti“ uvedenú v prejudiciálnej otázke a uviesť, že v prípadoch kolektívnej kontroly účelovej spoločnosti bude požiadavka „obdobnej kontroly“ splnená iba vtedy, ak má každý z verejných obstarávateľov sám možnosť vo väčšej či menšej miere ovplyvňovať tak „strategické ciele“, ako aj „významné rozhodnutia“ účelovej spoločnosti.(16) Ak by na konštatovanie výnimky „in house“ stačil nízky (či dokonca až symbolický) podiel na základnom imaní spoločnosti, požiadavka „obdobnej kontroly“ by bola úplne zbavená obsahu.(17)
3. Kritériá nesamostatnosti a netrhovej orientácie
37. Okolnosti, ktoré musia byť splnené na účely konštatovania, že verejnoprávny subjekt s menšinovým podielom vykonáva „rozhodujúci vplyv“ na rozhodnutia a ciele účelovej spoločnosti, možno teda obmedziť na dve kategórie: nesamostatnosť a netrhová orientácia.
38. Pripomínam, že Súdny dvor v rozsudku z 19. apríla 2007, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo)(18), uznal, že štyri španielske autonómne spoločenstvá vykonávali nad verejnoprávnym podnikom Tragsa „obdobnú kontrolu, akú vykonávali nad vlastnými útvarmi“, a to napriek tomu, že všetky tieto spoločenstvá spolu vlastnili len 1 % jej základného imania (každá z nich vlastnila 0,25 %) v porovnaní s 99 %, ktoré vlastnil španielsky štát. Táto situácia sa veľmi neodlišovala od situácie posudzovanej vo veci Consorzio Aziende Metano (Coname), v ktorej Súdny dvor sotva o dva roky skôr konštatoval, že podiel na základnom imaní spoločnosti, ktorej sa zadáva zákazka, vo výške 0,97 % bol sám osebe príliš nízky na to, aby umožňoval „obdobnú kontrolu“.(19) Riešenie prijaté v rozsudku Tragsa však bolo založené na osobitných okolnostiach, ako je skutočnosť, že účelová spoločnosť bola povinná uskutočniť práce, ktoré jej zadali uvedené autonómne spoločenstvá, nemohla slobodne stanovovať cenu týchto činností a ich vzťahy nemali zmluvnú povahu.(20)
39. Preto sa v neskoršej judikatúre výslovne uvádza, že hoci v rozsudku Asemfo bolo uznané, že požiadavka obdobnej kontroly mohla byť splnená s podielom vo výške 0,25 %, platilo to iba „za určitých okolností“.(21)
40. Rozsudok Coditel, už citovaný, potvrdil názor, ktorý zastávam. Súdny dvor v uvedenom rozsudku posúdil prvú požiadavku Teckal, pričom zdôraznil skutočnosť, že koncesionárom bolo družstvo, ktorého členmi boli viaceré obce, pričom jeho predstavenstvo bolo zložené zo zástupcov združených obcí vymenovaných členskou schôdzou, ktorá bola tiež zložená zo zástupcov uvedených obcí. Všetky združené obce takto spoločne ovládali rozhodovacie orgány spoločnosti, najmä predstavenstvo, ktoré malo široké právomoci a predovšetkým určovalo sadzby.(22) Na druhej strane v uvedenom rozsudku bolo zohľadnené, že účelová spoločnosť sledovala najmä cieľ obecného záujmu a nebola trhovo orientovaná, keďže nemohla pôsobiť ako ktorákoľvek akciová spoločnosť, ktorá by si mohla stanovovať ciele nezávisle od svojich akcionárov.(23)
41. V rozsudku Sea bola tiež vykonaná takáto analýza. Na jednej strane sa vzalo do úvahy, že štatúty účelovej spoločnosti boli zmenené s cieľom nadradiť valnému zhromaždeniu a predstavenstvu rozhodovacie štruktúry, ktoré mali zabezpečiť posilnenú kontrolu. Konkrétne išlo o jednotný výbor a viaceré technické výbory, ktoré sa všetky skladali zo zástupcov územných celkov, ktoré boli spoločníkmi. Valné zhromaždenie muselo prihliadať na usmernenia vydané týmito výbormi.(24) Napokon je dôležité poukázať na to, že v uvedenom rozsudku bolo uvedené, že účelová spoločnosť zrejme nebola trhovo orientovaná, keďže „geografická oblasť činností spoločnosti, ktorej bola zadaná zákazka sporná vo veci samej, nezachádza mimo územia obcí, ktoré sú jej akcionármi, a na druhej strane… cieľom tejto spoločnosti je správa služieb vo verejnom záujme len pre tieto obce“.(25)
42. Ústredný prvok celej tejto analýzy v judikatúre teda spočíva v tom, že účelová spoločnosť nedisponuje takou mierou autonómie, ktorá by vylučovala, aby nad ňou územné celky vykonávali obdobnú kontrolu, akú vykonávajú nad vlastnými útvarmi.(26)
43. Preto z pozorného preskúmania rozsudku Teckal, v ktorom boli po prvý raz sformulované podmienky výnimky „in house“, zatiaľ vyplýva záver, že základom tejto výnimky zo všeobecnej požiadavky verejného obstarávania je, že medzi verejným obstarávateľom a účelovou spoločnosťou nemôže existovať zmluvný vzťah v prísnom zmysle slova, keďže nedochádza k „súbehu dvoch nezávislých vôlí, ktoré predstavujú rôzne legitímne záujmy“.(27)
44. Inak povedané, mechanizmus „in house“ sa môže uplatniť len vtedy, keď účelová spoločnosť nemá postavenie „tretej osoby“ vo vzťahu k verejnému obstarávateľovi, a na tento účel bude potrebné overiť, či táto spoločnosť je od verejného obstarávateľa, ktorý v tomto prípade vykonáva svoju samoorganizačnú právomoc, úplne nezávislá.(28)
45. Takáto analýza bola vykonaná v rozsudku Asemfo, v ktorom Súdny dvor – ako som už uviedol – posudzoval existenciu „obdobnej kontroly“ na základe nesamostatnosti účelovej spoločnosti na určovanie vlastných sadzieb a zjavne aj na rozhodovanie o tom, ktoré zákazky má vykonať.
46. Podľa môjho názoru je však oveľa úplnejšie a presnejšie náročnejšie preskúmanie vykonané v rozsudkoch Coditel a Sea, v ktorých – ako už bolo uvedené – boli zohľadnené dve spojené okolnosti: jednak štatutárne postavenie verejnoprávneho subjektu v riadiacich orgánoch účelovej spoločnosti a jednak neexistencia „trhovej orientácie“ uvedenej spoločnosti.
47. Je pravda, že tieto dve skutočnosti sú len nepriamymi dôkazmi vyššie uvedenej nesamostatnosti, avšak domnievam sa, že záruka existencie „obdobnej kontroly“ bude väčšia, ak sa bude vyžadovať existencia oboch prvkov. Podľa môjho názoru bude ťažko možné konštatovať uvedenú obdobnú kontrolu bez priameho zastúpenia verejných obstarávateľov v riadiacich orgánoch alebo – takisto – bez štatutárneho postavenia, ktoré zaručuje tento „rozhodujúci vplyv“ pri prijímaní rozhodnutí, ktorý vyžaduje judikatúra.
48. V konečnom dôsledku sa preto domnievam, že verejní obstarávatelia budú vykonávať obdobnú kontrolu nad spoločnosťou, ktorej sa zadáva zákazka, pokiaľ budú disponovať štatutárnym postavením, ktoré im umožní spoločne ovplyvňovať prijímanie významných rozhodnutí a strategické ciele uvedenej spoločnosti. Táto spoločnosť v každom prípade nemôže byť kontrolovaná výlučne verejnoprávnym subjektom, ktorý má väčšinový podiel.
49. Tiež bude potrebné overiť, či spoločnosť nie je trhovo orientovaná a či v konečnom dôsledku nie je samostatná, pokiaľ ide o prijímanie rozhodnutí, vo vzťahu k verejnoprávnym subjektom, ktoré ju spoločne kontrolujú.
D – Posúdenie požiadaviek „obdobnej kontroly“ v prejednávanom prípade
50. Pri uplatnení súboru faktorov, ktoré boli doteraz uvedené, na prejednávaný prípad je potrebné v prvom rade poukázať na nedostatok relevantných informácií poskytnutých vnútroštátnym súdom.
51. Po prvé, pokiaľ ide o prípadnú účasť obcí Cagno a Solbiate v riadiacich orgánoch spoločnosti ASPEM, v návrhu na začatie prejudiciálneho konania sa uvádza, že podľa dohody uzatvorenej medzi spoločnosťou a obcami, ktoré v nej majú menšinový podiel, majú tieto obce v každom prípade právo „vyjadriť sa“, vymenovať člena dozornej rady aj vymenovať člena správnej rady na základe spoločnej dohody so všetkými ostatnými obcami, ktoré sa podieľali na zmluve o združení.
52. V prejednávanom prípade teda nejde len o symbolický podiel na základnom imaní, ale existuje určitá účasť menšinových spoločníkov v riadiacich orgánoch spoločnosti. Treba však uznať, že vymenovanie člena správnej rady na základe spoločnej dohody všetkých menšinových akcionárov (spolu 36 obcí), ako aj člena dozornej rady spoločného pre všetkých týchto akcionárov a existencia abstraktného „práva vyjadriť sa“ dvakrát za rok nemusí postačovať na konštatovanie, že uvedené obce sú schopné účinne ovplyvňovať „strategické ciele“ a „významné rozhodnutia“ spoločnosti ASPEM.
53. Na druhej strane nie je prehnané konštatovať, že právna účinnosť dohody akcionárov, v ktorej bola zakotvená táto účasť, môže byť sporná a že uvedené „právo vyjadriť sa“ k „poskytovaniu služby“(29) nezaručuje, že sa bude vzťahovať na „významné rozhodnutia“ a na „strategické ciele“ spoločnosti posudzovanej ako celok.(30)
54. Preto sa na prvý pohľad zdá – pokiaľ vnútroštátny súd napokon nekonštatuje opak –, že spoločnosť je závislá v prvom rade od väčšinového akcionára, pričom menšinoví akcionári majú veľmi zložitú úlohu pri faktickej kontrole tejto spoločnosti.
55. Samotná talianska vláda zrejme naznačuje to isté, keď tvrdí, že „aj keby 36 združených obcí sústavne konalo v zhode, nemali by nijakú skutočnú právomoc ovplyvňovať spoločnosť, ktorú v konečnom dôsledku (aspoň k 15. januáru 2009) vlastní obec Varese a ktorú v žiadnom prípade nemožno považovať za organizačnú štruktúru jednej z týchto 36 obcí“. V tom istom zmysle sa napokon vyjadruje Komisia.
56. Na druhej strane na posúdenie, či je ASPEM „trhovo orientovaná“, v dôsledku čoho by bola kontrola zo strany subjektov, ktoré v nej majú podiel, oslabená, by tiež bolo potrebné – v súlade s bodom 73 rozsudku Sea – analyzovať také faktory, ako je geografický a vecný dosah činností tejto spoločnosti alebo jej možnosť nadväzovať vzťahy s podnikmi zo súkromného sektora.
57. Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania však v tejto súvislosti sotva vyplývajú jednoznačné informácie. Talianska vláda zasa tvrdí, že ASPEM má zrejme „mimoriadne široký“ predmet činnosti (údajne vykonáva nielen úplnú správu likvidácie komunálneho odpadu, ale aj výrobu energie, dodávky pitnej vody a teplárenské služby) a tiež že jej stanovy jej umožňujú konkurovať iným podnikom v danom odvetví prostredníctvom účasti na verejných súťažiach.
58. Skutočnosť, že ASPEM by mohla poskytovať svoje služby súkromným hospodárskym subjektom, by podľa judikatúry určite neodôvodňovala záver, že táto spoločnosť je „trhovo orientovaná“. Ako sa uvádza v rozsudku Sea, druhá podmienka Teckal (spoločnosť, ktorej bola zadaná zákazka, musí vykonávať podstatnú časť svojej činnosti so subjektami, ktoré ju kontrolujú) by bola bezpredmetná, ak by sa prvá podmienka vykladala tak, že zakazuje akúkoľvek doplnkovú činnosť, vrátane činnosti so súkromným sektorom.(31)
59. Nemožno však prehliadnuť, že skutočnosť, že ASPEM má mimoriadne široký predmet činnosti a môže poskytovať služby, v súvislosti s ktorými verejnoprávny subjekt s menšinovým podielom nemá takmer nijakú rozhodovaciu právomoc, by mohla byť nepriamym dôkazom, že uvedená účelová spoločnosť disponuje mierou samostatnosti, ktorá by mohla narušiť kontrolu vykonávanú verejnoprávnymi subjektmi, ktoré majú v tejto spoločnosti menšinový podiel.
60. V konečnom dôsledku by v tomto štádiu malo byť jasné, že základný problém nespočíva v tom, že podiel obcí Cagno a Solbiate na základnom imaní ASPEM je jednoznačne menšinový, ale v tom, že doplňujúce možnosti kontroly, ktoré im boli priznané, by – aj keby sa vykonávali spoločne – boli jednoznačne nedostatočné na to, aby bolo možné hovoriť o vplyve na prijímanie rozhodnutí a na stanovovanie cieľov spoločnosti, ktorý možno považovať za „rozhodujúci“, a v konečnom dôsledku o nesamostatnosti tejto spoločnosti vo vzťahu k uvedeným obciam.
61. V tejto súvislosti treba zdôrazniť, že poskytnuté údaje nie sú dostatočne konkrétne, keďže nie je známe, v čom spočíva uvedené „právo vyjadriť sa“ dvakrát ročne, aký vplyv môže vykonávať člen správnej rady vymenovaný menšinovými akcionármi a aká je napríklad skutočná právna účinnosť uzatvorenej akcionárskej zmluvy.
62. Posúdenie okolností prípadu bude preto musieť vykonať vnútroštátny súd. V každom prípade si treba uvedomiť, že samotný vnútroštátny orgán – Consiglio di Stato – vo svojej prejudiciálnej otázke už výslovne vyjadril svoj názor: „dohody akcionárov, ktoré uzavreli verejnoprávne subjekty, neumožňujú obci podieľajúcej sa na základnom imaní spoločnosti nijakým spôsobom účinne spoločnosť kontrolovať“, takže dokonca „majetkovú účasť v spoločnosti možno považovať len za formálny rámec zmluvy o poskytovaní služieb“.
63. Ak by sa potvrdilo všetko, čo bolo uvedené vyššie, domnievam sa, že na takto položenú prejudiciálnu otázku možno odpovedať len v tom zmysle, že podmienka, aby verejný obstarávateľ vykonával nad spoločnosťou, ktorej bola zadaná zákazka, „obdobnú kontrolu, akú vykonáva nad vlastnými útvarmi,“ zrejme nie je splnená v prípade, ako je prejednávaný prípad, v ktorom každý z verejných obstarávateľov vlastní len jednu akciu v účelovej spoločnosti a dohody akcionárov, ktoré uzavreli verejnoprávne subjekty, neumožňujú uvedeným obciam nijakým spôsobom účinne kontrolovať účelovú spoločnosť.
64. Napokon zo všetkého vyplýva, že v tomto prípade nie je splnená podmienka spočívajúca v tom, že verejnoprávne subjekty sú zastúpené v riadiacich orgánoch spoločnosti a v konečnom dôsledku sa podieľajú na prijímaní významných rozhodnutí tejto spoločnosti, a to aspoň pomerne k relatívnemu významu tohto verejného obstarávateľa v rámci všetkých verejnoprávnych subjektov, ktoré spoločne kontrolujú účelovú spoločnosť, pokiaľ spoločnosť nie je „trhovo orientovaná“, v dôsledku čoho by kontrola, ktorú môže vykonávať verejný obstarávateľ, mohla byť oslabená. Na posúdenie tohto „relatívneho významu“ možno použiť kritériá, ako je objem rozpočtu územného celku, počet jeho obyvateľov alebo jeho potreby v súvislosti so službou spravovanou uvedenou spoločnosťou.
65. Ak by sa potvrdilo všetko, čo vyplýva z opisu skutkového stavu, iný záver by znamenal zvýšené riziko obchádzania zákona, keďže verejnoprávne subjekty by mali možnosť obísť požiadavky vyplývajúce z pravidiel verejného obstarávania tým, že by okrem minimálnej kapitálovej účasti získali aj výlučne formálnu účasť na riadení a prijímaní rozhodnutí spoločnosti. Účasť na kontrole – aj keď je kolektívna – musí byť účinná a dohoda akcionárov, ktorá zavádza len „kozmetické“ alebo symbolické zmeny v riadiacich orgánoch spoločnosti, zrejme nepostačuje na zabezpečenie takej účinnosti.
66. V konečnom dôsledku zastávam názor, že existuje veľa nepriamych dôkazov, na základe ktorých sa možno domnievať, že podiel obcí Cagno a Solbiate v ASPEM nepostačuje na to, aby bolo možné konštatovať, že požiadavka „obdobnej kontroly“ je splnená. Konkrétne posúdenie okolností prípadu však bude musieť vykonať vnútroštátny súd.
VI – Návrh
67. Preto navrhujem, aby Súdny dvor na prejudiciálnu otázku, ktorú položila Consiglio di Stato, odpovedal takto:
Na účely výnimky „in house“ je v zásade irelevantné, či je podiel verejnoprávneho subjektu na základnom imaní účelovej spoločnosti, ktorej chce zadať zákazku na poskytovanie služby, menšinový alebo väčšinový. Nemožno však hovoriť o „zásade irelevantnosti“ podielu uvedeného verejnoprávneho subjektu na účinnej kontrole účelovej spoločnosti.
Uplatnenie výnimky „in house“ nie je možné najmä v prípade, keď jednak každý z predmetných verejných obstarávateľov vlastní len jednu akciu účelovej spoločnosti a jednak dohody akcionárov, ktoré uzavreli verejnoprávne subjekty, neumožňujú uvedenej obci podieľajúcej sa na základnom imaní spoločnosti vykonávať zjavnú a primeranú kontrolu nad účelovou spoločnosťou, pričom tieto okolnosti musí v konečnom dôsledku posúdiť vnútroštátny súd.