RETTENS DOM (Tredje Udvidede Afdeling)
28. februar 2024 (*)
»Økonomisk og monetær politik – tilsyn med kreditinstitutter – artikel 9, stk. 1, andet afsnit, i forordning (EU) nr. 1024/2013 – ECB’s direkte udøvelse af en kompetent myndigheds beføjelser i henhold til den relevante EU-ret – østrigsk rets pålæggelse af udligningsrenter i tilfælde af overtrædelse af artikel 395 i forordning (EU) nr. 575/2013 – ECB’s kompetence – artikel 65, stk. 1, og artikel 70 i direktiv 2013/36/EU – proportionalitet«
I sag T-667/21,
BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG, Wien (Østrig), ved avocats H. Bälz, D. Bliesener, M. Bsaisou og G. Tönningsen,
sagsøger,
mod
Den Europæiske Centralbank (ECB) ved K. Lackhoff, J. Poscia og M. Ioannidis, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
støttet af
Republikken Østrig ved J. Schmoll og F. Koppensteiner, som befuldmægtigede,
intervenient
har
RETTEN (Tredje Udvidede Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, F. Schalin, og dommerne P. Škvařilová-Pelzl, I. Nõmm (refererende dommer), G. Steinfatt og D. Kukovec,
justitssekretær: fuldmægtig H. Eriksson,
på grundlag af den skriftlige forhandling
efter retsmødet den 28. marts 2023,
afsagt følgende
Dom
1 Med søgsmålet i henhold til artikel 263 TEUF har sagsøgeren, BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG, nedlagt påstand om annullation af afgørelse ECB-SSM-2021-ATBAW-7-ESA-2018-0000126 truffet af Den Europæiske Centralbank (ECB) den 2. august 2021 i henhold til artikel 4, stk. 1, litra d), artikel 4, stk. 3, og artikel 9, stk. 1, i Rådets forordning (EU) nr. 1024/2013 af 15. oktober 2013 om overdragelse af specifikke opgaver til ECB i forbindelse med politikker vedrørende tilsyn med kreditinstitutter (EUT 2013, L 287, s. 63), sammenholdt med artikel 395, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber og om ændring af forordning (EU) nr. 648/2012 (EUT 2013, L 176, s. 1, berigtiget i EUT 2013, L 208, s. 68, og EUT 2013, L 321, s. 6), og § 97, stk. 1, nr. 2, i Bundesgesetz über das Bankwesen (Bankwesengesetz) (bankloven) af 30. juli 1993 (BGBl. 532/1993), som ændret ved Bundesgesetz, mit dem das Bankwesengesetz, das Börsegesetz 2018, das Finalitätsgesetz, das Finanzmarkt-Geldwäsche-Gesetz, das Sanierungs- und Abwicklungsgesetz, das Wertpapieraufsichtsgesetz 2018 und das Zentrale Gegenparteien-Vollzugsgesetz geändert werden (forbundslov om ændring af lov om bankvirksomhed, lov om børser 2018, lov om formål, lov om hvidvaskning af penge på de finansielle markeder, lov om sanering og likvidation, lov om tilsyn med værdipapirer 2018 og lov om fuldbyrdelse af centrale modparter) af 28. maj 2021 (BGBl. I 98/2021) (herefter »BWG«).
Sagens baggrund
2 Sagsøgeren er et østrigsk kreditinstitut, der tilhører koncernen BAWAG og varetager BAWAG-koncernens bankvirksomhed. Sagsøgerens moderselskab er BAWAG Group AG, som er et finansielt holdingselskab. BAWAG Group AG er underlagt ECB’s direkte tilsyn.
3 I 2016 erhvervede sagsøgeren indirekte en portefølje af boliglån i Frankrig bestående af ca. 20 000 lån, hovedsageligt garanterede realkreditlån til et oprindeligt samlet beløb på ca. 1,4 mia. EUR og tilknyttede accessoriske rettigheder og sikkerheder (herefter »Vermeer-porteføljen«).
4 Erhvervelsen blev foretaget fra to franske kreditinstitutter – My Money Bank SCA og GE SCF SCA. Med henblik på at overføre de underliggende lån og den dermed forbundne sikkerhed uden at ændre alle de kontrakter, der vedrørte dem, blev der foretaget en forudgående securitisering af Vermeer-porteføljen. Porteføljen blev således overført til en fælles fond uden status som juridisk person, idet FCT Pearl alene blev oprettet den 10. august 2016 med henblik på denne erhvervelse og med Eurotitrisation SA som administrationsselskab. Fondens depositar, Société Générale SA, har til opgave at opbevare fondens aktiver og føre tilsyn med administrationsselskabet. My Money Bank blev udpeget som det organ, der forvalter de lån, som udgør aktiverne i FCT Pearl (herefter »de underliggende lån« eller »de underliggende eksponeringer«).
5 Sagsøgeren erhvervede samtlige andele i FCT Pearl i december 2016 og blev således den retmæssige ejer. Kreditinstituttet modtager i denne forbindelse tilbagebetalinger (hovedstol og renter) af de underliggende lån. Det deltager imidlertid hverken i den operationelle forvaltning af fonden, som henhører under administrationsselskabet og fondsdepositaren, eller i den operationelle forvaltning af de underliggende lån, som varetages af My Money Bank.
6 Fra den 20. januar til den 31. marts 2017 foretog ECB en kontrol på stedet i sagsøgerens lokaler i henhold til artikel 12 i forordning nr. 1024/2013 og artikel 143-146 i ECB’s forordning (EU) nr. 468/2014 af 16. april 2014 om fastlæggelse af en ramme for samarbejde inden for Den Fælles Tilsynsmekanisme mellem ECB og de kompetente nationale myndigheder og med de udpegede nationale myndigheder (EUT 2014, L 141, s. 1).
7 I denne forbindelse undersøgte ECB bl.a. den metode, som sagsøgeren havde anvendt til at fastlægge sin samlede eksponering i henhold til Vermeer-porteføljen, henset til kravene i forordning nr. 575/2013 vedrørende store eksponeringer. ECB anførte i denne forbindelse, at sagsøgeren ikke var i besiddelse af oplysninger, der gjorde det muligt at identificere hver enkelt debitor for de underliggende lån. ECB udledte heraf, at sagsøgeren ikke kunne anvende den såkaldte »gennemsigtighedsmetode« som omhandlet i artikel 390, stk. 7, i forordning nr. 575/2013 ved fastsættelsen af niveauet for kreditinstituttets eksponering i henhold til Vermeer-porteføljen, som gør det muligt at beregne eksponeringsværdien for de underliggende eksponeringer snarere end selve transaktionen.
8 ECB fandt i henhold til artikel 6, stk. 2, litra a), i Kommissionens delegerede forordning (EU) nr. 1187/2014 af 2. oktober 2014 om supplerende regler til forordning nr. 575/2013 for så vidt angår reguleringsmæssige tekniske standarder til bestemmelse af den samlede eksponering mod en kunde eller gruppe af indbyrdes forbundne kunder i forbindelse med transaktioner med underliggende aktiver (EUT 2014, L 324, s. 1), at hver af de underliggende eksponeringer, for hvilke skyldneren ikke var identificeret, skulle henføres til selve transaktionen, FCT Pearl, som særskilt kunde. Det fulgte heraf, at behandlingen af Vermeer-porteføljen i henhold til den ordning, der finder anvendelse på store eksponeringer, viste overskridelser af den grænse på 25% af det justerede kapitalgrundlag, der er fastsat i artikel 395, stk. 1, i forordning nr. 575/2013.
9 ECB fulgte i denne forbindelse ikke sagsøgerens argumentation om, at manglen på oplysninger, der gør det muligt at identificere hver enkelt låntager i Vermeer-porteføljen med dennes navn, adresse og fødselsdato, ikke forhindrede ECB i at identificere låntagerne i henhold til den ordning, der finder anvendelse på store eksponeringer. For det første fremhævede sagsøgeren, at kreditinstituttet havde modtaget et komplet datasæt på 93 typer af oplysninger for hvert underliggende lån og de dertil svarende rettigheder, hvoraf 21 var genstand for en daglig opdatering og 43 for en månedlig ajourføring. Hvad for det andet angår 3 af disse 93 datatyper (navn, fødselsdato og adresse) forklarede sagsøgeren, at for så vidt angår meget følsomme personoplysninger blev disse i henhold til en aftale om databeskyttelse udleveret til ECB i krypteret format, men at det var muligt at offentliggøre dem i dekrypteret format, hvis det var nødvendigt for, at sagsøgeren kunne opfylde de lovgivningsmæssige krav.
10 I den niende konklusion i sin inspektionsrapport af 10. maj 2017 fastslog ECB derfor, at sagsøgeren havde tilsidesat den grænse for eksponering for store eksponeringer, der er fastsat i artikel 395 i forordning nr. 575/2013 for så vidt angår Vermeer-porteføljen.
11 Den 1. september 2017 meddelte sagsøgeren ECB, at den ordning, der finder anvendelse på indberetning af identifikationsdata vedrørende debitorerne for de underliggende lån, ville blive ændret fra midten af september, således at sagsøgerens databeskyttelsesansvarlige ville være i stand til at identificere hver enkelt debitor for hver underliggende eksponering i Vermeer-porteføljen.
12 Den 20. september og den 30. oktober 2017 anmodede Finanzmarktaufsichtsbehörde (finanstilsynet, Østrig) (herefter »FMA«) sagsøgeren om at fremlægge en tabel over det justerede kapitalgrundlag og det højeste beløb, der var nået ved overskridelsen af grænsen for store eksponeringer på individuelt og konsolideret grundlag for hver måned i perioden fra december 2016 til september 2017. Sagsøgeren meddelte FMA de ønskede oplysninger.
13 Den 17. februar 2021 sendte ECB et udkast til afgørelse til sagsøgeren for at give denne mulighed for at fremsætte sine skriftlige bemærkninger. Sagsøgeren fremsatte den 2. marts 2021 sine skriftlige bemærkninger til dette udkast til afgørelse.
14 Den 29. juni 2021 gav ECB sagsøgeren mulighed for at fremsætte sine bemærkninger til en ændret udgave af udkastet til afgørelse som følge af ændringerne af BWG’s § 97, stk. 1. Sagsøgeren gentog sine bemærkninger af 2. marts 2021.
15 Den 2. august 2021 vedtog ECB afgørelse ECB/SSM/2021-ATBAW-7-ESA-2018-0000126 i henhold til artikel 4, stk. 1, litra d), og artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 1024/2013, sammenholdt med artikel 395, stk. 1, i forordning nr. 575/2013 og BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, hvorved sagsøgeren blev pålagt at betale udligningsrenter på 19 332 923,82 EUR (herefter »den anfægtede afgørelse«).
16 For det første lagde ECB under henvisning til sin endelige undersøgelsesrapport til grund, at sagsøgeren alene rådede over de oplysninger, der gjorde det muligt for denne at identificere størrelsen af hver enkelt af de eksponeringer, der lå til grund for Vermeer-porteføljen, og ikke identiteten af hver af de berørte debitorer, for så vidt som de relevante oplysninger blev fremsendt til banken i krypteret format, og at sagsøgeren derfor burde have anvendt artikel 6, stk. 2, litra a), i delegeret forordning nr. 1187/2014 med henblik på at fastlægge bidraget fra de nævnte underliggende eksponeringer til risikoeksponeringen.
17 For det andet lagde ECB i lyset af de oplysninger, som sagsøgeren havde fremsendt til FMA, til grund, at sagsøgeren på grundlag af en anvendelse af artikel 6, stk. 2, litra a), i delegeret forordning nr. 1187/2014 havde overskredet tærsklen på 25% af sit justerede kapitalgrundlag for FCT Pearl i ti på hinanden følgende måneder mellem december 2016 og september 2017.
18 For det tredje anførte ECB, at det følger af artikel 4, stk. 1, litra d), artikel 4, stk. 3, og artikel 9, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 1024/2013, at ECB var berettiget til at pålægge sagsøgeren udligningsrenter i henhold til BWG’s § 97, hvilket blev kvalificeret som en »administrativ foranstaltning« som omhandlet i artikel 65, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/36/EU af 26. juni 2013 om adgang til at udøve virksomhed som kreditinstitut og om tilsyn med kreditinstitutter og investeringsselskaber, om ændring af direktiv 2002/87/EF og om ophævelse af direktiv 2006/48/EF og 2006/49/EF (EUT 2013, L 176, s. 338) i dom af 7. august 2018, VTB Bank (Austria) (C-52/17, EU:C:2018:648). ECB anførte endvidere, at den ændring af BWG’s § 97, der blev foretaget den 28. maj 2021, var uden relevans. Dels vedrører den undtagelse, der blev tilføjet i forbindelse med denne ændring, kun overskridelser af eksponeringer i handelsbeholdningen, som på visse betingelser er tilladt i henhold til artikel 395, stk. 5, i forordning nr. 575/2013. Dels er eksponeringerne mod FCT Pearl ikke blevet klassificeret af sagsøgeren i dennes handelsbeholdning, men uden for dennes handelsbeholdning.
19 For det fjerde pålagde ECB som følge heraf sagsøgeren udligningsrenter på 19 332 923,82 EUR, heraf 10 159 572,31 EUR for tilsidesættelse af artikel 395, stk. 1, i forordning nr. 575/2013 på et individuelt grundlag og 9 173 351,51 EUR for overtrædelse af denne bestemmelse på et konsolideret grundlag.
Parternes påstande
20 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– ECB tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
21 ECB og Republikken Østrig har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
22 Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet i det væsentlige fremsat seks anbringender om henholdsvis for det første ECB’s manglende kompetence til at pålægge udligningsrenter, for det andet den forældede karakter af pålæggelsen af udligningsrenter, for det tredje ECB’s retlige fejl og urigtige skøn i forbindelse med konstateringen af, at sagsøgeren havde begået en overtrædelse, for det fjerde tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, for det femte tilsidesættelse af ECB’s forpligtelse til at tage hensyn til alle relevante forhold i den foreliggende sag og for det sjette og subsidiært beregningsfejl med hensyn til størrelsen af de pålagte udligningsrenter.
Om det første anbringende om ECB’s manglende kompetence
23 Sagsøgeren har gjort gældende, at forordning nr. 1024/2013, og navnlig dens artikel 9, stk. 1, andet afsnit, andet punktum, ikke uddelegerer kompetencen til at pålægge udligningsrenter i henhold til BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, til ECB, og at det kun var muligt for ECB i henhold til artikel 9, stk. 1, tredje afsnit, i forordning nr. 1024/2013 at anmode FMA om at anvende denne beføjelse, som ECB har i henhold til østrigsk ret. Kreditinstituttet har tilføjet, at dom af 7. august 2018, VTB Bank (Austria) (C-52/17, EU:C:2018:648), er irrelevant.
24 ECB er, støttet af Republikken Østrig, af den opfattelse, at den havde kompetence til at anvende BWG’s § 97, stk. 2, eftersom der er tale om en beføjelse tildelt »i medfør af den relevante EU-ret« som omhandlet i artikel 9, stk. 1, andet afsnit, andet punktum, i forordning nr. 1024/2013, og har gjort gældende, at dens kompetence til at pålægge udligningsrenter implicit fremgår af dom af 7. august 2018, VTB Bank (Austria) (C-52/17, EU:C:2018:648).
25 Ved den anfægtede afgørelse pålagde ECB på grundlag af BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, sagsøgeren udligningsrenter som følge af sidstnævntes tilsidesættelse af artikel 395, stk. 1, i forordning nr. 575/2013.
26 Det fremgår af artikel 395, stk. 1, i forordning nr. 575/2013 i den affattelse, der var gældende i den omtvistede periode, at »[e]t institut [...] ikke, efter at der er taget hensyn til virkningen af kreditrisikoreduktion i overensstemmelse med artikel 399-403, [må] påtage sig en eksponering mod en kunde eller en gruppe af indbyrdes forbundne kunder, hvis størrelse overstiger 25% af dets justerede kapitalgrundlag[; e]r kunden et institut, eller omfatter gruppen af indbyrdes forbundne kunder et eller flere institutter, må denne størrelse ikke overstige 25% af instituttets justerede kapitalgrundlag eller 150 [000 000] EUR, idet det er den højeste størrelse, der gælder, forudsat at summen af eksponeringernes størrelse, efter at der er taget hensyn til virkningen af kreditrisikoreduktion i overensstemmelse med artikel 399-403, med alle de indbyrdes forbundne kunder, som ikke er institutter, ikke overstiger 25% af instituttets justerede kapitalgrundlag«.
27 BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, er affattet således:
»FMA opkræver renter af kreditinstitutter, af de ansvarlige virksomheder i henhold til [denne lovs] § 30, stk. 6, og af det centrale organ, når der er tale om en sammenslutning af kreditinstitutter i henhold til lovens § 30, af følgende beløb: [...] 2% af overskridelsen af den grænse for store eksponeringer, der er fastsat i artikel 395, stk. 1, i [forordning nr. 575/2013], beregnet pr. år i 30 dage, undtagen i tilfælde af en tilladt overskridelse af grænsen i henhold til [denne forordnings] artikel 395, stk. 5, tilsynsforanstaltninger i henhold til [denne lovs] artikel 70, stk. 2, eller for høj gældsætning i kreditinstituttet.«
28 I henhold til artikel 4, stk. 1, litra d), i forordning nr. 1024/2013 fik ECB til opgave »at sikre overholdelse af de i artikel 4, stk. 3, første afsnit, omhandlede retsakter, der pålægger kreditinstitutter tilsynskrav i forbindelse med [...] grænser for store engagementer«. Det fremgår af nævnte forordnings artikel 4, stk. 3, at »[m]ed henblik på at udføre de opgaver, som ECB overdrages ved denne forordning, og med det formål at sikre høje standarder for tilsyn, anvender ECB al relevant EU-ret, og såfremt denne EU-ret består af direktiver, den nationale lovgivning til gennemførelse af disse direktiver[; h]vis den relevante EU-ret består af forordninger, og hvis disse forordninger i øjeblikket udtrykkeligt giver medlemsstaterne valgmuligheder, anvender ECB også den nationale lovgivning om udøvelse af disse valgmuligheder«. Eftersom sagsøgeren er en signifikant enhed som omhandlet i artikel 6, stk. 4, i forordning nr. 1024/2013, henhører gennemførelsen af denne opgave desuden direkte under ECB og ikke under de nationale myndigheder inden for rammerne af den fælles tilsynsmekanisme (jf. i denne retning dom af 16.5.2017, Landeskreditbank Baden-Württemberg mod ECB, T-122/15, EU:T:2017:337, præmis 63).
29 ECB har derfor kompetence til at sikre, at sagsøgeren overholder artikel 395, stk. 1, i forordning nr. 575/2013, hvilket sagsøgeren ikke har rejst tvivl om.
30 Sagsøgeren har derimod bestridt ECB’s kompetence til at pålægge udligningsrenter i henhold til BWG’s § 97 på grundlag af artikel 9, stk. 1, andet afsnit, andet punktum, i forordning nr. 1024/2013.
31 Det skal i første række bemærkes, at artikel 9 i forordning nr. 1024/2013 står øverst i denne forordnings kapitel III med overskriften »ECB’s beføjelser«, og at den selv har overskriften »Tilsyns- og undersøgelsesbeføjelser«. Denne bestemmelse har følgende ordlyd:
»1. Udelukkende med det formål at udføre de opgaver, som overdrages til ECB ved artikel 4, stk. 1 og 2, og artikel 5, stk. 2, betragtes ECB, hvor det er relevant, som den kompetente myndighed eller den udpegede myndighed i de deltagende medlemsstater som fastsat i den relevante EU-ret.
Udelukkende med samme formål har ECB alle de beføjelser og forpligtelser, som er fastsat i denne forordning. Den har ligeledes alle de beføjelser og forpligtelser, som de kompetente og udpegede myndigheder har i medfør af den relevante EU-ret, medmindre andet er fastsat i denne forordning. Navnlig har ECB de beføjelser, der er opregnet i afdeling 1 og 2 i dette kapitel.
I det omfang det er nødvendigt for at udføre de opgaver, som overdrages til den i henhold til denne forordning, kan ECB ved hjælp af instrukser pålægge de pågældende nationale myndigheder at gøre brug af deres beføjelser i henhold til og i overensstemmelse med de betingelser, der er fastsat i national lovgivning, såfremt denne forordning ikke tillægger ECB sådanne beføjelser. De pågældende nationale myndigheder informerer ECB fuldt ud om udøvelsen af disse beføjelser.
2. ECB udøver de i stk. 1 i denne artikel omhandlede beføjelser i overensstemmelse med de retsakter, der er omhandlet i artikel 4, stk. 3, første afsnit. I forbindelse med udøvelsen af deres respektive tilsyns- og undersøgelsesbeføjelser arbejder ECB og de kompetente nationale myndigheder tæt sammen.
[...]«
32 Artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 1024/2013 bestemmer således, at ECB med henblik på udførelsen af sine tilsynsopgaver er den kompetente myndighed, og at ECB i denne egenskab har tre kategorier af tilsyns- og undersøgelsesbeføjelser.
33 For det første har ECB i henhold til artikel 9, stk. 1, andet afsnit, første punktum, i forordning nr. 1024/2013 de beføjelser, der er fastsat i denne forordning. De er indeholdt i afdeling 1 (undersøgelsesbeføjelser) og afdeling 2 (særlige tilsynsbeføjelser) i nævnte forordnings kapitel III. Det drejer sig om anmodninger om oplysninger (artikel 10), generelle undersøgelser (artikel 11), kontrolbesøg på stedet (artikel 12 og 13), tilladelse (artikel 14) og mere generelt alle de beføjelser, der er opregnet i artikel 16 med overskriften »Tilsynsbeføjelser«. ECB har desuden beføjelse til at pålægge administrative sanktioner, der er fastsat i samme forordnings artikel 18.
34 For det andet har ECB i henhold til artikel 9, stk. 1, andet afsnit, andet punktum, i forordning nr. 1024/2013 samme beføjelser, som »de kompetente [...] myndigheder har i medfør af den relevante EU-ret, medmindre andet er fastsat i denne forordning«. Det er på dette grundlag, at ECB har vurderet, at den har de beføjelser, som FMA er tillagt i henhold til BWG’s § 97.
35 Endelig kan ECB for det tredje i henhold til artikel 9, stk. 1, tredje afsnit, i forordning nr. 1024/2013 give de nationale myndigheder instruks om at »gøre brug af deres beføjelser i henhold til og i overensstemmelse med de betingelser, der er fastsat i national lovgivning, såfremt denne forordning ikke tillægger ECB sådanne beføjelser«. Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at det var dette afsnit, der fandt anvendelse, således at ECB ikke selv kunne pålægge udligningsrenter, men burde have givet FMA instrukser herom.
36 I anden række skal det bemærkes, at den »relevante EU-ret«, der er omhandlet i artikel 9, stk. 1, andet afsnit, andet punktum, i forordning nr. 1024/2013, er den, der udgør den retlige ramme for tilsynet med kreditinstitutter. Ud over forordning nr. 1024/2013 udgøres denne retlige ramme bl.a. af forordning nr. 575/2013 og direktiv 2013/36, som ifølge henholdsvis anden betragtning til forordningen og femte betragtning til direktivet skal sammenholdes. Beføjelserne for de myndigheder, der har kompetence til at føre tilsyn med kreditinstitutter, er omhandlet i afsnit VII i direktiv 2013/36.
37 Artikel 65, stk. 1, i direktiv 2013/36 har følgende ordlyd:
»Uden at dette berører de kompetente myndigheders tilsynsbeføjelser som omhandlet i artikel 64 og medlemsstaternes ret til at fastsætte og pålægge strafferetlige sanktioner, fastsætter medlemsstaterne regler om administrative sanktioner og andre administrative foranstaltninger vedrørende overtrædelser af nationale bestemmelser, der gennemfører dette direktiv, og af [forordning nr. 575/2013] og træffer alle fornødne foranstaltninger til sikring af, at de gennemføres […]«
38 Artikel 67, stk. 1, i direktiv 2013/36 bestemmer, at »[d]enne artikel finder som minimum anvendelse når: […] k) et institut udsætter sig for en eksponering, der overstiger de i artikel 395 i forordning (EU) nr. 575/2013 fastsatte grænser«. Samme direktivs artikel 67, stk. 2, bestemmer at »[m]edlemsstaterne sikrer, at de administrative sanktioner og andre administrative foranstaltninger, som kan anvendes i de i stk. 1 nævnte tilfælde, mindst omfatter følgende: [...]«. Derudover findes en liste over administrative sanktioner og andre administrative foranstaltninger, som ikke omfatter pålæggelse af udligningsrenter.
39 Det følger således af direktiv 2013/36, dels at det tilkommer medlemsstaterne at fastsætte de administrative sanktioner og andre administrative foranstaltninger, der kan pålægges i tilfælde af overtrædelse af bl.a. forordning nr. 575/2013, dels at medlemsstaterne er forpligtede til at fastsætte visse administrative sanktioner og foranstaltninger og frit kan fastsætte yderligere administrative sanktioner og foranstaltninger.
40 I tredje række og som følge heraf afhænger udfaldet af dette anbringende af spørgsmålet om, hvorvidt udtrykket »i medfør af den relevante EU-ret« i artikel 9, stk. 1, andet afsnit, andet punktum, i forordning nr. 1024/2013 omfatter en beføjelse for de nationale myndigheder, som ikke er udtrykkeligt omhandlet i artikel 67, stk. 2, i direktiv 2013/36, men er omfattet af kvalificeringen som »administrativ foranstaltning« som omhandlet i samme direktivs artikel 65, stk. 1, eller om udøvelsen af en sådan beføjelse derimod fortsat henhører under de nationale myndigheders enekompetence, idet ECB skal give dem instruks om at udøve den i henhold til nævnte forordnings artikel 9, stk. 1, tredje afsnit.
41 I denne henseende bemærkes for det første, at udtrykket »i medfør af EU-retten« er blevet fortolket således, at det omfatter alle de beføjelser, der følger af den retlige ramme, der er fastsat ved et direktiv, uanset om de følger af en forpligtelse eller en mulighed for medlemsstaten til at lovgive, i modsætning til samme direktivs anerkendelse af medlemsstaternes beføjelse til i medfør af national ret at fastlægge strengere bestemmelser uden for rammerne af den ved dette direktiv indførte ordning (jf. i denne retning dom af 10.3.2016, Safe Interenvíos, C-235/14, EU:C:2016:154, præmis 79 og den deri nævnte retspraksis).
42 For det andet følger det af dom af 7. august 2018, VTB Bank (Austria) (C-52/17, EU:C:2018:648), at opkrævning af udligningsrenter er omfattet af den retlige ordning, der er indført ved direktiv 2013/36.
43 Det er således med hensyn til en tidligere affattelse af BWG’s § 97 blevet fastslået, at pålæggelsen af udligningsrenter i henhold til denne bestemmelse ligner en administrativ foranstaltning, der er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 65, stk. 1, i direktiv 2013/36, idet den omstændighed, at de ikke er nævnt på listen i artikel 67, stk. 2, i direktiv 2013/36, er irrelevant, da det fremgår af denne bestemmelses ordlyd, at denne liste ikke er udtømmende, og at artikel 65, stk. 1, bestemmer, at medlemsstaterne skal træffe alle de foranstaltninger, som de finder nødvendige for at sikre anvendelsen af det nævnte direktiv og forordning nr. 575/2013 (dom af 7.8.2018, VTB Bank (Austria), C-52/17, EU:C:2018:648, præmis 31-44).
44 Domstolen har navnlig fremhævet, at det fremgår af niende betragtning til forordning nr. 575/2013, at med henblik på at undgå markedsforvridninger og regelarbitrage bør de tilsynsmæssige minimumsforanstaltninger, der er vedtaget ved EU-retten, sikre den størst mulige grad af harmonisering, og i tilfælde af overskridelse af de grænser, der er fastsat i artikel 395, stk. 1, i forordning nr. 575/2013, skal medlemsstaterne således ikke pålægge kreditinstitutterne en foranstaltning i henhold til national lovgivning, men en administrativ sanktion eller en anden administrativ foranstaltning som omhandlet i artikel 65, stk. 1, i direktiv 2013/36 (dom af 7.8.2018, VTB Bank (Austria), C-52/17, EU:C:2018:648, præmis 41).
45 For det tredje følger det heraf, at den omstændighed, at pålæggelsen af udligningsrenter ikke er nævnt på listen i artikel 67, stk. 2, i direktiv 2013/36, ikke er til hinder for, at den henhører under den retlige ordning, der er indført ved dette direktiv. Den ligner derfor en beføjelse, som FMA har »i medfør af den relevante EU-ret« som omhandlet i artikel 9, stk. 1, andet afsnit, andet punktum, i forordning nr. 1024/2013.
46 ECB havde derfor kompetence til direkte at pålægge sagsøgeren udligningsrenter.
47 Nærværende anbringende skal derfor forkastes.
Om det fjerde anbringende vedrørende tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet
48 Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at ECB har tilsidesat proportionalitetsprincippet ved at pålægge sagsøgeren udligningsrenter i henhold til BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2. I denne henseende har sagsøgeren bl.a. gjort gældende, dels at den anfægtede afgørelse er uforholdsmæssig, eftersom den ikke tager hensyn til den omstændighed, at sagsøgerens angivelige fejl begrænser sig til, at den oprindeligt udelukkende har haft låntagernes navne, adresser og fødselsdatoer i krypteret format, selv om den har valgt denne tilgang af en legitim grund, nemlig at overholde databeskyttelseskravene og minimere unødvendig behandling af personoplysninger, dels at der for at sikre overholdelsen af kravene om stor eksponering i artikel 395, stk. 1, i forordning nr. 575/2013 blev videregivet yderligere oplysninger i et ukrypteret format.
49 Adspurgt i retsmødet bekræftede ECB, at den havde baseret sig på de østrigske domstoles fortolkning af BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, hvorefter opkrævning af udligningsrenter sker automatisk, når betingelserne i denne bestemmelse er opfyldt. ECB har i det væsentlige gjort gældende, at den var forpligtet til at anvende BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, eftersom denne bestemmelse ikke i sig selv er uforholdsmæssig. I sine skriftlige indlæg har ECB ligeledes bestridt rigtigheden af de argumenter, som sagsøgeren har fremført med henblik på at godtgøre, at udligningsrenterne er uforholdsmæssige i det foreliggende tilfælde.
50 I denne henseende har Republikken Østrig såvel i sit interventionsindlæg som i retsmødet bekræftet, at de østrigske retter fortolker BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, således, at den automatisk giver anledning til opkrævning af udligningsrenter, når de deri anførte betingelser er opfyldt.
51 Artikel 65, stk. 1, sidste punktum, i direktiv 2013/36 præciserer, at »[d]e administrative sanktioner og andre administrative foranstaltninger skal være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning«.
52 Følgende fremgår af artikel 70 i direktiv 2013/36 med overskriften »De kompetente myndigheders effektive anvendelse af sanktioner og udøvelse af beføjelser til at pålægge sanktioner«:
»Medlemsstaterne sikrer, at de kompetente myndigheder ved valget af arten af administrative sanktioner eller andre administrative foranstaltninger og fastsættelse af størrelsen af de administrative økonomiske sanktioner tager højde for alle relevante omstændigheder, herunder i givet fald:
a) overtrædelsens grovhed og varighed
b) graden af ansvar hos den fysiske eller juridiske person, der er ansvarlig for overtrædelsen
c) den finansielle styrke hos den fysiske eller juridiske person, der er ansvarlig for overtrædelsen, [f.eks.] med udgangspunkt i en juridisk persons samlede omsætning eller en fysisk persons årsindkomst
d) vigtigheden af den fortjeneste, den fysiske eller juridiske person, der er ansvarlig for overtrædelsen, har opnået, eller det tab, den fysiske eller juridiske person, der er ansvarlig for overtrædelsen, har undgået, såfremt disse beløb kan beregnes
e) de tab for tredjeparter, som kan tilskrives overtrædelsen, såfremt disse beløb kan beregnes
f) viljen hos den fysiske eller juridiske person, der er ansvarlig for overtrædelsen, til at samarbejde med den kompetente myndighed
g) overtrædelser, som den fysiske eller juridiske person, der er ansvarlig for overtrædelsen, tidligere har begået
h) enhver potentiel systemisk følge af overtrædelsen.«
53 For så vidt som det følger af præmis 49 ovenfor, at ECB har vedtaget den anfægtede afgørelse ud fra den antagelse, at anvendelsen af BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, er automatisk og derfor følger af udøvelsen af en bunden kompetence, tilkommer det Retten at efterprøve rigtigheden af denne antagelse. Karakteren af den kompetence, som ECB skal udøve ved pålæggelsen af en administrativ foranstaltning, udgør nemlig et forudgående spørgsmål, der afgør, hvorledes ECB var forpligtet til at foretage sin undersøgelse af forholdsmæssigheden af pålæggelsen af udligningsrenter. Såfremt ECB rådede over en skønsmargen, der indebar, at den skulle undersøge, om pålæggelsen af udligningsrenter var forholdsmæssig, henset til omstændighederne i den foreliggende sag, følger det nemlig heraf, at ECB’s vurdering i den anfægtede afgørelse af, om udligningsrenterne var forholdsmæssige, hviler på en urigtig retlig forudsætning.
54 Den omstændighed, at sagsøgeren i forbindelse med dette anbringende ikke har rejst tvivl om den automatiske anvendelse af BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, er ikke til hinder for, at Retten tager stilling til dette spørgsmål.
55 Det følger af retspraksis, at selv om Den Europæiske Unions Domstol inden for rammerne af den af parterne definerede tvist kun må træffe afgørelse vedrørende parternes påstande, idet det tilkommer dem at fastlægge tvistens rammer, kan den således ikke være fuldstændig bundet af de argumenter, som parterne har fremført til støtte for deres krav, da den i modsat fald kan tænkes at blive nødsaget til at basere sin afgørelse på urigtige retlige betragtninger (jf. dom af 21.9.2010, Sverige m.fl. mod API og Kommissionen, C-514/07 P, C-528/07 P og C-532/07 P, EU:C:2010:541, præmis 65 og den deri nævnte retspraksis, og af 20.1.2021, Kommissionen mod Printeos, C-301/19 P, EU:C:2021:39, præmis 58). Dette er navnlig tilfældet, når det er nødvendigt at tage hensyn til et aspekt af den relevante lovgivning, som ikke er blevet rejst af en sagsøger, for at besvare et forudgående spørgsmål, der skal besvares på baggrund af den argumentation, som sagsøgeren har fremført (jf. i denne retning dom af 8.7.2010, Kommissionen mod Putterie-De-Beukelaer, T-160/08 P, EU:T:2010:294, præmis 65 og 66, samt af 12.6.2019, RV mod Kommissionen, T-167/17, EU:T:2019:404, præmis 59).
56 I overensstemmelse med kontradiktionsprincippet blev parterne i retsmødet opfordret til at udtale sig om, hvorvidt ECB’s fortolkning af BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, var forenelig med artikel 70 i direktiv 2013/36.
57 For så vidt som der er tale om fortolkningen af en bestemmelse i national ret, bemærkes for i første række, at rækkevidden af nationale administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser skal bedømmes under hensyntagen til de nationale domstoles fortolkning af dem (jf. i denne retning dom af 16.9.2015, Kommissionen mod Slovakiet, C-433/13, EU:C:2015:602, præmis 81 og den deri nævnte retspraksis).
58 Når Retten skal efterprøve, om der er grundlag for ECB’s anvendelse af den nationale lovgivning, der gennemfører et direktiv, er de nationale domstoles fortolkning følgelig tilstrækkelig til at fastlægge rækkevidden af den nævnte nationale ret, når det heraf følger, at den er forenelig med det direktiv, som den gennemfører. I et sådant tilfælde kan kritikken, der tilsigter at rejse tvivl om rigtigheden af de nævnte retsinstansers fortolkning, uden videre forkastes (jf. i denne retning dom af 24.4.2018, Caisse régionale de crédit agricole mutuel Alpes Provence m.fl. mod ECB, T-133/16 – T-136/16, EU:T:2018:219, præmis 84-92).
59 Det forholder sig imidlertid anderledes, når de nationale domstoles fortolkning ikke gør det muligt at sikre, at national ret er forenelig med et direktiv.
60 I et sådant tilfælde indebærer overholdelsen af princippet om EU-rettens forrang nemlig, at Retten i lighed med en national domstol i videst muligt omfang om nødvendigt fortolker national ret i lyset af ordlyden af og formålet med det gennemførte direktiv for at nå det med direktivet tilsigtede resultat (jf. i denne retning dom af 24.1.2012, Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, præmis 24).
61 Selv om forpligtelsen til at henvise til EU-retten ved fortolkningen og anvendelsen af de relevante nationale retsregler begrænses af generelle retsprincipper, og selv om den ikke kan tjene som grundlag for en fortolkning contra legem af national ret, omfatter kravet om en overensstemmende fortolkning imidlertid forpligtelsen til i givet fald at ændre en fast retspraksis, såfremt denne er baseret på en fortolkning af national ret, som er uforenelig med formålene med et direktiv (jf. i denne retning dom af 19.4.2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, præmis 32 og 33 samt den deri nævnte retspraksis).
62 Hvis der ikke kan anlægges en fortolkning af national lovgivning, der er i overensstemmelse med de EU-retlige krav, har Retten i lighed med den nationale ret, der skal anvende EU-retlige bestemmelser, pligt til at sikre disse bestemmelsers fulde virkning, idet den om fornødent af egen drift skal undlade at anvende enhver selv nyere national lovgivning, der er i strid med en EU-retlig bestemmelse, som har direkte virkning (jf. i denne retning dom af 24.6.2019, Popławski, C-573/17, EU:C:2019:530, præmis 58 og 61).
63 I anden række må det konstateres, at artikel 70 i direktiv 2013/36, sammenholdt med dette direktivs artikel 4, stk. 1, artikel 65, stk. 1, og 37. betragtning hertil, skal forstås således, at det tilkommer FMA og dermed ECB at fastlægge arten af den administrative foranstaltning under hensyntagen til alle omstændigheder, hvilket nødvendigvis indebærer, at de har en skønsmargen, og udelukker, at de befinder sig i en situation med bunden kompetence.
64 For det første fremgår dette af en ordlyds- og kontekstuel fortolkning af artikel 70, stk. 1, i direktiv 2013/36.
65 Indledningsvis bemærkes, at selv om overskriften til artikel 70 i direktiv 2013/36 alene henviser til »sanktioner«, fremgår det af denne artikels ordlyd, at denne bestemmelse ligeledes omhandler fastlæggelsen af »andre administrative foranstaltninger«. Følgelig gælder henvisningen til medlemsstaternes forpligtelse til at sikre, at de kompetente myndigheder tager hensyn til samtlige omstændigheder, hvoraf der er opstillet en ikke-udtømmende liste, ligeledes i forhold til disse.
66 Det følger endvidere af artikel 4, stk. 1, i direktiv 2013/36, at de »kompetente myndigheder«, der er nævnt i artikel 70 i direktiv 2013/36, er dem, der »varetager de i dette direktiv [...] omhandlede funktioner og opgaver«, dvs. FMA for så vidt angår Østrig og ECB for så vidt angår gennemførelsen af artikel 9, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 1024/2013.
67 Endelig bemærkes, at artikel 65, stk. 1, og artikel 70 er indeholdt i samme afdeling i direktiv 2013/36 om »[t]ilsynsbeføjelser, beføjelse til at pålægge sanktioner og klageadgang«, således at begrebet »administrative foranstaltninger« i disse to bestemmelser skal anses for at have samme betydning. Eftersom det fremgår af dom af 7. august 2018, VTB Bank (Austria) (C-52/17, EU:C:2018:648), at udligningsrenter udgør en administrativ foranstaltning som omhandlet i artikel 65, stk. 1, i direktiv 2013/36, er anvendelsen heraf reguleret af samme direktivs artikel 70.
68 For det andet bekræftes denne konklusion af en teleologisk fortolkning af artikel 70 i direktiv 2013/36, eftersom 37. betragtning hertil viser lovgivers hensigt om, at medlemsstaterne skal sikre, »at de kompetente myndigheder […] tager højde for alle relevante omstændigheder«.
69 For det tredje må det konstateres, at ECB’s forpligtelse til at tage hensyn til alle omstændigheder indebærer, at den foretager en undersøgelse af omstændighederne i den konkrete sag, når den vedtager en administrativ foranstaltning.
70 For det fjerde følger det heraf, at en fortolkning af BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, der placerer ECB i en situation med bunden kompetence, forhindrer den i at tage hensyn til alle relevante omstændigheder og vil føre til, at denne bestemmelse bliver uforenelig med artikel 70 i direktiv 2013/36.
71 Det fremgår ganske vist af ordlyden af BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, at den automatiske pålæggelse af udligningsrenter kompenseres ved, at der i selve bestemmelsen tages hensyn til to omstændigheder, hvorunder en overtrædelse af artikel 395, stk. 1, i forordning nr. 575/2013 ikke fører til pålæggelse af udligningsrenter. Dette er tilfældet, når kreditinstituttet for det første er genstand for en administrativ afgørelse fra den kompetente myndighed, hvorved det pålægges kreditinstituttet at træffe visse foranstaltninger på grund af risikoen for, at det ikke kan opfylde sine forpligtelser over for sine kreditorer eller med henblik på at sikre det finansielle systems stabilitet i henhold til BWG’s § 70, stk. 2, eller for det andet befinder sig i en situation med overdreven gældsætning.
72 Det skal imidlertid bemærkes, at den østrigske lovgivers fremhævelse af to omstændigheder, hvorunder en overtrædelse af artikel 395, stk. 1, i forordning nr. 575/2013 ikke fører til pålæggelse af udligningsrenter, ikke kan sidestilles med den kompetente myndigheds hensyntagen til »samtlige relevante omstændigheder« som fastsat i artikel 70 i direktiv 2013/36.
73 På samme måde gør den omstændighed, at de udligningsrenter, der pålægges i henhold til BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, er omfattet af kvalificeringen som »administrativ foranstaltning« snarere end som en »administrativ sanktion« som omhandlet i artikel 65, stk. 1, i direktiv 2013/36, det ikke muligt at bringe den automatiske pålæggelse af disse renter i overensstemmelse med direktivets artikel 70.
74 Selv om det er korrekt, at den kompetente myndigheds forpligtelse til at tage hensyn til samtlige omstændigheder som følge af denne forskel ikke nødvendigvis har samme intensitet, når der er tale om en administrativ foranstaltning, såsom pålæggelse af udligningsrenter, eller en administrativ sanktion eller så meget desto mere en administrativ bøde, forholder det sig ikke desto mindre således, at anvendelsesområdet for artikel 70 i direktiv 2013/36 ikke er begrænset til administrative sanktioner, men ligeledes omfatter administrative foranstaltninger.
75 I tredje række skal det bemærkes, at BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, i lyset af artikel 70 i direktiv 2013/36 kan fortolkes således, at den indebærer en skønsmargen for ECB, der i givet fald gør det muligt for den ikke at pålægge udligningsrenter, hvis den finder, at omstændighederne indebærer, at der skal træffes afgørelse herom.
76 For det første udelukker ordlyden af BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, ikke udtrykkeligt muligheden for, at FMA i givet fald kan råde over en skønsmargen med hensyn til hensigtsmæssigheden af at anvende den.
77 For det andet findes i BWG’s afsnit XXII ligeledes § 99e, som gengiver indholdet af artikel 70 i direktiv 2013/36, hvoraf det følger, at FMA i forbindelse med fastlæggelsen af, hvilken form for sanktion eller foranstaltning der skal træffes som reaktion på overtrædelser af forordning nr. 575/2013, i det omfang det er hensigtsmæssigt, skal tage hensyn til de samme omstændigheder som dem, der er nævnt i artikel 70 i direktiv 2013/36, der ligeledes er opført som ikke-udtømmende. Henvisningen til »foranstaltninger« i denne artikel kan derfor fuldt ud forstås således, at den omfatter opkrævning af udligningsrenter som omhandlet i BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2.
78 For det tredje berører anerkendelsen af ECB’s skønsbeføjelse i forbindelse med gennemførelsen af BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, ikke sagsøgeren negativt, hvorfor denne anerkendelse ikke kan begrænses af overholdelsen af de almindelige retsprincipper som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 61 ovenfor.
79 For det fjerde og som følge heraf støttede ECB sig, for så vidt som den vedtog den anfægtede afgørelse, idet den lagde til grund, at pålæggelsen af udligningsrenter havde en automatisk karakter, på en urigtig retlig forudsætning, som behæftede dens undersøgelse af, om anvendelsen af BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, var forholdsmæssig, med en fejl, eftersom denne forudsætning foranledigede ECB til ikke at undersøge omstændighederne i den foreliggende sag.
80 Hvad endelig for det femte angår ECB’s argumentation, der i det væsentlige vedrører den omstændighed, at pålæggelsen af udligningsrenter ikke er uforholdsmæssig, henset til disse omstændigheder, skal den anses for at være uden relevans for undersøgelsen af den anfægtede afgørelses lovlighed.
81 Det tilkommer nemlig ikke Unionens retsinstanser at sætte sig i sagsøgtes sted og gennemføre en undersøgelse, som denne ikke har gennemført på noget tidspunkt, og herefter foretage en vurdering af de konklusioner, som den sagsøgte ville være nået frem til (jf. dom af 13.5.2015, Niki Luftfahrt mod Kommissionen, T-511/09, EU:T:2015:284, præmis 149 og den deri nævnte retspraksis).
82 For så vidt som ECB med urette fandt, at den var forpligtet til at anvende BWG’s § 97, stk. 1, nr. 2, i forbindelse med vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, kunne de betragtninger vedrørende omstændighederne i den foreliggende sag, som ECB har anført i sine skriftlige indlæg, ikke tages i betragtning i den anfægtede afgørelse.
83 Det første anbringende bør således tages til følge og den anfægtede afgørelse annulleres, uden at det er fornødent at tage stilling til sagsøgerens øvrige to anbringender.
Sagsomkostninger
84 Ifølge Rettens procesreglements artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. ECB har tabt sagen og bør derfor pålægges at bære sine egne omkostninger og betale de omkostninger, sagsøgeren har afholdt.
85 Ifølge procesreglementets artikel 138, stk. 1, bærer medlemsstater og institutioner, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger. Republikken Østrig bærer derfor sine egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Udvidede Afdeling):
1) Den Europæiske Centralbanks (ECB) afgørelse ECB/SSM/2021-ATBAW-7-ESA-2018-0000126 af 2. august 2021 annulleres.
2) ECB bærer sine egne omkostninger og betaler de af BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG afholdte omkostninger.
3) Republikken Østrig bærer sine egne omkostninger.
Schalin | Škvařilová-Pelzl | Nõmm |
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 28. februar 2024.
Underskrifter