FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JEAN RICHARD DE LA TOUR
föredraget den 16 juni 2022(1)
Mål C‑459/20
X
mot
Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid
(begäran om förhandsavgörande från Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht (Domstolen i Haag, med sammanträdesort i Utrecht, Nederländerna))
”Begäran om förhandsavgörande – Unionsmedborgarskap – Artikel 20 FEUF – Uppehållsrätt för en tredjelandsmedborgare, som är förälder till ett minderårigt barn som är unionsmedborgare, i den medlemsstat där barnet är medborgare – Barn som uppehåller sig utanför unionen – Avslag på ansökan om uppehållsrätt kan beröva barnet möjligheten att bege sig till unionen – Barnets bästa – Beroendeförhållande mellan den förälder som är tredjelandsmedborgare och det minderåriga barnet, som är unionsmedborgare”
I. Inledning
1. I vilken mån kan en tredjelandsmedborgare, som är förälder till ett minderårigt barn som är unionsmedborgare, erhålla en härledd uppehållsrätt med stöd av bestämmelserna i artikel 20 FEUF i den medlemsstat där barnet är medborgare, trots att barnet sedan födseln är bosatt utanför unionen?
2. Detta är i huvudsak den fråga som har ställts i förevarande mål.
3. För att svara på denna fråga är det nödvändigt att först bedöma i vilken mån de principer som domstolen uppställde i domen av den 8 mars 2011, Ruiz Zambrano,(2) domen av den 15 november 2011, Dereci m.fl.,(3) domen av den 6 december 2012, O m.fl.,(4) och domen av den 10 maj 2017, Chavez-Vilchez m.fl.,(5) såsom de har bekräftats i domen av den 8 maj 2018, K.A. m.fl. (Familjeåterförening i Belgien),(6) är tillämpliga på en situation där en ansökan om härledd uppehållsrätt i en medlemsstat inges av en tredjelandsmedborgare, som är förälder till ett barn som är unionsmedborgare och medborgare i medlemsstaten i fråga, och denna förälder och barnet inte uppehåller sig tillsammans vid den tidpunkt då ansökan inges och barnet dessutom aldrig har uppehållit sig i unionen.
4. För denna bedömning krävs att åtskillnad görs mellan två scenarier. I det första scenariot lämnar den förälder som är tredjelandsmedborgare in ansökan ensam, utan att ansökan har någon koppling till huruvida barnet, som är unionsmedborgare, kommer att resa till eller uppehålla sig i den medlemsstat där det är medborgare. I det andra scenariot lämnas ansökan däremot in gemensamt av föräldern och barnet, och barnet avser att utöva den fria rörlighet som följer av unionsmedborgarskapet genom att lämna det tredjeland där det har sin hemvist och bege sig till den medlemsstat där det är medborgare.
5. För att svara på denna fråga krävs även vissa preciseringar dels rörande på vilket sätt bedömningen av barnets bästa ska göras, dels rörande kriterierna för bedömningen av huruvida det i en sådan situation föreligger ett beroendeförhållande som kan utgöra grund för en härledd uppehållsrätt med stöd av artikel 20 FEUF.
II. Bakgrund till tvisten och tolkningsfrågorna
A. Bakgrund
6. Sökanden, som är thailändsk medborgare, uppehöll sig lagligen i Nederländerna där hon var gift med A, som är nederländsk medborgare. Äktenskapet resulterade i ett barn som är fött den 28 mars 2012 och är nederländsk medborgare. Barnet som i dag är tio år föddes i Thailand, där det har uppfostrats av sin mormor, eftersom sökanden återvände till Nederländerna efter födseln. Barnet har alltid bott i detta tredjeland och har aldrig uppehållit sig i Nederländerna eller någon annan medlemsstat i unionen. Sökanden har besökt det några gånger i Thailand. Barnet talar varken nederländska eller engelska.(7)
7. Genom beslut av den 22 maj 2017 återkallades sökandens uppehållsrätt med retroaktiv verkan från den 1 juni 2016, av det skälet att hennes relation med A de facto hade tagit slut det datumet. Äktenskapsskillnad meddelades den 17 maj 2018 och föräldrarna fick automatiskt gemensam vårdnad om barnet.
8. Av de handlingar som har ingetts till domstolen framgår att sökanden i det nationella målet den 14 mars 2018 ingav en ansökan om uppehållsrätt av humanitära skäl, vilken avslogs den 26 juni 2018. Även överklagandet av detta beslut avslogs, genom en dom av den 18 december 2018.
9. Den 6 maj 2019 meddelade Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (statssekreterare med ministerlika befogenheter för justitie- och säkerhetsfrågor) (nedan kallad Staatssecretaris) att sökanden skulle utvisas till Bangkok (Thailand) den 8 maj 2019.
10. Den 7 maj 2019 ingav B, som är nederländsk medborgare, en ansökan om uppehållstillstånd (Aanvrag voor het verblijfsdoel ”familie en gezin”) (ansökan om uppehållstillstånd i egenskap av familjemedlem) för familjeåterförening med sökanden i egenskap av medlem av den utvidgade familjen. Denna ansökan avslogs genom beslut av den 8 maj 2019, eftersom sökanden och B inte hade en varaktig och exklusiv relation och eftersom B inte hade tillräckliga medel för detta syfte. I detta beslut preciserade Staatssecretaris dessutom att sökanden inte kunde göra gällande en härledd uppehållsrätt med stöd av artikel 20 FEUF på det sätt som domstolen hade medgett i domen Chavez-Vilchez m.fl.(8)
11. Sökanden utvisades till Bangkok (Thailand) den 8 maj 2019.
12. Genom beslut av den 2 juli 2019 vidhöll Staatssecretaris avslaget på sökandens ansökan om uppehållstillstånd.
B. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
13. Sökanden väckte talan mot beslutet av den 2 juli 2019 med motiveringen att detta beslut berövar hennes barn möjligheten att uppehålla sig i unionen, vilket innebär att de rättigheter som följer av dess unionsmedborgarskap förlorar sin ändamålsenliga verkan.
14. Hon gjorde gällande att hennes barn har rätt att uppehålla sig i unionen på grund av sitt nederländska medborgarskap. Hon betonade dessutom att hon alltid har upprätthållit en känslomässig relation till sitt barn och alltid har haft det rättsliga och ekonomiska ansvaret för det. Även om hon under perioden innan hon återvände till Thailand var tvungen att sköta sina uppgifter rörande barnets omvårdnad och skolning på distans via sociala medier, tar hon nu däremot hand om barnet dagligen sedan hon återvände till Thailand den 8 maj 2019. Hon tillade att hon har erhållit ensam vårdnad om barnet genom en dom från domstolen i Surin (Thailand) av den 5 februari 2020. Sökanden preciserade att hennes mor inte längre kan ta hand om barnet på grund av sin hälsa. Hon hävdade dessutom att barnets far aldrig har haft det rättsliga, ekonomiska eller känslomässiga ansvaret för sitt barn.
15. Staatssecretaris hävdade att de principer som har uppställts i domen Chavez-Vilchez m.fl. inte är tillämpliga på en sådan situation som avses i det nationella målet, eftersom avslaget på sökandens ansökan om uppehållstillstånd inte tvingar barnet att lämna unionen, eftersom det har uppehållit sig i Thailand sedan det föddes. Staatssecretaris betonade att det inte finns någon objektiv bevisning för att sökanden faktiskt har det rättsliga, ekonomiska och känslomässiga ansvaret för sitt barn och inte heller för att det föreligger ett beroendeförhållande mellan sökanden och barnet eller att barnet kommer att vara tvunget att uppehålla sig utanför unionen. Vad gäller faderns delaktighet angav Staatssecretaris att den bevisning som lagts fram av sökanden är av subjektiv natur. Eftersom domen från domstolen i Surin (Thailand) dessutom inte är stadfäst, kan det inte automatiskt anses att sökanden har ensam vårdnad om barnet. Staatssecretaris tillade att sökanden inte heller hade bevisat att hennes son själv vill komma och bo i Nederländerna eller att det är i hans intresse att hon får uppehållstillstånd.
16. Mot denna bakgrund beslutade Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht (Domstolen i Haag, med sammanträdesort i Utrecht, Nederländerna) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1) Ska artikel 20 FEUF tolkas så, att den utgör hinder för en medlemsstats möjlighet att neka en tredjelandsmedborgare som är underhållsskyldig för sitt minderåriga barn – som är unionsmedborgare och står i ett verkligt beroendeförhållande till tredjelandsmedborgaren – uppehållsrätt i den medlemsstat som den minderåriga unionsmedborgaren är medborgare i, trots att den minderåriga unionsmedborgaren befinner sig utanför denna medlemsstat eller unionen och/eller aldrig har befunnit sig i unionen, varigenom den minderårige unionsmedborgaren i praktiken nekas tillträde till unionen?
2 a) Måste (minderåriga) unionsmedborgare visa, eller göra det troligt, att de har ett intresse av att utöva de rättigheter som tillkommer dem som unionsmedborgare?
b) Kan det i detta sammanhang ha betydelse att minderåriga unionsmedborgare i regel inte självständigt kan göra gällande sina rättigheter och inte själva har något att säga till om när det gäller sin hemvist, utan är beroende av sin förälder eller sina föräldrar och att detta kan medföra att det för en minderårigs räkning görs anspråk på dennes rätt att utöva sina rättigheter som unionsmedborgare, trots att detta kanske strider mot något annat av barnets intressen i den mening som avses i bland annat [domen Chavez-Vilchez m.fl.]?
c) Är dessa rättigheter absoluta, i så mening att inga hinder får införas mot utövandet av dem, eller har den medlemsstat som (den minderåriga) unionsmedborgaren är medborgare i endast en positiv förpliktelse att möjliggöra utövandet av dessa rättigheter?
3 a) Är det för bedömningen av huruvida det rör sig om ett beroendeförhållande i den mening som avses i fråga 1 avgörande huruvida den förälder som är tredjelandsmedborgare stod för den dagliga omvårdnaden av den minderåriga unionsmedborgaren före ansökan eller före beslutet om nekat uppehållstillstånd eller före den tidpunkt vid vilken en (nationell) rättsinstans måste fatta beslut i en till följd av avslagsbeslutet pågående rättsprocess, och huruvida det finns andra som tidigare stått för denna omvårdnad och/eller skulle kunna (fortsätta) stå för denna?
b) Kan det i detta sammanhang krävas av den minderårige unionsmedborgaren att denne för att verkligen kunna utöva sina unionsrättigheter bosätter sig i unionen hos sin andra förälder, som är unionsmedborgare, trots att denne eventuellt inte längre har vårdnaden om den minderårige?
c) Om denna fråga ska besvaras jakande, har det i så fall betydelse huruvida denna förälder har (haft) vårdnaden om och burit den juridiska, ekonomiska och känslomässiga bördan för den minderårige och är beredd att bära denna börda och/eller ta hand om den minderårige?
d) Om det visar sig att den förälder som är tredjelandsmedborgare har ensam vårdnad om den minderåriga unionsmedborgaren, innebär detta i så fall att mindre vikt ska läggas vid frågan om den juridiska, ekonomiska och känslomässiga bördan?”
17. Den nederländska, den danska och den tyska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.
18. Domstolen ställde frågor till parterna som skulle besvaras muntligen. Dessa utvecklade sin talan vid förhandlingen den 23 februari 2022.
III. Bedömning
19. De frågor som den hänskjutande domstolen har ställt till domstolen rör på vilket sätt det ska bedömas huruvida det i en sådan situation som avses i det nationella målet föreligger en härledd uppehållsrätt grundad på bestämmelserna i artikel 20 FEUF som en tredjelandsmedborgare, som är mor till ett minderårigt barn som är unionsmedborgare, kan göra gällande i den medlemsstat där barnet är medborgare, trots att detta barn sedan födseln har sin hemvist i ett tredjeland.(9)
20. Som jag har angett ovan är det nödvändigt att skilja mellan två scenarier för att svara på frågorna.
21. I det första scenariot, som enligt min mening är i centrum för den första frågan, inger den förälder som är tredjelandsmedborgare en ansökan om en härledd uppehållsrätt med stöd av artikel 20 FEUF, utan att ansökan har någon koppling till huruvida barnet, som är unionsmedborgare, kommer att resa till eller uppehålla sig i den medlemsstat där det är medborgare. Med beaktande av syftet med och innehållet i den ansökan om uppehållstillstånd som avses i det nationella målet förefaller den förevarande situationen att motsvara detta scenario.
22. I det andra scenariot inges ansökan däremot på grund av att barnet vill utöva den rätt till rörlighet som följer av unionsmedborgarskapet genom att lämna det tredjeland där det har sin hemvist och bege sig till den medlemsstat där det är medborgare. Detta är enligt min mening det scenario som den hänskjutande domstolen avser i den andra och den tredje frågan, eftersom den har begärt att EU-domstolen ska precisera på vilket sätt det ska bedömas dels vad som är barnets bästa (den andra frågan), dels huruvida det finns ett beroendeförhållande mellan barnet och den förälder som är tredjelandsmedborgare eller mellan barnet och den andra föräldern, som är unionsmedborgare (den tredje frågan).
A. Den första frågan
23. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 20 FEUF utgör hinder för nationell lagstiftning enligt vilken en tredjelandsmedborgare, som är underhållsskyldig för sitt minderåriga barn som är unionsmedborgare, nekas uppehållsrätt av det skälet att barnet, som är medborgare i den berörda medlemsstaten, har bott utanför unionen sedan det föddes.
24. För att svara på denna fråga är det nödvändigt att göra en klassisk prövning enligt de principer som domstolen har uppställt i domen av den 8 mars 2011, Ruiz Zambrano,(10) domen av den 15 november 2011, Dereci m.fl.,(11) domen av den 6 december 2012, O m.fl.(12) och domen Chavez-Vilchez m.fl.
25. Enligt dessa principer, som domstolen sammanfattade i punkterna 47–52 i domen K.A. m.fl. (Familjeåterförening i Belgien), ska varje person som är medborgare i en medlemsstat enligt artikel 20 FEUF vara unionsmedborgare. Avsikten är att det ska vara den grundläggande ställningen för medlemsstaternas medborgare. Unionsmedborgarskapet ger varje unionsmedborgare en primär, individuell rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium, med förbehåll för de begränsningar och villkor som fastställs i fördraget och genom de åtgärder som antas för att genomföra dem. Domstolen har slagit fast att artikel 20 FEUF utgör hinder för nationella åtgärder, inbegripet beslut att neka familjemedlemmar till unionsmedborgare uppehållsrätt, som medför att unionsmedborgare berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som följer av unionsmedborgarskapet.
26. Fördragets bestämmelser om unionsmedborgarskapet ger däremot inte några självständiga rättigheter till tredjelandsmedborgare. De rättigheter som dessa medborgare eventuellt tillerkänns utgör nämligen inte deras egna rättigheter, utan rättigheter som härleds från unionsmedborgarens rättigheter. Syftet med beviljandet av dessa rättigheter är att på grundval av artikel 20 FEUF garantera att en unionsmedborgare som inte har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet har möjlighet att, i den medlemsstat där han eller hon är medborgare, leva tillsammans med en familjemedlem som är medborgare i ett tredjeland, varigenom rätten till familjeåterförening säkerställs.
27. Domstolen har slagit fast att det finns mycket speciella situationer i vilka en tredjelandsmedborgare, som är familjemedlem till en unionsmedborgare, trots att de sekundärrättsliga bestämmelserna om tredjelandsmedborgares uppehållsrätt inte är tillämpliga och den berörda unionsmedborgaren inte har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet, i undantagsfall likväl ska tillerkännas uppehållsrätt, om unionsmedborgarskapet annars skulle förlora sin ändamålsenliga verkan. Detta är fallet om unionsmedborgaren till följd av den nekade uppehållsrätten i praktiken skulle bli tvungen att lämna unionen i dess helhet och därmed skulle berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som följer av unionsmedborgarskapet.
28. Domstolen har påpekat att den omständighet som kännetecknar sådana situationer är att även om de regleras av bestämmelser som i princip omfattas av medlemsstaternas befogenhet, det vill säga bestämmelser om tredjelandsmedborgares rätt till inresa och uppehåll utanför tillämpningsområdet för unionens sekundärrättsliga bestämmelser, vilka, under vissa förhållanden, innebär att en sådan rättighet ska ges, har de emellertid ett mycket nära samband med unionsmedborgarnas rätt till fri rörlighet och uppehållsrätt, vilken utgör hinder för att tredjelandsmedborgare nekas rätt till inresa och uppehåll i den medlemsstat där unionsmedborgaren är bosatt för att inte undergräva dessa rättigheter.(13)
29. Beslutet att neka en tredjelandsmedborgare uppehållsrätt kan emellertid endast medföra att unionsmedborgarskapet förlorar sin ändamålsenliga verkan om det föreligger ett beroendeförhållande mellan tredjelandsmedborgaren och den unionsmedborgare som är dess familjemedlem och detta beroendeförhållande skulle leda till att unionsmedborgaren blev tvungen att följa med tredjelandsmedborgaren och lämna unionen i dess helhet.
30. Jag konstaterar att av denna rättspraxis lydelse och syfte framgår att den inte är avsedd att tillämpas i en sådan situation som i det nationella målet, där en förälder som är tredjelandsmedborgare har ingett en ansökan om en härledd uppehållsrätt, trots att hennes minderåriga barn, som är unionsmedborgare, inte uppehåller sig och aldrig har uppehållit sig tillsammans med denna förälder i den medlemsstat där det är medborgare och det av ansökan dessutom inte framgår att barnet vill utöva de rättigheter som följer av unionsmedborgarskapet genom att resa till och uppehålla sig i den berörda medlemsstaten tillsammans med denna förälder.
31. Som domstolen påpekade i domen av den 27 juni 2018, Altiner och Ravn,(14) är det ”unionsmedborgaren som utgör den referensperson som gör att en tredjelandsmedborgare, som är familjemedlem till unionsmedborgaren, kan erhålla en härledd uppehållsrätt”.(15)
32. Det ska konstateras att vid den tidpunkt då ansökan i fråga ingavs bodde barnets mor i den berörda medlemsstaten, medan hennes minderåriga barn, som är unionsmedborgare, alltid har bott i Thailand. Eftersom modern och barnet alltid har levt åtskilda i två olika länder, har de inte kunnat ha ett faktiskt familjeliv. Att neka barnets mor en härledd uppehållsrätt förefaller under dessa omständigheter inte att utgöra ett åsidosättande av de berörda personernas rätt till familjeåterförening.
33. Det finns dessutom vissa omständigheter som gör att det kan betvivlas att barnets mor vid den tidpunkt då ansökan om uppehållsrätt ingavs hade för avsikt att bosätta sig med barnet i Nederländerna, som är den medlemsstat där det är medborgare. Efter det att föräldrarna hade skilts och moderns uppehållstillstånd för familjeåterförening hade återkallats ingav hon den 14 mars 2018 en ansökan om uppehållstillstånd av humanitära skäl, vilken avslogs, och ingav därefter den ifrågavarande ansökan den 7 maj 2019. Denna ansökan, som är bifogad den nationella ärendeakten och har rubriken ”Aanvrag voor het verblijfsdoel ”familie en gezin” (ansökan om uppehållstillstånd i egenskap av familjemedlem), är först och främst en ansökan om familjeåterförening som har ingetts av B, sökandens partner, till förmån för barnets mor. Av den nationella ärendeakten framgår att nämnda ansökan inte innehåller några uppgifter om konkreta åtgärder som modern ska ha vidtagit i syfte att barnet tillsammans med henne ska resa till och uppehålla sig i Nederländerna.
34. Under dessa omständigheter har avslaget på moderns ansökan om en härledd uppehållsrätt inte till verkan eller som konsekvens att barnet berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som följer av dess unionsmedborgarskap, eftersom det inte är tvunget att vare sig lämna unionen – där det inte uppehåller sig – eller avstå från att bege sig dit och uppehålla sig där – eftersom inga åtgärder har vidtagits i det syftet.
35. I den mån en sådan situation saknar koppling till den rätt att fritt röra sig och uppehålla sig som det minderåriga barnet har på grund av sitt unionsmedborgarskap, kan den inte ligga till grund för en härledd uppehållsrätt med stöd av artikel 20 FEUF.(16)
36. Jag föreslår följaktligen att domstolen ska slå fast att artikel 20 FEUF ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning, enligt vilken en härledd uppehållsrätt i medlemsstaten ska nekas en tredjelandsmedborgare, som är förälder till ett minderårigt barn som är medborgare i denna stat, om barnet aldrig har uppehållit sig i unionen, har sin hemvist utanför den och inte avser att utöva de rättigheter som följer av dess unionsmedborgarskap genom att ansöka om att få resa in i och uppehålla sig i medlemsstaten i fråga tillsammans med denna förälder, som barnet är beroende av.
37. Jag kommer nu att undersöka det andra scenariot, i vilket ansökan om en härledd uppehållsrätt tvärtom syftar till att säkerställa att barnet kan utöva de rättigheter som följer av dess unionsmedborgarskap, genom att göra det möjligt för det att resa in och uppehålla sig i den medlemsstat där det är medborgare. För att ett litet barn ska kunna åtnjuta rätten att uppehålla sig krävs nämligen nödvändigtvis att det åtföljs av den person som har den faktiska vårdanden eller har det rättsliga, ekonomiska och känslomässiga ansvaret för det. Den hänskjutande domstolen har uttryckt oro över att ett avslag på en sådan ansökan om uppehållsrätt i förevarande fall kommer att resultera i att barnet berövas möjligheten att bege sig till och uppehålla sig i den medlemsstat där det är medborgare och detta på grund av dess beroendeförhållande till modern.
38. I ett sådant scenario är det nödvändigt att försäkra sig om att utövandet av de rättigheter som följer av unionsmedborgarskapet och beviljandet av de därmed förenade härledda rättigheterna svarar mot barnets intressen och motiveras av barnets beroendeförhållande till den förälder som är tredjelandsmedborgare.
39. Dessa aspekter analyseras nedan i samband med behandlingen av den andra och den tredje frågan.
B. Den andra frågan avseende på vilket sätt det ska bedömas vad som är barnets bästa
40. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i på vilket sätt det ska bedömas vad som är barnets bästa i en situation där ansökan om en härledd uppehållsrätt med stöd av artikel 20 FEUF innebär att barnet flyttar från det tredjeland där det har sin hemvist till den medlemsstat där det är medborgare.
41. Den hänskjutande domstolen vill särskilt få klarhet i huruvida det är nödvändigt att visa att flytten verkligen eller sannolikt är i barnets intresse och huruvida de rättigheter som följer av unionsmedborgarskapet utgör absoluta rättigheter i den meningen att den medlemsstat där unionsmedborgaren är medborgare har en positiv förpliktelse att möjliggöra utövandet och inte hindra det.
42. Dessa frågor förefaller att ha sitt upphov i den oro som den hänskjutande domstolen har uttryckt beträffande den omständigheten att barnets flytt i förevarande fall kanske främst motiveras av att modern, som är tredjelandsmedborgare, vill återvända till Nederländerna och fortsätta att ha uppehållsrätt i denna medlemsstat. Mot denna bakgrund anser jag att det, när dessa frågor besvaras, är viktigt att beakta de särskilda omständigheterna i detta mål och att inte ta över den hänskjutande domstolens eller den behöriga nationella myndighetens uppgift att pröva de eventuella omständigheterna kring moderns ansökan om en härledd uppehållsrätt.
43. Jag anser att utövande av de rättigheter som följer av unionsmedborgarskapet och erhållande av de härledda rättigheter som är knutna till det är tänkbart endast i den mån det tjänar barnets bästa och säkerställer respekten för barnets grundläggande rättigheter i enlighet med artikel 24 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).(17)
44. Vid prövningen av en ansökan om en härledd uppehållsrätt som inges i samband med att ett barn som är unionsmedborgare kommer att resa till och uppehålla sig i den medlemsstat där det är medborgare ska bedömningen således göras med utgångspunkt från barnet och inte med utgångspunkt från den förälder som är tredjelandsmedborgare.(18)
45. Enligt artikel 24.1 i stadgan krävs att den behöriga nationella myndigheten vidtar alla lämpliga åtgärder för att erbjuda det berörda barnet en verklig och faktisk möjlighet att yttra sig.
46. Artikel 24.2 i stadgan ålägger dessutom den behöriga nationella myndigheten att beakta barnets bästa. Det ankommer således på denna myndighet att mot bakgrund av samtliga aktuella och relevanta omständigheter i det enskilda fallet kontrollera att barnets flytt sker med hänsyn till barnets bästa.(19) Detta innebär att kontrollera att flytten inte riskerar att ha en menlig inverkan på barnets situation och att den är av intresse för barnet genom att ingå i en konkret plan för familjelivet eller, för att använda kommissionens ord vid förhandlingen, en ”trovärdig plan”.
47. Särskild uppmärksamhet ska därvid fästas vid barnets sociala situation och familjesituation samt, under omständigheterna i det nationella målet, den plan som barnets flytt ingår i och moderns avsikter.
48. Jag kommer nu att behandla dessa olika kriterier.
1. Barnets sociala situation och familjesituation
49. Domstolen har påpekat att normalt är det, när det gäller ett litet barn, framför allt familjeförhållandena som är relevanta, vilka fastställs av den eller de personer som barnet bor tillsammans med, som rent faktiskt tar hand om barnet och sörjer för dess omvårdnad.(20) I en sådan situation som i det nationella målet, där barnet är tio år och således i skolåldern, måste den behöriga nationella myndigheten följaktligen göra en uppskattning av den eventuella negativa inverkan som barnets flytt skulle kunna få på dess fysiska och psykiska hälsa, dess känslomässiga, familjemässiga och sociala relationer eller dess materiella situation.(21)
50. I förevarande fall framgår det av den nationella ärendeakten att barnet har uppfostrats av sin mormor ända sedan det föddes i Thailand, vilket innebär att det med säkerhet har en mycket stark känslomässig relation till henne. Barnet går också i skola i Thailand, vilket vittnar om dess band till den språkliga och kulturella miljön i detta land, där andra medlemmar av dess familj bor. Av den nationella ärendeakten framgår att barnet däremot aldrig har varit i Nederländerna och inte talar vare sig nederländska eller engelska.
51. Den behöriga nationella myndigheten måste emellertid även beakta den senare utvecklingen i barnets familjeliv. Den måste således överväga arten och intensiteten i den relation som (eventuellt) vuxit fram mellan barnet och dess mor efter det att hon återvände till Thailand. Även om uppgifterna i den nationella ärendeakten inte ger någon information om vare sig arten av den relation som A har med sitt barn eller i vilken utsträckning han faktiskt bidrar till barnets underhåll, måste det dessutom fastställas huruvida fadern inte har möjlighet eller är oförmögen att en dag ta hand om barnet och huruvida barnet vill ha en personlig relation till och direkt kontakt med sin far och således vill göra anspråk på den rättighet som följer av artikel 24.3 i stadgan.
2. Huruvida det föreligger en trovärdig plan för familjelivet
52. Den behöriga nationella myndigheten måste också beakta förhållandena kring och skälen till barnets flytt från det tredjeland där det har sin hemvist till den medlemsstat där det är medborgare, men där det aldrig har levt.(22) Den måste beakta den eventuella risken för att tredjelandsmedborgaren betraktar barnet som ett medel för att kunna uppehålla sig i unionen, vilket utgör ett missbruk av den härledda uppehållsrätt som beviljas med stöd av artikel 20 FEUF.(23)
53. En sådan prövning är desto viktigare i en sådan situation som i det nationella målet, där barnets mor har sitt geografiska ursprung och sitt familjeursprung i det tredjeland där barnet har sin hemvist, och fadern och barnet enligt moderns utsagor endast har en liten eller ingen relation.
54. I förevarande fall, där modern förefaller att vara den enda vårdnadshavaren, utgör moderns avsikter således en särskilt relevant faktor.
55. Vid den tidpunkt då ansökan om uppehållstillstånd i fråga ingavs rådde det knappast någon tvekan om att modern ville stanna i Nederländerna. Andra omständigheter, som anges i punkt 33 ovan, gjorde dessutom att det vid den tidpunkten kunde betvivlas huruvida det var hennes fasta avsikt att bosätta sig tillsammans med sitt barn i denna stat. Även om modern försäkrar att hon har utvecklat ett faktiskt familjeliv med sitt barn sedan hon återvände till Thailand förefaller det, slutligen, som om detta inte beror på ett moget övervägt beslut att leva tillsammans med barnet, utan på det beslut om återvändande som verkställdes mot henne den 8 maj 2019.
56. Det bör emellertid inte heller presumeras att det finns en risk för missbruk, enbart eftersom tredjelandsmedborgaren under flera år har varit bosatt långt från sitt barn. Således kan det inte mot bakgrund av ovan angivna omständigheter oåterkalleligt fastställas att barnet ska ha sin hemvist i Thailand. Barnet får inte berövas möjligheten att bege sig till och uppehålla sig i den medlemsstat där det är medborgare, och modern och barnet får inte heller berövas möjligheten att i Nederländerna fortsätta det familjeliv som de kan ha haft i Thailand sedan 2019.
57. Under dessa omständigheter måste moderns avsikt att bosätta sig tillsammans med barnet i den medlemsstat där det är medborgare framgå av objektiva eller konkreta omständigheter, som visar att barnet verkligen kommer att flytta, att dess uppehåll i den medlemsstat där det är medborgare inte endast kommer att vara tillfälligt eller sporadiskt och att beslutet om flytten har fattats med hänsyn till barnets bästa. Relativt starka indicier kan utgöras till exempel av att en bostad har förvärvats eller hyrs i denna medlemsstat(24) eller att barnet har skrivits in vid en skola.
58. Även om dessa omständigheter är viktiga, är de dock inte de enda som måste beaktas. Den prövning som de nationella myndigheterna har att göra ska nämligen alltid vidtas efter en helhetsbedömning av situationen och en vägning av alla relevanta omständigheter, i syfte att fastställa barnets familjesituation och sociala situation och säkerställa dess intressen.
3. Hörande av barnet och den förälder som är tredjelandsmedborgare
59. Jag anser att en bedömning av barnets situation inte kan göras utan att barnet i enlighet med artikel 24 i stadgan har haft möjlighet att uttrycka sin åsikt om huruvida det tillsammans med sin mor vill bege sig till och bosätta sig i den medlemsstat där det är medborgare. Även om barnet i förevarande fall fortfarande är beroende av sin mor är det ändå tio år, det vill säga i skolåldern, vilket gör att det – i motsats till ett väldigt litet barn – kan yttra sig, om det så önskar. Dessutom anser jag att den behöriga nationella myndigheten även måste ge den person som är ensam vårdnadshavare, och som planerar barnets flytt, möjlighet att yttra sig över skälen till denna flytt.
60. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag följaktligen att artikel 20 FEUF ska tolkas så, att i en situation där en tredjelandsmedborgare, som är förälder till ett minderårigt barn som är unionsmedborgare, inger en ansökan om en härledd uppehållsrätt i den medlemsstat där barnet är medborgare och till vilken barnet avser att flytta i syfte att uppehålla sig där, måste den behöriga myndigheten i denna medlemsstat fastställa huruvida barnets flytt sker med hänsyn till barnets bästa i enlighet med artikel 24.2 i stadgan. Därvid måste det, med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet, fastställas vilken eventuell inverkan som denna flytt kommer att ha på barnets fysiska och psykiska hälsa, dess materiella situation och dess känslomässiga, familjemässiga och sociala relationer. Vidare måste detta fastställande grunda sig på bevisning som gör det möjligt att konstatera att barnet verkligen kommer att flytta och att dess vistelse i den berörda medlemsstaten inte kommer att vara tillfällig eller sporadisk och inte endast syftar till att en av föräldrarna ska beviljas en härledd uppehållsrätt med stöd av artikel 20 FEUF.
C. Den tredje frågan avseende bedömningen av huruvida det föreligger ett beroendeförhållande som kan utgöra grund för en härledd uppehållsrätt med stöd av artikel 20 FEUF
61. Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i de olika kriterierna vid bedömningen av huruvida det föreligger ett beroendeförhållande som kan utgöra grund för en härledd uppehållsrätt med stöd av artikel 20 FEUF, i en situation där det minderåriga barnet, som är unionsmedborgare, utövar sin rätt att röra sig och uppehålla sig i den medlemsstat där det är medborgare.
62. Den hänskjutande domstolen har anmodat domstolen att precisera vilken vikt som ska fästas vid den tidpunkt då den förälder som är tredjelandsmedborgare började sköta den dagliga omvårdnaden av sitt barn, som är unionsmedborgare, och den omständigheten att andra personer tidigare har skött denna omvårdnad och/eller kan sköta den i framtiden.
63. Den hänskjutande domstolen frågar sig vidare i vilken mån barnet, som är unionsmedborgare, skulle kunna bosätta sig i unionen hos sin far, som också är unionsmedborgare. Den har anmodat domstolen att precisera vilken vikt som ska fästas vid huruvida barnets far har haft vårdnaden eller har haft det rättsliga, ekonomiska och känslomässiga ansvaret för barnet och huruvida han är beredd att ha detta ansvar i framtiden. Den vill även få klarhet i vilken vikt som ska läggas vid kriteriet avseende det rättsliga, ekonomiska och känslomässiga ansvar som den förälder som är unionsmedborgare har för barnet, om det visar sig att den andra föräldern, som är tredjelandsmedborgare, har ensam vårdnad om barnet.
64. Vad för det första gäller bedömningen av huruvida en härledd uppehållsrätt kan beviljas med stöd av bestämmelserna i artikel 20 FEUF måste den behöriga nationella myndigheten pröva huruvida det föreligger ett beroendeförhållande mellan det minderåriga barnet, som är unionsmedborgare, och den förälder som är tredjelandsmedborgare. I detta sammanhang ska det erinras om att i de mycket speciella situationer som domstolen har prövat hade unionsmedborgaren inget annat val än att följa med tredjelandsmedborgaren, som var försörjningsansvarig för unionsmedborgaren, varför unionsmedborgaren var helt beroende av denne för sitt uppehälle och sin försörjning. Sådana situationer rör framför allt föräldrar som är tredjelandsmedborgare och har den faktiska vårdnaden om ett minderårigt barn som är unionsmedborgare eller faktiskt har det rättsliga, ekonomiska och känslomässiga ansvaret för barnet i fråga. I det mål som gav upphov till domen Chavez-Vilchez m.fl. slog domstolen således fast att ”[d]et förhållandet att den andra föräldern, som är unionsmedborgare, verkligen har förmåga att ensam sköta barnets dagliga och faktiska omvårdnad, och är villig att göra detta, utgör en relevant omständighet som dock inte i sig är tillräcklig för att det ska kunna fastställas att det mellan den förälder som är tredjelandsmedborgare och barnet inte finns ett sådant beroendeförhållande att barnet skulle bli tvunget att lämna unionen om tredjelandsmedborgaren nekades uppehållsrätt”.(25) Domstolen har påpekat att ”[d]enna bedömning ska nämligen, med hänsyn till barnets bästa, göras med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet, särskilt barnets ålder, dess fysiska och känslomässiga utveckling, styrkan i dess känslomässiga band till både den förälder som är unionsmedborgare och den förälder som är tredjelandsmedborgare samt den risk som en separation från den sistnämnda föräldern skulle medföra för barnets välbefinnande”.(26)
65. Dessa principer är enligt min mening tillämpliga i samma utsträckning i en sådan situation som i det nationella målet, där unionsmedborgarskapets ändamålsenliga verkan kräver att barnet inte berövas möjligheten att utöva sin rätt att röra sig och uppehålla sig i den medlemsstat där det är medborgare, om dess förälder som är tredjelandsmedborgare skulle nekas uppehållsrätt i den berörda medlemsstaten.
66. Av detta följer att de omständigheter som den hänskjutande domstolen har hänvisat till vad gäller dels den andra förälderns (som är unionsmedborgare), dels mormoderns (som är tredjelandsmedborgare) roll och delaktighet inte räcker för att – även om de kan utgöra starka indicier rörande barnets familjesituation – konstatera att det inte föreligger ett sådant beroendeförhållande mellan den förälder som är tredjelandsmedborgare och barnet, som är unionsmedborgare, att barnet skulle berövas möjligheten att utöva de rättigheter som följer av unionsmedborgarskapet, om uppehållsrätt nekas. Ett sådant konstaterande måste grundas på de kriterier som domstolen uppställde i domen Chavez-Vilchez m.fl., vilka det erinrats om ovan. I en sådan situation som i det nationella målet, där barnets mormor verkar ha skött barnets dagliga och faktiska omvårdnad under de första tio åren av dess liv, ska hänsyn även tas till styrkan i den känslomässiga relation som barnet har med mormodern och den risk som en separation från mormodern skulle medföra för dess välbefinnande.
67. Vad för det andra gäller den tidpunkt vid vilken beroendeförhållandet uppkommit, och särskilt den tidpunkt vid vilken den förälder som är tredjelandsmedborgare började sköta den dagliga omvårdnaden av sitt barn, som är unionsmedborgare, är detta en avgörande faktor. Det råder enligt min mening ingen tvekan om att denna relation måste föreligga i det land där barnet, som är unionsmedborgare, befinner sig, och detta åtminstone vid den tidpunkt då den förälder som är tredjelandsmedborgare ansöker om en härledd uppehållsrätt för att kunna vara med barnet.
68. I förevarande fall har den hänskjutande domstolen skilt mellan den situation som föregick ingivandet av ansökan om uppehållsrätt, den situation som föregick beslutet om avslag på denna ansökan och, slutligen, den situation som föregick utgången av överklagandet av avslagsbeslutet. Den har uttryckt oro över hur det ska kunna säkerställas att det beroendeförhållande som föreligger mellan barnet, som är unionsmedborgare, och den förälder som är tredjelandsmedborgare är verkligt och inte har framkallats endast i syfte att erhålla en härledd uppehållsrätt med stöd av bestämmelserna i artikel 20 FEUF.
69. Det måste konstateras att i en sådan situation som i det nationella målet utgjorde både den period som föregick ingivandet av ansökan om uppehållsrätt och den period som föregick avslagsbeslutet perioder då barnet, som är unionsmedborgare, och den förälder som är tredjelandsmedborgare inte vare sig bodde tillsammans eller uppehöll sig tillsammans i samma stat, eftersom barnet uppfostrades i Thailand av sin mormor, medan modern bodde i Nederländerna. Även om domstolen i domen av den 6 december 2012, O m.fl.,(27)och domen K.A. m.fl. (Familjeåterförening i Belgien) slog fast att det inte är nödvändigt att den förälder som är tredjelandsmedborgare bor tillsammans med det minderåriga barnet, som är unionsmedborgare, för att ett beroendeförhållande ska anses föreligga mellan dem, är detta emellertid en särskilt viktig faktor, framför allt i en sådan situation som i det nationella målet, där denna förälder, förutom att inte bo tillsammans med barnet, dessutom uppehåller sig i ett annat land på en annan kontinent och därför antagligen inte har kunnat sköta om den dagliga och faktiska omvårdnaden av barnet under dessa perioder.
70. Enligt domstolens praxis är förekomsten av ett familjeband – biologiskt eller juridiskt – mellan den underåriga unionsmedborgaren och hans eller hennes förälder, som är tredjelandsmedborgare, inte tillräckligt för att motivera att nämnda förälder beviljas en härledd uppehållsrätt i enlighet med artikel 20 FEUF i den medlemsstat där det underåriga barnet är medborgare.(28)
71. Vad i förevarande fall gäller situationen före utgången av överklagandet av avslagsbeslutet kan barnets familjeliv ha utvecklats under denna period, framför allt på grund av återvändandet av den förälder som är tredjelandsmedborgare, vilket ska beaktas. Med hänsyn till tidsfristerna i samband med ingivandet av ett överklagande är den behöriga nationella domstolen således, enligt min mening, tvungen att, när den avgör den ansökan om uppehållsrätt som ingetts av tredjelandsmedborgaren, undersöka huruvida de faktiska omständigheterna efter det att beslutet om återvändande verkställdes har utvecklats på ett sådant sätt att ett beroendeförhållande har kunnat uppkomma mellan barnet och modern. För att undvika missbruk är det i detta sammanhang, enligt min mening, även nödvändigt att den behöriga nationella domstolen mot bakgrund av de konkreta omständigheterna i det förevarande fallet försäkrar sig om att tredjelandsmedborgaren har vårdnaden om barnet eller det faktiska rättsliga, ekonomiska och känslomässiga ansvaret för barnet inom ramen för ett faktiskt och stabilt familjeliv.
72. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag följaktligen att domstolen ska slå fast att artikel 20 FEUF ska tolkas så, att i en situation där en tredjelandsmedborgare, som är förälder till ett minderårigt barn som är unionsmedborgare, inger en ansökan om härledd uppehållsrätt i den medlemsstat där barnet är medborgare och till vilken barnet avser att flytta i syfte att uppehålla sig där, utgör den tidpunkt då den förälder som är tredjelandsmedborgare har börjat sköta den dagliga omvårdnaden av sitt barn en avgörande omständighet när det gäller att bedöma huruvida det föreligger ett beroendeförhållande mellan denna förälder och barnet. Det ankommer på den behöriga nationella myndigheten att med hänsyn till samtliga konkreta omständigheter i det enskilda fallet avgöra i vilken mån nämnda förälder har vårdnaden om eller det rättsliga, ekonomiska och känslomässiga ansvaret för barnet vid den tidpunkt då ansökan om uppehållsrätt avgörs och att försäkra sig om att detta ansvar utövas inom ramen för ett faktiskt och stabilt familjeliv.
73. Den omständigheten att den andra föräldern, som är unionsmedborgare, och en annan familjemedlem, som är tredjelandsmedborgare, tidigare har haft eller i framtiden kan ha vårdnaden eller det rättsliga, ekonomiska och känslomässiga ansvaret för barnet betyder emellertid inte att slutsatsen kan dras att det inte föreligger ett sådant beroendeförhållande mellan den förälder som är tredjelandsmedborgare och barnet, att barnet berövas utövandet av sin rätt att röra sig och uppehålla sig i den medlemsstat där det är medborgare, om den förälder som är tredjelandsmedborgare nekas uppehållsrätt i den berörda medlemsstaten.
IV. Förslag till avgörande
74. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht (Domstolen i Haag, med sammanträdesort i Utrecht, Nederländerna) på följande sätt:
1) Artikel 20 FEUF ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning, enligt vilken en härledd uppehållsrätt i medlemsstaten ska nekas en tredjelandsmedborgare, som är förälder till ett minderårigt barn som är medborgare i denna stat, om barnet aldrig har uppehållit sig i unionen, har sin hemvist utanför den och inte avser att utöva de rättigheter som följer av dess unionsmedborgarskap genom att ansöka om att få resa in i och uppehålla sig i medlemsstaten i fråga tillsammans med denna förälder, som barnet är beroende av.
2) Artikel 20 FEUF ska tolkas så, att i en situation där en tredjelandsmedborgare, som är förälder till ett minderårigt barn som är unionsmedborgare, inger en ansökan om en härledd uppehållsrätt i den medlemsstat där barnet är medborgare och till vilken barnet avser att flytta i syfte att uppehålla sig där, måste den behöriga myndigheten i denna medlemsstat fastställa huruvida barnets flytt sker med hänsyn till barnets bästa i enlighet med artikel 24.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Därvid måste det, med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet, fastställas vilken eventuell inverkan som denna flytt kommer att ha på barnets fysiska och psykiska hälsa, dess materiella situation och dess känslomässiga, familjemässiga och sociala relationer. Vidare måste detta fastställande grunda sig på bevisning som gör det möjligt att konstatera att barnet verkligen kommer att flytta och att dess vistelse i den berörda medlemsstaten inte kommer att vara tillfällig eller sporadisk och inte endast syftar till att en av föräldrarna ska beviljas en härledd uppehållsrätt med stöd av artikel 20 FEUF.
När det gäller bedömningen av huruvida det föreligger ett beroendeförhållande som kan utgöra grund för en härledd uppehållsrätt med stöd av artikel 20 FEUF utgör den tidpunkt då den förälder som är tredjelandsmedborgare har börjat sköta den dagliga omvårdnaden av sitt barn, som är unionsmedborgare, en avgörande omständighet. Det ankommer på den behöriga nationella myndigheten att med hänsyn till samtliga konkreta omständigheter i det enskilda fallet avgöra i vilken mån nämnda förälder har vårdnaden om eller det rättsliga, ekonomiska och känslomässiga ansvaret för barnet vid den tidpunkt då ansökan om uppehållsrätt avgörs och att försäkra sig om att detta ansvar utövas inom ramen för ett faktiskt och stabilt familjeliv.
Den omständigheten att den andra föräldern, som är unionsmedborgare, och en annan familjemedlem, som är tredjelandsmedborgare, tidigare har haft eller i framtiden kan ha vårdnaden eller det rättsliga, ekonomiska och känslomässiga ansvaret för barnet betyder emellertid inte att slutsatsen kan dras att det inte föreligger ett sådant beroendeförhållande mellan den förälder som är tredjelandsmedborgare och barnet, att barnet berövas utövandet av sin rätt att röra sig och uppehålla sig i den medlemsstat där det är medborgare, om den förälder som är tredjelandsmedborgare nekas uppehållsrätt i den berörda medlemsstaten.