ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑Н Y. BOT
представено на 16 ноември 2011 година(1)
Дело C‑72/11
Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof
срещу
Mohsen Afrasiabi,
Behzad Sahabi,
Heinz Ulrich Kessel
(Преюдициално запитване, отправено отOberlandesgericht Düsseldorf (Германия)
„Обща външна политика и политика на сигурност — Ограничителни мерки срещу Ислямска република Иран за предотвратяване на ядреното разпространение — Регламент (ЕО) № 423/2007 — Член 7, параграфи 3 и 4 — Доставка на трето лице на синтеровъчна пещ за изработка на части за ядрени ракети в полза на образувание, включено в приложения IV и V към споменатия регламент — Замразяване на финансовите средства и икономическите ресурси — Забрана за „непряко предоставяне“ на „икономически ресурс“ — Забрана за „съзнателно“ и „преднамерено“ участие в дейности, чийто предмет или чиито последици представляват „заобикаляне“ на споменатата забрана“
1. С това преюдициално запитване Oberlandesgericht Düsseldorf (Германия) моли Съда да изясни обхвата на ограничителните мерки, приети от Европейския съюз срещу Ислямска република Иран в член 7, параграфи 3 и 4 от Регламент (ЕО) № 423/2007(2).
2. Тези мерки са взети в рамките на замразяването на икономическите и финансовите активи на образуванията, които допринасят за развитието на иранската ядрена и ракетна програма в нарушение на Договора за неразпространение на ядреното оръжие(3). Те забраняват на всеки гражданин на Съюза, както и на всяко друго лице, което се намира на територията на Съюза, да предоставя на тези образувания финансови средства или икономически ресурси.
3. Запитването е отправено в рамките на наказателно производство, образувано от Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof (Германия) (федералният главен прокурор, наричан по-нататък „Generalbundesanwalt“) срещу г‑н Afrasiabi, г‑н Sahabi и г‑н Kessel във връзка с доставката на синтеровъчна пещ за керамика, предназначена за синтероване на части за ядрени ракети, в полза на образувание, което участва в дейности за ядрено разпространение. Запитващата юрисдикция си поставя въпроси за квалификацията, която трябва да се даде на фактите в главното производство.
I – Международен контекст и правна уредба
4. За да се разбере случаят и правният му контекст, трябва да се върнем към един факт, който е поразителен от всяка гледна точка.
5. На 31 януари 2004 г. е арестуван пакистанският ядрен учен Абдул Кадир Хан за участието му в създаването от 1987 г. нататък на международна мрежа за трафик на ядрени съоръжения, предназначена да подпомага опитите на някои държави да се сдобият с ядрено оръжие, например на Корейската народнодемократична република, Ислямска република Иран и Социалистическа народна либийска арабска джамахирия. За първи път извън контрола на международната общност остават всички етапи от производството на ядрено оръжие, а именно веригата на доставки, управлявана от тридесетина посредници, установени в Европа, Азия и Африка, оборудването и технологиите, придобити на части от западни предприятия, материалите като обогатен уран, технологичното ноу-хау и техническата експертиза.
6. Според изследванията този случай разкрива слабостта и неспособността на държавите в продължение на повече от шестнадесет години да идентифицират и да преустановят нелегалната търговия с ядрени материали и технологии. Той се превърна в тревожен сигнал, че е необходимо и неотложно да се засили борбата срещу ядреното разпространение и най-вече тя да се адаптира към новите предизвикателства за сигурността в наши дни(4).
7. На 28 април 2004 г. Съветът за сигурност на Организацията на обединените нации (наричан по-нататък „Съветът за сигурност“) приема Резолюция 1540 (2004), която поставя основата на международната борба против мрежите за ядрено разпространение. След това с Резолюция 1696 (2006) от 31 юли 2006 г. Съветът за сигурност задължава Ислямска република Иран да преустанови всички свои дейности, свързани с обогатяването или преработката на уран. Поради продължаващите нарушения на международните ѝ ангажименти с Резолюция 1737 (2006) от 23 декември 2006 г. Съветът за сигурност приема ограничителни мерки срещу Ислямска република Иран.
А ‑ Резолюция 1737 (2006) на Съвета за сигурност
8. Целта на Резолюция 1737 (2006) на Съвета за сигурност е ясна. Става въпрос да се попречи на Ислямска република Иран да разработва чувствителни технологии в подкрепа на ядрените си програми.
9. За постигането на тази цел международната общност се ангажира да въздейства по веригата за доставки и техническа помощ, като установява ембарго върху всички стоки и технологии, свързани с ядреното разпространение, и като забранява всякаква техническа помощ във връзка с инсталирането на тези стоки и технологии.
10. Освен това международната общност се ангажира да въздейства върху финансирането на дейностите за ядрено разпространение, като отслабва икономическия потенциал на образуванията, включени в иранската ядрена програма. Съгласно параграф 12 от Резолюция 1737 (2006) държавите се задължават да замразят средствата, другите финансови активи и икономическите ресурси на тези образувания. Освен това тези държави трябва да вземат мерки, така че техните граждани и лицата, които се намират на тяхна територия, да не могат да предоставят на посочените образувания средства, финансови активи или икономически ресурси, нито да разрешават употребата на такива активи или ресурси в полза на упоменатите образувания.
11. Сред образуванията, изброени от Съвета за сигурност и от Комитета по санкциите, в приложението към тази резолюция фигурира и промишлената група „Shahid Hemmat“ (SHIG).
Б ‑ Правна уредба на Съюза
12. Резолюция 1737 (2006) е изпълнена с Обща позиция 2007/140/ОВППС(5). Именно на основание на тази обща позиция Съветът на Европейския съюз приема Регламента, който влиза в сила на 20 април 2007 г.
13. По смисъла на член 1, буква г) от Регламента „терминът „технологии“ включва и софтуер“.
14. Съгласно член 1, буква и) от Регламента „икономически ресурси“ означава активи от всякакъв вид, осезаеми или не, движими или недвижими, които не са финансови средства, но могат да бъдат използвани за получаване на финансови средства, стоки или услуги“.
15. Член 2, буква a) от Регламента забранява продажбата, доставката, прехвърлянето или износа, пряко или косвено, на стоките и технологиите, посочени в приложение I към Регламента. Става въпрос за стоки и технологии „с двойна употреба“ (гражданска и военна), сред които са и индукционните пещи, способни за работа при температура над 850°C(6).
16. Съгласно член 3, параграфи 1 и 2 от Регламента се изисква предварително разрешение за продажба, доставка, прехвърляне или износ в Иран, пряко или косвено, на други стоки и технологии, които биха могли да бъдат използвани за ядрено разпространение и които са изброени в приложение II към Регламента. Сред тези стоки под номер II.A2.005 са посочени „[п]ещи за топлинна обработка с контролирана атмосфера, както следва: [п]ещи, способни за работа при температура над 400 C“.
17. Съгласно член 7, параграфи 1 и 2 от Регламента се замразяват финансовите средства и икономическите ресурси на образуванията, които по-специално участват, свързани са пряко или подкрепят ядрените дейности. Тези образувания са изброени в приложения IV и V към Регламента.
18. Член 7, параграф 3 от Регламента гласи:
„Финансови средства или икономически ресурси не се предоставят нито пряко, нито косвено, на или в полза на физически или юридически лица, субекти или органи, изброени в приложения IV и V“.
19. Член 7, параграф 4 от Регламента предвижда следното:
„Съзнателното и преднамерено участие в дейности, чиито предмет или последици представляват пряко или косвено заобикаляне на мерките, посочени в параграфи 1, 2 и 3, се забранява“.
20. Накрая, съгласно член 12, параграф 2 от Регламента „[з]абраните, предвидени в член 5, параграф 1 и в член 7, параграф 3, не пораждат каквато и да била отговорност за съответните физически и юридически лица или субекти, ако те не са знаели и не са имали основателна причина да подозират, че действията им биха били в нарушение на тези забрани“.
21. Сред образуванията, посочени в приложение IV.A към Регламента, фигурира SHIG, за което са посочени следните данни: „Друга информация: а) субект, подчинен на Организацията за авиационна промишленост (AIO), б) участва в програмата на Иран за балистични ракети“.
22. С Резолюция 1929 (2010) Съветът за сигурност разширява обхвата на ограничителните мерки, установени от Резолюция 1737 (2006) срещу Ислямска република Иран. За да се съобрази с международните си ангажименти, на 26 юли 2010 г. Съветът отменя Обща позиция 2007/140. Той отменя също така Регламента и го заменя с Регламент (ЕС) № 961/2010(7).
В ‑ Национална правна уредба
23. По силата на член 34 от Закона за външната търговия (Außenwirtschaftsgesetz) за нарушенията на актове на Съюза от вида на Регламента се носи наказателна отговорност, като сред предвидените наказания е и лишаване от свобода.
II – Главното производство
24. През 2004 г. г‑н Afrasiabi, управител на иранското предприятие Emen Survey Engineering Co. Teheran (наричано по-нататък „Emen Survey“), е бил натоварен от ръководителя на един секретен изследователски център за ракетно производство да достави синтеровъчна пещ за керамика за сметка на SHIG. С посредничеството на г‑н Sahabi г‑н Afrasiabi установява контакт с FCT Systeme GmbH (по-нататък „FCT“), германско производствено предприятие, и по-специално с г‑н Kessel, с когото сключват договор за доставка.
25. На 20 юли 2006 г. г‑н Kessel подава заявление до Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (Германска федерална служба за икономика и контрол върху износа, наричана по-нататък „BAFA“) за издаване на разрешение за износ във връзка с доставката на тази пещ на Emen Survey, без обаче да уточни, че това предприятие възнамерява да синтерова части за ядрени ракети, предназначени за краен потребител от иранската ракетна програма. На 16 януари 2007 г. BAFA издава решение, според което за износа на пещта не е необходимо разрешение.
26. С влизането в сила на Регламента на 20 април 2007 г. SHIG е включено сред образуванията, посочени в приложения IV и V към него. Синтеровъчната пещ също е включена сред стоките и технологиите, посочени в приложение II към Регламента, за износа на които се изисква предварително разрешение. Като следствие от това BAFA отменя решението си.
27. На 20 юли 2007 г. г‑н Kessel доставя синтеровъчната пещ на Emen Survey и през март 2008 г. командирова двама техници в Техеран (Иран), за да я инсталират. Последните обаче не инсталират необходимия софтуер за пускането в експлоатация на споменатата пещ, тъй като този софтуер е свободно достъпен в Иран. Emen Survey закупило синтеровъчната пещ за своя сметка, за да синтерова части за ядрени ракети за SHIG.
28. На 13 март 2008 г. BAFA уведомява г‑н Kessel за подозренията, че Emen Survey извършва покупки за сметка на иранската ракетна промишленост. Тогава г‑н Kessel отказва да подготви пещта за пускане в експлоатация. Вследствие на това не могло да започне производство.
III – Преюдициални въпроси
29. Запитващата юрисдикция има съмнения относно тълкуването на член 7, параграфи 3 и 4 от Регламента.
30. Първо, макар да не вижда пречка да приеме, че технологията, чийто веществен израз е синтеровъчната пещ, е икономически ресурс по смисъла на член 1, буква и) от Регламента, запитващата юрисдикция си поставя въпроса дали въпреки широкото съдържание, което Съдът влага в понятието „предоставяне“, може да се приеме, че по смисъла на член 7, параграф 3 от Регламента този ресурс е предоставен на образувание, посочено в приложение IV към него, след като, от една страна, на това образувание фактически не е предоставено правомощието да се разпорежда с посочения ресурс, нито дори с нематериалната му стойност, и от друга страна, след като този ресурс е във владение на трето лице, в случая Emen Survey, което ще произведе с този ресурс други стоки, за да ги предаде след това на споменатото образувание.
31. Второ, запитващата юрисдикция си поставя въпроса дали разглежданото деяние не представлява заобикаляне на забраната, установена в член 7, параграф 3 от Регламента, което съставлява нарушение на член 7, параграф 4 от Регламента. В това отношение тя си поставя въпроса за обхвата на понятието „заобикаляне“, и в частност за признаците от състава на заобикалянето.
32. За да разсее съмненията си, Oberlandesgericht Düsseldorf решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) За да е налице предоставяне по смисъла на член 7, параграф 3 от Регламент[а] […], необходимо ли е включените в списъка лица или образувания да могат незабавно да започнат да използват икономическия ресурс, за да придобиват финансови средства или да получават услуги? Ако не, следва ли член 7, параграф 3 от Регламент[а] […] да се тълкува в смисъл, че забраната за косвено предоставяне обхваща доставката и инсталирането в помещенията на трето лице в Иран на функционално изправен, но все още неподготвен за експлоатация икономически ресурс (в случая вакуумна пещ), с който третото лице възнамерява по-късно да произвежда продукти за едно от посочените в приложения ІV и V към Регламента юридически лица, образувания или субекти?
2) а) Следва ли член 7, параграф 4 от Регламент[а] […] да се тълкува в смисъл, че заобикаляне може да е налице само когато извършителят формално — но все пак само привидно — е съобразил действията си със забраните по член 7, параграфи 1—3 от Регламент[а] […], така че и при най-широко тълкуване забранителните норми да не обхващат тези действия? При това положение изключват ли се взаимно съставите на забраната за заобикаляне и на забраната за предоставяне? При утвърдителен отговор, може ли поведение, което (все още) не попада под забраната за (косвено) предоставяне, все пак да съставлява заобикаляне по смисъла на член 7, параграф 4 от Регламент[а] […]?
б) Ако не, представлява ли член 7, параграф 4 от Регламент[а] […] обща норма, под която може да се подведе всяко деяние, в резултат от което ще бъде предоставен икономически ресурс на включено в списъка лице или образувание?
3) а Посоченият в член 7, параграф 4 от Регламент[а] […] признак от субективна страна „съзнателно и преднамерено“ изисква ли, от една страна, извършителят да е предвиждал с положителност, че действията му имат за предмет или последица заобикаляне на забраната за предоставяне, и от друга страна, да е налице и волеви момент, който предполага най-малкото извършителят да е допускал заобикалянето на забраната? Ако не, трябва ли извършителят да е искал да заобиколи забраната, тоест да е действал с пряк умисъл?
б) Ако не, може ли да се приеме, че не е необходимо съзнателно заобикаляне, а е достатъчно извършителят да е предвиждал заобикалянето на забраната само като вероятност и да е допускал това?“.
33. Становища представят страните по главното производство, както и Френската република, Италианската република и Европейската комисия.
IV – Анализ на преюдициалните въпроси
34. Струва ми се необходимо да преформулирам поставените въпроси, доколкото моят прочит на член 7 от Регламента се различава значително от този на запитващата юрисдикция и на представилите становища страни.
35. Всъщност според моя прочит тази разпоредба се състои от две отделни части.
36. В първата част на член 7, която се състои от параграфи 1—3, Регламентът определя какво е забранено. В дадения случай Регламентът забранява да се предоставят финансови средства или икономически ресурси на образуванията, изброени в приложения IV и V към него. За тази цел, от една страна, в параграфи 1 и 2 се постановява замразяване на наличните активи, а от друга страна, в параграф 3 се забранява за в бъдеще на всички лица да предоставят на тези образувания финансови средства или икономически ресурси.
37. Във втората част на споменатия член 7, състояща се от параграф 4, Регламентът инкриминира поведението, което би могло да обезсмисли забраните, установени в предходните параграфи. Този параграф 4 е необходим, тъй като не се носи автоматично наказателна отговорност за всичко, което е забранено. Следователно именно тази разпоредба установява самото основание за наказателно преследване при нарушение. С препращането към споменатите параграфи 1—3 параграф 4 определя много ясно признаците от обективна страна на това престъпление. Освен това с употребата на термините „съзнателно“ и „преднамерено“ той определя онзи елемент от състава на престъплението, който често се обозначава като „субективния, или психологическия елемент на престъплението“. Впрочем не може да има престъпление без този елемент.
38. По мое виждане от член 7, параграф 4 във връзка с член 12, параграф 2 от Регламента произтича, че те определят признаците както от обективна, така и от субективна страна на забраненото поведение, с които ще трябва да се съобрази националното наказателно законодателство.
39. Следователно параграфи 3 и 4 от член 7 от Регламента не само че не се противопоставят и не се изключват взаимно, но и се допълват и подсилват, като от текста на параграф 4, който препраща към споменатите параграфи 1—3, следва, че той обезпечава тяхната ефикасност. Всъщност споменатият параграф 4 осигурява цялото действие на предшестващите го разпоредби, а нито параграф 3 от член 7, нито параграфи 1 и 2 от същия член според мен установяват някакво отделно нарушение.
40. Според мен нарушение на разпоредбите на член 7 от Регламента е всяко поведение като описаното в параграф 4 от този член.
41. Освен това смятам, че тази редакционна структура е част от системата на Регламента, защото намирам същата техника в член 2, буква б) и в член 5, параграф 1, буква г) от същия. Следователно законодателят на Съюза ясно посочва, че очаква от държавите членки да скрепят правната уредба с наказателни санкции, които те следва да определят съгласно член 16 от Регламента. Тази техника да се отделят правилата за поведение от правилата, установяващи санкциите, е класическа в областта на разглежданото законодателство.
42. В точка 45 от своето становище Generalbundesanwalt посочва, че нормативното съдържание на Регламента е неразделна част от националните наказателни разпоредби, като тяхното нарушаване се наказва с лишаване от свобода. Ето защо, тъй като в случая нормата на Съюза е включена във вътрешното законодателство чрез препращане към нея, всъщност запитващата юрисдикция иска от Съда да определи термините, които описват, първо, признаците от обективна страна, и второ, признаците от субективна страна на престъплението, за което Generalbundesanwalt е образувал наказателно производство.
43. Струва ми се, че са поискани определения за следните термини. Доставката на синтеровъчна пещ при описаните обстоятелства представлява ли „непряко предоставяне на икономически ресурс“? В какво се състои деянието „заобикаляне“ на мерките, посочени в член 7, параграфи 1—3 от Регламента? На какви „субективни“ признаци на престъплението отговарят термините „съзнателно“ и „преднамерено“?
44. Поисканите определения трябва да бъдат тълкувани самостоятелно и еднакво в целия Съюз. Всъщност Регламентът урежда хармонизирана материя и препраща към правните системи на държавите членки само относно определянето на режима на приложимите санкции за нарушение на предписаните от него мерки(8).
45. Освен това смисълът и обхватът на понятията, които следва да се определят, трябва да се преценяват с оглед на техния репресивен характер. Тъй като става въпрос за наказателноправна материя, разпоредбите, които съдържат тези понятия, трябва да бъдат достатъчно ясни и точни, за да гарантират спазването на общите принципи на правото на Съюза, и по-конкретно на принципите на правна сигурност и на законоустановеност на престъплението и наказанието(9).
46. Накрая, необходимото тълкуване трябва да бъде теологично, за да отговаря на и да изразява ratio legis на текста, чието действие следва да осигури член 7, параграф 4 от Регламента. Този метод на тълкуване е класически възприет, докато тълкуването по аналогия поради неговата неточност тук е напълно забранено като нарушаващо принципа на законоустановеност на престъплението и наказанието.
47. В случая целта на закона, тоест на Регламента, типичният инструмент за хармонизация, е напълно ясна. Необходимо е да се прекратят дейностите на Ислямска република Иран за създаване на ядрено оръжие, което би могло да се използва за военни цели или за ядрено разпространение. Следователно член 7 от Регламента трябва да предотврати всички действия или практики, които са или могат да бъдат заплаха за мира в част от света или в целия свят и да доведат до масово унищожение на хора, което би могло дори да се квалифицира като геноцид, независимо дали този резултат е същинската цел на извършителя на тези действия или просто е причинен от него по непредпазливост. Освен това, тъй като поведението на извършителя може да търпи промени, необходимо е тази разпоредба да позволява адаптиране към въображението на тези, които с различни, най-вече юридически похвати се опитват да скрият истинската цел на своите действия.
48. Следователно, за да се постигнат определените цели, е не само законно, но и абсолютно необходимо поисканите определения да бъдат изведени чрез широко тълкуване, защото става въпрос не само да се накажат конкретните деяния, но и да се забрани всичко, което може да бъде измислено за заобикаляне на закона и използване на слабостите в системата.
А ‑ Относно тълкуването на понятието „непряко предоставяне“, употребено в член 7, параграф 3 от Регламента
49. Понятието „непряко предоставяне“ е употребено в член 7, параграф 3 от Регламента, както и в член 5, параграф 2 от Обща позиция 2007/140. То обаче не се използва в текста на параграф 12 от Резолюция 1737 (2006).
50. Съдът е тълкувал понятието „предоставяне“ в Решение по дело Möllendorf и Möllendorf-Niehuus(10), както и в Решение по дело E и F(11). Става въпрос за две преюдициални запитвания за тълкуване на актове, приети в рамките на борбата с тероризма, в които са употребени същите термини като в член 7, параграф 3 от Регламента.
51. В тези решения Съдът придава на понятието „предоставяне“ широко значение, обхващащо всички действия, които са необходими, за да може едно лице, група или образувание, посочено или посочена в списъка, предвиден в член 2, параграф 3 от Регламент № 2580/2001, действително да получи пълното право на разпореждане със съответните средства, други финансови активи и икономически ресурси(12).
52. С други думи, понятието „предоставяне“ включва всяко прехвърляне на собственост.
53. В случая, във връзка с който е постановено Решение по дело Möllendorf и Möllendorf-Niehuus, посочено по-горе, Съдът в този смисъл приема, че окончателното вписване в имотния регистър на прехвърлянето на собствеността върху недвижим имот на едно от посочените образувания представлява предоставяне на разположение, забранено от приложимия по това дело регламент. В случая, във връзка с който е постановено Решение по дело E и F, посочено по-горе, Съдът разглежда по същия начин и предаването на средства от набрани дарения и продажби на издания на една от изброените организации от неин член.
54. Съдът все още не е имал повод да се произнесе относно понятието „непряко предоставяне“ на финансови средства или икономически ресурси.
55. По мое мнение това понятие позволява преди всичко да се противодейства на промените в поведението на дееца, и по-точно на всяка симулация. Всъщност веднага щом се забрани да се предоставят финансови средства и икономически ресурси на посочено в списъка образувание, то се скрива зад подставени физически лица или дружества паравани, за да получи достъп до източници на финансиране, като използва все по-сложни схеми в мрежите за разпространение. Следователно всяко прехвърляне на финансови средства и икономически ресурси, което може да е в полза на такова образувание или има опасност да бъде в негова полза, независимо на кое лице те са предадени фактически, очевидно представлява механизъм за измама, който трябва да бъде напълно забранен.
56. При преценката на фактите, каквато само тя е компетентна да направи, националната юрисдикция трябва да проучи всички обстоятелства, които сочат за наличието на тесни връзки между образуванието, на което са предадени финансовите средства или икономическите ресурси, и образуванието, посочено в приложения IV и V към Регламента. Тази преценка трябва да се извършва за всеки отделен случай, а признаците могат да бъдат от твърде различно естество, например да са свързани със собствеността върху капитала, със състава на органите на управление, с естеството на търговския обмен или с наличието на договорни отношения.
57. В конкретния случай на разглежданата в настоящото дело сделка не е изключено Emen Survey да е действало за сметка или под ръководството на SHIG, така че да бъдат заобиколени ограничителните мерки срещу това образувание. Всъщност от обвинителния акт и от становището на Generalbundesanwalt се установява, че г‑н Afrasiabi е заемал длъжност в ръководството на SHIG от 1996 г. до 2003 г., преди да стане управител на Emen Survey(13). Установява се също така, че той е бил натоварен от ръководителя на секретен изследователски център за ракетно производство да достави синтеровъчна пещ за сметка на SHIG, тъй като последното вече е опитвало да купува оборудване от FCT. Ще отбележа също така, че г‑н Afrasiabi е закупил синтеровъчната пещ, за да се произвеждат ракетни части в полза на SHIG и иранската ракетна промишленост(14).
58. Запитващата юрисдикция следва да прецени доказателственото значение на всяко от тези обстоятелства, разгледано в общия контекст на всички доказателства по националното дело.
59. Поради тези съображения считам, че понятието „непряко предоставяне“, употребено в член 7, параграф 3 от Регламента, трябва да се тълкува в смисъл, че обхваща доставката и инсталирането на синтеровъчна пещ в помещенията на иранско предприятие, което е действало в рамките на схема за измама с цел да прикрие действителния бенефициер на икономическия ресурс, който е включен в приложения IV и V към Регламента.
60. Във всеки отделен случай при преценката на фактите, каквато само тя е компетентна да направи, националната юрисдикция следва да вземе предвид всички обстоятелства, които биха могли да сочат за наличието на тесни връзки между образуванието, на което са предадени финансовите средства или икономическите ресурси, и образуванието, посочено в приложения IV и V към Регламента.
Б ‑ Относно тълкуването на понятието „икономически ресурс“, употребено в член 7, параграф 3 от Регламента
61. По настоящoто дело става ясно, че синтеровъчната пещ не е била приведена в готовност за експлоатация, тъй като не е инсталиран необходимият софтуер, и че поради това с нея изобщо не са били произведени части за ядрени ракети. Следователно трябва да се установи дали SHIG на практика е получило възможност да се разпорежда с „икономически ресурс“ по смисъла на член 7, параграф 3 от Регламента.
62. Първо, понятието за икономически ресурс има много широк смисъл, което е видно от подбора на думите, използвани от законодателя на Съюза.
63. Всъщност съгласно член 1, буква и) от Регламента икономическите ресурси включват „активи от всякакъв вид[(15)], осезаеми или не, движими или недвижими, които не са финансови средства, но могат да бъдат използвани за получаване на финансови средства, стоки или услуги“(16).
64. Понятието „икономически ресурс“ включва не само всички активи, независимо от техния вид, но и възможното им използване. Следователно законодателят на Съюза е имал предвид всички активи, които по един или друг начин могат да позволят на бенефициера да получи финансови средства или услуги или които могат да бъдат употребени за създаване на ядрено оръжие, а това съответно включва всички телесни и нетелесни вещи, както и всички налични технологии.
65. Впрочем това определение отговаря на много широкия подход, възприет от Организацията на обединените нации(17).
66. Очевидно е, че сама по себе си синтеровъчната пещ, независимо дали е готова за експлоатация, представлява „икономически ресурс“ по смисъла на член 1, буква и) от Регламента. Тя е средство за производство, предназначено за изработка на части, които могат да се използват за създаването и изработката на ядрено оръжие. Независимо дали е инсталиран софтуерът, необходим за привеждането ѝ в готовност за експлоатация, тази пещ е висока технология, за придобиването на която Emen Survey е заплатило сумата от 850 000 EUR съгласно сключения с FCT договор за доставка(18). Достъпът до толкова сложна технология очевидно допринася за напредъка на изследователската и развойната дейност и позволява не само да се извличат финансови средства, но и да се употреби тази технология за различни от граждански цели.
67. Второ, това тълкуване се налага от гледна точка на целите на законодателя на Съюза. Всъщност понятието за икономически ресурс трябва да бъде дефинирано в най-широкия възможен смисъл, ако искаме да обхванем новите форми на ядрено разпространение. Трябва да се изостави идеята, че държавите, които искат да се сдобият с ядрено оръжие, ще се придържат към класическите методи за доставка. Предвид глобализацията на обмена както на материални, така и на нематериални активи, предвид растящата либерализация на световната търговия и предвид техническото и промишленото развитие придобиването на материали и чувствителни технологии се дематериализира, а способите за придобиването им все повече се усложняват. Що се отнася до оборудването, понятието „икономически ресурс“ не трябва да се ограничава само до работещото оборудване. То трябва да включва съставните и резервните части, които, като се сглобят, дават възможност на разглежданото образувание да получи материал или източник на финансиране. То трябва да включва също така технологиите, които дават достъп до управлението на този процес, като софтуер, скици, планове, образци или технологично ноу-хау като инструкции за монтаж и описания. Всъщност всяка една от тези технологии сама по себе си е достатъчна, за да може едно от изброените образувания да я използва за стратегически или търговски цели.
68. Затова по мое мнение няма значение дали разглежданата в това дело синтеровъчна пещ е в готовност за работа, или не. Независимо дали е бил инсталиран необходимият софтуер за пускането на тази пещ в експлоатация, технологията, която тя представлява, е достатъчна, за да гарантира на SHIG източник на доходи и да му позволи да я използва за целите на своите ядрени дейности.
69. Трето, споменатото тълкуване не може да бъде оспорено въз основа на разграничението, което прави законодателят на Съюза в член 1 от Регламента между понятията за технологии и за икономически ресурс и на което се позовава г‑н Kessel в своето становище. Член 1, буква г) от Регламента гласи, че „терминът „технологии“ включва и софтуер“. Съгласно приложение II.Б към Регламента става дума за „[т]ехнология, необходима за разработването, производството или използването на [стоките, посочени в приложение II.А към Регламента]“, сред които е и синтеровъчната пещ.
70. Според г‑н Kessel това разграничение означава, че технологиите са изключени от понятието „икономически ресурс“, за което се отнасят разпоредбите на член 7, параграф 3 от Регламента.
71. Не споделям това становище. Споменатото разграничение се обяснява единствено с обхвата и разнообразието на ограничителните мерки, приети с Регламента.
72. Всъщност понятието за технологии е употребено в рамките на ембаргото, установено от членове 2—6 от Регламента. Става въпрос за търговска санкция, която се състои в това да се забрани или ограничи продажбата, доставката, прехвърлянето или износът за Иран на стоки или технологии, които биха могли да увеличат неговия ядрен потенциал. Следователно законодателят на Съюза е длъжен точно да опише съответните стоки, защото целта е да се възпрепятства тяхното свободно движение и търговията с тях за определена държава. В случая законодателят посочва изрично стоките и технологиите „с двойна употреба“, изброени в Регламент № 1334/2000, изменен с Регламент № 394/2006.
73. Що се отнася до понятието „икономически ресурс“, то е употребено в рамките на организационните мерки за замразяване на активите на образуванията, включени в приложения IV и V към Регламента. Напомням, че става въпрос за финансова санкция, чиято цел е да отслаби икономическия потенциал на изброените образувания, като възпрепятства достъпа им до икономически или финансови ресурси от какъвто и да било вид(19).
74. Следователно забраната, установена в член 7, параграф 3 от Регламента, се отнася за всички ресурси, които, ако са предоставени пряко или косвено на образувания, изброени в приложения IV и V към Регламента, сами по себе си създават риск от отклоняване на средства в полза на иранската ядрена програма или могат да бъдат използвани по някакъв начин за създаването, разработването, производството или употребата на ядрено оръжие. За да се осигури последователност на режима на санкции, тази забрана очевидно трябва да включва не само всички вещи, но и всички технологии, за които е наложено ембаргото.
75. Поради тези съображения считам, че понятието „икономически ресурс“, употребено в член 7, параграф 3 от Регламента, трябва да се тълкува в смисъл, че обхваща синтеровъчната пещ, независимо дали е бил инсталиран софтуерът, необходим за привеждането ѝ в готовност за експлоатация.
В ‑ Относно тълкуването на понятието „заобикаляне“, употребено в член 7, параграф 4 от Регламента
76. Член 7, параграф 4 от Регламента предвижда, че „[с]ъзнателното и преднамерено участие в дейности, чиито предмет или последици представляват пряко или косвено заобикаляне на мерките, посочени в параграфи 1, 2 и 3 [от същия член], се забранява“(20).
77. Заобикалянето на закона е постигането на противоправен резултат с всякакви способи, включително симулация, позволяващи да се избегне, преодолее или блокира действието на забраните, установени със съответния законов текст. По смисъла на член 7, параграф 4 от Регламента това означава да се възприеме поведение, чийто резултат е в пълно противоречие с целите, преследвани с този член. С други думи, законодателят на Съюза има предвид всяко поведение, което позволява на дадено образувание, посочено в списъка, да се разпорежда с финансови средства или икономически ресурси в нарушение на забраните, установени в член 7, параграфи 1—3 от Регламента. Естеството на дейността, в която е участвало лицето, и степента, в която то е допринесло за осъществяване на нарушението, са без значение.
Г ‑ Относно тълкуването на термините „съзнателно“ и „преднамерено“, употребени в член 7, параграф 4 от Регламента
78. В член 7, параграф 4 от Регламента законодателят на Съюза включва условие лицето да е действало „съзнателно“ (на френски език „sciemment“, на немски език „wissentlich“) и „преднамерено“ („volontairement“, „vorsätzlich“). Така той определя признаците от субективна страна на престъплението. Това са термините, употребени в текста на немски език, който в това дело е език на производството, както и в текста на френски език.
79. Тук следва да се определи естеството на психологическите (или субективните, както ги нарича запитващата юрисдикция) признаци, които трябва да са налице, за да бъде осъществен предвиденият в тази разпоредба състав.
80. Както изтъква запитващата юрисдикция, съществуват известни терминологични разлики. В текста на испански език са употребени термините „consciente“ и „deliberada“, на английски език — „knowingly“ и „intentionally“, на италиански — „consapevolmente“ и „deliberatamente“, на португалски — „consciente“ и „intencional“, на румънски — „voluntară“ и „deliberată“, а на словашки — „vedomá“ и „úmyselná“. Видно е, че в текста на член 7, параграф 4 от Регламента на различните езици терминът „преднамерено“ е заместен без разлика с термини като „умишлено“ или „с пряк умисъл“(21).
81. Термините „преднамерено“ и „съзнателно“ трябва бъдат тълкувани самостоятелно и еднакво в целия Съюз и смисълът им трябва да се търси, като се държи сметка преди всичко за принципа на независимост на наказателното право и за неговите общи принципи.
82. Тези общи принципи включват, от една страна, определени общи условия, които трябва да са налице, независимо какво е разглежданото престъпление, и от друга страна, в зависимост от диспозицията на наказателната норма — условия, които са характерни само за конкретния състав на отделното престъпление.
83. Общите условия изискват при осъществяването на престъпното деяние извършителят да е действал с ясно съзнание и свободна воля, тоест да не страда от умствено разстройство и/или да не действа под принуда.
84. По правило според мен това предварително и абсолютно необходимо условие е включено по подразбиране — имплицитно, но несъмнено. Всъщност, макар и да не е изрично изразено в текста, ако това условие не беше взето предвид, цялата разпоредба щеше да противоречи на основните права на личността, закрепени както в международните конвенции, така и в Хартата на основните права на Европейския съюз.
85. Следователно термините „съзнателно“ и „преднамерено“ определят психологическия елемент за конкретното разглеждано тук престъпление, така както е изразен в текста, въз основа на който деянието е криминализирано, съгласно изискването за точност, наложено от принципа за законност в наказателното право.
86. Класическата наказателна теория различава две основни форми на вина, а именно умисъл, което в тесен смисъл означава, че извършителят е искал да постигне забранения от закона резултат, и непредпазливост. Затова именно въз основа на буквата на тази разпоредба трябва да се търси коя или кои от тези форми на вина се имат предвид тук с термините „съзнателно“ и „преднамерено“.
87. Колкото и да са неточни тези термини на различните езици, текстът на член 7, параграф 4 от Регламента ми позволява да приема, че волята на законодателя на Съюза е била да посочи като укорими в случая и двете форми на вина.
88. Ще започна с умисъла, както току-що го дефинирах. Това е смисълът на израза, употребен от законодателя на Съюза, за да посочи всички дейности, чийто „предмет“ е заобикаляне на забраните.
89. След това — непредпазливостта. Видно от употребения израз „чиито […] последици“, законодателят на Съюза инкриминира и дейността, която води до такъв резултат, макар и без да е налице умисъл. Тук наказателният текст се отнася до онова обществено укоримо поведение, при което поради непредпазливост се стига до забранения резултат.
90. Следователно анализът на член 7, параграф 4 от Регламента дава основание да се приеме, че термините „съзнателно“ и „преднамерено“ включват както умисъла, така и непредпазливостта.
91. Това тълкуване според мен намира потвърждение в текста на член 12, параграф 2 от Регламента, който гласи, че „[з]абраните, предвидени в […] член 7, параграф 3, не пораждат каквато и да била отговорност за съответните физически и юридически лица или субекти, ако те не са знаели и не са имали основателна причина[(22)] да подозират, че действията им биха били в нарушение на тези забрани“.
92. Този текст имплицитно, но несъмнено сочи, че ако имат основателна причина да подозират това, лицата и образуванията не могат да бъдат освободени от отговорност. Това означава, че от тях се изисква определен минимум на обществена дисциплина, който ги задължава да проверят дали съответното действие е законно и ако не е — да не го извършват, а наличието на основателна причина зависи от фактори, които се отнасят до самия деец и са свързани например с естеството на неговата професионална дейност, с неговата квалификация, с международната обстановка, в която работи, или с чувствителния характер на предаваната технология.
93. В този смисъл обществената недисциплинираност се характеризира или с нарушението на изискването за предпазливост, с което лицето или образуванието трябва да се съобразява, или с пропуска да се предприемат предпазните мерки, които обикновено се изискват. На това основание наказателна отговорност носи този, който обективно създава опасност от настъпването на забранения резултат, най-малкото когато този резултат действително настъпи.
94. Следователно член 7, параграф 4 във връзка с член 12, параграф 2 от Регламента определя с необходимата точност степента на непредпазливост, която разпоредбата изисква.
95. В настоящото дело г‑н Kessel отлично е разбирал, че извършва деяние, което противоречи на Регламента. Очевидно той е имал основателни причини да подозира, че доставката на синтеровъчната пещ ще позволи на включено в списъка образувание да ползва икономически ресурс. Всъщност от доказателствата по преписката е видно, че г‑н Kessel е бил информиран за факта, че Emen Survey възнамерява да синтерова части за ядрени ракети, предназначени за посочено в списъка образувание и за иранската ракетна промишленост. Въпреки това той не променя решението си да участва в тази сделка, като на 20 юли 2007 г. доставя синтеровъчната пещ, а през пролетта на 2008 г. предоставя техническа помощ за инсталирането ѝ — всичко това след влизането на Регламента в сила. Следователно г‑н Kessel е бил изцяло запознат с контекста и преднамерено е действал в нарушение на ограничителните мерки, приети с член 7 от Регламента.
96. Поради тези съображения считам, че термините „преднамерено“ и „съзнателно“, употребени в член 7, параграф 4 от Регламента, трябва да се тълкуват в смисъл, че се отнасят за всяко лице, което е действало с ясно съзнание и свободна воля, същностни предпоставки за носенето на наказателна отговорност, и което е извършило деянието или умишлено, с цел да наруши забраните, установени в член 7, параграфи 1—3 от Регламента, или непредпазливо, въпреки че е имало основателни причини да подозира, че действията му нарушават споменатите забрани.
V – Заключение
97. Предвид гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Oberlandesgericht Düsseldorf преюдициални въпроси, както следва:
„1) а) Член 7, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 423/2007 на Съвета от 19 април 2007 година относно ограничителни мерки срещу Иран трябва да се тълкува в смисъл, че забранява доставката и инсталирането на синтеровъчна пещ в помещенията на иранско предприятие, което е действало в рамките на схема за измама с цел да прикрие действителния бенефициер на икономическия ресурс, включен в приложения IV и V към Регламент № 423/2007, което съставлява забранено съгласно член 7, параграф 4 от този регламент заобикаляне. Във всеки отделен случай при преценката на фактите, каквато само тя е компетентна да направи, националната юрисдикция следва да вземе предвид всички обстоятелства, които биха могли да сочат за наличието на тесни връзки между образуванието, на което са предадени финансовите средства или икономическите ресурси, и образуванието, посочено в приложения IV и V към Регламента.
б) Понятието „икономически ресурс“, употребено в член 7, параграф 3 от Регламент № 423/2007, трябва да се тълкува в смисъл, че обхваща синтеровъчната пещ, независимо дали е бил инсталиран софтуерът, необходим за привеждането ѝ в готовност за експлоатация.
2) а) Понятието „заобикаляне“, употребено в член 7, параграф 4 от Регламента, трябва да се тълкува в смисъл, че обозначава всяко поведение на всяко лице, което участва в дейности, чийто предмет или чиито последици представляват нарушение на забраните, установени в параграфи 1—3 от същия член.
б) Термините „преднамерено“ и „съзнателно“, употребени в член 7, параграф 4 от Регламент № 423/2007, трябва да се тълкуват в смисъл, че се отнасят за всяко лице, което е действало с ясно съзнание и свободна воля, същностни предпоставки за носенето на наказателна отговорност, и което е извършило деянието или умишлено, с цел да наруши забраните, установени в член 7, параграфи 1—3 от Регламента, или непредпазливо, въпреки че е имало основателни причини да подозира, че действията му нарушават споменатите забрани“.