SENTENZA DEL TRIBUNALE (Seconda Sezione)

15 settembre 1998 (1)

«Concorrenza - Trasporto ferroviario - Accordi sui servizi ferroviari notturniattraverso il tunnel sotto la Manica - Restrizioni della concorrenza - Direttiva91/440/CEE - Incidenza rilevante sul commercio - Fornitura di serviziindispensabili - ”Infrastrutture essenziali” - Motivazione - Ricevibilità»

Nelle cause riunite T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94,

European Night Services Ltd (ENS), società di diritto inglese, con sede in Londra,

Eurostar (UK) Ltd, già European Passenger Services Ltd (EPS), società di dirittoinglese, con sede in Londra,

con gli avv.ti Thomas Sharpe, QC, del foro d'Inghilterra e del Galles, e AlexandreR.M. Nourry, solicitor, con domicilio eletto in Lussemburgo presso lo studio legaleElvinger, Hoss e Prussen, 15, Côte d'Eich,

ricorrenti, rispettivamente,

nelle cause T-374/94 et T-375/94,

Union internationale des chemins de fer (UIC), associazione di diritto francese, consede in Parigi,

NV Nederlandse Spoorwegen (NS), società di diritto olandese, con sede in Utrecht(Paesi Bassi),

con l'avv. Erik H. Pijnacker Hordijk, del foro di Amsterdam, con domicilio elettoin Lussemburgo presso l'avv. Luc Frieden, 62, avenue Guillaume,

ricorrenti nella causa T-384/94,

Société nationale des chemins de fer français (SNCF), società di diritto francese,con sede in Parigi, con l'avv. signora Chantal Momège, del foro di Parigi, condomicilio eletto in Lussemburgo presso l'avv. Alex Schmitt, 62, avenue Guillaume,

ricorrente nella causa T-388/94

e interveniente nelle cause T-374/94 et T-384/94,

sostenute da

Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, rappresentato dalla signoraLindsey Nicoll, in qualità di agente, e dall'avv. K. Paul E. Lasok, barrister, del forod'Inghilterra e del Galles, con domicilio eletto in Lussemburgo presso l'ambasciatadel Regno Unito, 14, boulevard Roosevelt,

interveniente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata inizialmente dal signorFrancisco Enrique Gonzàlez Díaz, membro del servizio giuridico, e poi dal signorGiuliano Marenco, consigliere giuridico principale, in qualità di agenti, assistitidall'avv. Ami Barav, barrister, del foro d'Inghilterra e del Galles e del foro diParigi, con domicilio eletto in Lussemburgo presso il signor Carlos Goméz de laCruz, membro del servizio giuridico, Centre Wagner, Kirchberg,

convenuta,

avente ad oggetto il ricorso diretto all'annullamento della decisione dellaCommissione 21 settembre 1994, 94/663/CE, relativa ad un procedimento a normadell'art. 85 del Trattato CE e dell'art. 53 dell'Accordo SEE (IV/34.600 - NightServices) (GU L 259, pag. 20),

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO DELLE COMUNITÀ EUROPEE(Seconda Sezione),

composto dai signori A. Kalogeropoulos, presidente, C.W. Bellamy e J. Pirrung,giudici,

cancelliere: H. Jung

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 22ottobre 1997,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Ambito giuridico

1.

    La direttiva del Consiglio 21 luglio 1991, 91/440/CEE, relativa allo sviluppo delleferrovie comunitarie (GU L 237, pag. 25; in prosieguo: la «direttiva 91/440»), miraad agevolare l'adeguamento delle ferrovie comunitarie alle esigenze del mercatounico e ad aumentare la loro efficienza. Da un lato essa garantisce l'indipendenzadi gestione delle imprese ferroviarie onde consentire loro di cooperare ispirandosia criteri commerciali. L'art. 5, n. 3, stabilisce a questo scopo che dette imprese sono«libere di:

-    costituire con una o più imprese ferroviarie diverse un'associazioneinternazionale;

(...)

-    disciplinare le modalità della fornitura e della commercializzazione deiservizi e stabilirne la tariffazione (...);

(...)

-    sviluppare la loro quota di mercato, elaborare nuove tecnologie, crearenuovi servizi e adottare tecniche di gestione innovative;

-    avviare nuove attività in settori associati all'attività ferroviaria».

2.

    D'altro canto, essa prevede una separazione della gestione dell'infrastrutturaferroviaria e dell'esercizio dei servizi di trasporto da parte delle imprese ferroviarie,operando una separazione contabile obbligatoria e una separazione organica oistituzionale facoltativa (art. 1 e sezione III della direttiva).

3.

    Infine la direttiva costituisce una prima tappa verso la liberalizzazione progressivadel mercato del trasporto ferroviario in quanto, per la prima volta, prevede, adeterminate condizioni, la concessione ad imprese ferroviarie di trasportocombinato internazionale e ad associazioni d'imprese ferroviarie, a decorrere dal1° gennaio 1993, di un diritto di accesso alle infrastrutture ferroviarie ubicate nellaComunità.

4.

    Ai sensi dell'art. 10 della direttiva, infatti:

«1. Le associazioni internazionali godono, negli Stati membri in cui sono stabilitele imprese ferroviarie che costituiscono l'associazione, di diritti di accesso e ditransito nonché di diritti di transito negli altri Stati membri per la prestazione diservizi di trasporto internazionali tra gli Stati membri in cui sono stabilite leimprese che costituiscono l'associazione.

2. Le imprese ferroviarie contemplate dal campo di applicazione di cui all'articolo2 godono di un diritto di accesso, a condizioni eque, all'infrastruttura degli altriStati membri, per l'esercizio dei servizi di trasporti combinati internazionali dimerci.

(...)».

5.

    A questo scopo l'art. 3 della direttiva definisce l'impresa ferroviaria come «qualsiasiimpresa a statuto privato o pubblico la cui attività principale è rappresentata dallafornitura di prestazioni di trasporto ferroviario di merci e/o di persone e chegarantisce obbligatoriamente la trazione». Ai sensi della stessa disposizione siqualifica associazione internazionale «qualsiasi associazione comprendente almenodue imprese ferroviarie stabilite in Stati membri diversi che abbia lo scopo difornire prestazioni di trasporto internazionale tra Stati membri».

6.

    Il 19 giugno 1995 il Consiglio, ai fini dell'applicazione della direttiva 91/440, haadottato la direttiva 95/18/CE, relativa alle licenze delle imprese ferroviarie (GUL 143, pag. 70), nonché la direttiva 95/19/CE, riguardante la ripartizione dellecapacità di infrastruttura ferroviaria e la riscossione dei diritti per l'utilizzodell'infrastruttura (GU L 143, pag. 75).

Fatti all'origine della controversia

7.

    Il 29 gennaio 1993 perveniva alla Commissione una domanda diretta ad unadichiarazione di inapplicabilità dell'art. 2 del regolamento (CEE) del Consiglio 19luglio 1968, n. 1017, relativo all'applicazione di regole di concorrenza ai settori deitrasporti ferroviari, su strada e per vie navigabili (GU L 175, pag. 1; in prosieguo:il «regolamento n. 1017/68»), o, in subordine, a un'esenzione ai sensi dell'art. 5 didetto regolamento per accordi relativi al trasporto ferroviario di passeggeriattraverso il tunnel sotto la Manica.

8.

    Detta domanda (in prosieguo: la «notifica») era stata presentata dalla EuropeanNight Services Ltd (in prosieguo: la «ENS») a nome della British Rail (inprosieguo: la «BR»), della Deutsche Bundesbahn (in prosieguo: la «DB»), dellaNV Nederlandse Spoorwegen (in prosieguo: la «NS») e della Société nationale deschemins de fer français (in prosieguo: la «SNCF»). La notifica era stata inprecedenza approvata dalla Société nationale des chemins de fer belges (inprosieguo: la «SNCB»), che a quel momento disponeva di un'opzione dipartecipazione alla ENS, scaduta poi nel luglio 1993. La SNCB aderisce sempre aduno degli accordi di esercizio stipulati con l'ENS.

9.

    Il primo degli accordi notificati verteva sull'istituzione, da parte delle quattrosocietà ferroviarie ricordate, la BR, la SNCF, la DB, e la NS, direttamente otramite imprese controllate dalle stesse, della società ENS, con sede nel RegnoUnito e avente ad oggetto la fornitura e l'esercizio di servizi di trasporto ferroviarionotturno per il trasporto passeggeri tra la Gran Bretagna e il continente attraversoil tunnel sotto la Manica sui percorsi seguenti: Londra-Amsterdam, Londra-Francoforte/Dortmund, Glasgow/Swansea-Parigi, Glasgow-Plymouth-Bruxelles.

10.

    Con lettera 15 ottobre 1997, l'ENS ha però informato il Tribunale che i serviziferroviari da e per Bruxelles sono stati soppressi nel dicembre 1994, che la lineaLondra-Francoforte/Dortmund è stata sostituita nell'agosto 1996 con la lineaLondra-Colonia e che i soli percorsi attualmente previsti sono Londra-Amsterdam/Colonia.

11.

    Il 9 maggio 1994 la European Passenger Services (in prosieguo: la «EPS»), impresacontrollata della BR al momento della notifica degli accordi ENS, veniva cedutada quest'ultima alle pubbliche autorità britanniche e costituisce da alloraun'impresa ferroviaria, ai sensi dell'art. 3 della direttiva 91/440, come la SNCF, laDB e la NS (in prosieguo, compresa l'EPS: le «imprese ferroviarie interessate» oi «fondatori»). Contemporaneamente la partecipazione della BR nell'ENS venivadel pari ceduta all'EPS. Con lettera 25 settembre 1997, l'ENS e l'EPS hannoinformato il Tribunale del cambiamento della ragione sociale dell'EPS in Eurostar(UK) Ltd (in prosieguo: l'«EUKL») e hanno chiesto che qualsiasi riferimento allaEPS fosse inteso come concernente l'EUKL e viceversa. Hanno anche precisatoche la partecipazione delle pubbliche autorità britanniche nel capitale EPS erastata trasferita il 31 maggio 1996 alla London & Continental Railways. Nel RegnoUnito quasi tutta la rete ferroviaria e le infrastrutture connesse, in precedenzaproprietà della BR, appartengono ora a Railtrack, il gestore dell'infrastrutturaferroviaria.

12.

    La seconda categoria di accordi notificati era costituita da accordi di gestionestipulati tra l'ENS e le imprese ferroviarie interessate, nonché con la SNCB, in virtùdei quali ciascuna di esse si impegnava a fornire alla ENS taluni servizi tra i qualila trazione ferroviaria sulla sua rete (motrice, equipaggio e segmenti orari), i servizidi pulizia a bordo e manutenzione del materiale e i servizi passeggeri. L'EPS e laSNCF si accordavano inoltre per provvedere alla trazione ferroviaria sulla trattadel tunnel sotto la Manica.

13.

    Per l'esercizio dei servizi di trasporto notturno di passeggeri, le imprese ferroviarieinteressate acquistavano, tramite l'ENS, in base a contratti di leasing a lungotermine di una durata di 20 anni, prorogata nel gennaio 1996 a 25 anni, materialerotabile speciale che poteva circolare sulle varie reti ferroviarie e sulla tratta deltunnel sotto la Manica, il cui costo globale ammontava a 136,7 milioni di UKL,aumentato nel gennaio 1996 a 158 milioni di UKL, comprendente il prezzopattuito, il costo previsto dei ricambi, le modifiche, le spese di consegna, le provee l'apertura del servizio, nonché i costi di ampliamento.

14.

    L'ENS e le imprese ferroviarie interessate dichiaravano nella notifica che, sulmercato del servizio di cui trattasi, l'ENS avrebbe potuto, in concorrenza con iservizi di trasporto mediante aerei, autobus, traghetti e autoveicoli privati,assicurarsi quote di mercato complessive di circa il 2,5% nella categoria dei viaggid'affari e di circa il 5% nella categoria di viaggi di diporto. Inoltre, osservavano che,anche se il mercato del servizio interessato fosse stato definito in modo piùrestrittivo tenendo conto dei soli itinerari di cui trattasi, le quote di mercato globalidella ENS sarebbero rimaste insignificanti. D'altro canto, secondo la notifica,nessuna delle imprese ferroviarie interessate avrebbe potuto instaurare da sola unservizio comparabile sui percorsi serviti dall'ENS e nulla indicava che un'altraassociazione avesse dimostrato interesse per la stessa attività o potesse trarnevantaggio. Le notificanti garantivano inoltre che gli accordi ENS non ponevonoulteriori ostacoli, oltre a quelli già esistenti, nei confronti di altre imprese cheintendevano offrire servizi analoghi, le quali potevano costituire «associazioniinternazionali» ai sensi dell'art. 3 della direttiva 91/440, che avrebbero potutogarantirsi un accesso alle infrastrutture ferroviarie, vale a dire segmenti orari sullelinee di cui trattasi, e che non avrebbero avuto alcuna difficoltà a procurarsipersonale qualificato e materiale rotabile adeguato.

15.

    Conformemente all'art. 12, n. 2, del regolamento n. 1017/68, veniva pubblicato unavviso relativo alla notifica degli accordi ENS nella Gazzetta ufficiale delle Comunitàeuropee del 29 maggio 1993 (avviso 93/C 149/07, GU C 149, pag. 10). Mediantedetto avviso la Commissione informava le imprese notificanti che era giunta allaconclusione preliminare che gli accordi notificati potevano essere incompatibili conl'art. 85, n. 1, del Trattato CE e che, in tale fase della procedura, non aveva ancoraadottato decisioni quanto all'applicabilità eventuale dell'art. 5 di detto regolamento.Essa invitava tutti i terzi interessati a sottoporle le loro osservazioni entro 30 giornia decorrere dalla pubblicazione dell'avviso.

16.

    Con lettera 23 luglio 1993, la Commissione comunicava alle imprese notificanti chevi erano seri dubbi, ai sensi dell'art. 12, n. 3, del regolamento n. 1017/68, quantoall'applicabilità dell'art. 5 di detto regolamento agli accordi notificati.

17.

    Il 4 giugno 1994 la Commissione pubblicava nella Gazzetta ufficiale delle Comunitàeuropee un avviso ai sensi dell'art. 26, n. 3, del regolamento n. 1017/68 (GU C 153,pag. 15), nel quale annunciava che gli accordi notificati avrebbero potuto usufruiredi un'esenzione ai sensi degli artt. 85, n. 3, del Trattato e 53, n. 3, dell'Accorso sulloSpazio economico europeo (in prosieguo: l'«Accordo SEE»), a condizione,essenzialmente, che consentissero a nuovi operatori di ottenere dalle notificanti glistessi servizi di trasporto che queste si impegnavano ad offrire all'ENS.Contemporaneamente la Commissione invitava tutti i terzi interessati a presentarele loro osservazioni entro i 30 giorni a decorrere dalla pubblicazione dell'avviso.Tuttavia, nessun terzo ha risposto all'invito della Commissione.

La decisione impugnata

18.

    Il 21 settembre 1994 la Commissione ha adottato la decisione 94/663/CE, relativaad un procedimento a norma dell'art. 85 del Trattato CE e dell'art. 53 dell'AccordoSEE (IV.34.600 - Night Services) (GU L 259, pag. 20; in prosieguo: la «decisione»o la «decisione impugnata»). Questa si fonda sul regolamento n. 1017/68 ed inparticolare sul suo art. 5, ai sensi del quale il divieto delle intese, sancito dall'art.2 di detto regolamento in termini pressoché identici alle disposizioni dell'art. 85,n. 1, del Trattato, può essere dichiarato inapplicabile, con effetto retroattivo, ataluni accordi tra imprese.

19.

    La decisione distingue due mercati di servizi pertinenti: da una parte un mercatodel trasporto delle persone che viaggiano per affari e per le quali il trasporto aereoin volo di linea, il trasporto ferroviario ad alta velocità e i servizi ferroviari offertidall'ENS costituiscono modi di trasporto sostituibili (punto 26), d'altra parte unmercato di trasporto passeggeri che viaggiano per turismo, per i quali i servizisurrogabili possono comprendere l'aereo in classe economica, il treno, l'autobus edeventualmente l'autovettura privata (punto 27).

20.

    Contrariamente a quanto avevano sostenuto le firmatarie degli accordi notificati,la Commissione osserva che il mercato geografico non comprende i territori delRegno Unito, della Francia, della Germania e dei paesi del Benelux, bensì deveessere limitato alle linee effettivamente servite dall'ENS, vale a direLondra/Amsterdam, Londra-Francoforte/Dortmund, Parigi-Glasgow/Swansea,Bruxelles-Glasgow/Plymouth (punto 29).

21.

    La decisione, riferendosi alla comunicazione della Commissione del 16 febbraio1993 sulla valutazione delle imprese comuni aventi natura di cooperazione ai sensidell'art. 85 del Trattato CEE (GU C 43, pag. 2; in prosieguo: la «comunicazionedel 1993»), osserva poi che la ENS è un'impresa comune avente natura dicooperazione (punti 30-37). Si rileva infatti che le imprese fondatrici dell'ENS nonsi ritirano in modo permanente dal mercato di cui trattasi e dispongono dei mezzitecnici e finanziari per creare facilmente un'associazione internazionale ai sensidell'art. 3 della direttiva 91/440 e fornire servizi di trasporto notturno di passeggeri.Si precisa d'altro canto che dette imprese restano prioritariamente attive sulmercato a monte del mercato dell'ENS, quello dei servizi ferroviari indispensabiliche le imprese ferroviarie offrono agli «operatori di trasporti» come l'ENS.L'impresa comune ENS costituirebbe perciò un accordo che rientra nella sferad'applicazione dell'art. 85 del Trattato, alla pari degli accordi di esercizio stipulatitra questa e ciascuna delle imprese ferroviarie fondatrici, nonché con la SNCB.

22.

    La decisione indica poi le restrizioni alla concorrenza che deriverebbero dagliaccordi ENS (punti 38-53).

23.

    In primo luogo, gli accordi suddetti annullerebbero o restringerebberonotevolmente, tra i fondatori, le possibilità di concorrenza create dall'art. 10 delladirettiva 91/440 (punti 38-45). Infatti, secondo la decisione, da un lato le impreseferroviarie esistenti, come pure eventuali nuove imprese ferroviarie, ivi compresele imprese controllate dalle imprese esistenti, potrebbero avvalersi dei dirittid'accesso conferiti da detta disposizione e, d'altro lato, gli Stati membri potrebberoadottare normative più liberali in materia di accesso all'infrastruttura. Neconseguirebbe, ad esempio, che la DB e le NS avrebbero la possibilità di costituireun'associazione internazionale con un'impresa ferroviaria stabilita nel Regno Unitoonde gestire servizi di trasporto internazionali attraverso il tunnel sotto la Manica.Analogamente, un'impresa ferroviaria fondatrice dell'ENS potrebbe intraprendereessa stessa le attività di «operatore di trasporti» o creare un'impresa controllataspecializzata come «operatore di trasporti» e quindi gestire servizi di trasportointernazionali acquistando dalle imprese interessate i servizi ferroviariindispensabili.

24.

    In secondo luogo, tenuto conto della forza economica delle imprese fondatrici, lacreazione dell'ENS rischierebbe di ostacolare l'accesso al mercato di operatori ditrasporti che possono fare concorrenza all'ENS (punti 46-48). Le società madridell'ENS conserverebbero una posizione dominante per la fornitura di serviziferroviari nel loro Stato d'origine, specie per quanto riguarda le motricispecialmente concepite per il tunnel sotto la Manica. Tenuto conto dell'accessodiretto dell'ENS a detti servizi e dei rapporti privilegiati con le società madri, glialtri operatori rischierebbero quindi di essere collocati in una situazioneconcorrenziale sfavorevole per quanto concerne l'acquisto di servizi ferroviariindispensabili. Inoltre si dovrebbe tener conto del fatto che la BR e la SNCFdispongono di una quota rilevante dei segmenti orari disponibili per i treniinternazionali nel tunnel sotto la Manica, in forza della convenzione stipulata conl'Eurotunnel.

25.

    Infine, dette restrizioni della concorrenza sarebbero rafforzate per il fatto chel'ENS si inserisce in una rete di imprese comuni tra le società fondatrici. Infatti laBR/EPS, la SNCF, la DB e la NS partecipano in diversa misura ad una rete diimprese comuni per la gestione dei servizi di trasporto merci e passeggeri, inparticolare attraverso il tunnel sotto la Manica. Ad esempio, la BR e la SNCFparteciperebbero alla costituzione dell'Allied Continental Intermodal Services Ltd(in prosieguo: la «ACI») per il trasporto combinato di merci e la BRparteciperebbe pure, assieme alla SNCB, alla costituzione dell'«Autocare Europe»per il trasporto ferroviario degli autoveicoli (punti 49-52).

26.

    Tuttavia, secondo la decisione, gli accordi di cui trattasi, pur se non rientravanonell'eccezione prevista dall'art. 3 del regolamento n. 1017/68 per gli accordi tecnici,in quanto non avrebbero come unico oggetto e come unico effetto l'applicazionedi miglioramenti tecnici o la cooperazione tecnica ai sensi della stessa disposizione(punti 55-58), soddisferebbero le condizioni stabilite dall'art. 5 di detto regolamentoe dall'art. 53, n. 1, dell'accordo SEE (punti 59-70). Infatti la creazione dell'ENSsarebbe tale da favorire il progresso economico, garantendo in particolare laconcorrenza tra i vari modi di trasporto, e gli utenti trarrebbero un vantaggiodiretto dall'istituzione di questi nuovi servizi. D'altro canto, le rilevate restrizionidella concorrenza sarebbero necessarie, tenuto conto del fatto che si tratta diservizi totalmente nuovi, che implicano rischi finanziari ingenti che un'impresa dasola potrebbe difficilmente accollarsi. Purché venga prescritta una condizione pergarantire la presenza sul mercato di operatori di trasporti ferroviari concorrentidell'ENS, la costituzione dell'ENS non eliminerebbe quindi interamente laconcorrenza sul mercato considerato.

27.

    Di conseguenza la decisione dichiara che le disposizioni dell'art. 85, n. 1, delTrattato e dell'art. 53, n. 1, dell'accordo SEE non sono applicabili agli accordi ENSper una durata di otto anni, cioè fino al 31 dicembre 2002 (art. 1 della decisione),e subordina l'esenzione concessa alla condizione (in prosieguo: la «condizioneimposta») che «le imprese ferroviarie parti dell'accordo ENS forniscano, perquanto necessario, a qualsiasi associazione internazionale di imprese ferroviarie odoperatore di trasporti che intenda avvalersi di treni notturni per trasportopasseggeri attraverso il tunnel sotto la Manica i servizi ferroviari indispensabili chesi sono impegnate a fornire all'ENS. Tali sevizi comprendono la fornitura dellamotrice, del relativo equipaggio e del segmento orario sulle singole reti nazionali,nonché nel tunnel sotto la Manica. Le imprese ferroviarie sono tenute a forniredetti servizi sulle rispettive reti alle stesse condizioni tecniche e finanziarie da esseaccordate all'ENS» (art. 2 della decisione).

Svolgimento del procedimento

28.

    Con atti depositati nella cancelleria del Tribunale il 22 novembre 1994, l'ENS el'EPS hanno ciascuna presentato un ricorso rispettivamente registrato con i nn. T-374/94 e T-375/94.

29.

    Con atto depositato nella cancelleria del Tribunale il 5 dicembre 1994, l'Unioninternationale des chemins de fer (in prosieguo: il«UIC») e la NS hanno presentatoun ricorso registrato con il n. T-384/94.

30.

    Con atto depositato nella cancelleria del Tribunale il 13 dicembre 1994, la SNCFha presentato un ricorso registrato con il n. T-388/94.

31.

    Con atto separato, depositato nella cancelleria del Tribunale il 6 febbraio 1995, laCommissione ha sollevato un'eccezione di irricevibilità nella causa T-388/94,conformemente all'art. 114 del regolamento di procedura del Tribunale. Laricorrente ha presentato le sue osservazioni in merito a tale eccezione il 20 marzo1995.

32.

    Il 28 giugno 1995 il Tribunale (Prima Sezione ampliata) da una parte ha decisomediante ordinanza di riunire al merito l'eccezione di irricevibilità sollevata dallaCommissione e, dall'altra, ha invitato la SNCF a rispondere a diversi quesiti scrittie a produrre un certo numero di documenti.

33.

    Con ordinanze del presidente della Prima Sezione ampliata del Tribunale 9 agosto1995, le istanze di intervento dell'Union internationale des sociétés de transportcombiné rail-route a sostegno della Commissione nelle cause T-374/94, T-375/94e T-384/94, depositate nella cancelleria del Tribunale il 3 aprile 1995, sono staterespinte.

34.

    Con ordinanza del presidente della Prima Sezione ampliata del Tribunale 9 agosto1995, sono state accolte le istanze di intervento della SNCF a sostegno dellericorrenti nelle cause T-374/94 e T-384/94, depositate nella cancelleria delTribunale il 9 maggio 1995.

35.

    Con ordinanze del presidente della Prima Sezione ampliata del Tribunale 14 luglioe 10 agosto 1995, il Regno Unito è stato ammesso all'intervento a sostegno dellericorrenti nelle cause T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94.

36.

    Con decisione del Tribunale 2 ottobre 1995, il giudice relatore è stato assegnatoalla Seconda Sezione ampliata, alla quale, di conseguenza, sono state attribuite lecause.

37.

    Con decisione del Tribunale 8 novembre 1996, la causa è stata rimessa dinanzi auna sezione composta di tre giudici.

38.

    Con ordinanza del presidente della Seconda Sezione 6 agosto 1997, le cause T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94 sono state riunite ai fini della fase orale edella sentenza.

39.

    Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Seconda Sezione) ha deciso di dareinizio alla fase orale senza procedere ad istruttoria. Tuttavia ha invitato le parti arispondere a taluni quesiti scritti, ai quali è stata fornita risposta entro i terminiprescritti.

40.

    Le parti hanno presentato le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti delTribunale all'udienza che si è svolta il 22 ottobre 1997.

Conclusioni delle parti

41.

    Nelle cause T-374/94 e T-375/94 l'ENS e l'EPS concludono che il Tribunale voglia:

-    annullare la decisione;

-    ingiungere alla Commissione:

    a)    di dichiarare inapplicabili l'art. 2 del regolamento n. 1017/68 e l'art.85, n. 1 del Trattato, oppure

    b)    di concedere un'esenzione senza la condizione imposta e per unperiodo proporzionato alla durata degli impegni assunti dalle impreseferroviarie per il finanziamento del materiale rotabile;

    c)    in subordine, di concedere l'esenzione ponendo una condizionenecessaria e proporzionata alle restrizioni di concorrenza asserite eper un periodo che sia proporzionato alla durata degli impegni assuntidalle imprese ferroviarie per il finanziamento del materiale rotabile;

-    condannare la Commissione alle spese.

42.

    La SNCF, interveniente a sostegno della ricorrente nella causa T-374/94 concludeche il Tribunale voglia:

-    annullare la decisione;

-    ingiungere alla Commissione:

    a)    di dichiarare inapplicabili l'art. 2 del regolamento n. 1017/68 e l'art.65, n. 1 del Trattato, oppure

    b)    di concedere un'esenzione senza la condizione imposta e per unperiodo proporzionato alla durata degli impegni assunti dalle impreseferroviarie per il finanziamento del materiale rotabile.

43.

    Nelle cause T-374/94 e T-375/94 la Commissione conclude che il Tribunale voglia:

-    respingere i ricorsi;

-    disattendere gli argomenti della SNCF;

-    condannare le ricorrenti e l'interveniente alle spese.

44.

    Nella causa T-384/94 l'UIC e la NS concludono che il Tribunale voglia:

-    annullare interamente la decisione impugnata;

-    in subordine, annullare l'art. 2 della decisione nonché l'art. 1 della stessa, inquanto limita la durata dell'esenzione a un periodo inferiore a 20 anni;

-    adottare qualsiasi altra misura ritenuta opportuna;

-     condannare la Commissione alle spese.

45.

    La SNCF, interveniente a sostegno delle ricorrenti, conclude che il Tribunalevoglia:

-    annullare interamente la decisione impugnata;

-    in subordine, annullare l'art. 2 della decisione nonché l'art. 1 della stessa inquanto limita la durata dell'esenzione ad un periodo inferiore a 20 anni;

-    adottare tutte le misure integrative o di altro genere che riterrà opportune;

-    condannare la Commissione alle spese.

46.

    La Commissione conclude che il Tribunale voglia:

-    dichiarare irricevibile il ricorso presentato dall'UIC e comunque respingerlo;

-    respingere il ricorso presentato dalla NS;

-    disattendere gli argomenti svolti dall'interveniente;

-    condannare le ricorrenti e l'interveniente alle spese.

47.

    Nella causa T-388/94 la SNCF conclude che il Tribunale voglia:

-    in via principale, annullare la decisione impugnata;

-    in subordine, annullare l'art. 2 della decisione, in quanto la condizioneimposta è ingiustificata, nonché l'art. 1 della stessa, in quanto laCommissione ha concesso un'esenzione la cui durata è inferiore a 20 anni;

-    adottare qualsiasi provvedimento ritenga opportuno;

-    condannare la Commissione alle spese.

48.

    Nelle osservazioni sull'eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione laSNCF conclude che il Tribunale voglia:

-    dichiarare ricevibile il ricorso;

-    condannare la Commissione alle spese.

49.

    La Commissione conclude che il Tribunale voglia:

-    dichiarare irricevibile il ricorso e comunque respingerlo;

-    condannare la ricorrente alle spese.

50.

    Il Regno Unito, interveniente a sostegno delle ricorrenti nelle cause T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94, conclude che il Tribunale voglia:

-    annullare la decisione impugnata;

-    condannare la Commissione alle spese.

Sulla ricevibilità

Sulla ricevibilità dei ricorsi nelle cause T-374/94 e T-375/94

Argomenti delle parti

51.

    La Commissione ritiene che i ricorsi siano irricevibili in quanto le ricorrenti, ENSe EPS, chiedono al Tribunale di ingiungere alla Commissione: a) di pronunciareuna dichiarazione di inapplicabilità dell'art. 2 del regolamento n. 1017/68 e dell'art.85, n. 1, del Trattato; b) di concedere un'esenzione che non sia soggetta allacondizione imposta dalla Commissione e la cui durata sia proporzionata a quelladell'impegno delle imprese ferroviarie per il finanziamento del materiale rotabile,e c), in subordine, di concedere l'esenzione abbinandola a qualsiasi condizionenecessaria e proporzionata alle restrizioni di concorrenza asserite e per un periodoproporzionato a quella dell'impegno delle imprese ferroviarie per il finanziamentodel materiale rotabile. Infatti, secondo una giurisprudenza costante, il giudicecomunitario sarebbe incompetente a pronunciare ingiunzioni nei confronti delleistituzioni comunitarie nell'ambito di un ricorso d'annullamento fondato sull'art. 173del Trattato (v. ultimamente, sentenza del Tribunale 24 gennaio 1995, causa T-74/92, Ladbroke Racing/Commissione, Racc. pag. II-115, punto 75).

52.

    Le ricorrenti, ENS e EPS, ribattono che la Commissione non contesta la ricevibilitàdei loro ricorsi in quanto chiedono l'annullamento della decisione, né la possibilitàper il Tribunale di annullare parzialmente la decisione, vale a dire la condizioneimposta dall'art. 2 del dispositivo della stessa.

Giudizio del Tribunale

53.

    Il Tribunale rammenta che, secondo una giurisprudenza costante, non spetta algiudice comunitario, nell'ambito del controllo di legittimità che esso esercita,rivolgere ingiunzioni alle istituzioni o sostituirsi a queste ultime, ma toccaall'amministrazione interessata adottare le misure che comporta l'esecuzione di unasentenza emessa nell'ambito di un ricorso di annullamento. Di conseguenza, leconclusioni delle ricorrenti esposte nel punto 41, sub a), b) e c), vanno dichiarateirricevibili (sentenza del Tribunale 27 gennaio 1998, causa T-67/94, LadbrokeRacing/Commissione, Racc. pag. II-1, punto 200). I ricorsi nelle cause T-374/94 eT-375/94 sono ricevibili solo nei punti in cui chiedono l'annullamento delladecisione impugnata nel suo complesso (v. sopra, punto 41).

Sulla ricevibilità del ricorso nella causa T-384/94

Argomenti delle parti

54.

    Le ricorrenti, l'UIC e la NS, osservano che l'UIC è un'associazione internazionaledi imprese ferroviarie alla quale aderiscono tutte le grandi imprese ferroviariestabilite negli Stati membri della Comunità europea e che la sua finalità è quelladi promuovere la cooperazione tra detti membri e di realizzare attività di sviluppodel sistema di trasporto ferroviario in Europa, consolidando la sua interoperabilità,allo scopo di rafforzare la sua competitività. Secondo l'art. 2 del suo statuto, l'UICagirebbe elaborando norme e direttive e intervenendo presso altri enti perrappresentare e difendere gli interessi comuni dei suoi membri. Le impreseferroviarie operanti nella Comunità, inoltre, sarebbero rappresentate nell'ambitodi un gruppo speciale denominato «Communauté des chemins de fer européens»(in prosieguo: la «CCE»).

55.

    Sostengono che l'UIC, pur se non è destinataria della decisione impugnata, ètuttavia direttamente e individualmente riguardata ai sensi dell'art. 173 del Trattatoin quanto il provvedimento incide direttamente sugli interessi dei suoi membristabiliti nella Comunità, rappresentati dalla CCE, nonché sui propri interessi.

56.

    Quanto agli interessi dei membri dell'UIC stabiliti nella Comunità, le ricorrentiosservano che la decisione impugnata è tale da scoraggiare altre iniziativeinnovatrici di cooperazione tra le imprese ferroviarie nel settore dei trasportiinternazionali passeggeri e aggiungono che il ricorso dell'UIC dovrebbe venirdichiarato ricevibile alla pari di quello dei suoi membri stabiliti nella Comunità,destinatari della decisione o meno.

57.

    Quanto all'interesse ad agire specifico dell'UIC, le ricorrenti sostengono che essastessa è direttamente e individualmente riguardata dalla decisione in quanto questacompromette la piena realizzazione di uno dei suoi principali obiettivi statutari, valea dire il rafforzamento della competitività della rete ferroviaria internazionale.Aggiungono che, anche se l'UIC non ha partecipato al procedimentoamministrativo che si è risolto nell'adozione della decisione impugnata (sentenzadel Tribunale 27 aprile 1995, causa T-442/93, AAC e a./Commissione, Racc. pag. II-1329), ciò non toglie che uno dei suoi gruppi interni, la CCE, ha effettivamentepartecipato a riunioni preparatorie per l'adozione della direttiva 91/440.

58.

    La Commissione sostiene che l'UIC non è individualmente e direttamenteriguardata dalla decisione impugnata e che il Tribunale non può evitare dipronunciarsi sulla legittimazione ad agire dell'UIC. Infatti, la giurisprudenzasecondo la quale, nell'ipotesi di un solo ed unico ricorso presentato da piùricorrenti, sarebbe sufficiente che uno dei ricorrenti sia legittimato ad agire affinchéil ricorso, nel suo complesso venga dichiarato ricevibile sarebbe tale da sollevaredifficoltà per quanto riguarda le spese nonché il diritto della parte interessata adimpugnare poi la sentenza.

59.

    Aggiunge che, secondo la giurisprudenza, un'associazione, come rappresentante diuna categoria di imprenditori, non è riguardata individualmente da un atto cheincide sugli interessi generali di detta categoria (sentenze della Corte 14 dicembre1962, cause riunite 16/62 e 17/62, Confédération nationale des producteurs de fruitset légumes e a./Consiglio, Racc. pag. 877, e 18 marzo 1975, causa 72/74, Unionsyndicale e a./Consiglio, Racc. pag. 401; ordinanza della Corte 11 luglio 1979, causa60/79, Fédération nationale des producteurs de vins de table et vins depays/Commissione, Racc. pag. 2429).

60.

    Inoltre, la Commissione sostiene che l'UIC, non avendo partecipato alprocedimento amministrativo preliminare all'adozione della decisione impugnatae non avendo presentato osservazioni dopo la pubblicazione nella Gazzetta ufficialedelle Comunità europee degli avvisi della Commissione del 29 maggio 1993 e del 4giugno 1994, non ha né interesse né legittimazione a proporre il presente ricorso(sentenze della Corte 25 ottobre 1977, causa 26/76, Metro/Commissione, Racc. pag.1875, e 11 ottobre 1983, causa 210/81, Demo Studio Schmidt, Racc. pag. 3045;sentenza del Tribunale 24 gennaio 1995, causa T-114/92, BEMIM/Commissione,Racc. pag. II-147). Infine, la funzione svolta dalla CCE nell'ambito dell'adozionedella direttiva 91/440 non potrebbe conferire particolare posizione all'UIC rispettoalla decisione impugnata.

Giudizio del Tribunale

61.

    Il Tribunale osserva che la legittimazione ad agire della NS in quanto destinatariadella decisione impugnata è incontestata e che, trattandosi di un unico ricorso, nonsi deve esaminare la legittimazione dell'UIC (sentenza della Corte 24 marzo 1993,causa C-313/90, CIRFS e a./Commissione, Racc. pag. I-1125, punto 31, e sentenzadel Tribunale 22 ottobre 1996, causa T-266/94, Skibsværftsforeningen ea./Commissione, Racc. pag. II-1399, punto 51).

Sulla ricevibilità del ricorso nella causa T-388/94

Argomenti delle parti

62.

    La Commissione espone che la decisione impugnata è stata notificata allaricorrente nella sua sede mediante lettera del 22 settembre 1994, pervenuta il 29settembre, come dimostra la ricevuta postale munita del timbro della SNCF cheindica questa data. Conformemente alla sentenza della Corte 26 novembre 1985,causa 42/85, Cockerill-Sambre/Commissione, Racc. pag. 3749, punto 11), unanotifica alla sede sociale di una società è conforme al criterio di certezza del dirittoe pone la società interessata in grado di aver conoscenza dell'atto notificato,indipendentemente dal problema se la persona competente per questa materia,secondo l'organizzazione interna della società destinataria, ne abbia presoeffettivamente conoscenza.

63.

    Tenuto conto del fatto che, ai sensi dell'art. 102, n. 1, lett. b), del regolamento diprocedura del Tribunale, il termine per proporre un ricorso d'annullamentocomincia a decorrere, se vi è stata notifica, il giorno successivo alla data di questae che complessivamente il termine ammonta nella fattispecie a due mesi più i seigiorni in ragione della distanza (art. 102, n. 2, del regolamento di procedura delTribunale e art. 1 dell'allegato II del regolamento di procedura della Corte), la datalimite per la presentazione del ricorso della SNCF avverso la decisione impugnatasarebbe il 6 dicembre 1994. Il ricorso, però, è stato presentato il 13 dicembre 1994e quindi sarebbe manifestamente irricevibile in quanto tardivo (sentenze dellaCorte 5 giugno 1980, causa 108/79, Belfiore/Commissione, Racc. pag. 1769, 12luglio 1984, causa 209/83, Ferriker Valsabbia/Commissione, Racc. pag. 3089, punto14, e Cockerill-Sambre/Commissione, citata, punto 10).

64.

    La Commissione respinge l'argomento della ricorrente secondo cui, siccome ladecisione è stata consegnata ad un suo dipendente non autorizzato a ritirare lacorrispondenza, non si dovrebbe prendere in considerazione quella ricevuta postaleper calcolare il termine di impugnazione, bensì una seconda ricevuta inclusa nellabusta della decisione e che è stata firmata, il 7 ottobre 1994, da una personacompetente a svolgere queste mansioni. La Commissione sottolinea anzitutto che,secondo la sentenza del Tribunale 29 maggio 1991, causa T-12/90,Bayer/Commissione (Racc. pag. II-219, punto 20), la seconda ricevuta contenutanella busta della notifica della decisione non rappresenta comunque una secondanotifica, distinta da quella effettuata mediante posta, dato che il modo di notificaidoneo consiste sempre in un invio di lettera raccomandata con ricevuta di ritorno,sistema che permette di stabilire con certezza il dies a quo per l'impugnazione.L'invio di una seconda ricevuta avrebbe soltanto lo scopo di consentire allaCommissione di accertare la data alla quale l'impresa interessata ha preso attodella decisione notificata, qualora l'amministrazione postale omettesse, pernegligenza, di restituire al mittente la normale ricevuta di ritorno firmata. Laprecauzione di inviare una seconda ricevuta non avrebbe quindi lo scopo di ovviareall'eventuale mancanza dei servizi postali consistente nel consegnare per errore ilplico ad un dipendente del destinatario non autorizzato a ritirare una letteraraccomandata, bensì all'omissione del servizio postale di restituire al mittente lanormale ricevuta di ritorno firmata. Inoltre, emergerebbe dal diritto francese chela firma della ricevuta postale da parte di un impiegato di una persona giuridicadestinataria non autorizzato a ritirare posta raccomandata non vizia la notificaeffettuata mediante raccomandata con ricevuta di ritorno.

65.

    Quanto all'argomento della SNCF che invoca la forza maggiore e il caso fortuito,la Commissione sostiene che, secondo la giurisprudenza della Corte, i problemi diinoltro nell'ambito della società destinataria non costituiscono un caso fortuito o diforza maggiore (sentenza Cockerill-Sambre/Commissione, citata, punto 12), inparticolare allorché l'inconveniente è dovuto ad errori commessi da dipendentidell'impresa ricorrente (sentenza della Corte 15 dicembre 1994, causa C-195/91 PBayer/Commissione, Racc. pag. I-5619, punto 33).

66.

    Infine, quanto all'argomento della SNCF tratto dall'esistenza di un erroregiustificabile, la Commissione sostiene che questa nozione può comprendere soloipotesi eccezionali nelle quali, in particolare, l'istituzione interessata abbia tenutoun comportamento tale da provocare ammissibile confusione in un amministratoin buona fede che ha usato tutta la diligenza richiesta da un operatorenormalmente accorto (sentenza del Tribunale 15 marzo 1995, causa T-514/93,Cobrecaf e a./Commissione, Racc. pag. II-621, punto 40). Orbene, nella fattispeciel'errore commesso sarebbe dovuto al comportamento di un soggetto diverso dallaCommissione.

67.

    La SNCF contesta la regolarità della notifica e, in subordine, sostiene che, anchese la notifica fosse stata regolare, le circostanze relative alla ricezione delladecisione notificata permetterebbero di invocare la forza maggiore, il caso fortuitooppure l'errore giustificabile.

68.

    Quanto all'irregolarità della notifica osserva che, conformemente all'art. L 9, delCode français des postes et télécommunications, una lettera raccomandata varecapitata personalmente al destinatario o al suo «procuratore». Ne conseguirebbeche la ricevuta di ritorno, che conferma la ricezione da parte sua della decisionenotificata, è nulla. Infatti, non sarebbe stata firmata da una delle persone da essaspecificamente designate per firmare le ricevute di ritorno. Inoltre, il dipendentepostale avrebbe accettato la firma della ricevuta di ritorno apposta da una personanon autorizzata. Infine, la ricevuta di ritorno sarebbe stata rispedita allaCommissione dai servizi postali francesi in violazione dell'obbligo che loro incombedi controllare la concordanza della firma della persona che ha effettivamentesiglato la ricevuta di ritorno con la firma della persona autorizzata ad hoc.

69.

    La SNCF sostiene che, secondo la giurisprudenza, il fatto che la ricevuta di ritornosia stata firmata da una persona autorizzata, addetta al servizio postale dell'impresadestinataria, è un elemento determinante della regolarità della notifica (sentenzadel Tribunale 29 maggio 1991, Bayer/Commissione, citata, punti 4 e 20; conclusionidell'avvocato generale M. Darmon per la sentenza Cockerill-Sambre/Commissione,citata, Racc. pag. 3750), come, peraltro, avrebbe ammesso la Commissione stessanella causa conclusasi con la sentenza Ferriera Valsabbia/Commissione, citata.

70.

    Secondo la SNCF, ne conseguirebbe che il modulo della ricevuta di ritornoordinaria, allegato dalla Commissione alla decisione notificata per poterecontrollare con certezza la data di ricezione da parte dell'impresa interessata dadetta decisione, poiché è destinato ad ovviare alle omissioni dei servizi postali(sentenza del Tribunale 29 maggio 1991, Bayer/Commissione, citata), è ildocumento da prendere in considerazione nella fattispecie. I disguidi contemplatidalla giurisprudenza non riguarderebbero solo l'ipotesi nella quale i servizi postalinon restituiscano la ricevuta di ritorno alla Commissione, ma anche l'ipotesi nellaquale i servizi postali commettano errori apponendo essi stessi la data su dettaricevuta senza farla firmare da un rappresentante debitamente autorizzato dellasocietà destinataria, sicché un errore dei servizi postali nel recapito di lettereraccomandate dovrebbe privare di valore le informazioni apposte (sentenza delTribunale 6 aprile 1995, cause riunite T-80/89, T-81/89, T-83/89, T-87/89, T-88/89,T-90/89, T-93/89, T-95/89, T-97/89 T-99/89, T-100/89, T-101/89, T-103/89, T-105/89T-107/89 e T-112/89 BASF e a./Commissione, Racc. pag. II-729, punti 54-60). Inqueste condizioni, la data della ricezione e quindi la data della notifica sarebbequella del 7 ottobre 1994, indicata nella seconda ricevuta di ritorno.

71.

    In subordine, la SNCF sostiene che, anche ammettendo che il suo ricorso siatardivo, detto ritardo è imputabile ad un caso fortuito o alla forza maggiore inquanto la firma della ricevuta di ritorno da parte di una persona non autorizzataè totalmente indipendente dalla sua volontà e, dal canto suo, essa ha impiegatotutta la necessaria diligenza per il regolare ritiro delle lettere raccomandate. Aquesto proposito sottolinea che l'incaricato postale che ha consegnato la decisionenotificata il 29 settembre 1994 sapeva perfettamente che la persona che l'ha ritiratanon aveva facoltà di firma ed aggiunge che i tribunali francesi ritengono che laconsegna di un plico ad una persona non autorizzata al ritiro della corrispondenzacostituisca una grave irregolarità dei servizi postali che può coinvolgere laresponsabilità dell'amministrazione.

72.

    Secondo la SNCF, anche se le circostanze della notifica della decisione impugnatanon rappresentano un caso di forza maggiore, rientrerebbero quanto menonell'errore giustificabile. A questo proposito ribadisce anzitutto gli argomentirelativi all'inosservanza, da parte dei servizi postali, delle precise istruzioni inmateria di consegna dei plichi raccomandati e sostiene che, dato il modo in cuiquesti servizi assolvono in genere i loro compiti, l'errore commesso nella fattispeciecostituisce un caso isolato ed eccezionale. A suo giudizio, l'errore giustificabile ècaratterizzato allorché la mancanza eccezionale dei servizi postali abbia provocatoconfusione nell'ambito dell'impresa destinataria, giacché la nozione di erroregiustificabile non si limita alla sola ipotesi in cui detta confusione sia imputabile allaCommissione (sentenza della Corte 15 dicembre 1994, Bayer/Commissione, citata,punto 26).

73.

    Inoltre, la SNCF fa carico alla Commissione di aver adottato prassi poco rigoroseper quel che riguarda la notifica delle decisioni e ritiene che nella fattispeciel'errore della SNCF sia stato in parte provocato da dette prassi. Infatti, anche perlettere di molto minore importanza (informazione sulla presentazione di unadenuncia, invito a presentare osservazioni) la Commissione si preoccupascrupolosamente di indicare per nome il destinatario, mentre una decisionedefinitiva ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, che può venire impugnata conricorso d'annullamento, come nella fattispecie, era stata spedita senza indicazionedel destinatario designato per nome.

74.

    Infine, la SNCF invoca il carattere equivoco e idoneo a indurre in errore dellaprassi della Commissione consistente nell'allegare la propria ricevuta di ritorno alledecisioni che invia alle imprese, senza attirare l'attenzione dei destinatari sul fattoche una decisione si considera notificata quando il destinatario ha ricevuto laraccomandata e firmato la ricevuta di ritorno.

Giudizio del Tribunale

75.

    Il Tribunale ricorda anzitutto come sia pacifico che, secondo il combinato dispostodell'art. 173, terzo comma, del Trattato, dell'art. 102, n. 2, del regolamento diprocedura del Tribunale e dell'art. 1 dell'allegato II del regolamento di proceduradella Corte, al quale fa rinvio il citato art. 102, n. 2, il termine per ricorrere eranella fattispecie di due mesi e sei giorni.

76.

    Il Tribunale rileva poi che, secondo una costante giurisprudenza, la rigorosaapplicazione delle disposizioni comunitarie in materia di termini processuali èconsona alla certezza del diritto e alla necessità di evitare qualsiasi discriminazioneo trattamento arbitrario nell'amministrazione della giustizia. Da una giurisprudenzacostante si desume inoltre che l'esistenza di una valida notifica nella sede socialedell'impresa interessata non è assolutamente subordinata al fatto che ne prendaconoscenza effettiva la persona che, secondo le norme interne dell'impresadestinataria, è competente in materia e che una decisione è notificata ritualmentese viene comunicata al destinatario e questi è messo in grado di prenderneconoscenza (sentenza Cockerill-Sambre/Commissione, citata, punto 10, e sentenzaBASF e a./Commissione, citata, punti 58 e 59).

77.

    Si deve quindi stabilire se la notifica alla SNCF della decisione impugnata sia stataeffettuata ritualmente, secondo le modalità prescritte dalla normativa vigente inmateria di distribuzione postale in Francia, nel senso che la decisione è stataconsegnata ad un dipendente della SNCF debitamente autorizzato a ritirare lacorrispondenza (sentenza BASF e a./Commissione, citata, punto 60).

78.

    A questo proposito si deve osservare che, come emerge dal fascicolo e dallerisposte della SNCF ai quesiti scritti del Tribunale, i servizi postali francesi, sebbenefossero in possesso delle procure valide rilasciate dalla SNCF, che delegano talunepersone autorizzate a ritirare la posta destinata ai suoi vari uffici e dipendenti, nonhanno consegnato la decisione impugnata ad una di queste persone, ma ad un terzonon autorizzato. Orbene, come ha sottolineato la ricorrente senza esserecontraddetta dalla Commissione, secondo le norme vigenti in Francia per ladistribuzione della posta i dipendenti della posta francese possono consegnareplichi raccomandati solo alle persone indicate nominativamente o, in loro assenza,ai procuratori, vale a dire a persone munite di valida procura.

79.

    Ne consegue che, se la decisione impugnata è stata consegnata, in ispregio di dettenorme, ad un dipendente della ricorrente non autorizzato a ritirare la posta, essanon è stata regolarmente notificata alla SNCF, sicché il termine per lapresentazione del ricorso ha cominciato a correre solo dal momento della ricezionee della firma della seconda ricevuta di ritorno, vale a dire il 7 ottobre 1994, e nongià dalla data della firma della prima ricevuta, il 29 settembre 1994. Il Tribunaleritiene che la citata sentenza Cockerill-Sambre/Commissione, invocata dallaCommissione a sostegno del motivo di tardività del ricorso, non sia pertinente nellafattispecie, giacché quella causa non riguardava il problema della regolare notificada parte dei servizi postali di una decisione della Commissione ad un incaricatodell'impresa destinataria debitamente autorizzato a ritirare tale corrispondenza,bensì la possibilità per l'impresa destinataria, dopo una regolare notifica alla suasede sociale, di giustificare la tardività del ricorso d'annullamento invocando leproprie norme interne relative alle persone competenti a prendere effettivamenteconoscenza della corrispondenza ad essa indirizzata (v. punto 10 della sentenzaCockerill-Sambre/Commissione, citata). Lo stesso si può dire per la sentenza dellaCorte 15 dicembre 1994 nella causa Bayer/Commissione, citata, nella quale erapacifico che la notifica della decisione impugnata era stata regolarmente effettuatadai servizi postali ad un «rappresentante» dell'ufficio corrispondenza della Bayer.In quella sentenza, inoltre, si trattava soltanto di accertare se, pur se la decisionedella Commissione era stata regolarmente notificata alla sede sociale della Bayer,quest'ultima potesse tuttavia allegare le deficienze di funzionamento dei propriservizi interni onde giustificare la presentazione tardiva del ricorso d'annullamento(punti 2 e 20 della sentenza). Orbene, come è stato sottolineato, il puntocontroverso nella fattispecie è la regolarità della notifica in sé e per sé, vale a direil funzionamento dei servizi postali (elemento esterno della notifica), e non già ilfunzionamento interno dei servizi della SNCF (elemento interno della notifica).

80.

    Il ricorso si deve considerare quindi presentato tempestivamente ed è ricevibile.

Nel merito

81.

    In base ai motivi e agli argomenti delle ricorrenti la decisione impugnata dovrebbevenire annullata in sostanza per quattro ragioni, vale a dire: in primo luogo nessunodegli elementi che costituiscono le infrazioni contemplate dall'art. 85, n. 1, delTrattato sussisterebbe nella fattispecie giacché gli accordi ENS non sono in gradodi restringere la concorrenza, sicché la decisione sarebbe viziata da una valutazioneerronea ed incompleta dei fatti, nonché da un manifesto errore di diritto e da undifetto di motivazione; in secondo luogo, applicando le regole di concorrenza, laCommissione avrebbe ecceduto i limiti dell'ambito normativo tracciati dalladirettiva 91/440; in terzo luogo la Commissione avrebbe subordinato l'esenzioneaccordata a condizioni sproporzionate e, in quarto luogo, l'esenzione concessa agliaccordi notificati sarebbe di durata troppo esigua (otto anni). Infine, nel ricorso T-384/94 la SNCF sostiene inoltre che la decisione impugnata dovrebbe venireannullata in quanto la Commissione ha considerato che gli accordi ENS nonpotevano fruire dell'eccezione tecnica di cui all'art. 3 del regolamento n. 1017/68.

Sul primo motivo, relativo ad una valutazione erronea e incompleta dei fatti e ad unmanifesto errore di diritto e/o alla violazione dell'obbligo di motivare debitamente ladecisione impugnata nella parte in cui la Commissione ha deciso che la costituzionedell'ENS aveva lo scopo e l'effetto di restringere la concorrenza

82.

    Questo motivo si divide in due parti: la prima attinente ad una definizione erroneadel mercato pertinente e ad un'insussistenza di effetto rilevante degli accordi ENSsul commercio tra Stati membri; la seconda relativa ad un'insussistenza di effettirestrittivi della concorrenza derivanti da detti accordi.

Prima parte: sulla definizione del mercato pertinente e sull'insussistenza di effettorilevante degli accordi ENS sul commercio tra Stati membri

Argomenti delle parti

83.

    Le ricorrenti ricordano che nella decisione della Commissione si definiscono imercati di cui trattasi come quelli del trasporto di passeggeri che viaggiano peraffari, da un lato, e del trasporto di turisti dall'altro, su ciascuna delle linee gestitedall'ENS. Osservano che, in base alle previsioni relative alla domanda per il 1995,contenute nella loro notifica (tabella 17, pag. 26 della notifica), i servizi dell'ENSnon avrebbe superato probabilmente il 4% delle quote di detti mercati (vale a dire2,4% del mercato dei viaggi d'affari e 5% del mercato dei viaggi di diporto). Allaluce della comunicazione della Commissione 3 settembre 1986, relativa ad accordidi minore importanza che non sono contemplati dall'art. 85, n. 1, del Trattato cheistituisce la Comunità economica europea (GU 1986, C 231, pag. 2), tali quote dimercato costituirebbero quote trascurabili. Pur esaminando ciascuna lineaseparatamente, emergerebbe dalla tabella 17 della notifica che le sole quote dimercato superiori al 4% di cui avrebbe fruito probabilmente l'ENS sonorispettivamente del 6 e 7% per i viaggi di diporto sulle linee Londra-Amsterdame Londra-Francoforte/Dortmund. Quanto all'idea della Commissione secondo laquale una quota di mercato del 5% giustificherebbe l'assunto che l'impresa di cuitrattasi abbia un'entità sufficiente affinché il suo comportamento sia in linea dimassima tale da incidere sugli scambi tra Stati membri, le ricorrenti si richiamanoalle sentenze del Tribunale 8 giugno 1995, causa T-7/93, Langnese-Iglo/Commissione (Racc. pag. II-1533), e causa T-9/93, Schöller/Commissione(Racc. pag. II-1611), dalle quali emergerebbe da un lato che un mercato del 5%non è sufficiente di per sé per concludere che vi è una restrizione sensibile dellaconcorrenza. Sarebbe inoltre sottolineato nella notifica che la quota di mercatodell'ENS sarebbe rimasta stabile, o addirittura sarebbe diminuita, in quanto ilmercato sarebbe dovuto crescere più rapidamente della capacità dell'ENS diaumentare la frequenza dei suoi servizi (notifica pag. 27, punto c. 6). Il mercatopertinente dei due servizi summenzionati (viaggi d'affari, viaggi di diporto) sarebbequindi molto vasto e sarebbe evidente che l'ENS non avrebbe la facoltà di influiresui prezzi, sulla qualità e sulla disponibilità dei servizi né di escludere o diindebolire la concorrenza.

84.

    Quanto all'affermazione della Commissione contenuta nel controricorso, secondola quale la quota di mercato dell'ENS sul segmento dei viaggi d'affari dovrebbecalcolarsi con riguardo ai voli di primo mattino e della sera piuttosto che inrelazione al complesso dei voli disponibili sull'arco delle 24 ore su una determinatalinea, le ricorrenti sostengono che essa rappresenta una ridefinizione del mercatodi cui trattasi e non è confortata da alcuna prova.

85.

    La Commissione sostiene che la quota di mercato dell'ENS non deve venircalcolata, come proponevano nel loro documento le parti che hanno fatto lanotifica con riguardo al mercato generale del trasporto passeggeri tra il RegnoUnito, da un lato, e la Francia, la Germania e i Paesi del Benelux dall'altro,mercato geografico sul quale l'ENS rappresenterebbe solo il 2,4% del segmento deiviaggi d'affari e il 5% del segmento dei viaggi turistici, vale a dire una quota dimercato complessiva di circa il 4%. Il mercato di cui trattasi si limiterebbe infattialle linee effettivamente gestite dall'ENS, vale a dire Londra-Amsterdam, Londra-Francoforte, Parigi-Glasgow/Swansea, Bruxelles-Glasgow/Plymouth (decisione,paragrafo 29). Secondo questa definizione, l'ENS rappresenterebbe una quota dimercato di almeno il 7% nel segmento dei viaggi d'affari e dell'8% nel segmentodei viaggi turistici, secondo i dati forniti dagli aderenti all'accordo ENS nella loronotifica.

86.

    Secondo la giurisprudenza, una quota di mercato del 5% giustificherebbe il fattoche si consideri l'impresa interessata come di entità sufficiente affinché il suocomportamento sia in linea di massima tale da incidere sugli scambi tra Statimembri (sentenze della Corte 1° febbraio 1978, causa 19/77, Miller/CommissioneRacc. pag. 131, 7 giugno 1983, cause riunite 100/80, 101/80, 102/80 e 103/80,Musique Diffusion Française e a./Commissione, Racc. pag. 1825, e 25 ottobre 1983,causa 107/82, AEG/Commissione, Racc. pag. 3151). La stessa regola varrebbe perle restrizioni della concorrenza che possono scaturire da un accordo tra imprese.A questo proposito la Commissione deduce che, contrariamente a quantosostengono le ricorrenti, non emerge dalle sentenze Langnese-Iglo/Commissione eSchöller/Commissione, citate, che una quota di mercato superiore al 5% siainsufficiente, di per sé, per consentire di concludere che vi è restrizione sensibiledella concorrenza.

87.

    Inoltre, secondo la Commissione, la quota di mercato dell'ENS nel segmento deiviaggi d'affari del mercato di cui trattasi sarebbe molto più alta. Infatti, risulterebbedall'analisi del mercato contenuta nella notifica che la quota dell'ENS su questosegmento del mercato dovrebbe calcolarsi esclusivamente con riguardo ai voli diprimo mattino e della sera, piuttosto che rispetto al complesso dei voli disponibilinell'arco delle 24 ore su una determinata linea. Inoltre, la Commissione sottolineache la previsione della quota di mercato riguarda solo il 1995, vale a dire il primoanno di gestione previsto per i servizi dell'ENS e che, tenuto conto della forzaeffettiva delle imprese ferroviarie interessate sul mercato di cui trattasi e della loroclientela attuale e potenziale, è probabile che questa quota di mercato aumenti. Diconseguenza, vi sarebbe motivo di ritenere che gli accordi ENS eliminino orestringano sensibilmente le possibilità di concorrenza.

88.

    Il Regno Unito, interveniente sostiene che la definizione data dalla Commissionedei mercati di cui trattasi è artificiosamente limitata. Da un lato, il mercatogeografico dovrebbe comprendere globalmente il Regno Unito, la Francia, ilBelgio, i Paesi Bassi, il Lussemburgo e la Germania. D'altro canto, il fatto che imercati di cui trattasi comprendono diversi sistemi di trasporto non sarebbe tenutoin considerazione che nella parte della decisione relativa alla concessione diun'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato. Infine, secondo il Regno Unito,i firmatari di un accordo che detengono una quota di mercato inferiore al 10% noneserciterebbero, in generale, alcuna influenza sul mercato, indipendentementedall'entità del loro giro d'affari, sicché, sotto detto limite, sarebbero necessariecircostanze particolari affinché l'oggetto o l'effetto anticoncorrenziale dell'accordodi cui trattasi sia sufficientemente pregiudizievole o sensibile.

89.

    La Commissione ribatte che la tesi prospettata dal Regno Unito, secondo la qualesolo una quota di mercato del 10% può giustificare l'applicazione dell'art. 85, n. 1del Trattato, non ha alcun fondamento nella giurisprudenza.

Giudizio del Tribunale

90.

    In primo luogo si deve osservare che, per valutare gli effetti degli accordi ENS sullaconcorrenza e sul commercio tra Stati membri, la Commissione, nella decisioneimpugnata, ha definito due mercati di servizi pertinenti, nella fattispecie un mercatoper il trasporto delle persone che viaggiano per affari, per le quali il trasportoaereo in volo di linea e il trasporto ferroviario a grande velocità rappresentanomodi di trasporto sostituibili (mercato «intermodale» dei viaggi d'affari), e unmercato del trasporto delle persone che viaggiano per turismo, per le quali i servizisurrogabili comprendono l'aereo in classe turistica, il treno, l'autobus edeventualmente l'autovettura privata (mercato «intermodale» dei viaggi di diporto)(v. punti 26 e 27 della decisione).

91.

    D'altro canto, la Commissione ha ritenuto, richiamandosi alla sentenza della Corte11 aprile 1989, causa 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro(Racc. pag. 803), che il mercato geografico di cui trattasi dovesse essere limitatoalle linee effettivamente servite dall'ENS (punti 28 e 29 della decisione), vale adire:

-    Londra-Amsterdam,

-    Londra-Francoforte/Dortmund,

-    Parigi-Glasgow/Swansea,

-    Bruxelles-Glasgow/Plymouth.

92.

    Poiché questa definizione del mercato geografico non è stata contestata dallericorrenti, ne consegue che gli accordi ENS avrebbero dovuto essere valutati soloin base ai quattro mercati geografici distinti sopra menzionati e soltanto nell'ambitodi un mercato intermodale che comprende diversi mezzi di trasporto, come il treno,l'aereo, l'autobus e l'autovettura. Si deve quindi stabilire su questa base se laCommissione abbia correttamente valutato le quote di mercato dell'ENS perconcludere che gli accordi ENS avevano un effetto rilevante sul commercio tra gliStati membri, dato che, secondo la notifica delle ricorrenti, dette quote di mercatonon supererebbero il limite critico del 5% e sarebbero comunque insignificanti.

93.

    A questo proposito, il Tribunale osserva che la decisione impugnata non contienealcun riferimento alle quote di mercato dell'ENS né alle quote di mercato deglialtri operatori, concorrenti dell'ENS, che sono anch'essi presenti sui vari mercatiintermodali presi in considerazione dalla Commissione in quanto mercati pertinentiai fini dell'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Ne consegue che,contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, anche qualora gli accordi ENSproducano restrittivi sulla concorrenza, ciò non toglie che, siccome detti elementidi analisi del mercato pertinente non figurano nella decisione impugnata, ilTribunale non è in grado di giudicare se le presunte restrizioni della concorrenzaabbiano un effetto rilevante sugli scambi tra gli Stati membri e rientrino quindinella sfera d'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, tenuto conto, in particolare,della concorrenza intermodale che, secondo la stessa decisione, caratterizza i duemercati di servizi considerati.

94.

    Solo nella fase del procedimento contenzioso dinanzi al Tribunale la Commissionesi è richiamata, per la prima volta, alla notifica delle parti per sostenere come neemergesse che, «anche in base alle previsioni modeste - e per natura restrittive -dell'ENS, che si fondano su una definizione più ristretta del mercato, la quota dimercato della Night Services sarebbe del 7% nel segmento dei viaggi d'affari,mentre sarebbe dell'8% nel segmento dei viaggi turistici». Inoltre, solo nella fasescritta del procedimento la Commissione ha sostenuto per la prima volta che, perquanto riguarda il segmento del mercato dei viaggi d'affari, si deve calcolare laquota di mercato dell'ENS con riguardo ai voli di primo mattino e della seraanziché relativamente a tutti i voli disponibili nell'arco delle 24 ore su unadeterminata linea, il che mostrerebbe che la quota di mercato dell'ENS è di fattomolto maggiore.

95.

    Orbene, anche se, secondo una giurisprudenza costante, nella motivazione delledecisioni che adotta per provvedere all'applicazione delle norme sulla concorrenzala Commissione non è tenuta a discutere tutti i punti di fatto e di diritto e adesporre le considerazioni che l'hanno indotta ad adottare la decisione, essa ètuttavia tenuta, ai sensi dell'art. 190 del Trattato, a menzionare quantomeno i fattie le considerazioni che rivestono importanza essenziale nell'economia della suadecisione, consentendo così al giudice comunitario ed alle parti interessate diconoscere le condizioni nelle quali essa ha applicato il Trattato (sentenza dellaCorte 17 gennaio 1995, causa C-360/92 P, Publishers Association/Commissione,Racc. pag. I-23, punto 39; sentenze del Tribunale 27 novembre 1997, causa T-290/94, Kaysersberg/Commissione, Racc. pag. II-2137, punto 150, e 19 febbraio1998, cause riunite T-369/94 e T-85/95, DIR International Film e a./Commissione,Racc. pag. II-357, punto 117). Inoltre, emerge dalla giurisprudenza che, salvocircostanze eccezionali, una decisione deve essere corredata di una motivazioneinclusa nel testo e non può essere espressa per la prima volta, ex post, dinanzi algiudice (sentenze del Tribunale 2 luglio 1992, causa T-61/89, DanskPelsdyravlerforening/Commissione, Racc. pag. II-1931, punto 131; 21 marzo 1996,causa T-230/94, Farrugia/Commissione, Racc. pag. II-195, punto 36, e 12 dicembre1996, causa T-16/91 RV, Rendo e a./Commissione, Racc. pag. II-1827, punto 45).

96.

    Risulta dalla giurisprudenza summenzionata che, se una decisione dellaCommissione che applica l'art. 85, n. 1, del Trattato è viziata da omissioni rilevanti,come il mancato riferimento alle quote di mercato delle imprese interessate, laCommissione non può ovviarvi invocando per la prima volta davanti al Tribunaledati e altri elementi d'analisi che consentono di assodare che gli elementi essenzialiper l'applicazione dell'art. 85, n. 1, sussistono effettivamente nella fattispecie, salvoche si tratti di elementi di analisi non contestati da alcuna delle parti durante ilprocedimento amministrativo previo.

97.

    Orbene, dalle stime fornite dalle ricorrenti nella notifica emerge che le quote dimercato dell'ENS non dovevano superare il 4% e che solo sulla base di unadefinizione ristretta del mercato potevano eventualmente raggiungere il 7% per ilmercato dei viaggi d'affari e l'8% per il mercato dei viaggi di diporto (v. punto 2.1.2della notifica), senza tuttavia esercitare un effetto rilevante sulla concorrenza. Neconsegue che, per quel che riguarda l'effetto degli accordi ENS sul commercio tragli Stati membri, le ricorrenti e la Commissione non partivano dalla stessapremessa, in quanto le prime ritenevano che detti accordi non avessero effettirilevanti sul commercio intracomunitario. Pertanto, la Commissione era tenuta afornire una motivazione sufficiente circa la rilevanza degli effetti degli accordi ENSsul commercio tra Stati.

98.

    Si deve aggiungere, d'altro canto, che, anche ammesso che la Commissione possainvocare per la prima volta dinanzi al Tribunale dati ed altri elementi di analisi asostegno della fondatezza della sua decisione, ciò non toglie che le conclusioni chela Commissione ha tratto dalla notifica delle parti (v. sopra, punto 94) non sonocorrette. Infatti, risulta dalla tabella 17 della notifica (punto 26) che le quote dimercato dell'ENS sul segmento dei viaggi d'affari si collocherebbe sotto il 5% sututte le linee interessate:

-    Londra-Amsterdam            :    3%

-    Londra-Francoforte/Dortmund    :    3%

-    Parigi-Glasgow/Swansea        :    4%

-    Bruxelles-Glasgow/Plymouth        :    1%.

99.

    Quanto al segmento dei viaggi di diporto, dalla tabella 17 della notifica delle partirisulta inoltre che, in due delle quattro linee servite dall'ENS soltanto, la quota dimercato dell'ENS supererebbe il 5%, senza raggiungere comunque la misuradell'8% prospettata dalla Commissione:

-    Londra-Amsterdam            :    7%

-    Londra-Francoforte/Dortmund    :    6%

-    Parigi-Glasgow/Swansea        :    4%

-    Bruxelles-Glasgow/Plymouth        :    1%.

100.

    Inoltre, risulta dalla notifica che le quote dell'ENS sul mercato dei viaggi di diportodovevano rimanere stabili o addirittura diminuire nella prospettiva di un aumentodel complesso del mercato e tenuto conto delle limitate possibilità d'aumento dellacapacità dell'ENS. Orbene, anche se è vero che, come si è ricordato, laCommissione non deve discutere tutti i punti di fatto e di diritto che sono statisollevati nel corso del procedimento amministrativo precedente l'adozione delladecisione impugnata, quest'ultima considerazione delle notificanti costituiva unargomento essenziale a sostegno dell'irrilevanza degli effetti degli accordi ENS sulcommercio tra Stati. Quindi non si può concludere - contrariamente a quantosostiene la Commissione - che secondo la notifica la quota di mercato dell'ENS sulmercato dei viaggi di diporto era dell'8% o quanto meno superiore al 5%.

101.

    A questo proposito si deve osservare che, anche se nei punti 2.1.2 e 4.c.5.2.(d) delsunto della notifica e II.4.c.5.2.(d) della notifica le parti hanno tra l'altro sostenutoche la quota di mercato dell'ENS avrebbe potuto eventualmente raggiungere il 7%nel segmento dei viaggi d'affari e l'8% nel segmento dei viaggi turistici, si devesottolineare che, secondo le notificanti, dette quote dovrebbero venire prese inconsiderazione solo nell'ambito di una definizione più ristretta del mercato, basatasu itinerari da «città a città» («city to city flows») ed escludendo la concorrenzaresidua delle autovetture e degli autobus. Inoltre, tali stime di parte si riferivanoa quote medie di un mercato geografico globale e non già ai quattro itinerarieffettivamente serviti dall'ENS e correttamente considerati dalla Commissionecome i vari mercati geografici pertinenti nell'ambito dei quali gli accordi ENSdovevano venire valutati. Ne consegue che, in quanto la decisione impugnata, daun lato, non ha definito i mercati di cui trattasi con riguardo a un traffico da «cittàa città», ma relativamente a un traffico comprendente più destinazioni (peresempio da Parigi verso Glasgow e Swansea), d'altro lato, non ha affatto esclusodalla definizione del mercato la concorrenza residua delle autovetture e degliautobus e, infine, non ha valutato gli effetti degli accordi ENS in base ad unmercato geografico globale, bensì in base ai quattro itinerari effettivamente servitidall'ENS, la Commissione non poteva concludere per l'esistenza di quote dimercato della misura, sopra menzionata, del 7 e 8% rispettivamente.

102.

    In ogni modo, anche se, come si è rilevato, la quota dell'ENS sul mercato deitrasporti turistici eccedeva, di fatto, il 5% su determinate linee e raggiungeva quindiil 7% sul percorso Londra-Amsterdam e il 6% sul percorso Londra-Francoforte/Dortmund (v. sopra, punto 93), si deve ricordare che, secondo lagiurisprudenza, un accordo può esulare dal divieto sancito dall'art. 85, n. 1, delTrattato quando incide sul mercato solo in modo insignificante, tenuto conto dellamodesta posizione che occupano gli interessati sul mercato dei prodotti o deiservizi di cui trattasi (sentenza della Corte 9 luglio 1969, causa 5/69, Völk, Racc.pag. 295, punto 7). Quanto all'aspetto quantitativo dell'incidenza sul mercato, laCommissione ha sostenuto che, conformemente alla sua citata comunicazionerelativa agli accordi di importanza minore, l'art. 85, n. 1, si applica ad un accordoallorché la quota di mercato delle parti contraenti è del 5%. Tuttavia il Tribunaleosserva che il solo fatto che questo limite possa venir raggiunto e anche superatonon consente di concludere con certezza che un accordo ricada sotto il divieto dicui all'art. 85, n. 1, del Trattato. Infatti, emerge dal testo stesso del punto 3 dellapredetta comunicazione che, «tuttavia, la definizione in termini quantitativi dellanozione di sensibilità data dalla Commissione non ha un valore assoluto» e che «indeterminati casi è possibile che anche accordi conclusi fra imprese che superanoi limiti stabiliti incidano sul commercio tra Stati membri o sulla concorrenzasoltanto in misura insignificante, e di conseguenza non siano contemplati daldisposto dell'articolo 85, paragrafo 1» (v. anche sentenza Langnese-Iglo/Commissione, citata, punto 98). Inoltre, e a titolo puramente indicativo, si devericordare che detta analisi è corroborata dalla comunicazione della Commissionedel 1997 relativa agli accordi di importanza minore (GU 1997, C 372, pag. 13), chesostituisce la citata comunicazione della Commissione 3 settembre 1986, secondola quale anche accordi che non sono di minore importanza possono esulare daldivieto delle intese a motivo della loro influenza esclusivamente favorevole sulgioco della concorrenza.

103.

    Pertanto il Tribunale considera che quando, come nella fattispecie, degli accordiorizzontali stipulati tra imprese raggiungono o superano di poco il limite del 5%,ritenuto dalla stessa Commissione limite critico, che può giustificare l'applicazionedell'art. 85, n. 1, del Trattato, la Commissione deve fornire una motivazionesufficiente circa le ragioni per le quali ritiene che tali accordi ricadano sotto ildivieto dell'art. 85, n. 1, del Trattato. A maggior ragione ciò vale allorché, comenella fattispecie, da un lato, come hanno esposto le ricorrenti nella notifica, l'ENSdeve operare su mercati dominati, in ampia misura, da altri mezzi di trasporto,come l'aeroplano, e allorché, d'altra parte, come hanno sostenuto le ricorrenti,nella prospettiva di un aumento della domanda sui mercati pertinenti, e tenendoconto delle limitate possibilità d'aumento delle capacità dell'ENS, le sue quote dimercato o diminuiranno o rimarranno stabili. Una siffatta motivazione sarebbe delpari necessaria nella fattispecie dato che, come ha affermato la Corte nellasentenza Musique Diffusion Fraçaise e a./Commissione, citata, un accordo puòesercitare un'influenza rilevante sulla corrente degli scambi tra gli Stati membrianche se le quote di mercato delle imprese ricorrenti non superano il 3%, purchédette quote di mercato siano superiori a quelle di terzi concorrenti (punto 86).

104.

    Il Tribunale osserva che però nella fattispecie detta motivazione non è stata fornita.

105.

    Da quanto precede risulta che la decisione impugnata non contiene unamotivazione che consenta al giudice comunitario di pronunciarsi sulle quotedetenute dall'ENS sui vari mercati pertinenti e quindi sull'effetto rilevante degliaccordi ENS sul commercio tra gli Stati membri, sicché la decisione va annullataper questo motivo.

Seconda parte: sulla valutazione degli effetti restrittivi degli accordi ENS sullaconcorrenza

Argomenti delle parti

106.

    Le ricorrenti sostengono che gli accordi ENS non restringono la concorrenza né trai fondatori, né tra questi e l'ENS, né nei confronti dei terzi e che la presenza di retidi imprese comuni sul mercato ferroviario non ha fatto registrare alcun aumentodelle asserite limitazioni della concorrenza. Inoltre, gli effetti favorevoli chescaturiscono dagli accordi ENS supererebbero le restrizioni che da questiassertivamente derivano. La decisione sarebbe quindi viziata da difetto dimotivazione o quantomeno da manifesti errori di valutazione.

107.

    Per quanto riguarda, in primo luogo, le restrizioni della concorrenza tra i fondatorie tra questi e l'ENS, le ricorrenti sostengono che, tenuto conto delle difficoltàsostanziali che le imprese ferroviarie e l'ENS dovranno affrontare, non si puòsostenere che potrebbe verificarsi sui mercati di cui trattasi una concorrenzaapprezzabile tra le imprese ferroviarie per i nuovi servizi che saranno offertidall'ENS. A questo proposito l'ENS e l'EPS si richiamano ad una lettera dellaLazard Brothers del 27 aprile 1992 inviata alla BR (allegato 7 della notifica), dallaquale emergerebbe che nessuna delle imprese ferroviarie avrebbe assunto da soladetti rischi, il che sarebbe stato riconosciuto dalla Commissione nella sua decisione.Inoltre, l'acquisto di materiale rotabile implicherebbe varie spese fisse, di unimporto tale che un'impresa potrebbe trarne vantaggio solo se la sua produzioneraggiungesse un volume minimo come quello auspicato dall'ENS. Nessuna delleimprese ferroviarie avrebbe quindi potuto da sola aumentare il volume dei suoiservizi fino a raggiungere il minimo giudicato necessario.

108.

    A questo proposito l'UIC e la NS aggiungono che non vi possono essere restrizionidella concorrenza potenziale tra gli aderenti agli accordi ENS poiché, secondo ladirettiva 91/440, nessuna delle imprese ferroviarie sarebbe in grado di gestire dasola una qualsiasi delle linee di cui trattasi, ma sarebbe obbligata ad aderire adun'associazione internazionale. Ad esempio, la linea Londra-Amsterdam nonavrebbe potuto venire gestita dalla SNCF e dall'EPS senza la partecipazione dellaNS. Poiché l'EPS e la NS sono «soci necessari» in qualsiasi associazioneinternazionale che gestisca questa linea, la partecipazione ulteriore della SNCF, chenon sarebbe un concorrente attuale o potenziale della NS o dell'EPS sulla linea dicui trattasi, non potrebbe costituire una restrizione della concorrenza. Quanto alfatto che l'ENS opererebbe su una linea avente un terminale in Belgio mentrel'impresa ferroviaria belga, la SNCB, non ha aderito agli accordi ENS, le ricorrentisottolineano che il fatto che la SNCB debba prestare all'ENS i «serviziindispensabili» sarebbe il risultato di una decisione puramente commerciale e nongià di un obbligo imposto dal diritto comunitario.

109.

    In quanto le quattro linee gestite dall'ENS devono considerarsi quattro mercatigeografici distinti (decisione, punto 29), ne conseguirebbe del pari che i quattrocollegamenti vanno considerati come non in concorrenza tra loro, sicché la gestionecombinata di questi quattro collegamenti in una sola associazione non rappresentauna restrizione di concorrenza.

110.

    Quanto all'assunto secondo il quale gli accordi ENS restringerebbero laconcorrenza tra gli aderenti agli accordi e le nuove imprese ferroviarie, ivicomprese le imprese controllate da quelle esistenti, esso sarebbe privo difondamento. Nel caso delle nuove imprese questa considerazione sarebbe infattipriva di pertinenza per l'analisi di eventuali restrizioni di concorrenza tra le impresepartecipanti. L'affermazione che i fondatori potrebbero costituire, nei paesi servitidall'ENS diversi dal loro paese di insediamento, imprese controllate che potrebberoacquisire lo status di «imprese ferroviarie» ai sensi della direttiva 91/440 e con lequali ciascuna delle imprese ferroviarie interessate potrebbe organizzare trasportinotturni attraverso un gruppo che esclude qualsiasi altro aderente all'ENS, sarebbeipotetica. Da un lato, nessuna delle imprese ferroviarie che partecipano all'ENSavrebbe in realtà controllate di questo genere. D'altro canto le imprese ferroviarienon avrebbero la possibilità di costituire imprese controllate aventi lo status diimprese ferroviarie negli Stati membri nei quali operano altre imprese ferroviarie,quantomeno prima dell'entrata in vigore di due proposte di direttiva che integranoil quadro regolamentare della direttiva 91/440. Inoltre, anche se un siffatto quadroregolamentare già esistesse, sarebbe del tutto irrealistico, in una prospettivacommerciale, immaginare che la DB costituisca ad esempio una propria impresaferroviaria nei Paesi Bassi per gestire con l'EPS un collegamento ferroviarionotturno tra il Regno Unito e Amsterdam senza coinvolgervi la NS. Comunque sia,le conclusioni della Commissione sarebbero ancor più contestabili in quanto lacooperazione nell'ambito dell'ENS non è esclusiva, giacché nulla negli accordi ENSimpedirebbe agli aderenti di far parte di un'associazione in concorrenza con l'ENS.

111.

    A questo proposito la SNCF aggiunge che, contrariamente a quanto sostiene laCommissione, la possibilità per ciascuna compagnia ferroviaria di costituireun'impresa controllata negli altri Stati membri al fine di costituire con essaun'associazione non sussiste, data l'esistenza di monopoli costituiti per legge negliStati membri e l'insussistenza di una normativa del Consiglio che conferisca unsiffatto diritto di insediamento. D'altro canto, la partecipazione di più impreseferroviarie agli accordi ENS sarebbe priva di conseguenze, dal momento che esseoperano su assi distinti e non sono quindi in situazione di concorrenza su ciascunodegli altri mercati geografici presi in esame. Infine, la SNCF sottolinea che i rischifinanziari connessi all'instaurazione dell'ENS non possono essere sopportati da unasola impresa, come riconosce la stessa Commissione al punto 63 della suadecisione.

112.

    Analogamente, l'argomento della Commissione secondo il quale ciascuna impresaferroviaria potrebbe avere la funzione di «operatore di trasporti» ferroviario al difuori del paese d'insediamento, acquistando dalle imprese interessate i serviziferroviari indispensabili, si fonderebbe su una descrizione poco realistica delmercato e sarebbe incompatibile con il regime instaurato con la direttiva 91/440.Non sarebbe quindi giustificato supporre, ad esempio, che la DB abbia interessea creare una struttura speciale e a trattare i diritti d'accesso con il gestoredell'infrastruttura britannica, la SNCF e la NS, per costituire un collegamentoferroviario notturno tra Amsterdam e Londra. Un siffatto comportamento nonsarebbe d'altra parte possibile sotto il profilo commerciale, poiché nessuno degliaderenti agli accordi ENS disporrebbe di sufficienti mezzi finanziari e commerciali.

113.

    Il ragionamento della Commissione si fonderebbe anche su una descrizione delmercato incompatibile con il regime della direttiva 91/440. Infatti, facendo unadistinzione artificiosa tra le imprese ferroviarie e una nuova categoria ipotetica dipartecipanti al mercato, definiti «operatori di trasporti», la Commissione avrebbecreato diritti d'accesso e di transito che non sono contemplati dalla direttiva.L'analisi della Commissione sfocerebbe d'altro canto nella conclusione che qualsiasicostituzione di un'associazione internazionale restringe di per sé la concorrenza peril solo fatto che i suoi aderenti avrebbero potuto creare anche un'altra associazione.Un siffatto ragionamento sarebbe ancor più inaccettabile dal momento che sarebbeimpossibile per le imprese ferroviarie partecipanti stabilire come i servizi dell'ENSdovranno venir strutturati alla scadenza dell'esenzione concessa, il che avrebbel'effetto di scoraggiare altre iniziative delle imprese ferroviarie della Comunità percostituire nuovi servizi di trasporti internazionali.

114.

    In secondo luogo, per quanto riguarda presunte restrizioni all'accesso dei terzi(punti 46-48 della decisione impugnata) le ricorrenti sostengono che l'analisi dellaCommissione è erronea in fatto e in diritto. Anzitutto, la possibilità di esclusionedei terzi dovrebbe venir valutata rispetto ai mercati intermodali di cui trattasi, suiquali l'impresa comune opererà e per i quali, secondo i punti 26 e 27 delladecisione, esistono altri modi di trasporto alternativi. Orbene, l'analisi di cui trattasisi baserebbe su un'altra definizione del mercato, vale a dire il mercato dellafornitura dei servizi ferroviari indispensabili, che sarebbe diversa dalla definizioneespressamente presa in considerazione nella decisione.

115.

    La valutazione della Commissione si fonderebbe poi sulla premessa erronea chel'ENS debba considerarsi «operatore di trasporti» al quale le società madriforniscono servizi ferroviari. Orbene, l'ENS non sarebbe un operatore di trasporti,bensì un'associazione internazionale di imprese ferroviarie ai sensi della direttiva91/440, costituita onde permettere alle imprese fondatrici di fornire prestazioni ditrasporto internazionale passeggeri conformemente all'art. 10, n. 1, della direttiva.Il fatto che le imprese madri abbiano optato per un raggruppamento in formasocietaria sarebbe a questo proposito privo di pertinenza quanto alla qualificazionegiuridica dell'ENS. Quindi, contrariamente a quanto sostiene la Commissione, dalmomento che le imprese fondatrici forniscono esse stesse, tramite l'associazione incausa, prestazioni di trasporto di viaggiatori, non può sussistere un mercato amonte della fornitura dei servizi ferroviari ad operatori ed un mercato distinto sulquale opererebbe l'ENS, come si sostiene nella decisione. In ogni caso leconclusioni della Commissione si fonderebbero sulla supposizione erronea chequalsiasi «operatore di trasporti», indipendentemente dalla sua indole (ad esempiouna catena di alberghi), abbia il diritto di chiedere la fornitura della motrice.

116.

    Inoltre, l'argomento della Commissione si fonderebbe sull'erronea ipotesi che l'EPSsia un'impresa controllata al 100% dalla BR e/o dal gestore di infrastrutturabritannica Railtrack ed occupi una posizione dominante nel Regno Unito, mentrein realtà l'EPS è stata ceduta dalla BR al governo del Regno Unito (v. sopra, punto12) e la sua posizione è lungi dall'essere dominante su qualsiasi mercato. Infatti,l'EPS avrebbe ricordato alla Commissione nella lettera del 30 giugno 1994 (allegato9 del suo atto introduttivo) di non essere né proprietaria né esercente diinfrastruttura e di aver accesso solo ai segmenti orari ad essa riservati e di cui habisogno sulla rete del Regno Unito, che rappresentano una piccola parte deisegmenti orari sulle linee di cui trattasi. Analogamente, l'EPS avrebbe solo pocopersonale ferroviario e il suo parco motrici sarebbe ridotto. Ne conseguirebbe chel'EPS non è in posizione dominante quanto all'accesso all'infrastruttura della retebritannica.

117.

    Peraltro la Commissione non avrebbe spiegato perché l'asserita potenza economicadelle imprese ferroviarie partecipanti costituirebbe in quanto tale un ostacoloall'accesso al mercato per i terzi. Infatti, l'argomento tratto dall'esistenza diconcorrenti attuali o potenziali, nonché dal pregiudizio che arrecherebbero lepresunte relazioni privilegiate tra le imprese ferroviarie e l'ENS alla concorrenzasui mercati a valle rientrerebbe nella sfera delle congetture. Anche se le impreseferroviarie fossero le uniche a possedere le motrici e anche se ciascuna di esserifiutasse di fornire le motrici a un nuovo operatore, l'effetto sui mercati interessaticorrettamente definiti sarebbe di fatto minimo. D'altra parte, secondo la direttiva91/440 le imprese ferroviarie partecipanti sono in ogni caso obbligate, in quantoesercenti di infrastrutture, a fornire taluni servizi ai terzi. Inoltre l'acquisizione dellemotrici (in particolare usate) mediante locazione, leasing o a qualsiasi altro titolo,non rappresenterebbe un investimento enorme per i terzi e alcun elemento di fattoconsentirebbe alla Commissione di sostenere che solo le imprese ferroviarieinteressate le possiedano o che qualsiasi nuovo operatore incontrerebbe difficoltàa procurarsele. Inoltre, sarebbe possibile, invece di ordinare locomotori nuovi o dimodello particolare, modificare le motrici esistenti onde renderle idonee allacircolazione nel tunnel sotto la Manica. In ogni caso, il semplice fatto che lacreazione di un'impresa comune richieda alcuni ingenti investimenti di capitale nonpotrebbe considerarsi come barriera all'entrata sul mercato. Quanto al riferimentofatto dalla Commissione nelle sue memorie all'effetto di esclusione che scaturirebbedalla convenzione sull'uso del tunnel sotto la Manica, le ricorrenti ribattono chedetta convenzione ha costituito oggetto di una decisione d'esenzione dellaCommissione in virtù dell'art. 85, n. 3, del Trattato e sottolineano che i segmentiche l'ENS utilizzerà faranno parte dei segmenti che la convenzione Eurotunnel hariservato alla SNCF e alla BR, sicché il numero di segmenti riservati ai terzi nonè diminuito.

118.

    Per quanto riguarda, in terzo luogo, gli effetti restrittivi dovuti all'esistenza di unarete di imprese comuni, le ricorrenti sottolineano che dette altre imprese comunioperano su mercati di prodotti o di servizi diversi dal mercato sul quale opereràl'ENS, vale a dire il mercato del trasporto combinato delle merci e il mercato deltrasporto ferroviario dei veicoli, e che esse non esercitano attività concorrenti nécomplementari. Orbene, la decisione non conterrebbe la minima analisi del modoin cui l'esistenza presunta di una rete di imprese comuni ferroviarie inciderebbesulla concorrenza nel mercato del trasporto passeggeri e sarebbe inoltre incontraddizione con i principi esposti dalla Commissione nella sua comunicazionedel 1993.

119.

    Infine, per quel che riguarda la valutazione globale degli effetti degli accordi ENS,l'ENS e l'EPS sostengono che, secondo una giurisprudenza costante della Corte(sentenze della Corte 30 giugno 1966, causa 56/65, STM, Racc. pag. 261; 13 luglio1966, cause riunite 56/64 e 58/64, Consten e Grundig/Commissione, Racc. pag. 457;Metro/Commissione, citata; 8 giugno 1982, causa 258/78, Nungesser eEisele/Commissione, Racc. pag. 2015; 28 gennaio 1986, causa 161/84, Pronuptia,Racc. pag. 353, e 28 febbraio 1991, causa C-234/89, Delimitis, Racc. pag. I-935), glieffetti favorevoli di un accordo sulla concorrenza devono venir vagliati rispetto aglieffetti anticoncorrenziali. Se gli effetti favorevoli alla concorrenza prevalgono suglieffetti anticoncorrenziali e se questi ultimi sono necessari per l'applicazionedell'accordo, questo non può considerarsi come avente lo scopo o l'effetto diimpedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercatocomune ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato.

120.

    A questo proposito le ricorrenti sostengono che gli accordi di cui trattasicontribuiscono largamente a favorire la concorrenza su entrambi i mercati di serviziconsiderati, come definiti ai punti 26 e 27 della decisione. In particolare, il mercatodel trasporto delle persone che viaggiano per affari sulle linee gestite dalle ENSsarebbe dominato da poche compagnie aeree che, secondo lo studio del flusso deipasseggeri internazionali (International Passenger Survey) effettuato dall'Office ofPopulation Censuses and Surveys, detenevano il 74% di detto mercato nel 1991.Inoltre l'ENS avrebbe dimostrato, nella sua notifica, che poteva ottenere il 7% delmercato mentre le compagnie aeree ne deterranno il 78% e che la sua costituzioneavrebbe ridotto così in certa misura il dominio del mercato da parte dei vettoriaerei. La Commissione avrebbe d'altro canto riconosciuto che la situazione eraidentica per il mercato dei viaggi turistici. In definitiva, gli effetti favorevoli degliaccordi di cui trattasi dovrebbero quindi avere il sopravvento su qualsiasi ipoteticoeffetto anticoncorrenziale.

121.

    La Commissione osserva che il fatto che gli aderenti all'ENS hanno assunto rischicommerciali notevoli e sopportato spese ingenti non significa che sia improbabileuna forte concorrenza tra le imprese ferroviarie interessate sul mercato pertinente.Secondo la Commissione, un'impresa ferroviaria insediata in uno Stato membroavrebbe il diritto di costituire un'associazione internazionale con un'altra impresaferroviaria insediata in un altro Stato membro e ottenere dall'Eurotunnel, gestoredell'infrastruttura, i segmenti orari necessari per attraversare il tunnel sotto laManica onde esercitare servizi di trasporto internazionale (decisione, punto 42).Inoltre qualsiasi impresa ferroviaria aderente all'accordo ENS potrebbe svolgeredirettamente la funzione di operatore di trasporti e costituire un'impresacontrollata che, acquistando dalle imprese ferroviarie interessate i serviziindispensabili, potrebbe anche prestare servizi di trasporto internazionali (decisione,punti 43 e 44). Affidando la gestione e la vendita di detti servizi alla loro impresacomune ENS, le ricorrenti restringerebbero quindi notevolmente le possibilità diconcorrenza sul mercato di cui trattasi (decisione punto 45). Infine, emergerebbedalla decisione dell'impresa ferroviaria tedesca DB di costituire un'impresa comunecon le ferrovie svizzere e le ferrovie austriache, onde fornire servizi notturni tra lecittà svizzere, tedesche e austriache, che la possibilità per un'impresa ferroviariaaderente agli accordi ENS di creare un'impresa controllata nel Regno Unito e/oin altri Stati membri onde fornire servizi notturni non è né irrealistica né illusoria.

122.

    Quanto al fatto che ciascuna delle parti ricorrenti è un socio necessario per lagestione delle linee sulle quali opera l'ENS, la Commissione ribatte che le ENS noncostituisce un'impresa ferroviaria ai sensi della direttiva 91/440, bensì un «operatoredi trasporti» che acquista i servizi ferroviari necessari presso imprese ferroviarie.Inoltre, il fatto che la linea Bruxelles-Glasgow/Plymouth dovesse essere gestitadall'ENS, sebbene la SNCB non aderisca all'accordo, dimostrerebbe che lapartecipazione di ciascuna delle quattro imprese ferroviarie stabilite negli Statimembri interessati non era una condizione sine qua non per la gestione dei servizidi cui trattasi.

123.

    Quanto all'argomento delle ricorrenti secondo il quale non sarebbe possibile perle imprese ferroviarie interessate costituire imprese controllate strutturate comeimprese ferroviarie nei vari Stati membri e costituire quindi altre associazioniinternazionali in concorrenza con l'ENS, la Commissione sostiene che non vi èalcun ostacolo giuridico che impedisca alle imprese ferroviarie di insediarsi in altriStati membri. Il principio della libertà di stabilimento di cui all'art. 52 del Trattatosarebbe diventato pienamente applicabile alla fine del periodo transitorio, sicchéil fatto che, al momento dell'adozione della decisione impugnata, il Consiglio nonaveva ancora adottato la proposta di direttiva relativa alle licenze delle impreseferroviarie sarebbe privo di pertinenza, in quanto l'obiettivo di una siffatta direttivaera solo quello di facilitare l'esercizio del diritto di stabilimento e non già diconferire detto diritto (sentenza della Corte 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners,Racc. pag. 631).

124.

    Quanto all'argomento delle ricorrenti secondo il quale il quadro giuridico creatodalla direttiva 91/440 non consente alle imprese ferroviarie di costituire un'impresacontrollata in qualità di operatore di trasporti, la Commissione sottolinea che,anche se detta direttiva si applica solo alle imprese ferroviarie la cui attivitàprincipale è la fornitura di prestazioni di trasporti ferroviari di merci e/o diviaggiatori, garantendo obbligatoriamente la trazione (art. 3), ciò non toglie peròche gli operatori di trasporti che non sono essi stessi imprese ferroviarie ai sensidell'art. 3 di detta direttiva e che quindi non dispongono del diritto d'accessoall'infrastruttura ferroviaria, possono comunque proporre prestazioni di trasportomerci per ferrovia e/o di servizi acquistando presso le imprese ferroviarie i servizidi trazione e il diritto d'accesso all'infrastruttura ferroviaria. Sarebbe questo, perl'appunto, il modo in cui operano l'ACI per quanto riguarda il trasporto combinatoe l'ENS per quel che riguarda il trasporto viaggiatori.

125.

    Essa sottolinea a questo proposito di aver già sostenuto un identico punto di vistanelle lettere inviate alle parti notificanti il 29 ottobre 1993 (controricorso, allegato4) e il 28 febbraio 1994 e che, dopo aver consultato le imprese ferroviarie aderentiall'ENS, il presidente dell'ENS, con lettera 13 aprile 1994 indirizzata allaCommissione (controricorso, allegato 6), ha confermato il loro assenso a fornireservizi notturni ai concorrenti dell'ENS sulle stesse linee.

126.

    Quanto al fatto che gli accordi ENS non conterrebbero una clausola d'esclusiva enon impedirebbero quindi alle imprese ferroviarie interessate di costituire diversigruppi internazionali che possono far concorrenza all'ENS, la Commissionesottolinea che una siffatta ipotesi è molto improbabile, dato che, durante ilprocedimento amministrativo, le imprese ferroviarie interessate hanno insistito sullanecessità di riunire la loro esperienza e le loro risorse finanziarie per garantire ilsuccesso commerciale dell'ENS.

127.

    La Commissione contesta poi l'addebito secondo il quale essa avrebbe mal valutatogli effetti restrittivi dell'accordo ENS sui terzi e si richiama in proposito ai punti 46e 48 della decisione impugnata. Ritiene che, anche se la costituzione dell'ENS noncomporta una restrizione all'accesso dei terzi agli altri modi di trasporto, che sonoalternativi rispetto ai servizi offerti dall'ENS, l'accesso delle imprese ferroviarie edegli operatori di trasporti al segmento ferroviario del mercato pertinente potrebbetuttavia venire ostacolato, dato che l'ENS si compone di imprese ferroviarie potentiche controllano nel contempo l'impiego dell'infrastruttura ferroviaria e la fornituradi servizi di trazione. Secondo la Commissione non è indispensabile che l'ostacoloall'accesso riguardi ciascun segmento del mercato allorché si tratta, come nellafattispecie, di un mercato composito. Essa aggiunge che il fatto che la convenzioneEurotunnel firmata tra l'Eurotunnel BR e la SNCF abbia costituito oggetto di unadecisione d'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato nulla toglie allapertinenza della valutazione della posizione economica dell'EPS e delle SNCF, chedetengono il 75% dei segmenti riservati ai treni internazionali nel tunnel sotto laManica.

128.

    Per quanto riguarda le restrizioni della concorrenza che scaturiscono dalla fornituradei servizi ferroviari indispensabili all'ENS, la Commissione riconosce che, per quelche riguarda la fornitura dei segmenti orari, in virtù della direttiva le associazioniinternazionali possono ottenere l'accesso all'infrastruttura direttamente presso igestori di infrastrutture. Ciò non si applicherebbe però agli operatori di trasportiper quanto riguarda tanto la fornitura dei segmenti orari quanto quella dellatrazione e del personale qualificato. In effetti, poiché la trazione può venir fornitasolo dalle imprese ferroviarie e dette imprese possiedono nel contempo le motriciidonee alla trazione nel tunnel sotto la Manica e il personale specializzato permetterle in opera, sarebbe giustificato ritenere che gli operatori economici chevolessero ottenere servizi analoghi si troverebbero svantaggiati se non li ottenesseroa condizioni non discriminatorie presso società madri dell'ENS.

129.

    Per quanto riguarda la partecipazione delle imprese fondatrici ad una rete diimprese comuni, la Commissione sostiene che detta rete riguarda la gestione diservizi di trasporto merci e passeggeri, vale a dire l'impresa Intercontainer, allaquale avrebbero aderito tutte le parti notificanti, l'impresa ACI creata dalla BR,la SNCF e l'Intercontainer e, infine, l'impresa Autocare Europe. L'argomentosecondo il quale le imprese comuni in materia di trasporti combinati di merci e ditrasporto ferroviario di autoveicoli non avrebbero incidenza sui servizi notturni dipasseggeri come quelli gestiti dall'ENS non sarebbe fondato, dal momento che,secondo la comunicazione del 1993, il gioco della concorrenza entra in crisimaggiormente allorché si moltiplicano le creazioni di imprese comuni per prodottio servizi complementari o diversi alle quali aderiscono concorrenti di uno stessosettore a struttura oligopolistica.

130.

    La Commissione contesta infine l'argomento secondo il quale le cause richiamatedalle ricorrenti dimostrerebbero che essa deve applicare una «norma di buonsenso» («rule of reason») e valutare gli effetti positivi e negativi dell'accordo di cuitrattasi sulla concorrenza. Questo modo di procedere dovrebbe essere seguito solonell'ambito dell'art. 85, n. 3, del Trattato e non per valutare le restrizioni dellaconcorrenza nell'ambito dell'art. 85, n. 1, del Trattato.

131.

    Il Regno Unito, interveniente, sostiene anzitutto che, nell'ambito dell'applicazionedell'art. 85, n. 1, del Trattato agli accordi ENS, la Commissione non ha tenutoconto del contesto economico e in particolare della concorrenza che vi sarebbe senon ci fossero detti accordi. Gli accordi ENS non restringerebbero la concorrenza,in quanto sono concepiti per consentire e per facilitare il varo di un servizio chenon esiste attualmente e che nessuna delle parti potrebbe ragionevolmenteorganizzare da sola.

132.

    Diversi brani della motivazione della decisione litigiosa confermerebbero, d'altrocanto, la natura favorevole alla concorrenza degli accordi ENS, la novità delservizio offerto, i rischi finanziari ingenti che essi implicano, la giustificazione tantofinanziaria quanto tecnica di una collaborazione, vale a dire la messa in comunedelle cognizioni tecniche e la necessità di attendere diversi anni prima che gliinvestimenti diventino redditizi (punti 59, 61, 63-64 e 74-77 della decisione).Sarebbe quindi significativo il fatto che dette constatazioni figurano solo nella partedella decisione relativa all'esenzione degli accordi ENS e non in quella relativaall'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato.

133.

    D'altro canto la decisione litigiosa non chiarirebbe sufficientemente come le societàmadri dell'ENS si facciano o potrebbero veramente farsi concorrenza sul mercatodi cui trattasi. La decisione litigiosa non conterrebbe quindi alcuna spiegazionesull'attendibilità di una siffatta concorrenza, il che dimostrerebbe che laCommissione o non ha effettuato l'analisi necessaria del contesto economico o nonha osservato l'art. 190 del Trattato.

134.

    La Commissione ribatte al Regno Unito facendo osservare che, se l'analisi di unaccordo deve tener conto del suo contesto economico, ciò non significa tuttavia chesi debba far ricorso alla norma di buon senso, nozione che la Corte ha finoraevitato di impiegare. Questa conclusione non sarebbe contraddetta dalla sentenzadella Corte 15 dicembre 1994, causa C-250/92, DLG (Racc. pag. I-5641), cheriguarderebbe solo la validità delle restrizioni accessorie nell'ambito particolaredelle organizzazioni cooperative e non potrebbe quindi considerarsi comeespressione di un principio generale. Di conseguenza, secondo la Commissione, ilvaglio di vantaggi e inconvenienti di un accordo sulla concorrenza sarebbenecessario per concedere esenzioni in virtù dell'art. 85, n. 3, del Trattato, ma nonper valutare le restrizioni della concorrenza ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato,le quali, contrariamente a quanto sostiene il Regno Unito, nella fattispeciesarebbero state ampiamente esposte nella decisione.

Giudizio del Tribunale

135.

    Il Tribunale osserva che, secondo la decisione impugnata, gli accordi ENSproducono effetti restrittivi sulla concorrenza attuale e potenziale in primo luogotra i fondatori, in secondo luogo tra questi e l'ENS e in terzo luogo nei confrontidei terzi; in quarto luogo dette restrizioni si accentuano ancor più per il fatto chevi è una rete di imprese comuni creata dai fondatori.

136.

    Il Tribunale, prima di esaminare gli argomenti delle parti circa la fondatezza delpunto di vista della Commissione quanto alle restrizioni della concorrenza, ricordain limine che la valutazione di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, deve tenerconto dell'ambito concreto nel quale esso produce i suoi effetti, in particolare delcontesto economico e giuridico nel quale operano le imprese interessate, dellanatura dei servizi contemplati dall'accordo nonché delle effettive condizioni delfunzionamento della struttura del mercato interessato (sentenze della CorteDelimitis, citata, DLG, citata, punto 31, e 12 dicembre 1995, causa C-399/93, OudeLuttikhuis e a., Racc. pag. I-4515, punto 10; sentenza del Tribunale 14 maggio1997, causa T-77/94, VGB e a./Commissione, Racc. pag. II-759, punto 140), a menoche non si tratti di un accordo che comporta manifeste restrizioni dellaconcorrenza, come la fissazione dei prezzi, la suddivisione del mercato e il controllodegli sbocchi (sentenza del Tribunale 6 aprile 1995, causa T-148/89,Tréfilunion/Commissione, Racc. pag. II-1063, punto 109). Infatti, in quest'ultimocaso, solo nell'ambito dell'art. 85, n. 3, del Trattato dette restrizioni possono essereraffrontate con i loro effetti assertivamente favorevoli alla concorrenza, ai fini dellaconcessione di un'esenzione dal divieto di cui al n. 1 dello stesso articolo.

137.

    Inoltre, si deve sottolineare che l'esame delle condizioni di concorrenza si devefondare non solo sulla concorrenza attuale tra le imprese già presenti sul mercatodi cui trattasi, ma anche sulla concorrenza potenziale, onde accertare se, inconsiderazione della struttura del mercato e del contesto economico e giuridico chene determina il funzionamento, sussistano possibilità reali e concrete che le impreseinteressate si facciano concorrenza reciproca o che un nuovo concorrente possainserirsi sul mercato di cui trattasi e fare concorrenza alle imprese già impiantate(sentenza Delimitis, citata, punto 21). A questo proposito si deve ricordare che,secondo la comunicazione della Commissione sulla valutazione delle impresecomuni aventi natura di cooperazione ai sensi dell'art. 85, del Trattato, «unarelazione di concorrenza potenziale esiste soltanto se ciascuna delle impresefondatrici è in grado di espletare individualmente i compiti affidati all'[impresacomune] e non abbia perso tale capacità in seguito alla costituzione dell'[impresacomune]. Nell'esame dei casi concreti occorre adottare un'impostazione economicarealistica» (punto 18).

138.

    Alla luce di queste considerazioni si deve dunque esaminare la correttezza dellavalutazione degli effetti restrittivi degli accordi ENS effettuata dalla Commissione.

- Sulle restrizioni della concorrenza tra fondatori

139.

    Il Tribunale osserva che, come emerge dal fascicolo della causa, primadell'adozione della direttiva 91/440 le imprese ferroviarie degli Stati membri nonerano né in concorrenza attuale né in concorrenza potenziale, e ciò per l'esistenzadei diritti d'esclusiva che impedivano di diritto o di fatto, nella maggioranza degliStati membri, la prestazione di servizi di trasporto internazionali di viaggiatorinonché l'accesso all'infrastruttura (rete nazionale). Come hanno sottolineato leparti, prima dell'adozione di detta direttiva tali servizi erano forniti nella Comunitàsolo sulla base degli accordi di cooperazione tradizionali tra le imprese ferroviarieoperanti sulle varie reti interessate. Tuttavia, dopo l'adozione della direttiva 91/440,le condizioni di concorrenza sul mercato ferroviario si sono modificate, di modo chele imprese ferroviarie che operano sulle reti nazionali sono diventate, in un certosenso, concorrenti potenziali per quel che riguarda il trasporto internazionaleviaggiatori, a condizione che costituiscano «associazioni internazionali» con altreimprese ferroviarie stabilite in Stati membri diversi al fine di fornire prestazioni diservizi di trasporto internazionali tra detti Stati membri (artt. 3 e 10 della direttiva).

140.

    Il Tribunale rileva come emerga dagli argomenti della Commissione che lapossibilità di fornire servizi di trasporto internazionali tramite associazioniinternazionali non sussiste solo per le imprese ferroviarie già esistenti, ma ancheper nuove imprese ferroviarie, ivi comprese le controllate di imprese ferroviarieesistenti, e come partendo da questa premessa la Commissione ha ritenuto che gliaccordi ENS restringessero la concorrenza tra i fondatori in quanto: a) ciascunfirmatario degli accordi ENS poteva costituire un'associazione con un'impresainsediata nel Regno Unito o con la propria impresa controllata britannica e farequindi concorrenza all'ENS; b) ciascun firmatario degli accordi ENS poteva cercareun'impresa controllata specializzata come «operatore di trasporti» ed otteneredalle imprese aderenti agli accordi ENS gli stessi servizi ferroviari indispensabili chequeste vendevano all'ENS; c) ciascuna impresa ferroviaria poteva autocostituirsioperatore di trasporti e gestire i servizi internazionali di treni notturni acquistandodalle imprese ferroviarie interessate i servizi ferroviari indispensabili.

141.

    Quanto alla possibilità per ciascun aderente agli accordi ENS di costituireun'associazione con un'impresa insediata nel Regno Unito o con la propria impresacontrollata britannica da creare e fare quindi concorrenza all'ENS, si deveosservare anzitutto che, siccome, secondo l'art. 10 della direttiva 91/440, una lineainternazionale può essere servita solo da un'associazione internazionale costituitadalle imprese ferroviarie stabilite in ciascuno dei paesi interessati, i «soli socinecessari» per costituire una siffatta associazione internazionale su ciascuna lineasono inevitabilmente le imprese ferroviarie stabilite in ciascuno Stato interessato.Come hanno sottolineato le ricorrenti a proposito, ad esempio, della linea Londra-Amsterdam, al momento dei fatti i soli soci necessari erano la NS e l'EPS, sicchéla partecipazione della SNCF e della DB a questa associazione non poteva avereeffetti sulla concorrenza attuale giacché, nel contesto determinato dalla direttiva91/440, nessuna di queste due imprese ferroviarie può far concorrenza all'EPS ealle NS su detta linea. Lo stesso dicasi per ciascuna delle altre tre lineeeffettivamente servite dall'ENS (v. sopra, punto 9). Ne consegue che l'esercizio incomune delle quattro linee di cui trattasi da parte dell'EPS, della DB, della SNCFe della NS non può avere l'effetto di restringere notevolmente la concorrenzaattuale tra i fondatori.

142.

    Quanto alle restrizioni della concorrenza potenziale conseguenti al fatto checiascuna delle imprese fondatrici potrebbe costituire imprese controllate negli Statimembri degli altri fondatori e costituire con le proprie imprese controllate o conaltre imprese ferroviarie stabilite negli altri Stati membri interessati associazioniinternazionali, in concorrenza diretta con l'ENS, il Tribunale ritiene che si trattinella fattispecie di un'ipotesi che non è suffragata da alcun elemento di fatto o daun'analisi delle strutture del mercato pertinente che consenta di concludere che sitratti di una possibilità reale e concreta. Infatti, né la decisione impugnata né ilfascicolo contengono indicazioni sull'esistenza di imprese ferroviarie che controllinoin altri Stati membri società aventi a loro volta lo status d'impresa ferroviaria,attestanti un esercizio effettivo della libertà di stabilimento sul mercato ferroviariocomunitario.

143.

    A questo proposito si deve sottolineare che, nell'ambito delle misure diorganizzazione del procedimento disposte dal Tribunale la Commissione è statainvitata a dichiarare se imprese ferroviarie stabilite negli Stati membri controllinosocietà aventi lo status di impresa ferroviaria, ai sensi della direttiva 91/440, in altriStati membri e, in caso di risposta affermativa, a precisare quali siano le impreseferroviarie costituite dopo l'entrata in vigore della direttiva 91/440. Nella suarisposta la Commissione ha ammesso che non le risultano altre imprese controllatecostituite prima o dopo l'adozione della direttiva 91/440 dalle imprese fondatricidell'ENS, ribadendo tuttavia il suo punto di vista secondo il quale il diritto distabilimento è conferito direttamente ad ogni impresa ferroviaria interessatadall'art. 52 del Trattato.

144.

    Il Tribunale considera che detto argomento della Commissione, secondo il qualein teoria non esistono ostacoli giuridici che impediscano alle imprese ferroviarie diinsediarsi in uno Stato membro diverso da quello della loro sede sociale, non tieneconto del contesto economico e delle caratteristiche del mercato pertinente qualiemergono dal fascicolo e non è quindi sufficiente, di per sé, a dimostrare l'esistenzadi restrizioni della concorrenza potenziale tra i fondatori e tra questi e l'ENS.

145.

    Come le ricorrenti hanno ampiamente esposto nelle loro memorie, tenuto contodella novità e degli aspetti particolari dei servizi di trasporto ferroviario notturnoin esame, non sarebbe realistico che i fondatori procedano alla creazione in altriStati membri di altre imprese controllate al solo scopo di costituire una nuovaimpresa comune per far concorrenza all'ENS. Il costo proibitivo dell'investimentonecessario per questi servizi che si servono del tunnel sotto la Manica el'inesistenza di economie di scala realizzabili con la gestione di un'unica lineaferroviaria, in contrapposizione con le quattro linee gestite in comune dall'ENS,dimostrano infatti l'astrattezza di una concorrenza potenziale tra i fondatori e traquesti e l'ENS. Inoltre, come emerge dal fascicolo, dopo la pubblicazione nellaGazzetta ufficiale delle Comunità europee della comunicazione della Commissioneche invitava le parti interessate a comunicarle le loro osservazioni sugli accordiENS, come riassunti in detta comunicazione, nessun terzo si è manifestato nel corsodel procedimento amministrativo per presentare le sue osservazioni in quantoconcorrente potenziale, eventualmente leso o riguardato dall'attuazione degliaccordi ENS (v. sopra, punto 10). Infine, l'esistenza nella fattispecie di concorrentiattuali o potenziali dell'ENS può anche venire seriamente messa in dubbio tenutoconto del fatto che, come ha riconosciuto la Commissione nelle risposte ai quesitiscritti del Tribunale, nessuna impresa controllata è stata creata finora da impreseferroviarie comunitarie in altri Stati membri né prima né dopo l'adozione delladirettiva 91/440.

146.

    In base alle considerazioni che precedono, il Tribunale ritiene che la valutazionedella Commissione secondo la quale gli accordi ENS possono ridurre notevolmentele restrizioni della concorrenza attuale e/o potenziale tra i fondatori e tra questi el'ENS sia viziata da insufficienza di motivazione e/o da errore di valutazione.

147.

    Quanto alle restrizioni della concorrenza tra fondatori per il fatto che ciascunadelle imprese ferroviarie firmatarie degli accordi ENS potrebbe costituireun'impresa specializzata come operatore di trasporti o agire direttamente comeoperatore di trasporti e fare concorrenza all'ENS acquistando dalle impreseferroviarie interessate gli stessi servizi ferroviari indispensabili, il Tribunale ritieneche questa valutazione della Commissione si fondi del pari su un'analisi delmercato che non corrisponde alla realtà. Infatti, la Commissione parte dall'idea chenel mercato dei trasporti ferroviari di passeggeri, parallelamente alle impreseferroviarie, vi sia un'altra categoria di operatori economici, gli operatori di trasporti,che fornirebbero gli stessi servizi delle imprese ferroviarie, vale a dire il trasportodi passeggeri, acquistando o prendendo in locazione da queste ultime i «serviziferroviari indispensabili», vale a dire le motrici, i relativi equipaggi e l'accessoall'infrastruttura. Poiché, la società ENS, secondo la decisione, è un operatore ditrasporti, essa potrebbe essere soggetta alla concorrenza delle imprese controllatespecializzate come operatori di trasporti, costituite dalle imprese ferroviarie, o diqueste ultime che operano direttamente sul mercato come tali, sicché la suacostituzione provocherebbe una restrizione della libertà delle parti di operaresingolarmente come operatore di trasporti sul mercato di cui trattasi.

148.

    Tuttavia, l'esame di questa valutazione della Commissione presuppone che sistabilisca se, prescindendo dalle associazioni internazionali contemplate dalladirettiva 91/440, i servizi internazionali di trasporto di passeggeri vengano del pariforniti da operatori di trasporti. Detta questione in sostanza è stata sollevata dallericorrenti nell'ambito del loro secondo motivo e quindi sarà esaminata in taleambito (v. infra, punti 161-189).

- Sulle restrizioni della concorrenza nei confronti dei terzi

149.

    Il Tribunale osserva come la decisione impugnata sottolinei che l'accesso dei terzial mercato interessato rischia di essere ostacolato a motivo, da un lato,dell'esistenza di rapporti privilegiati fra l'ENS e le società madri, che collocano iterzi in posizione concorrenziale sfavorevole per quanto riguarda l'acquisto deiservizi ferroviari indispensabili forniti dalle società madri e, d'altro lato, dellaconvenzione sull'uso del tunnel sotto la Manica tra la BR, la SNCF e l'Eurotunnel,che consente alla BR e alla SNCF di conservare una quota importante, vale a direil 75%, dei segmenti disponibili per i treni internazionali.

150.

    Per quanto riguarda, anzitutto, i rapporti privilegiati dell'ENS con le impreseferroviarie interessate, si deve rilevare che l'analisi della Commissione parte dallapremessa che il mercato ferroviario del trasporto di passeggeri sia scisso in duemercati, un mercato a monte, relativo alla fornitura dei «servizi ferroviariindispensabili» (segmenti orari, motrici speciali e relativi equipaggi), ed un mercatoa valle, riguardante il trasporto di passeggeri sul quale operano, a fianco delleimprese ferroviarie, operatori di trasporti come l'ENS. Secondo la decisione, leimprese madri potrebbero abusare della loro posizione dominante sul mercato amonte negando a terzi, concorrenti dell'ENS, che operano sul mercato a valle, lafornitura dei servizi ferroviari indispensabili.

151.

    Tuttavia, anche l'esame di questo aspetto della valutazione della Commissionesubordinato all'accertamento del se vi siano, a prescindere dalle associazioniinternazionali, operatori di trasporti operanti anch'essi sui mercati di cui trattasi,punto che sarà esaminato nell'ambito del secondo motivo, nonché all'accertamentodel se i servizi forniti dai fondatori all'ENS possano qualificarsi «servizi o strumentiessenziali», il che rientra nel terzo motivo e va quindi esaminato nell'ambito diquest'ultimo (v. in prosieguo, punti 190-218).

152.

    Per quanto riguarda, in secondo luogo, gli effetti restrittivi conseguenti allaconvenzione sull'uso del tunnel sotto la Manica, il Tribunale ricorda che ladecisione della Commissione che ha esentato questa convenzione dal divieto di cuial n. 1 dell'art. 85 del Trattato (in prosieguo: la «decisione Eurotunnel») è stataannullata con sentenza del Tribunale 22 ottobre 1996, cause riunite T-79/95 e T-80/95, SNCF e British Railways/Commissione (Racc. pag. II-1491), in quanto laCommissione aveva commesso un errore di fatto nell'interpretazione delledisposizioni di detta convenzione relative alla ripartizione dei segmenti orari neltunnel tra la SNCF e la BR, da un lato, e l'Eurotunnel, dall'altro.

153.

    Il Tribunale, nell'ambito delle misure di organizzazione del procedimento da essodisposte, ha invitato le parti a prendere posizione sulla pertinenza dellasummenzionata sentenza del Tribunale per la presente causa. Nella risposta a talequesito la Commissione ha sostenuto che detta sentenza è irrilevante per lavalutazione della legittimità della decisione impugnata e che emergeva dal punto47 della stessa che, anche se la BR e la SNCF non fruivano di tutti i segmentidisponibili per i treni internazionali, ne disponevano in misura rilevante. Dal cantoloro, le ricorrenti hanno sottolineato che la sentenza del Tribunale conferma chel'accesso al tunnel sotto la Manica non è chiuso e che gli effetti restrittivi dellaconvenzione sull'uso del tunnel nei confronti dei terzi non sono stati valutaticorrettamente dalla Commissione.

154.

    Il Tribunale considera che, poiché, da un lato, è proprio sulla «convenzioneEurotunnel» che la Commissione si è fondata per dimostrare, nella decisioneimpugnata, che l'accesso assertivamente privilegiato della SNCF e della BR aisegmenti orari nel tunnel collocava le imprese concorrenti dell'ENS in posizioneconcorrenziale sfavorevole, e poiché, d'altro lato, la decisione Eurotunnel è stataannullata dal Tribunale per errore di fatto nell'interpretazione delle disposizionidella detta convenzione relative alla ripartizione dei segmenti, nessun argomentopuò venirne validamente tratto dalla Commissione per la valutazione degli accordiENS.

- Sull'accentuazione degli effetti restrittivi della concorrenza derivante dall'esistenzadi una rete di imprese comuni

155.

    Quanto, infine, all'asserita accentuazione delle restrizioni della concorrenzaderivante dall'esistenza di reti di imprese comuni (punti 49-53 della decisione), ilTribunale rileva preliminarmente che, secondo la comunicazione della Commissionedel 1993 sulla valutazione delle imprese comuni aventi natura di cooperazione,l'esistenza di reti di imprese comuni deve costituire oggetto di un'analisi speciale,siano dette reti create dagli stessi fondatori, da uno dei fondatori con vari associatio parallelamente da più fondatori (punto 17 della comunicazione). In particolare,la rete di imprese comuni potrebbe restringere la concorrenza allorché i fondatoriconcorrenti costituiscono più imprese comuni per prodotti complementari destinatiad essere trasformati da loro stessi o per prodotti non complementari checommercializzano in proprio, aumentando così l'estensione e l'intensità dellarestrizione della concorrenza. Queste considerazioni sono del pari valide per ilsettore dei servizi (punto 29 della comunicazione).

156.

    Nella decisione impugnata la Commissione ha ritenuto che nella fattispecie ciò siverificasse in quanto la BR/EPS, la SNCF, la DB e la NS partecipano in variamisura ad una rete di imprese comuni non solo per la prestazione di servizi ditrasporto di merci, ma anche per la gestione di servizi di trasporto di passeggeri,in particolare attraverso il tunnel sotto la Manica. A questo proposito essa si èriferita all'impresa comune ACI, costituita congiuntamente, in particolare, dalla BRe dalla SNCF, che è un operatore di trasporti combinati di merci (decisione dellaCommissione 27 luglio 1994, 94/594/CE, relativa ad un procedimento a normadell'art. 85 del Trattato CE e dell'art. 53 dell'accordo SEE (caso IV/34.518 - ACI)(GU L 224, pag. 28; in prosieguo: la «decisione ACI») e all'Autocare Europe, nellaquale la BR e la SNCB hanno una partecipazione e che effettua il trasportoferroviario di autoveicoli. Nelle sue memorie la Commissione inoltre si è richiamataper la prima volta all'impresa comune Intercontainer, creata da 29 impreseferroviarie, tra le quali la BR e la SNCF, e che opera anch'essa sul mercato deltrasporto combinato di merci.

157.

    La decisione impugnata non precisa tuttavia quali siano le imprese comunicostituite dai fondatori per prestare servizi di trasporto di passeggeri. Il Tribunale,nell'ambito di misure d'organizzazione del procedimento, ha invitato laCommissione a precisare quali siano le imprese comuni che operano sul mercatodel trasporto di passeggeri e alle quali, secondo il punto 51 della decisioneimpugnata, partecipano i fondatori dell'ENS. Nelle sue risposte la Commissione hadichiarato di non aver conoscenza di altre imprese comuni delle imprese fondatricidell'ENS per il trasporto di passeggeri. Ha tuttavia osservato che «la SNCF, laSNCB e la BR (e, dopo la privatizzazione di quest'ultima, la London & ContinentalRailways Ltd) partecipano unitamente all'Eurostar per il trasporto viaggiatori trail Regno Unito e il continente», senza tuttavia sostenere che era all'impresaEurostar che il punto 51 faceva in realtà implicitamente riferimento. Il Tribunaleritiene quindi che la decisione impugnata, per quanto riguarda l'asserita esistenzadi una rete di imprese comuni costituita dai fondatori per il trasporto di passeggeri,sia viziata per difetto di motivazione.

158.

    Quanto alla partecipazione dei fondatori a imprese comuni per il trasportocombinato di merci, emerge dal punto 29 della comunicazione della Commissionedel 1993 che, quando i fondatori costituiscono imprese comuni per servizi «noncomplementari», la concorrenza può venire ristretta allorché detti servizi «noncomplementari» vengono commercializzati in proprio dai fondatori.

159.

    Il Tribunale osserva che nulla nella decisione impugnata indica che gli stessifondatori provvedano direttamente alla commercializzazione dei servizi fornitidall'ACI, dall'Intercontainer e dall'Autocare. Nell'ambito delle misure diorganizzazione del procedimento il Tribunale ha chiesto alle ricorrenti di precisarese siano esse stesse o un'impresa terza a provvedere alla commercializzazione diservizi di trasporto forniti dalle tre imprese summenzionate. Emerge dalle lororisposte che nessuna delle imprese fondatrici assume la commercializzazione ovende i servizi forniti dall'ACI, dall'Intercontainer o dall'Autocare. Anche se cosìfosse, il Tribunale osserva che, in ogni caso, la decisione impugnata non spiega imotivi per i quali la partecipazione di taluni o di tutti i fondatori ad una rete diimprese comuni che opera su mercati diversi da quello dell'ENS restringerebbe laconcorrenza tra di loro sul piano della costituzione dell'ENS. Ne consegue che lavalutazione, da parte della Commissione, degli effetti aggravanti delle restrizionidella concorrenza derivanti dall'esistenza di una rete di imprese comuni non èsufficientemente motivata.

160.

    Da quanto precede consegue che, per quanto riguarda la valutazione dellerestrizioni della concorrenza derivanti dagli accordi ENS, la decisione impugnataè viziata da un difetto o da un'insufficienza di motivazione.

Sul secondo motivo, relativo a una violazione del regolamento n. 1017/68 e del quadronormativo istituito dalla direttiva 91/440

Argomenti delle parti

161.

    Le ricorrenti sostengono che la Commissione, prescrivendo la condizione di cuiall'art. 2 della decisione impugnata, si è avvalsa delle facoltà che le sono conferitedall'art. 5 del regolamento n. 1017/68 in modo incompatibile con le disposizionidella direttiva 91/440.

162.

    Infatti, la Commissione avrebbe esteso la sfera d'applicazione della direttiva dalmomento che, in virtù dell'art. 10, n. 1, i diritti d'accesso alle infrastrutturesarebbero concessi solo alle associazioni internazionali di imprese ferroviarie, comedefinite nella direttiva, e non già a qualsiasi operatore di trasporti che intendegestire servizi ferroviari. Aggiungono che, allorché esercita le proprie facoltà aisensi del regolamento n. 1017/68, la Commissione ha, inoltre, l'obbligo di tenerconto degli orientamenti fondamentali della politica comune dei trasporti definitidal Consiglio. Il controllo giurisdizionale della valutazione da parte dellaCommissione degli accordi ENS, in applicazione dell'art. 85 del Trattato, dovrebbequindi esercitarsi nel contesto della normativa comunitaria relativa al settore deitrasporti ferroviari, che costituisce il quadro legislativo nel quale dovrebbe operarela concorrenza nell'ambito di detto settore.

163.

    In particolare, gli elementi fondamentali della politica comune dei trasporti dellaComunità nel settore ferroviario sarebbero attualmente definiti nella direttiva91/440, che avrebbe, per la prima volta, istituito un certo grado di concorrenzaintramodale e mirerebbe alla realizzazione dell'obiettivo principale della politicadei trasporti ferroviari, vale a dire il miglioramento dell'efficacia dei trasportiferroviari e della loro competitività rispetto agli altri mezzi di trasporto. Orbene,in virtù della direttiva, i diritti d'accesso e di transito sarebbero concessi unicamentealle imprese che hanno lo status di impresa ferroviaria e alle associazioniinternazionali delle stesse. Inoltre la direttiva riguarderebbe solo i diritti d'accessoall'infrastruttura e non concederebbe diritti relativi alla fornitura di servizi ferroviaricome la fornitura della trazione (motrici ed equipaggio di transito). Essa nonconterrebbe nemmeno norme che scindono la gestione delle motrici edell'equipaggio dalla gestione di altri servizi ferroviari, né norme relative allasuddivisione dei servizi di trazione e al pagamento di detti servizi, il che sarebbeconforme alla finalità della direttiva, che è quella di consentire alle impreseferroviarie di organizzarsi secondo modalità commerciali e di adattarsi allenecessità del mercato, creando in particolare nuovi servizi.

164.

    Per i motivi che precedono, la distinzione operata dalla Commissione tra impreseferroviarie e operatori di trasporti costituirebbe quindi una distinzione artificiosapoiché, per motivi che riguardano la sicurezza e la responsabilità per i rischi deltrasporto, solo le imprese ferroviarie sarebbero autorizzate a immatricolare vagonie a trasportare persone sull'infrastruttura ferroviaria. A parte le imprese ferroviariee le associazioni internazionali che esse creano, nessun altro potrebbe quindi offrireal pubblico servizi di trasporto di passeggeri. Ciò non escluderebbe la possibilitàper un'impresa ferroviaria di mettere un intero treno a disposizione, ad esempio,di una catena alberghiera e perfino di concedere i vagoni in locazione, ma, anchein questa ipotesi, l'impresa ferroviaria rimarrebbe l'operatore di trasporti che siaccolla tutti i rischi inerenti ai servizi di trasporto. In questo esempio la catenaalberghiera, dal canto suo, si limiterebbe a vendere al pubblico i posti a sedere ole cuccette in treno. Secondo le ricorrenti, l'attività essenziale delle impreseferroviarie non è quella di garantire un servizio di base consistente nel far circolare,su richiesta degli operatori di trasporti, locomotori su reti ferroviarie, consentendocosì a tali operatori di agganciare vagoni a un locomotore di un'impresa ferroviariae di farli circolare su un determinato percorso, ma di fornire direttamente alpubblico servizi integrati di trasporto di passeggeri.

165.

    D'altro canto, secondo le ricorrenti, anche se è un'impresa comune creata daquattro imprese ferroviarie, l'ENS costituisce in realtà un'associazioneinternazionale di imprese ferroviarie ai sensi dell'art. 3 della direttiva 91/440 e nonun «operatore di trasporti». Emergerebbe dall'art. 5, n. 3, della direttiva 91/440 chele imprese ferroviarie sono libere di costituire con «una o più» altre impreseferroviarie un'associazione internazionale, senza che sia imposta una formagiuridica specifica per detta associazione. La Commissione non potrebbe nemmenoinferire dagli accordi di gestione stipulati tra l'ENS e la SNCB che l'ENS costituiscaun operatore di trasporti. Infatti, sarebbe su base volontaria che la SNCB avrebbedeciso, prima di rinunciare definitivamente alla linea Bruxelles-Glasgow/Plymouth,di fornire all'ENS «servizi ferroviari indispensabili», e non già a motivo di unobbligo qualsiasi scaturente dalla direttiva 91/440 o dal diritto comunitario dellaconcorrenza.

166.

    Ne conseguirebbe che l'ENS non è un operatore di trasporti attivo su un mercatoa valle, diverso da quello sul quale operano i suoi fondatori, ma per l'appunto, datoil suo status di associazione internazionale di imprese ferroviarie, uno strumentotramite il quale i suoi fondatori offrono trasporti ferroviari al pubblico. Questadistinzione del mercato ferroviario generale in un mercato a valle e in un mercatoa monte, operata dalla Commissione per dimostrare che l'ENS è un operatore ditrasporti, sarebbe tanto più artificiosa in quanto, per quel che riguarda il trasportodi passeggeri, diversi servizi di trasporto sarebbero forniti con «treni a motriceintegrata», in cui la motrice è solo una parte inseparabile dal resto del treno,sicché, anche sotto un profilo puramente tecnico, sarebbe impossibile distingueretra questi due mercati.

167.

    Analogamente, il fatto che l'ENS debba procurarsi la trazione presso impreseferroviarie per offrire i suoi servizi non la priverebbe della sua qualità diassociazione internazionale ai sensi dell'art. 3 della direttiva, poiché basterebbe chel'ENS sia l'emanazione di dette imprese ferroviarie, che sono, per definizione, ingrado di fornire la trazione. E' ad un'associazione siffatta che è riservato ilvantaggio dei diritti d'accesso all'infrastruttura ferroviaria degli Stati membri neiquali sono insediate le sue imprese fondatrici. Accogliere il punto di vista dellaCommissione equivarrebbe invece a consentire a qualsiasi impresa di offrire servizidi trasporto internazionali di passeggeri, mentre invece essa non è emanazione diimprese ferroviarie e non è quindi in grado di fornire la trazione tramite le stesse.

168.

    Le ricorrenti aggiungono che la creazione di questa nuova categoria di operatoridi trasporti, unita al fatto che i servizi ferroviari indispensabili sono consideraticome «infrastrutture essenziali», avrebbe l'effetto di svuotare di contenuto ladirettiva 91/440, in quanto, nella presunta veste di operatore di trasporti,un'impresa ferroviaria potrebbe in realtà richiedere l'accesso alle reti in taluni Statimembri senza dover rispondere alle condizioni prescritte dalla direttiva, vale a direessere insediata in uno di detti Stati membri o avere costituito un'associazione conun'impresa ferroviaria insediata in uno di detti Stati membri.

169.

    Le ricorrenti sostengono inoltre che, imponendo alle imprese ferroviarie di fornirele motrici e il relativo equipaggio agli operatori di trasporti a condizioni tecnichee finanziarie identiche a quelle concesse alla loro associazione, la Commissioneavrebbe messo in non cale il fatto che il diritto d'accesso all'infrastruttura èsubordinato alla condizione preliminare di poter fornire la trazione e quindi diavere la qualifica di impresa ferroviaria o di associazione di imprese ferroviarie.Una siffatta condizione sarebbe inoltre incompatibile con la finalità, perseguitadalla direttiva, di garantire alle imprese ferroviarie uno status di gestoreindipendente, che consenta loro di comportarsi secondo modalità commerciali, diadattarsi alle necessità del mercato (terzo 'considerando‘) e, a questo scopo, diassicurare loro la libertà di «disciplinare le modalità della fornitura e dellacommercializzazione dei servizi e stabilirne la tariffazione» le tariffe (art. 5, n. 3,della direttiva 91/440).

170.

    Infine, l'UIC e la NS sostengono che la decisione impugnata ha avuto il risultatodi compromettere il diritto di costituire associazioni internazionali, in quanto laCommissione interpreta l'art. 85, n. 1, del Trattato in modo tale che la costituzionedi qualsiasi associazione internazionale costituirebbe ormai una violazione di questoarticolo. Secondo le ricorrenti, anche se la creazione di un'associazioneinternazionale potesse venir esentata dal divieto dell'art. 85, n. 1, ai sensi dell'art.85, n. 3, resterebbe il fatto che le condizioni alle quali la Commissione hasubordinato nella fattispecie detta esenzione, vale a dire una durata limitata a setteanni e l'obbligo di fornire a qualsiasi operatore di trasporti i servizi ferroviariindispensabili alle stesse condizioni praticate all'ENS, renderebbero illusorial'applicazione della direttiva 91/440. Le condizioni imposte dalla Commissionecostringerebbero indirettamente gli aderenti ad associazioni internazionali a fornirealla loro associazione i loro «servizi ferroviari indispensabili» a condizioni nonprivilegiate, privandoli così della loro libertà di determinare le condizionicommerciali alle quali essi forniscono i loro servizi ai terzi. Gli aderenti adun'associazione potrebbero quindi essere obbligati a condividere con qualsiasi terzoil vantaggio della loro cooperazione, mentre quest'ultimo non avrebbe contribuitoné alle spese della realizzazione di un progetto innovatore né si sarebbe accollatoi rischi commerciali che ne conseguono.

171.

    La Commissione sostiene che l'argomento secondo il quale le norme di concorrenzadel Trattato CE non si applicherebbero ai trasporti ferroviari è contrario dallagiurisprudenza in materia e dovrebbe quindi venire disatteso (v. sentenze dellaCorte 4 aprile 1974, causa 167/73, Commissione/Francia, Racc. pag. 359, e 30 aprile1986, cause riunite 209/84, 210/84, 211/84, 212/84 e 213/84, Asjes e a., Racc.pag. 1425).

172.

    Essa sottolinea che la partecipazione combinata delle quattro imprese ferroviarienon è nella fattispecie indispensabile per gestire le linee interessate dagli accordiENS. Essa ritiene che ciascuna linea sulla quale opera l'ENS potrebbe veniregestita da un'associazione internazionale costituita da due imprese ferroviarieinsediate rispettivamente nello Stato membro di partenza e nello Stato membro didestinazione finale. Così, la linea Londra-Francoforte/Dortmund potrebbe veniregestita da un'associazione composta dalla BR e dalla DB, che hanno dirittid'accesso alle infrastrutture nei loro Stati di insediamento rispettivi e diritti ditransito in Belgio, in Francia e nel tunnel sotto la Manica. Analogamente, il serviziotra Londra e Amsterdam potrebbe venire gestito da un'associazione composta daBR e dalla NS, che hanno diritti d'accesso nel Regno Unito e nei Paesi Bassi ediritti di transito in Belgio, in Francia e nel tunnel sotto la Manica.

173.

    Secondo la Commissione, questa analisi sarebbe corroborata da tre elementi. Inprimo luogo, l'ENS non sarebbe un'impresa ferroviaria ai sensi della direttiva, bensìun operatore di trasporti che, per fornire i servizi ferroviari notturni di cui trattasi,acquisterebbe i servizi ferroviari necessari presso imprese ferroviarie. LaCommissione non accetta l'argomento delle ricorrenti secondo il quale l'ENSsarebbe solo uno strumento tramite il quale le imprese fondatrici potrebberooffrire, nell'ambito legale fissato dalla direttiva 91/440, servizi internazionali ditrasporto ferroviario al pubblico. Infatti, l'ENS non eserciterebbe direttamente ildiritto concesso dalla direttiva alle associazioni internazionali di imprese ferroviarie,vale a dire il diritto di gestire i loro treni fornendo la trazione ferroviaria di cuidispongono, poiché deve acquistare detti servizi presso le sue imprese fondatrici epresso la SNCB. Di conseguenza l'ENS esulerebbe dalla sfera disciplinata dalladirettiva poiché è, in realtà, solo una variante della forma tradizionale dicooperazione tra imprese ferroviarie e, contrariamente a quanto sostengono lericorrenti, l'ENS e le imprese ferroviarie interessate non opererebbero così sullostesso mercato. Dunque, l'argomento secondo il quale la decisione sarebbe incontraddizione con la direttiva e amplierebbe la categoria delle imprese autorizzatead accedere all'infrastruttura ferroviaria sarebbe privo di pertinenza. A sostegnodel suo argomento, secondo il quale l'ENS e le imprese fondatrici operano su duemercati diversi, la Commissione invoca la giurisprudenza secondo la quale si deve,in taluni casi, distinguere tra due mercati che pur essendo connessi, rimangonociononostante distinti (sentenze della Corte 6 marzo 1974, cause riunite 6/73 e 7/73,Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Commissione, Racc.pag. 223, 31 maggio 1979, causa 22/78, Hugin/Commissione, Racc. pag. 1869, e 3ottobre 1985, causa 311/84, CBEM, Racc. pag. 3261; sentenze del Tribunale 10luglio 1991, causa T-69/89, RTE/Commissione, Racc. pag. II-485, e causa T-70/89,BBC/Commissione, Racc. pag. II-535).

174.

    Quanto all'argomento delle ricorrenti secondo il quale la distinzione tra mercatodei servizi di trasporto e mercato dei servizi ferroviari indispensabili è tanto piùingiustificata in quanto molti dei servizi di trasporto nel settore del trasportopasseggeri sono svolti da «treni a motrice integrata» nei quali la motrice è unaparte indissociabile dal complesso del treno, la Commissione ribatte che la stessaENS ottiene solo la motrice dalle imprese fondatrici, mentre i vagoni provengonoda altra fonte.

175.

    In secondo luogo, la linea Bruxelles-Glasgow/Plymouth sarebbe gestita dall'ENSanche se la SNCB non ha aderito all'accordo, il che dimostrerebbe che lapartecipazione di ciascuna delle quattro imprese ferroviarie stabilite negli Statimembri di cui trattasi non è una condizione sine qua non per la gestione dei servizidi cui trattasi.

176.

    In terzo luogo, la BR, la SNCF e l'Intercontainer avrebbero formato un'impresacomune denominata ACI, specializzata nel trasporto combinato di merci tra ilRegno Unito e il continente, che non sarebbe essa nemmeno un'impresa ferroviariaai sensi della direttiva, bensì un operatore di trasporti, che, d'altronde, nonannovera tra i suoi azionisti che due imprese ferroviarie e che opererebbe in modoanalogo all'ENS, vale a dire acquistando i servizi ferroviari indispensabili pressoimprese ferroviarie per fornire prestazioni di trasporto.

177.

    La Commissione sostiene inoltre che gli operatori di trasporti che non hanno lostatus di imprese ferroviarie, e che non dispongono quindi dei diritti d'accessoall'infrastruttura ferroviaria, devono ciononostante poter proporre prestazioni ditrasporto ferroviario acquistando da imprese ferroviarie i servizi di trazione e idiritti d'accesso all'infrastruttura, al pari dell'ENS e dell'ACI. Ne conseguirebbe cheil diritto di offrire servizi di trasporto ferroviario di passeggeri non potrebbe essereriservato all'ENS. Il presidente dell'ENS avrebbe d'altro canto, con lettera del 13aprile 1994 indirizzata alla Commissione (controricorso, allegato 6), confermatol'accordo delle imprese ferroviarie per fornire i servizi necessari ai concorrenti sullestesse linee. Secondo la Commissione anche prima della lettera precitata l'ENS, conlettera del 4 giugno 1992, l'avrebbe informata della decisione delle parti notificantidi fornire «incondizionatamente» la trazione e gli altri servizi indispensabili aconcorrenti dell'ENS che operano sulle linee gestite dall'ENS.

178.

    La Commissione considera d'altro canto che l'indipendenza delle impreseferroviarie non è affatto compromessa dalla condizione prescritta. Come tutte leimprese comunitarie, dette imprese sarebbero soggette all'obbligo di nondiscriminazione e alle norme del diritto della concorrenza, come si desumerebbedalle sentenze della Corte Commissione/Francia e Asjes e a., già citate.

179.

    Infine, la Commissione respinge la critica delle ricorrenti secondo la quale, da unlato, essa ritiene che qualsiasi associazione internazionale rientri nella sferad'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato e, d'altro canto, impone alle notificanticondizioni dissuasive, che compromettono gli obiettivi della direttiva 91/440 e lacreazione di altre associazioni internazionali. Lo stimolo alla costituzione di detteassociazioni non implicherebbe che tutte le associazioni internazionali di impreseferroviarie debbano automaticamente essere considerate compatibili con il dirittocomunitario della concorrenza.

Giudizio del Tribunale

180.

    Il Tribunale osserva che, secondo la decisione impugnata, le imprese ferroviarieinteressate sono presenti su due mercati, un mercato a monte, cioè il mercato dellafornitura dei servizi ferroviari indispensabili, e un mercato a valle, cioè il mercatodella prestazione di servizi di trasporto di passeggeri. Su quest'ultimo mercatoopererebbero non solo le imprese ferroviarie, ma anche una diversa categoria diimprese, gli operatori di trasporti, i quali, tuttavia, per poter operare su questomercato, devono acquistare previamente i servizi ferroviari indispensabili fornitidalle imprese ferroviarie sul mercato a monte. L'ENS costituirebbe, secondo laCommissione, un esempio concreto di questa categoria di operatori di trasporti,sicché qualsiasi trattamento privilegiato ad essa riservato dalle imprese notificantidovrebbe essere concesso anche a terzi, siano essi associazioni internazionali ooperatori di trasporti, alle stesse condizioni tecniche e finanziarie. Infine, secondol'art. 2 della decisione, i servizi indispensabili di cui trattasi riguardano la fornituradella motrice, del relativo equipaggio e del segmento orario sulle singole retinazionali nonché nel tunnel sotto la Manica.

181.

    Si deve quindi accertare se, prescrivendo ai fondatori la condizione che i serviziferroviari indispensabili siano forniti non solo ad associazioni internazionali, maanche ad operatori di trasporti, come l'ENS, la Commissione, come sostengono lericorrenti, abbia applicato le norme sulla concorrenza in violazione del quadronormativo creato dalla direttiva 91/440, sicché la decisione impugnata sarebbeviziata da sviamento di potere o da incompetenza. Un siffatto esame implica chesi risolva in primo luogo la questione se l'ENS costituisca un operatore di trasporti,come sostiene la Commissione, o invece un'associazione internazionale ai sensidella direttiva 91/440, come sostengono le ricorrenti. In base alla soluzione di dettaquestione si dovrà esaminare anche l'esattezza dell'analisi della Commissione sullerestrizioni della concorrenza tra fondatori conseguenti al fatto che ciascuna delleimprese ferroviarie aderenti agli accordi ENS potrebbe creare un'impresaspecializzata come operatore di trasporti o agire direttamente come operatore ditrasporti e fare concorrenza all'ENS acquistando dalle imprese ferroviarieinteressate gli stessi servizi ferroviari indispensabili (v. sopra, punti 147 e 148).

182.

    Il Tribunale osserva che nell'art. 3 della direttiva 91/440 un'associazioneinternazionale è definita come «qualsiasi associazione comprendente almeno dueimprese ferroviarie stabilite in Stati membri diversi che abbia lo scopo di fornireprestazioni di trasporto internazionale tra Stati membri». Detta disposizione nondefinisce le forme precise che deve assumere tale associazione. Infatti, l'elementoessenziale che si desume dalla citata definizione è che deve trattarsi di una formadi associazione che renda possibile la fornitura delle prestazioni di servizi ditrasporto internazionali, indipendentemente, quindi, dalla forma prescelta a questoscopo. Pertanto il Tribunale ritiene che, contrariamente a quanto sostiene laCommissione, mancando una definizione precisa nel testo della direttiva 91/440,l'uso della nozione di «associazione internazionale» non possa essere riservato, allesole forme d'associazione aventi natura di «cooperazione» tra imprese ferroviarie(«accordi tradizionali di gestione in comune»), escludendone qualsiasi altra formadi società, come un'impresa comune di natura cooperativa o addirittura di naturaconcentrativa.

183.

    Questa conclusione non è inficiata dall'argomento secondo il quale, in base all'art.2 della direttiva 91/440, questa si applica soltanto alle imprese ferroviarie, vale adire alle sole imprese la cui attività principale è il trasporto di merci e/o diviaggiatori per ferrovia e che provvedono direttamente alla trazione (art. 3 delladirettiva 91/440), sicché l'ENS, in quanto acquista la trazione dalle impresenotificanti, non potrebbe avvalersi delle disposizioni della direttiva e della qualitàdi associazione internazionale. In primo luogo, come la Commissione stessa hasottolineato nelle sue memorie, al momento dell'adozione della direttiva 91/440 èstato precisato, in una dichiarazione da essa fatta congiuntamente al Consiglio, chela nozione di trazione non implicava necessariamente la proprietà di quest'ultima.Anche se siffatte dichiarazioni sono prive di valore giuridico, sta di fatto che laCommissione già si attiene a questa dichiarazione nella sua prassi decisionale inmateria, come emerge dal punto 6 della sua decisione 24 febbraio 1993,93/174/CEE, relativa ad un procedimento ai sensi dell'art. 85 del Trattato CEE(IV/34.494 - Strutture tariffarie nei trasporti combinati di merci) (GU L 73,pag. 38), secondo il quale «si deve intendere per impresa ferroviaria qualsiasiimpresa stabilita o che intende stabilirsi in uno Stato membro e che dispone deimezzi di trazione ferroviaria, fermo restando che il concetto di trazione non implicanecessariamente la proprietà del relativo materiale, né l'impiego del propriopersonale».

184.

    In secondo luogo, poiché, come si è rilevato, un'associazione internazionale puòassumere la forma di impresa comune cooperativa, come l'ENS, deriva dalla naturastessa di detta forma che i fondatori, in qualità di imprese ferroviarie cheesercitano i diritti loro conferiti dalla direttiva, possono, invece di dotaredirettamente la loro impresa comune del materiale e del personale necessario perlo svolgimento della sua attività sul mercato, fornirli ad essa in base ad accordi dicooperazione con essa stipulati, senza che tale scelta di organizzazione delfunzionamento dell'impresa comune possa incidere sulla sua qualificazione giuridicadi associazione internazionale ai sensi della direttiva 91/440. Infatti, come hannospiegato le ricorrenti nelle risposte scritte ai quesiti del Tribunale e nel corsodell'udienza, senza essere contraddette dalla Commissione, la scelta di fornireall'ENS le motrici e i relativi equipaggi in base ad accordi di gestione era dovutaunicamente a considerazioni di ordine fiscale e non già al fatto che l'ENS siconsiderava operare sul mercato come operatore di trasporti. Il fatto che l'ENSnon sia registrata nel Regno Unito come impresa ferroviaria, come hannocomunicato le ricorrenti nelle loro risposte ai quesiti scritti del Tribunale, nonincide affatto sulla sua qualificazione giuridica come associazione internazionale,in quanto, come la stessa Commissione ha dichiarato all'udienza, le licenzeferroviarie delle imprese fondatrici sono sufficienti affinché i treni dell'ENS possanocircolare sulle linee di cui trattasi.

185.

    In terzo luogo, emerge dal fascicolo che, come hanno sostenuto le ricorrenti, nelcontesto economico del settore ferroviario l'attività di operatore di trasporti èancora un'attività non praticata nel ramo passeggeri. D'altro canto, né nelladecisione impugnata né nelle sue memorie la Commissione ha fornito esempi diuna siffatta categoria di imprese in materia di trasporto ferroviario di passeggeri.Il riferimento della Commissione all'impresa ACI non è pertinente sotto questoaspetto. Infatti, tale riferimento non tiene conto delle particolarità del mercatoferroviario del trasporto di passeggeri, che si distingue nettamente dal mercato deltrasporto combinato di merci nel quale l'ACI opera effettivamente come operatoredi trasporti. In particolare, nel mercato del trasporto combinato di merci le impreseferroviarie non vendono prestazioni di trasporto direttamente ai caricatori, salvoin rarissimi casi di spedizioni molto consistenti. In questo mercato le prestazioni ditrasporto combinato sono organizzate e vendute ai caricatori da operatori ditrasporti combinato, che eventualmente sono imprese controllate da impreseferroviarie. Questi operatori sono imprese di trasporto che dispongono di materialespecifico, vale a dire apparecchi per la manutenzione e vagoni speciali, e che, perrealizzare le loro prestazioni di servizi, devono acquistare i servizi di trazioneferroviaria e l'accesso alle infrastrutture presso le imprese ferroviarie che sono leuniche in grado di fornirli (v. punti 6-8 della decisione ACI, citata, e decisione dellaCommissione 29 marzo 1994, 94/210/CE, riguardante un procedimento a terminidegli artt. 85 e 86 del Trattato CE (IV/33.941 - HOV-SVZ/MCN) (GU L 104, pag.34, punti 10-12).

186.

    Orbene, mentre attualmente il mercato ferroviario del trasporto combinato di merciè caratterizzato da una certa apertura, nel senso che le imprese ferroviarie nonsono le uniche ad operarvi, la stessa cosa non si verifica sul mercato del trasportodi passeggeri, ove operano unicamente le imprese ferroviarie e, in certa misura, leassociazioni internazionali delle stesse.

187.

    Ne consegue che la Commissione non può validamente richiamarsi allecaratteristiche di un mercato separato e distinto, vale a dire il mercato del trasportocombinato di merci, onde giustificare la qualifica dell'ENS come operatore ditrasporti.

188.

    Questa conclusione non può nemmeno venire inficiata dal fatto che l'ENS dovevainizialmente servire la linea Bruxelles-Glasgow/Plymouth, mentre la SNCB, dallaquale l'ENS aveva ottenuto il diritto d'accesso all'infrastruttura belga, non rientratra i suoi fondatori. Infatti, come hanno osservato le ricorrenti, si trattava nellafattispecie di un accordo di cooperazione tradizionale tra varie reti. Inoltre, lapossibilità dell'ENS, in quanto associazione internazionale ai sensi della direttiva91/440, di stipulare siffatti accordi con imprese ferroviarie terze per ottenere unaccesso contrattuale alla loro infrastruttura non è compromessa da detta direttiva.

189.

    Il Tribunale ritiene - senza dover esaminare se la Commissione abbia commessouno sviamento di potere o se la decisione impugnata sia viziata per incompetenza- che emerga da quanto precede che la tesi della Commissione relativa allaqualificazione giuridica dell'ENS in quanto operatore di trasporti è fondata supremesse erronee. D'altro canto, poiché, come si è rilevato, l'attività di operatoredi trasporti è un'attività estranea alle realtà attuali del mercato ferroviario deltrasporto di passeggeri, la tesi della Commissione relativa alle restrizioni dellaconcorrenza tra fondatori connesse al fatto che ciascuno di loro potrebbe operaresul mercato di cui trattasi, in quanto operatore di trasporti, in concorrenza conl'ENS e gli altri fondatori (v. sopra, punto 147), parte del pari dalle stesse premesseerronee e non può neanch'essa venire accolta (v. sopra, punto 148).

Sul terzo motivo, relativo alla sproporzionalità e alla superfluità della condizioneimposta nell'art. 2 della decisione impugnata

Argomenti delle parti

190.

    L'EPS, l'ENS e la SNCF sostengono che la Commissione, imponendo allenotificanti l'obbligo di fornire ad altre associazioni internazionali e ad altri operatoridi trasporti gli stessi servizi ferroviari indispensabili che forniscono all'ENS, avrebbeproceduto ad un'applicazione erronea della teoria delle «infrastrutture essenziali»in quanto, a parte la fornitura dei segmenti orari, prescritta dalla direttiva 91/440a determinate condizioni, nessuno dei servizi forniti dall'ENS può soddisfare lecondizioni per l'applicazione di questa teoria. La NS aggiunge a questo propositoche un siffatto obbligo avrebbe l'effetto non solo di compromettere gli sforzicompiuti dalle imprese ferroviarie per costituire associazioni internazionali, maanche di obbligarle a condividere con terzi i frutti della loro cooperazione mentrequesti ultimi non hanno dovuto accollarsi i rischi commerciali che vi sono connessi.Secondo la NS, gli effetti economici dell'obbligo delle imprese ferroviarie di forniread operatori di trasporti servizi indispensabili, a condizioni che esse non possonodeterminare liberamente, equivarrebbe ad un esproprio.

191.

    Le ricorrenti sostengono inoltre che la teoria delle infrastrutture essenziali siapplica solo nell'ambito dell'art. 86, allorché un'impresa rifiuta ai concorrentil'accesso ad impianti o a servizi che sono essenziali tanto per la competitività delconcorrente quanto per l'esistenza della concorrenza.

192.

    Nella fattispecie la Commissione non avrebbe fatto distinzione tra gli impianti o iservizi che presentano semplicemente un vantaggio per i concorrenti e quelli chesono essenziali per la conservazione della concorrenza. In particolare quest'ultimacondizione non sarebbe stata esaminata, in quanto, da un lato, anche se il possessoo il controllo dell'infrastruttura possono considerarsi «impianto o servizioessenziale», l'accesso all'infrastruttura medesima è garantito alle associazioniinternazionali dalla direttiva 91/440 e, d'altro canto, per quanto riguarda le motriciimpiegati per i servizi notturni attraverso il tunnel sotto la Manica e il personaledi guida o di gestione, la decisione non contiene la minima prova che le impreseferroviarie vi abbiano un accesso esclusivo o che qualsiasi concorrente attuale opotenziale abbia difficoltà ad ottenerle. A questo proposito l'ENS e l'EPSsostengono che le motrici concepite specialmente per la traversata del tunnel sottola Manica o che possono circolarvi potrebbero venire acquistate presso i costruttorio prese in locazione presso altri gestori di servizi ferroviari su un mercato libero.La Commissione non avrebbe nemmeno esaminato la questione della disponibilitàdelle motrici o del personale viaggiante e non avrebbe dimostrato che vi è penuriadi personale ferroviario qualificato. Inoltre, la condizione imposta obbligherebbele imprese ferroviarie a fornire i servizi ferroviari necessari ad associazioniinternazionali e ad operatori di trasporti sulla loro rete, vale a dire oltre e fuori gliitinerari di cui trattasi.

193.

    Le ricorrenti considerano poi che la condizione imposta non è necessaria. Da unlato, sarebbe priva di rapporto con la prima restrizione della concorrenzaidentificata nella decisione, vale a dire quella che esisterebbe tra le parti a seguitodella creazione dell'impresa comune. D'altro canto, non avrebbe alcunagiustificazione per quanto riguarda la restrizione di concorrenza nei confronti deiterzi, scaturente dalla posizione dominante di cui godrebbero le società madridell'ENS nella fornitura dei servizi ferroviari nel loro Stato membro d'origine.Anzitutto, nessuna delle imprese ferroviarie avrebbe instaurato rapporti esclusivicon l'ENS, sicché esse sarebbero libere di far fruire qualsiasi altra impresa delleloro motrici, del loro personale e di tutta la rete ferroviaria per la quale godonodi diritti. D'altro canto, poiché i mercati dei viaggi d'affari e dei viaggi turistici sugliitinerari di cui trattasi sono del pari sfruttati dai trasporti aerei, dagli autobus edagli autoveicoli privati, l'ENS non occuperebbe una posizione dominante e ildiniego di fornire a un terzo i servizi contemplati dalla decisione non avrebbequindi effetto sulla concorrenza su detti mercati a valle. Ne conseguirebbe che nonè indispensabile che un futuro prestatore di servizi di trasporto di viaggiatoriottenga i servizi ferroviari di cui trattasi per essere presente sul mercato, comedefinito nella decisione. Comunque sia, la Commissione non avrebbe fornito alcunaprova proveniente da terzi, in particolare da operatori attuali o potenziali di serviziconcorrenti, a sostegno della sua affermazione secondo la quale l'impresa comunerischia di collocare gli altri operatori in posizione sfavorevole. La preoccupazionedella Commissione sarebbe quindi puramente ipotetica.

194.

    La Commissione ricorda in primo luogo che una condizione analoga è stataimposta dalla decisione ACI, in quanto l'ACI è un'impresa comune della BR, dellaSNCF e della Intercontainer per il trasporto di merci tra il Regno Unito e ilcontinente, e invoca il fatto che detta decisione non è stata impugnata da partedelle imprese fondatrici.

195.

    La Commissione precisa inoltre che la condizione imposta non prescrive lafornitura ai terzi, da parte delle imprese fondatrici dell'ENS, di tutti i servizi chequeste forniscono alla loro impresa controllata comune (pulizia, vendita) e, inparticolare, che nessun obbligo è imposto alle imprese fondatrici dell'ENS perquanto riguarda i vagoni, il cui costo d'acquisto costituisce tuttavia, secondo lestesse imprese fondatrici, il principale ostacolo all'entrata sul mercato.

196.

    Essa osserva d'altro canto che l'accesso all'infrastruttura ferroviaria è attualmentecontrollato dalle imprese ferroviarie in veste di gestori dell'infrastruttura e chel'accesso all'infrastruttura costituisce una barriera importante per l'entrata nelsegmento ferroviario del mercato di cui trattasi. Poiché i gestori dell'infrastrutturae l'impresa ferroviaria costituiscono un'entità distinta, l'obbligo derivante per detteimprese dalla condizione prescritta sarebbe privo d'effetto.

197.

    Quanto alle motrici specializzate con il loro equipaggio, essa osserva che, pur sepossono teoricamente appartenere ad enti diversi dalle imprese ferroviariefondatrici dell'ENS e potrebbero eventualmente venire acquistate o affittate daglioperatori di trasporti, solo le imprese ferroviarie fondatrici dell'ENS le possiedonoeffettivamente. Esisterebbe quindi un'impossibilità reale e pratica di trovareun'alternativa per gli operatori di trasporti. In queste condizioni sarebbe innegabileche, sul mercato dei servizi essenziali, le imprese ferroviarie occupano unaposizione dominante, il che, in base alla giurisprudenza della Corte e del Tribunale(sentenze Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Commissione,CBEM, RTE/Commissione, e BBC/Commissione, già citate), giustificherebbe lacondizione imposta.

198.

    Quanto alla critica relativa alla sproporzionalità della condizione imposta, essasottolinea che il diritto d'accesso all'infrastruttura, riservato dalla direttiva alleimprese ferroviarie e alle associazioni internazionali di dette imprese, non significache altri operatori di trasporti non possano gestire servizi identici a quelli propostidall'ENS. Poiché le sole imprese ferroviarie hanno accesso all'infrastruttura e ilnuovo venuto non è autorizzato dalla direttiva a chiedere direttamente unsegmento orario ai gestori delle infrastrutture di cui trattasi, le imprese ferroviariedovrebbero fornire un segmento orario agli operatori onde assicurare loro l'accessoal mercato. Inoltre, solo i servizi ferroviari indispensabili per entrare sul segmentoferroviario dei mercati pertinenti sarebbero interessati dalla condizione imposta,sicché questa non sarebbe sproporzionata e consentirebbe di garantire la presenzadi più operatori di trasporti ferroviario al fine di intensificare la concorrenza conaltri modi di trasporto.

199.

    La Commissione contesta, d'altro canto, l'interpretazione secondo la quale lacondizione imposta alle imprese ferroviarie interessate le obbligherebbe a fornirei servizi ferroviari indispensabili su tutte le reti, vale a dire oltre le linee di cuitrattasi. L'obbligo suddetto riguarderebbe infatti solo l'accesso ai mercati designatinella decisione impugnata.

200.

    Infine, la Commissione sostiene che il carattere non esclusivo dell'accordo tra leimprese ferroviarie e l'ENS è privo di qualsiasi pertinenza. Infatti, poichénell'ambito dell'accordo le imprese ferroviarie condividono le perdite e i profittidell'ENS, sarebbe poco probabile che queste stesse imprese intendano fornireservizi a concorrenti potenziali.

201.

    Il Regno Unito, interveniente sostiene che la condizione imposta non potevaconsiderarsi indispensabile poiché, al punto 65 della sua decisione, la Commissioneaveva già ritenuto che le restrizioni della concorrenza fossero necessarie nellafattispecie. La giustificazione invocata, relativa alla necessità di garantire lapresenza sul mercato di operatori di trasporti ferroviario concorrenti dell'ENS,sarebbe inoltre inadeguata in quanto non esisterebbero siffatti operatoriconcorrenti. Per questo motivo la Commissione avrebbe alterato le condizioni diconcorrenza incoraggiando taluni operatori, in modo artificioso, a penetrare sulmercato, cosa che non le è consentita in base all'art. 13 del regolamento n. 1017/68.

202.

    La decisione contestata sarebbe del pari viziata da un difetto di motivazione, inquanto non esporrebbe in modo adeguato e sufficiente i motivi per i quali laCommissione ha applicato la teoria delle «infrastrutture essenziali». Comunque sia,le condizioni prescritte per l'applicazione di questa teoria non sussisterebbero. Daun lato, poiché le imprese ferroviarie non occupano una posizione dominante suimercati indicati dalla Commissione nella sua decisione, i servizi ferroviari di cuitrattasi non possono definirsi essenziali per l'ingresso dei concorrenti su dettimercati. La giustificazione della condizione imposta, fondata sulla segmentazionedei mercati di cui trattasi, dimostrerebbe d'altro canto l'imperfezione delragionamento della Commissione, che sotto questo aspetto sarebbe incontraddizione con l'analisi del mercato esposta nella decisione. D'altro canto,poiché indica nella sua decisione che gli aderenti agli accordi ENS devono fornirei «servizi ferroviari indispensabili» ai nuovi venuti se questi ultimi non sono ingrado di fornirli direttamente, la Commissione riconoscerebbe implicitamente chele imprese ferroviarie non sono le uniche che controllano gli impianti e i servizil'accesso ai quali è considerato essenziale, sicché la condizione imposta sarebbeingiustificata in fatto.

203.

    Rispondendo al Regno Unito, la Commissione deduce, anzitutto, che laconstatazione che un accordo che crea un'impresa comune comporta restrizioni diconcorrenza ritenute necessarie non significa che tutte le restrizioni sianoindispensabili. La condizione imposta sarebbe per l'appunto destinata ad evitareche le restrizioni di concorrenza eccedano ciò che è indispensabile. D'altro canto,la condizione imposta rifletterebbe una preoccupazione distinta dalla teoria delle«infrastrutture essenziali», mirante nella fattispecie a consentire che le condizionidi esenzione prescritte dall'art. 85, n. 3, del Trattato e dell'art. 5 del regolamenton. 1017/68 siano soddisfatte.

204.

    Infine, la Commissione osserva che, su un mercato composito come quello definitonella decisione, non è necessario che le barriere all'accesso siano erette su tuttisegmenti del mercato. Adottando questo criterio ne conseguirebbe che, in caso diprevalenza di un modo di trasporto su un mercato multimodale, solo gli ostacoliall'accesso dei terzi a questo modo di trasporto rientrerebbero nell'art. 85 delTrattato, mentre gli altri modi esulerebbero dall'applicazione del diritto dellaconcorrenza.

Giudizio del Tribunale

205.

    Il Tribunale osserva che, secondo il punto 79 della decisione contestata, lacondizione di cui all'art. 2 del suo dispositivo è stata imposta onde evitare che lerestrizioni di concorrenza eccedano quanto è indispensabile.

206.

    Orbene, come risulta dall'esame del primo e del secondo motivo effettuato dalTribunale, si deve ritenere che la Commissione non abbia valutato correttamentee sufficientemente nella decisione impugnata il contesto economico e giuridico nelquale rientrano gli accordi ENS. Di conseguenza non è dimostrato che gli accordiENS siano restrittivi della concorrenza, ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato e,quindi necessitino di un'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato. Pertanto,mancando nella decisione impugnata elementi di analisi pertinenti relativi allastruttura e al funzionamento del mercato sul quale opera l'ENS, nonché il gradodi concorrenza prevalente su detto mercato e, di conseguenza, alla natura eall'ampiezza delle asserite restrizioni della concorrenza, la Commissione non erain grado di valutare se la condizione imposta dall'art. 2 della decisione impugnatasia o meno indispensabile nell'ambito di un'esenzione eventuale ai sensi dell'art. 85,n. 3, del Trattato.

207.

    Tuttavia, anche nell'ipotesi in cui la Commissione avesse proceduto ad unavalutazione sufficiente e corretta delle restrizioni della concorrenza di cui trattasi,si dovrebbe esaminare se, imponendo alle parti notificanti la condizione che isegmenti orari, le motrici e il relativo equipaggio siano forniti ai terzi alle stessecondizioni praticate all'ENS, in quanto sono indispensabili o costituiscono, comehanno esposto le parti nelle loro memorie e all'udienza, infrastrutture essenziali,la Commissione abbia correttamente applicato l'art. 85, n. 3, del Trattato.

208.

    A questo proposito il Tribunale osserva che emerge dalla giurisprudenza relativaall'applicazione dell'art. 86 del Trattato che un prodotto o un servizio puòconsiderarsi essenziale o indispensabile solo se non esistano sostituti reali opotenziali (sentenza della Corte 6 aprile 1995, cause riunite C-241/91 P e C-242/91P, RTE e ITP/Commissione, Racc. pag. I-743, punti 53 e 54, e sentenza delTribunale 12 giugno 1997, causa T-504/93, Tiercé Ladbroke/Commissione, Racc.pag. II-923, punto 131).

209.

    Di conseguenza, e trattandosi, come nella fattispecie, di un accordo che creaun'impresa comune rientrante nella sfera dell'art. 85, n. 1, del Trattato, il Tribunaleritiene che le imprese madri e/o l'impresa comune così creata possano considerarsiin possesso di infrastrutture e di prodotti o di servizi «indispensabili» o «essenziali»per l'accesso al mercato pertinente solo se tali infrastrutture, prodotti o servizi nonsiano «intercambiabili» e se, a motivo delle loro caratteristiche particolari, esegnatamente del costo proibitivo della loro riproduzione e/o del tempo ragionevolenecessario a questo scopo, non vi siano valide alternative per i concorrentipotenziali dell'impresa comune, che si troverebbero per questo esclusi dal mercato.

210.

    Alla luce delle considerazioni che precedono e per analogia con la giurisprudenzasummenzionata (v. supra, punto 208) si deve esaminare, da un lato, se laCommissione potesse validamente qualificare nella fattispecie la fornitura, da partedei fondatori, all'ENS a) dei segmenti orari, b) delle motrici e c) dei relativiequipaggi come servizi «essenziali» da offrire a terzi alle stesse condizioni praticateall'ENS e, d'altro lato, se in questo modo essa abbia sufficientemente motivato lasua decisione. Infine, sulla base di questo esame, si deve anche verificare lafondatezza dell'analisi, operata dalla Commissione, delle asserite restrizioni dellaconcorrenza a danno dei terzi derivanti dai vincoli privilegiati tra i fondatori el'ENS (v. supra, punto 151).

211.

    Per quanto riguarda, in primo luogo, i segmenti orari, si deve rilevare che, anchese nell'art. 2 della decisione impugnata si dichiara che le imprese notificantiforniscono i segmenti orari, «per quanto necessario, a qualsiasi associazioneinternazionale di imprese ferroviarie», ciò non toglie che, secondo lagiurisprudenza, il dispositivo di una decisione va letto alla luce della motivazionesu cui si fonda, vale a dire, nella fattispecie, alla luce del punto 81 della decisioneimpugnata. Orbene, emerge da detto punto 81 che le imprese notificanti «non sonotuttavia tenute a fornire un segmento orario se il richiedente interviene in qualitàdi associazione di imprese ferroviarie ai sensi dell'articolo 10 della direttiva91/440/CEE e può quindi chiedere direttamente tale segmento ai gestori delleinfrastrutture di cui trattasi». Di conseguenza, un siffatto obbligo viene impostodalla decisione impugnata solo nel caso in cui i terzi costituissero non giàassociazioni internazionali, bensì, come sostiene la Commissione, operatori ditrasporti, come l'ENS. Tuttavia, da un lato, come si è or ora rilevato, l'ENS non èun operatore di trasporti, ma un'associazione internazionale ai sensi della direttiva91/440. D'altro lato, la nozione di operatore di trasporti è una nozione estranea alleattuali realtà del mercato ferroviario del trasporto di passeggeri. Di conseguenza,la condizione in esame, in quanto mira ad obbligare i fondatori che sono già inpossesso dei segmenti orari a fornirli a terzi operanti sul mercato in quantooperatori di trasporti, essendo fondata su premesse erronee, è priva di fondamento.

212.

    Per quel che riguarda, in secondo luogo, la fornitura delle motrici, si deve ricordareche, come è stato sottolineato, affinché le motrici vengano considerateinfrastrutture essenziali o indispensabili è necessario che lo siano per i concorrentidell'ENS nel senso che, se non ne disponessero, questi ultimi non sarebbero ingrado né di accedere al mercato di cui trattasi né di continuare ad operarvi.Orbene, poiché, da un lato, la decisione ha definito il mercato di cui trattasi comeil mercato intermodale del trasporto delle persone che viaggiano per ragioniprofessionali e quello, del pari intermodale, dei passeggeri che viaggiano perdiporto e, d'altro lato, su questi due mercati intermodali la quota di mercatodell'ENS non supera il 7-8% secondo la Commissione, o neppure il 5% secondola notifica delle parti, non si può ammettere che l'eventuale rifiuto delle impresenotificanti di fornire a concorrenti dell'ENS motrici speciali per il transito neltunnel sotto la Manica abbia l'effetto di escluderli dal mercato di cui trattasi, comedefinito nella decisione impugnata. Infatti non è dimostrato che un'impresa chedetiene una quota di mercato così esigua sia in grado di esercitare una qualsiasiinfluenza sul funzionamento e sulla struttura del mercato considerato.

213.

    Solo se ci si riferisse ad un mercato completamente diverso, vale a dire il mercatointramodale del trasporto ferroviario degli uomini d'affari e dei turisti, sul quale leimprese ferroviarie detengono attualmente una posizione dominante, il rifiuto difornire motrici potrebbe eventualmente avere effetti sulla concorrenza. Tuttavia,si deve sottolineare che non è il detto mercato intramodale che in definitiva è statoassunto dalla Commissione come mercato pertinente, ma il mercato intermodale(v. punti 17-27 della decisione impugnata). Solo nella fase scritta la Commissioneha fatto richiamo per la prima volta al mercato intramodale dei servizi ferroviariin quanto segmento del mercato intermodale del trasporto di uomini d'affari e dituristi per giustificare l'obbligo di fornire motrici a concorrenti dell'ENS impostoalle imprese notificanti. Orbene, anche se non si può escludere che l'analisi deglieffetti di un accordo possa effettuarsi tanto su un mercato principale quanto su unodei suoi segmenti, ciò non toglie che sia la distinzione tra mercato principale esegmento (o segmenti) di detto mercato sia i motivi che giustificano una siffattadistinzione devono emergere in modo chiaro e non ambiguo da una decisione aisensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, il che non si verifica nella fattispecie.

214.

    Anche supponendo che le spiegazioni fornite a questo proposito dalla Commissionenell'ambito della fase scritta non vertano in definitiva su una nuova definizione delmercato pertinente, come definito nei punti 17-27 della decisione impugnata, mamirino invece a chiarire ulteriormente detta definizione, resta il fatto che lavalutazione della Commissione è nella fattispecie viziata da un difetto dimotivazione.

215.

    Infatti, come hanno sostenuto le ricorrenti, la decisione impugnata non contieneelementi d'analisi che dimostrino il carattere essenziale o indispensabile dellemotrici di cui trattasi. In particolare, la lettura della decisione impugnata nonconsente di concludere che i terzi non possano procurarsi siffatte motrici odirettamente presso i costruttori o indirettamente, acquistandole o affittandole daimprese terze. Il fascicolo non contiene nemmeno una corrispondenza dellaCommissione con terzi dalla quale emerga che questi ultimi sono nell'impossibilitàdi procurarsi le motrici di cui trattasi sul mercato. Orbene, come hanno sottolineatole ricorrenti, qualsiasi impresa che intenda gestire gli stessi servizi ferroviaridell'ENS avvalendosi del tunnel sotto la Manica può liberamente acquistare oaffittare dette motrici sul mercato. Inoltre, emerge dal fascicolo che i contratti difornitura delle motrici stipulati tra le imprese notificanti e l'ENS non contengonoalcuna esclusiva a favore dell'ENS, e quindi ciascuna impresa notificante era liberadi fornire le stesse motrici a terzi e non solo all'ENS.

216.

    Occorre aggiungere a questo proposito che la Commissione non ha contestato ilfatto che i terzi possono liberamente acquistare o affittare le motrici di cui trattasisul mercato, ma si è limitata a considerare che si tratta, in realtà, di una possibilitàpuramente teorica e che solo le imprese notificanti sono effettivamente in possessodi dette motrici. Questo argomento della Commissione non può tuttavia venireaccolto. Il fatto che le imprese notificanti siano le prime ad aver acquisito sulmercato le motrici di cui trattasi non significa che siano le sole a poterle acquistare.

217.

    Ne consegue che la valutazione, da parte della Commissione, del carattereessenziale o indispensabile delle motrici speciali per attraversare il tunnel sotto laManica e, quindi, l'obbligo imposto ai fondatori di fornire siffatte motrici a terzi èviziato da un difetto o quantomeno da un'insufficienza di motivazione.

218.

    Per le stesse ragioni già esposte, l'obbligo imposto ai fondatori di fornire del paria terzi l'equipaggio delle motrici speciali per l'attraversamento del tunnel sotto laManica è inficiato dagli stessi vizi di difetto o di insufficienza di motivazione.

219.

    Ne consegue che la decisione impugnata, in quanto impone alle ricorrenti l'obbligodi fornire a terzi concorrenti dell'ENS gli stessi «servizi indispensabili» che esseforniscono a questa associazione, è viziata da un difetto o quantomeno daun'insufficienza di motivazione.

220.

    Risulta del pari da quanto precede che nemmeno l'analisi, operata dallaCommissione, delle restrizioni della concorrenza nei confronti dei terzi derivanti dairapporti privilegiati dei fondatori con l'ENS è fondata (v. sopra, punti 151 e 152).Infatti, poiché, come è stato dimostrato in precedenza, l'ENS non è un operatoredi trasporti, il mercato ferroviario può in definitiva venir scisso solo in due mercatidi servizi distinti, vale a dire un mercato integrato di prestazioni di servizi ditrasporto di passeggeri, sul quale operano solo imprese ferroviarie e le loroassociazioni internazionali, e un mercato dell'accesso all'infrastruttura edell'esercizio della medesima, gestito da titolari di infrastrutture, ai sensi delladirettiva 91/440 (v. sopra, ambito giuridico, punti 1-6). A questo proposito si deveaggiungere che l'argomento prospettato dalla Commissione all'udienza, secondo ilquale emergerebbe dal punto 55 della sentenza del Tribunale 21 ottobre 1997,causa T-229/94, Deutsche Bahn/Commissione (Racc. pag. II-1689), che il mercatodei servizi ferroviari costituisce un sottomercato distinto del mercato dei trasportiferroviari in generale, non è fondato, in quanto la considerazione formulata dalTribunale in quella causa si riferiva al solo mercato ferroviario del trasportocombinato. Quindi l'analisi delle restrizioni della concorrenza nei confronti dei terzidoveva venire effettuata in relazione ai due mercati suddetti.

221.

    Così, per quel che riguarda in primo luogo l'accesso all'infrastruttura (segmentiorari), il Tribunale osserva che, anche se l'accesso dei terzi a detta infrastrutturapuò in linea di massima venire ostacolato quando è controllato da impreseconcorrenti, ciò non toglie che l'obbligo delle imprese ferroviarie che sono nelcontempo esercenti dell'infrastruttura, di consentire l'accesso a detta infrastruttura,a condizioni eque e non discriminatorie, ad associazioni internazionali concorrentidell'ENS è espressamente sancito e garantito dalla direttiva 91/440. Diconseguenza, gli accordi ENS non possono, per definizione, ostacolare l'accesso deiterzi all'infrastruttura. Quanto alla fornitura all'ENS delle motrici speciali perl'attraversamento del tunnel sotto la Manica e dei relativi equipaggi, il semplicefatto di fruire di tale servizio potrebbe ostacolare l'accesso dei terzi al mercato avalle soltanto se le dette motrici e i loro equipaggi dovessero considerarsiinfrastrutture essenziali. Orbene, poiché le motrici speciali e i loro equipaggi, peri motivi espressi in precedenza (v. punti 210-215), non possono qualificarsiinfrastrutture essenziali, il fatto che gli accordi di gestione dei servizi dei treninotturni prevedano la loro fornitura all'ENS non può considerarsi comportare unarestrizione della concorrenza nei confronti dei terzi. Di conseguenza, nemmenoquesta analisi della Commissione sulle restrizioni della concorrenza nei confrontidei terzi è fondata (v. sopra, punti 150 e 151).

Sul quarto motivo, relativo all'insufficienza della durata dell'esenzione concessa

Argomenti delle parti

222.

    Le ricorrenti sottolineano che gli accordi ENS vertono su un investimentoimportante a lungo termine e che il rendimento del progetto si fonda sulconseguimento di un vantaggioso finanziamento, durante 20 anni, per l'acquisto dimateriale rotabile particolare, sicché la limitazione dell'esenzione a una durata diotto anni sarebbe inadeguata. A questo proposito, il riferimento nella decisione altermine ritenuto necessario da talune imprese ferroviarie per garantire la redditivitàdi un altro accordo, relativo a servizi di trasporto combinato di merci attraverso iltunnel sotto la Manica sarebbe privo di pertinenza poiché riguarda un'impresacomune che opera in un settore diverso da quello dell'ENS e alla quale nonaderisce alcuna delle parti notificanti.

223.

    Quanto alla giustificazione invocata al punto 73 della decisione, secondo la qualela durata dell'esenzione dipenderebbe in particolare dal periodo durante il qualesi può ragionevolmente ritenere che le condizioni di funzionamento del mercatonon saranno modificate sensibilmente, le ricorrenti ritengono che la Commissionenon fornisca alcun elemento che consenta di supporre che siffatte modificheinterverranno alla scadenza del periodo di esenzione, mentre i rischi finanziarisarebbero aggravati dalla durata relativamente breve dell'esenzione.

224.

    Le ricorrenti aggiungono, a questo proposito, che nella sua prassi decisionale laCommissione ha sempre considerato che le imprese comuni che richiedono notevoliinvestimenti a lungo termine, e la cui finalità è quella di sviluppare un prodottonuovo, hanno necessariamente bisogno di un lungo periodo per rendere redditizioil capitale investito. Esse ritengono che la considerazione esposta nella decisione,secondo la quale l'acquisto del materiale in comune sarebbe dissociabile dallemodalità di gestione commerciale dello stesso sia priva di fondamento nellafattispecie poiché il materiale rotabile impiegato dall'ENS non può servire che acollegamenti tra il Regno Unito e il continente. Per tutte queste ragioni lericorrenti concludono che la decisione impugnata è viziata da errore manifesto divalutazione e/o da un difetto o insufficienza di motivazione.

225.

    La Commissione espone che la durata di un'esenzione va determinata inconsiderazione delle condizioni del mercato esistenti al momento in cui la decisioneviene adottata, tenendo conto delle modifiche ragionevolmente prevedibili chepossono verificarsi sul mercato di cui trattasi. Essa ritiene che, nella fattispecie, ladurata d'esenzione concessa, vale a dire dieci anni a decorrere dalla notifica e ottoanni a decorrere dalla data di adozione della decisione, consenta di conciliareprevisioni economiche realistiche, da un lato, e la necessità di certezza giuridicadelle imprese dall'altro. Infatti si desumerebbe dalla notifica degli accordi che leproiezioni finanziarie delle imprese ferroviarie interessate indicavano che i servizinotturni forniti dall'ENS avrebbero apportato introiti sufficienti per coprire le spesegià dal quarto anno di esercizio (notifica, pag. 35, II.4 e 1.4; controricorso, allegato1). Secondo la Commissione, il fatto che il finanziamento dell'acquisto del materialerotabile si protragga su un periodo di 20 anni non giustificherebbe la concessionedi un'esenzione di più lunga durata, poiché l'acquisto del materiale in comunesarebbe dissociabile dalle modalità di gestione commerciale dello stesso.

226.

    La Commissione aggiunge che, in ogni caso, in virtù dell'art. 13, n. 2, delregolamento n. 1017/68, l'esenzione può venir rinnovata più di una volta se lecircostanze lo giustificano e che il rinnovo è in pratica concesso allorché lecondizioni di mercato non sono notevolmente cambiate. Pur supponendo che siverifichino notevoli cambiamenti, la Commissione potrebbe inoltre rinnovare la suadecisione corredandola di condizioni diverse da quelle poste nella decisioneprecedente.

227.

    Il Regno Unito, interveniente, sostiene che la condizione imposta alle impreseferroviarie e la durata dell'esenzione alterano la base finanziaria sulla quale gliaderenti agli accordi ENS si sono impegnati a fornire i nuovi servizi ferroviari dicui trattasi. L'ingente investimento operato dalle parti avrebbe dovuto, a suo avviso,essere un elemento essenziale della determinazione della durata dell'esenzione.Poiché non è stato preso in considerazione questo elemento, la decisione sarebbeincompatibile con la politica di incentivazione della partecipazione del settoreprivato allo sviluppo delle reti transeuropee.

228.

    La Commissione ribatte che la durata dell'esenzione concessa è nel contemposufficiente e giustificata e aggiunge che, contrariamente a quanto sostiene il RegnoUnito, la sua decisione è conforme alla sua politica sul ruolo del settore privatonello sviluppo delle reti transeuropee.

Giudizio del Tribunale

229.

    Come emerge dall'esame del primo e del secondo motivo, si deve ritenere che laCommissione non abbia correttamente e sufficientemente valutato il contestoeconomico e giuridico nel quale si inseriscono gli accordi ENS. Pertanto, non èdimostrato che gli accordi ENS siano restrittivi della concorrenza ai sensi dell'art.85, n. 1, del Trattato e quindi necessitino di un'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3,del Trattato. Di conseguenza, la Commissione non era in grado di valutare la giustadurata di un'eventuale esenzione ai sensi di detto articolo.

230.

    Anche supponendo che la valutazione formulata dalla Commissione nella decisioneimpugnata relativamente alle restrizioni della concorrenza sia sufficiente e giusta,il Tribunale considera che la durata di un'esenzione concessa ai sensi dell'art. 85,n. 3, del Trattato o, come nella fattispecie, ai sensi dell'art. 5 del regolamenton. 1017/68 e dell'art. 53, n. 3, dell'Accordo SEE, dev'essere sufficiente perconsentire ai suoi beneficiari di conseguire i vantaggi che giustificano l'esenzionemedesima, cioè, nella fattispecie, il contributo al progresso economico e i vantaggiper gli utenti derivanti dall'istituzione di nuovi servizi di trasporto di livelloqualitativo elevato, come è esposto nei punti 59-61 della decisione impugnata.D'altro canto, poiché detto progresso e detti vantaggi non possono essere conseguitisenza notevoli investimenti, il periodo necessario per render redditizi gliinvestimenti di cui trattasi costituisce necessariamente un elemento essenziale nellavalutazione della durata di un'esenzione, tanto più che in un caso come quello dispecie è assodato che si tratta di servizi totalmente nuovi, che richiedonoinvestimenti ingenti e implicano notevoli rischi finanziari, nonché la messa incomune del «know-how» delle imprese partecipanti (punti 63, 64 e 75 delladecisione)

231.

    Alla luce di quanto sopra il Tribunale ritiene che la considerazione figurante nelpunto 73 della decisione, secondo la quale «la durata di tale esenzione dipendequindi, tra l'altro, dal periodo durante il quale si può ragionevolmente ritenere chele condizioni di funzionamento del mercato non saranno sensibilmente modificate»,non può ritenersi elemento determinante, di per sé, per stabilire la duratadell'esenzione senza tener conto, inoltre, del periodo necessario per consentire alleparti di ottenere una soddisfacente remunerazione del loro capitale.

232.

    Orbene, il Tribunale rileva che la decisione impugnata non contiene unavalutazione circostanziata del periodo necessario per rendere redditizi gliinvestimenti di cui trattasi in condizioni di certezza giuridica, tenuto conto inparticolare del fatto che gli impegni finanziari delle parti per l'acquisto delmateriale rotabile specifico sono stati sottoscritti per una durata di 20 anni. Aquesto proposito, l'affermazione della Commissione contenuta nel punto 76 delladecisione, secondo la quale nel settore del trasporto combinato di merci taluneimprese ferroviarie le avevano comunicato che un periodo di cinque anni eranecessario per mettere in esercizio nuovi servizi e per assicurarne la redditività, èprivo di pertinenza in quanto si tratta, come si è rilevato (v. sopra, punti 185-187)di un'impresa comune che opera in un mercato diverso da quello in cui operal'ENS.

233.

    Quanto alla conclusione della Commissione contenuta nel punto 75 della decisioneimpugnata, secondo la quale l'importo degli investimenti non può costituire unelemento determinante per stabilire il periodo dell'esenzione in quantol'acquisizione di materiale in comune è dissociabile dalle modalità del suo eserciziocommerciale, si deve osservare che la decisione non contiene alcun elementoidoneo a spiegare perché l'esercizio commerciale di detto materiale sia così«dissociabile» dal suo acquisto, dato che il materiale rotabile di cui trattasi è statoacquistato e i relativi impegni finanziari sono stati assunti nel solo ambito degliaccordi notificati. Comunque la Commissione non ha contestato l'affermazionedelle ricorrenti secondo la quale altre possibilità di impiego del materiale rotabiledi cui trattasi sarebbero molto limitate.

234.

    Ne consegue che, in ogni caso, la decisione della Commissione di limitare a ottoanni la durata dell'esenzione concessa agli accordi ENS è viziata da un difetto dimotivazione.

235.

    In considerazione di quanto precede, il quarto motivo delle ricorrenti va dichiaratofondato.

236.

    Risulta da tutto quanto precede, senza che occorra pronunciarsi sul motivo dedottodalla SNCF nella causa T-384/94, relativo alla violazione dell'art. 3 del regolamenton. 1017/68, che la decisione impugnata dev'essere annullata.

Sulle spese

237.

    Ai sensi dell'art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente ècondannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché è rimasta soccombentee poiché le ricorrenti hanno chiesto la sua condanna alle spese, la Commissionedev'essere condannata alle spese, comprese quelle sostenute dalla SNCF,interveniente nelle cause T-374/94 e T-384/94.

238.

    Ai sensi dell'art. 87, n. 4, del regolamento di procedura del Tribunale, il RegnoUnito sopporterà le proprie spese.

Per questi motivi,

IL TRIBUNALE (Seconda Sezione)

dichiara e statuisce:

1)    E' annullata la decisione della Commissione 21 settembre 1994, 94/663/CE,relativa ad un procedimento a norma dell'art. 85 del Trattato CE e dell'art.53 dell'Accordo SEE (IV/34.600 - Night Services).

2)    La Commissione è condannata alle spese.

3)    Il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, interveniente,sopporterà le proprie spese.

KalgeropoulosBellamy Pirrung

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 15 settembre 1998.

Il cancelliere

Il presidente

H. Jung

A. Kalogeropoulos

1: Lingua processuale: l'inglese e il francese.

Racc.