FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
V. TRSTENJAK
fremsat den 8. september 2011 (1)
Sag C-384/10
Jan Voogsgeerd
mod
Navimer SA
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Hof van Cassatie (Belgien))
»Romkonventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser – artikel 6, stk. 2, litra b) – parternes lovvalg – ufravigelige bestemmelser i den lov, der ville finde anvendelse i mangel af parternes lovvalg – arbejdsaftale – arbejdstager, der sædvanligvis ikke udfører sit arbejde i et bestemt land«
I – Indledning
1. I den foreliggende præjudicielle sag i henhold til artikel 267 TEUF har Belgiens Hof van Cassatie (herefter »den forelæggende ret«) forelagt Domstolen en række spørgsmål vedrørende fortolkningen af konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, åbnet for undertegnelse i Rom den 19. juni 1980 (herefter »Romkonventionen«) (2). Konventionen er ifølge dens præambel indgået i bestræbelse på inden for den internationale privatrets område at fortsætte det lovharmoniseringsarbejde, som allerede er gjort inden for Unionen, særlig vedrørende retternes kompetence og fuldbyrdelse af retsafgørelser, og i ønsket om at gennemføre ensartede regler om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser. Harmoniseringen af lovvalgsreglerne skulle bidrage til at skabe retssikkerhed inden for det europæiske retlige område. Dette mål forfølges også af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 593/2008 af 17. juni 2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (Rom I) (3) (herefter »Rom I-forordningen«), som med virkning fra den 17. december 2009 har afløst Romkonventionen. Idet forordningen kun finder anvendelse på kontrakter, der er indgået efter denne dato, og eftersom den i hovedsagen omhandlede arbejdsaftale blev indgået den 7. august 2001, er det kun Romkonventionens bestemmelser, der finder anvendelse på den.
2. Anmodningen om præjudiciel afgørelse er forelagt i en retssag mellem Jan Voogsgeerd, en nederlandsk statsborger, og dennes tidligere arbejdsgiver – det i Storhertugdømmet Luxembourg hjemmehørende selskab Navimer, for hvilket han arbejdede som maskinchef – i forbindelse med et erstatningssøgsmål som følge af den påståede uberettigede opsigelse af arbejdsforholdet. Tvisten vedrører i denne forbindelse spørgsmålet om, hvilken national lovgivning der i sidste ende skal finde anvendelse i hovedsagen, hvilket gælder så meget desto mere, såfremt luxembourgsk ret, der oprindeligt var blevet valgt som lex contractus, anvendes, idet Jan Voogsgeerds erstatningssøgsmål i givet fald vil støde på en præklusiv tremånedersfrist, der i mellemtiden er udløbet. Han er selv af den opfattelse, at denne præklusive frist ikke er gældende, idet den strider mod de ufravigelige bestemmelser i belgisk ret, som ifølge ham finder anvendelse på hans arbejdsaftale. Til støtte for anvendelsen af belgisk ret har han bl.a. gjort gældende, at han i forbindelse med opfyldelsen af sin arbejdsaftale altid modtog instruktioner fra en anden, om end til hans arbejdsgiver tæt forbundet, virksomhed, nemlig det i Antwerpen hjemmehørende selskab Naviglobe. Han slutter deraf, at Naviglobe skal anses for hans arbejdsgivers forretningssted i henhold til Romkonventionens artikel 6, stk. 2, litra b), med den følge, at de deri fastsatte særlige bestemmelser i sidste ende skal tages i betragtning.
3. De præjudicielle spørgsmål har nærmere bestemt til formål at få oplyst, dels hvad der skal forstås ved begrebet »forretningssted« som omhandlet i den nævnte bestemmelse, dels hvilke krav et sådant forretningssted skal opfylde, for at den i bestemmelsen indeholdte lovvalgsregel kan finde anvendelse. I betragtning af lighederne mellem Koelzsch-sagen, sag C-29/10 (4), som vedrørte fortolkningen af konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), og den foreliggende sag synes det nødvendigt med en undersøgelse af forholdet mellem de to bestemmelser.
II – Retsforskrifter
A – Romkonventionen
4. Romkonventionens artikel 3 med overskriften »Lovvalg ved aftale« bestemmer:
»1. En aftale er underkastet den lov, som parterne har vedtaget. Lovvalget skal være udtrykkeligt eller fremgå med rimelig sikkerhed af kontraktens bestemmelser eller omstændighederne i øvrigt. Parternes lovvalg kan omfatte hele aftalen eller kun en del deraf.
[…]«
5. Romkonventionens artikel 4 med overskriften »Lovvalget i mangel af aftale herom« fastsætter:
»1. I det omfang der ikke er foretaget et gyldigt lovvalg i henhold til artikel 3, er aftalen underkastet loven i det land, som den har sin nærmeste tilknytning til. Hvis en del af aftalen, som kan adskilles fra resten af aftalen, har nærmere tilknytning til et andet land, kan loven i dette land dog undtagelsesvis bringes i anvendelse på denne del af aftalen.
[…]«
6. Romkonventionens artikel 6 med overskriften »Individuelle arbejdsaftaler« bestemmer:
»1. Uanset artikel 3 kan parternes lovvalg i arbejdsaftaler ikke medføre, at arbejdstageren berøves den beskyttelse, der tilkommer ham i medfør af ufravigelige regler i den lov, som i henhold til stk. 2 ville finde anvendelse i mangel af et lovvalg.
2. Uanset artikel 4 er en arbejdsaftale i mangel af et lovvalg i henhold til artikel 3 undergivet
a) loven i det land, hvor arbejdstageren ved opfyldelsen af aftalen sædvanligvis udfører sit arbejde, selv om han midlertidigt er beskæftiget i et andet land, eller
b) hvis arbejdstageren ikke sædvanligvis udfører sit arbejde i et bestemt land, loven i det land, hvor det forretningssted, som har antaget arbejdstageren, er beliggende,
medmindre det af omstændighederne som helhed fremgår, at aftalen har en nærmere tilknytning til et andet land, i hvilket fald loven i dette land finder anvendelse.«
7. Den første protokol om Domstolens fortolkning af konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, åbnet for undertegnelse i Rom den 19. juni 1980 (5) (herefter »den første protokol om fortolkningen af Romkonventionen«), fastsætter følgende i artikel 1:
»De Europæiske Fællesskabers Domstol har beføjelse til at træffe afgørelse med hensyn til fortolkning af:
a) konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, åbnet for undertegnelse i Rom den 19. juni 1980 […]
b) konventionerne om de staters tiltrædelse af Romkonventionen, som er blevet medlemmer af De Europæiske Fællesskaber efter det tidspunkt, hvor den blev åbnet for undertegnelse
[…]«
8. Artikel 2 i den første protokol om fortolkningen af Romkonventionen bestemmer:
»Alle nedennævnte retter kan anmode Domstolen om at træffe præjudiciel afgørelse om et spørgsmål, der rejses under en retssag ved disse, og som vedrører fortolkningen af bestemmelserne i de instrumenter, der er nævnt i artikel 1, når de skønner, at en afgørelse om dette spørgsmål er nødvendig, for at de kan afsige dom:
[…]
b) de kontraherende staters retter, når de fungerer som appelinstans.«
B – Bruxelleskonventionen
9. Konventionen om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager (herefter »Bruxelleskonventionen«) (6) fastsætter i artikel 5 følgende:
»En person, der har bopæl på en kontraherende stats område, kan sagsøges i en anden kontraherende stat:
[…]
5. i sager vedrørende driften af en filial, et agentur eller en lignende virksomhed, ved retten på det sted, hvor virksomheden er beliggende.«
C – National ret
10. I henhold til artikel 80 i den luxembourgske lov af 9. november 1990 (7) om oprettelse af et luxembourgsk offentligt skibsregister har søfarende i tilfælde af retsstridig opsigelse af arbejdsaftalen ret til erstatning med rente. Kravet om erstatning for den retsstridige opsigelse skal indtales for Cour du Travail inden tre måneder efter meddelelse af opsigelsen eller dens grunde.
III – Faktiske omstændigheder, proceduren i hovedsagen og præjudicielle spørgsmål
11. Jan Voogsgeerd, en nederlandsk statsborger, indgik den 7. august 2001 en tidsubegrænset arbejdsaftale med virksomheden Navimer, der har hjemsted i Storhertugdømmet Luxembourg. I arbejdsaftalen blev luxembourgsk lov vedtaget som den lov, der skulle anvendes.
12. Jan Voogsgeerd modtog sin løn fra virksomheden Navimers sekretariat, der også har hjemsted i Luxembourg, og var desuden forsikret i en luxembourgsk sygekasse.
13. I perioden fra august 2001 til april 2002 tjente han som maskinmester ombord på de af virksomheden Navimer ejede skibe MS Regina og Prins Henri, hvorved Nordsøen blev angivet som operationsområde.
14. Navimer afskedigede ved brev af 8. april 2002 Jan Voogsgeerd, som den 4. april 2003 anlagde sag ved Arbeitsgericht Antwerpen vedrørende den ensidige opsigelse af sin arbejdsaftale.
15. Til støtte for sit søgsmål har Jan Voogsgeerd med henvisning til Romkonventionens artikel 6, stk. 1, påberåbt sig de ufravigelige bestemmelser i belgisk ret, som i mangel af lovvalg mellem de kontraherende parter finder anvendelse i henhold til konventionens artikel 6, stk. 2, litra b).
16. I denne forbindelse har han gjort gældende, at han skal anses for bundet af en arbejdsaftale med den belgiske virksomhed Naviglobe og ikke med den luxembourgske virksomhed Navimer, idet han i forbindelse med udførelsen af sit arbejde altid måtte begive sig til Antwerpen for at være til stede ved indskibningen og modtage de anvisninger fra sin arbejdsgiver, som blev formidlet til ham gennem Naviglobe.
17. Arbeitsgericht Antwerpen fastslog, at Navimer på grundlag af samtlige omstændigheder i arbejdsforholdet skal betragtes som det forretningssted, der antog Jan Voogsgeerd, og at det derfor var de ufravigelige bestemmelser i luxembourgsk ret, der i henhold til konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), skulle finde anvendelse på arbejdsaftalen.
18. Endvidere har Arbeitsgericht Antwerpen kendt for ret, at erstatningssøgsmålet vedrørende den ulovlige opsigelse af arbejdsaftalen skulle afvises, idet det er blevet anlagt efter udløbet af den tremåneders præklusionsfrist, der herfor er fastsat i artikel 80 i loven om oprettelse af et luxembourgsk offentligt skibsregister.
19. Jan Voogsgeerd appellerede denne dom til den kompetente ret i Antwerpen. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at appellen ganske vist blev forkastet, men at retten ikke havde udelukket, at der også kunne tages hensyn til de omstændigheder, som Jan Voogsgeerd havde fremlagt med hensyn til indskibningsstedet og underordnelsesforholdet over for Naviglobe.
20. Jan Voogsgeerd har i sin kassationsappel til den forelæggende ret gjort samme synspunkter som i appelsagen gældende. Den forelæggende ret har bemærket, at den i Antwerpen hjemmehørende virksomhed Naviglobe – såfremt oplysningerne er korrekte – kan anses for et forretningssted i henhold til konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), hvortil Jan Voogsgeerd er knyttet i kraft af den faktiske udførelse af sit arbejde.
21. På baggrund af den bestående fortolkningstvivl har Hof van Cassatie besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal der ved det land, hvor det forretningssted, som har antaget arbejdstageren, er beliggende, i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 6, stk. 2, litra b), i konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser åbnet for undertegnelse i Rom den 19. juni 1980, forstås det land, hvor det forretningssted, som i henhold til arbejdsaftalen har antaget arbejdstageren, er beliggende, eller det land, hvori det af arbejdsgiverens forretningssteder, som arbejdstageren er knyttet til med henblik på arbejdets faktiske udførelse, selv om han ikke sædvanligvis udfører sit arbejde i et bestemt land, er beliggende?
2) Skal der ved det sted, hvor arbejdstageren, der ikke sædvanligvis udfører sit arbejde i et bestemt land, skal melde sig med henblik på administrative formaliteter og modtagelse af instruktioner vedrørende udførelse af hans virksomhed, forstås stedet for arbejdets faktiske udførelse som omhandlet i første spørgsmål?
3) Skal arbejdsgiverens forretningssted, som arbejdstageren er knyttet til med henblik på arbejdets faktiske udførelse som omhandlet i første spørgsmål, opfylde visse formelle krav som bl.a. at have retsevne, eller er det tilstrækkeligt, at der findes et faktisk forretningssted?
4) Kan et andet selskabs forretningssted, med hvilket selskab arbejdsgiverselskabet har forbindelse, anses for forretningssted som omhandlet i tredje spørgsmål, også selv om dette andet selskab ikke har fået overdraget arbejdsgiverbeføjelser?«
IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen
22. Forelæggelsesafgørelsen af 7. juni 2010 indgik til Domstolens Justitskontor den 29. juli 2010.
23. Der er indgivet skriftlige indlæg af Jan Voogsgeerd, af den belgiske og den nederlandske regering samt af Europa-Kommissionen inden for den frist, der er fastsat i artikel 23 i statutten for Domstolen.
24. Domstolens spørgsmål til den forelæggende ret om, hvorvidt denne ønskede at opretholde sin anmodning om en præjudiciel afgørelse i lyset af dommen af 15. marts 2011, Koelzsch (sag C-29/10), som også er blevet meddelt retten, blev besvaret bekræftende ved denne rets skrivelse af 4. april 2011, der indgik til Domstolens Justitskontor den 21. april 2011.
25. Under udøvelse af sin kompetence til at anordne foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse har Domstolen vedrørende anvendeligheden på hovedsagen af Romkonventionens artikel 6, stk. 2, litra b), rettet et spørgsmål til procesdeltagerne, som besvarede det skriftligt og inden for den fastsatte frist.
26. Da ingen af parterne i sagen har anmodet om åbning af den mundtlige forhandling, kunne forslaget til afgørelse i denne sag udarbejdes efter Domstolens almindelige møde den 17. maj 2011.
V – Parternes væsentligste argumenter
A – Det første og det andet præjudicielle spørgsmål
27. Den nederlandske regering og Kommissionen er af den opfattelse, at udtrykket »land, hvor det forretningssted, som har antaget arbejdstageren, er beliggende« som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), skal forstås således, at der hermed menes det land, hvor forretningsstedet for den virksomhed, som har indgået arbejdsaftalen med arbejdstageren, er beliggende.
28. Ifølge den nederlandske regering skal konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), forstås ordret. Denne bestemmelse tjener nemlig det formål at harmonisere lovvalgsreglerne for at forhindre forum-shopping, at fremme retssikkerheden og at gøre fastlæggelsen af, hvilken lov der finder anvendelse, lettere. Med henblik herpå skal lovvalgsreglerne imidlertid i stor udstrækning være forudsigelige. Det er dog uklart, hvad der nøjagtigt skal forstås ved »stedet for arbejdets faktiske udførelse«, særligt når arbejdstageren ikke sædvanligvis udfører sit arbejde i et bestemt land.
29. Kommissionen har gjort gældende, at den i konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), fastsatte lovvalgsregel skal anses for hovedlovvalgsreglen, således at den behandlende ret først skal fastslå, om der foreligger et tyngdepunkt for så vidt angår den pågældende arbejdstagers arbejde. I sine overvejelser skal retten i videst muligt omfang tage det arbejdssted i betragtning, som bedst stemmer overens med den konkrete situation, selv når arbejdstageren udfører sit arbejde i flere medlemsstater. Når denne regel fortolkes bredt, gør den det muligt at sikre den størst mulige retssikkerhed, idet den i vid udstrækning er forudsigelig og desuden bedst afspejler virkeligheden. Kommissionen er derfor af den opfattelse, at denne regel i de fleste tilfælde gør det muligt at fastslå den lov, der skal anvendes. Det er kun subsidiært, og når et sådant arbejdstyngdepunkt ikke kan fastsættes, at den i artikel 6, stk. 2, litra b), indeholdte lovvalgsregel finder anvendelse.
30. Ifølge denne lovvalgsregel er der to mulige tilgange. Denne regel kan nemlig fortolkes således, at den enten vedrører stedet for det forretningssted, hvortil arbejdstageren er knyttet på grund af sit arbejde (kriterium baseret på de faktiske omstændigheder), eller stedet for det forretningssted, der ifølge arbejdsaftalen har antaget arbejdstageren (formelt kriterium). Kommissionen slår til lyd for den anden fortolkning. For det første viser selve ordlyden af litra b) i denne retning: Begrebet »antagelse« knytter sig snarere til tidspunktet for arbejdsaftaleindgåelsen end tidspunktet for den faktiske udførelse af arbejdet, i modsætning til kriteriet i litra a), der udtrykkeligt refererer til den sædvanlige arbejdsudførelse ved opfyldelsen af arbejdsaftalen. For det andet ville det ud fra et systematisk synspunkt være meget lidt logisk, hvis et kriterium, der også bygger på faktiske omstændigheder, bliver anvendt på trods af, at det selv med en bred fortolkning af det i litra a) indeholdte kriterium ikke er muligt at fastsætte arbejdets tyngdepunkt.
31. Jan Voogsgeerd og den belgiske regering er derimod af den opfattelse, at udtrykket »land, hvor det forretningssted, som har antaget arbejdstageren, er beliggende« i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), henviser til det land, hvor forretningsstedet, hvortil arbejdstageren er knyttet ved den faktiske udførelse af sit arbejde, er beliggende.
32. Jan Voogsgeerd har i denne forbindelse gjort gældende, at arbejdsforholdet i en situation som den i hovedsagen foreliggende kun fremviser en svag tilknytning til stedet for den virksomheds forretningssted, som har antaget arbejdstageren. Anvendelse af dette lands lov ville være i strid med den tilgang, som ligger til grund for konventionen, hvorefter det er loven i det land, der fremviser den nærmere tilknytning til arbejdsforholdet, som skal anvendes. Indgåelsen af en aftale med et moderselskabs forretningssted alene med det formål at arbejde i udlandet for dette selskabs filial bør derfor være uden indvirkning på fastsættelsen af den lov, der skal anvendes.
33. Faktisk ville det være i strid med formålet med konventionens artikel 6, såfremt en arbejdsgiver forsætligt kunne unddrage sig de ufravigelige bestemmelser i det land, hvortil arbejdsaftalen har en ægte og tæt tilknytning, ved blot at lade arbejdsaftalen blive underskrevet af et andet forretningssted. Ved at anvende loven i det land, hvor forretningsstedet, som han arbejder for, er beliggende, kan arbejdstageren nyde den samme beskyttelse som de arbejdstagere, der normalt varetager deres opgaver for dette forretningssted ved opfyldelsen af deres arbejdsaftale. Jan Voogsgeerd har endelig gjort gældende, at den engelske sprogversion af konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), ikke efterlader nogen tvivl om, at bestemmelsen ikke refererer til den virksomhed, med hvilken arbejdstageren har indgået en arbejdsaftale.
34. Den belgiske regering har gjort gældende, at der med »land, hvor det forretningssted, som har antaget arbejdstageren, er beliggende« menes det land, hvor forretningsstedet, hvortil arbejdstageren er knyttet gennem den faktiske udførelse af sit arbejde, er beliggende.
35. Denne regering har for det første gjort gældende, at en sådan forståelse af bestemmelsen, hvorefter der menes det land, der er angivet i aftalen, kan have til følge, at de ufravigelige bestemmelser i dette lands lovgivning ingen tilknytning har til den faktiske udførelse af arbejdet. Sammenkoblingen ved anvendelsen af et sådant kriterium ville afhænge af en omstændighed, som ofte ikke har nogen tilknytning til det faktiske arbejde. For det andet kan der derved ikke forstås indgåelsen af en arbejdsaftale i et selskabs hovedsæde, uden at arbejdet faktisk udføres i det land, hvor dette hovedsæde er beliggende. Dette kunne let føre til misbrug, idet arbejdsgiveren muligvis kunne flytte selskabets sæde til et land, hvor der kun er få sociale garantier for arbejdstageren. For det tredje er den belgiske regerings tilgang baseret på »teorien om den nærmeste tilknytning«, hvorefter det er loven i det land, hvortil der under hensyntagen til alle omstændigheder er den nærmere tilknytning, som skal anvendes. Flere elementer kan pege hen imod en nærmere tilknytning, bl.a. aftalens sprog, den anvendte valuta, indskrivningen i personaleregisteret, aftaleparternes nationalitet og stedet for arbejdsgiverens udøvelse af dennes instruktionsbeføjelse.
Det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål
36. Jan Voogsgeerd er af den opfattelse, at et virksomhedsforetagende kan anses for et forretningssted som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), såfremt den har en repræsentation eller et kontor, som fremviser en vis bestandighed, har retsevne eller opfylder andre formelle krav.
37. Desuagtet er han af den opfattelse, at anerkendelsen af en sådan egenskab ikke forudsætter, at den pågældende organisationsenhed har instruktionsbeføjelse, eller at hovedvirksomheden har tildelt enheden en sådan beføjelse. Enheden kan både være en filial uden retsevne og et datterselskab med retsevne.
38. Den belgiske regering er af den opfattelse, at besiddelse af retsevne ikke udgør en formel forudsætning for at anses for »forretningssted« som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), og at et selskabs filial eller agentur, der er stiftet i overensstemmelse med retten i etableringslandet, kan anses for et forretningssted.
39. En sekundær virksomhed skal imidlertid have modtaget instruktionsbeføjelse af modervirksomheden for så vidt angår fastsættelsen af aflønning og afskedigelsesvilkårene.
40. Kommissionen er også af den opfattelse, at kvalificeringen som forretningssted forudsætter et minimum af stabilitet. Kommissionen henviser i denne forbindelse til Somafer-dommen (8), hvor Domstolen i forbindelse med fortolkningen af Bruxelleskonventionens artikel 5, stk. 5, kendte for ret, at begrebet filial, agentur eller lignende virksomhed forudsætter, at der foreligger et centrum for erhvervsudøvelsen, som udadtil varigt fremtræder som en repræsentation for hovedvirksomheden. Kommissionen har gjort gældende, at en sådan tilgang forhindrer, at der sker en sammenkobling med et land, der fremviser et ringere beskyttelsesniveau for arbejdstagere.
VI – Retlig vurdering
A – Indledende bemærkninger
41. Valg mellem forskellige retsordener på arbejdsretsområdet rejser komplekse retsspørgsmål netop hvad angår arbejdsforhold, der indeholder en grænseoverskridende dimension. Ikke mindst derfor volder de ofte betydelige problemer for de retter i medlemsstaterne, som er blevet anmodet om at fastslå den lov, der skal anvendes på en arbejdsaftale. Til de sædvanlige vanskeligheder i forbindelse med fortolkningen af arbejdsaftalen kommer nemlig usikkerheden for så vidt angår valget af den tilgang, som er bedst egnet til at fastslå den lov, der skal anvendes. Disse vanskeligheder i retspraksis tiltager jo mere sædvanligt udsendelsen af arbejdstagere bliver, jo mere unionsborgerne benytter sig af den frie bevægelighed for arbejdstagere, og jo mere virksomheder opretholder forretningsforbindelser med udlandet eller forretningssteder i andre lande. Udsendelsen, midlertidig eller tidsubegrænset, af talrige arbejdstagere er blevet en vigtig faktor i internationale forretningsrelationer, ikke kun inden for det europæiske indre marked, men generelt på verdensplan. Netop derfor er det af stor betydning at råde over lovvalgsregler, som giver aftalepartnerne forudsigelige løsninger på de mange problemer, der vedrører arbejdsforholdet, såsom spørgsmålene om, hvilke opsigelsesregler der finder anvendelse, hvilken erstatning som i givet fald skal ydes til arbejdstageren, hvilken ferie- eller orlovsordning der finder anvendelse, eller om en bestemmelse om bilæggelse af tvister skal anses for gyldig (9).
42. Den forelæggende ret, der skal afgøre, om den skal anvende luxembourgsk eller belgisk ret på hovedsagen, står også over for et sådant problem. De mangfoldige tilknytninger til loven i begge medlemsstater gør det ved første øjekast ikke muligt at fastslå en entydig sammenhæng. Fastlæggelsen af den lov, der skal finde anvendelse, er imidlertid af grundlæggende betydning for Jan Voogsgeerd, idet hans erstatningssøgsmål for uberettiget afskedigelse i tilfælde af anvendelse af luxembourgsk ret vil støde på den i mellemtiden udløbne præklusive tremånedersfrist i artikel 80 i den luxembourgske lov af 9. november 1990 om oprettelse af et luxembourgsk offentligt skibsregister. Hans søgsmål skal i så fald afvises. Den kompetente nationale ret skal følgelig støtte sin afgørelse på de relevante bestemmelser i Romkonventionen under hensyntagen til en række retlige aspekter og faktiske omstændigheder. Den fortolkning af de relevante bestemmelser og begreber, som Domstolen skal foretage inden for rammerne af den foreliggende præjudicielle anmodning, skal hjælpe den nationale ret til en juridisk rigtig afgørelse, der så vidt muligt også tager hensyn til formålet med konventionens artikel 6, nemlig at beskytte arbejdstageren på passende vis.
B – Fremstilling af den systematiske vurderingsrækkefølge ved fastlæggelsen af den lov, der skal anvendes
43. Med henblik på at anbringe de retlige spørgsmål, der er blevet stillet, i den rette tematiske og systematiske sammenhæng vil jeg, inden jeg vender mig til de egentlige præjudicielle spørgsmål, kort undersøge den vurderingsrækkefølge, som den nationale ret skal følge ved fastlæggelsen af den lov, der skal anvendes. For at give denne ret en løsning på de stillede juridiske spørgsmål, der er så egnet som muligt, vil denne fremstilling ikke blive foretaget isoleret fra situationen i hovedsagen, men ved så vidt som muligt at tage hensyn til enkelte af denne situations aspekter.
1. Lovvalg ved aftale som grundregel
44. Romkonventionen er kendetegnet ved, at partsautonomien spiller en central rolle, idet konventionen i henhold til artikel 3, stk. 1, som grundregel giver parterne frihed til at aftale, hvilken lov der skal finde anvendelse (10). Dermed stemmer bedømmelserne af denne konvention i grunden overens med den opfattelse, som Domstolen allerede har givet udtryk for i sin praksis, hvorefter »kontraktsbestemmelser, hvorved parterne har udtrykt en fælles vilje, er afgørende i forhold til alle andre momenter, der kun kan tillægges betydning, såfremt en kontrakt er tavs om det pågældende spørgsmål« (11). Har parterne imidlertid ikke truffet noget lovvalg, bestemmes den lov, der skal anvendes, på grundlag af denne konventions artikel 4, der som grundlæggende kriterium fastsætter anvendelsen af loven i det land, som aftalen har den nærmeste tilknytning til.
45. I denne henseende skal det bemærkes, at forudsætningerne i konventionens artikel 3, stk. 1, fuldt ud foreligger i hovedsagen, idet selskabet Navimer og Jan Voogsgeerd i forbindelse med indgåelsen af arbejdsaftalen udtrykkeligt angav loven i Storhertugdømmet Luxembourg som den lov, der skal anvendes. For så vidt kan det antages, at luxembourgsk arbejdsret i princippet finder anvendelse, såfremt ingen særlig bestemmelse i denne konvention er relevant.
2. Særlige bestemmelser til beskyttelse af arbejdstageren
46. Artikel 3 og 4 kan nemlig i hovedsagen fortrænges af andre bestemmelser i denne konvention som følge af et specialitetsforhold i henhold til princippet lex specialis derogat legi general. Den bestemmelse, der kommer i betragtning, er konventionens artikel 6, som regulerer den lov, der skal anvendes på arbejdsaftaler. Den udgør for så vidt en særlig bestemmelse i forhold til denne konventions artikel 3 og 4, idet den indeholder undtagelsesbestemmelser dertil til beskyttelse af den svagere aftalepart, nemlig arbejdstageren (12).
47. For det første fastsætter artikel 6, stk. 1, at parternes lovvalg ikke kan medføre, at arbejdstageren berøves den beskyttelse, der tilkommer ham i medfør af ufravigelige regler i den lov, som ville finde anvendelse i mangel af et lovvalg. For det andet indeholder konventionens artikel 6, stk. 2, særlige bestemmelser, der finder anvendelse i mangel af et lovvalg: I dette tilfælde er loven, som skal anvendes, loven i det land, hvor arbejdstageren sædvanligvis udfører sit arbejde, eller – såfremt der ikke kan fastsættes et land, hvor arbejdet sædvanligvis bliver udført – loven i det land, hvor det forretningssted, som har antaget arbejdstageren, er beliggende. Begge grundlæggende tilknytningskriterier er kendetegnet ved, at de for det første er indbyrdes alternative, dvs. at de udelukker hinanden, og at de for det andet dækker hele spektret af mulige situationer (13). Endelig indeholder konventionens artikel 6, stk. 2, sidste afsnit, en undtagelsesbestemmelse (14), hvorefter ingen af disse bestemmelser skal finde anvendelse, når aftalen har en nærmere tilknytning til et andet land. I det tilfælde er det loven i dette andet land, der finder anvendelse. Disse bestemmelser er inspireret af den grundtanke, at det i den beskyttelsesværdige arbejdstagers interesse er loven i det land, der er nærmest tilknyttet til arbejdsaftalen, som skal anvendes.
48. For at den i artikel 3 forankrede grundregel kan fortrænges, skal den nationale ret altså i henhold til konventionens artikel 6, stk. 1, fastlægge, hvilken lov der skulle anvendes, såfremt parterne ikke havde truffet noget lovvalg, og om arbejdstageren herved eventuelt er blevet berøvet den beskyttelse, som de ufravigelige bestemmelser i det andet lands lovgivning sikrer ham. Denne fastlæggelse påhviler den nationale ret, hvorved denne i det væsentlige skal vurdere, hvilken lov – den valgte lov eller den lov, der ellers skal anvendes – der sikrer arbejdstageren den bedste beskyttelse (det såkaldte kollisionsretlige princip om anvendelse af den gunstigste bestemmelse), og om de relevante bestemmelser i den gunstigere lov har en ufravigelig retlig karakter i medfør af den pågældende lovgivning (15). Såfremt den aftalte lov ikke indeholder ufravigelige beskyttelsesbestemmelser eller ikke lever op til standarden i den lov, som skal anvendes i henhold til konventionens artikel 6, stk. 2, er det de for arbejdstageren gunstigere ufravigelige regler i sidstnævnte ordning, der finder anvendelse. Dette kan medføre, at forskellige retsordener finder anvendelse på arbejdsaftalen (16). Såfremt den lov, som er valgt af parterne, imidlertid yder en lige så stor eller større beskyttelse til arbejdstageren end den, der følger af den lov, som skal anvendes i henhold til konventionens artikel 6, stk. 2, fortsætter den valgte lov med at finde anvendelse (17).
49. I lyset af, at nogle regler inden for samme retsorden for det første kan vise sig gunstigere end andre, og at regler i begge retsordener for det andet kan være forskellige eller uforenelige med hinanden, kan vurderingen af det første aspekt – hvilken lov der fastsætter den gunstigere ordning – næppe gå ud på at sammenligne begge arbejdsretsordener med hinanden globalt og fuldt løsrevet fra den foreliggende sag. Dette ville stille den nationale ret over for næppe overvindelige problemer, så meget desto mere som en bestemt arbejdsretlig regel kan have forskellige virkninger afhængigt af, om den anvendes alene eller i sammenspil med andre (18). Tværtimod skal der i forbindelse med den vurdering, der skal foretages, først og fremmest tages hensyn til de aspekter, som umiddelbart vedrører tvistens genstand (19).
50. I hovedsagen er der tale om bestemmelser vedrørende beskyttelsen af ansatte mod opsigelse og beskyttelsens retslige gennemførelse (20). Ved bedømmelsen af hovedsagen kan den omstændighed, at et erstatningssøgsmål som følge af en uberettiget opsigelse i henhold til luxembourgsk ret er underlagt en præklusiv tremånedersfrist, hvorimod der i belgisk ret i mangel på modsatte oplysninger fra den forelæggende ret ikke gælder en tilsvarende tidsmæssig begrænsning, således spille en rolle. Anvendeligheden på hovedsagen af de særlige bestemmelser i konventionen, der beskytter arbejdstageren, er efter min opfattelse nærliggende, især i lyset af kommentarerne i Giuliano/Lagarde-betænkningen om Romkonventionen (21) vedrørende artikel 6’s funktionsmåde, som giver et lignende eksempel på en for arbejdstageren gunstigere ordning: »Såfremt bestemmelserne i den ret, der finder anvendelse i henhold til stk. 2, beskytter arbejdstagerne bedre end den valgte lov, f.eks. ved at give en længere opsigelsesfrist, tilsidesætter disse bestemmelser de tilsvarende bestemmelser i den valgte lov og anvendes i deres sted.« Idet det i begge tilfælde drejer sig om frister, hvis formål består i at beskytte arbejdstageren mod tab som følge af opsigelsen, synes den i eksemplet fremstillede grundtanke at kunne overføres til den omtvistede lovgivning. Følgelig vil en længere præklusionsfrist for anlæg af erstatningssøgsmål i belgisk ret, eller endog manglen på en sådan, begrunde, at de luxembourgske bestemmelser, som i princippet skal anvendes, fortrænges.
51. Såfremt de belgiske bestemmelser om opsigelsesbeskyttelse bliver klassificeret som »ufravigelige« i henhold til konventionens artikel 6, stk. 1, vil valget af luxembourgsk lov fuldt ud kunne anses for en »berøvelse« af arbejdstagerbeskyttelse.
3. Forholdet mellem konventionens artikel 6, stk. 2, litra a) og b)
52. Formålet med konventionens artikel 6, der som allerede anført består i beskyttelsen af arbejdstageren, er begrundet i, at arbejdstageren samfundsmæssigt og økonomisk generelt anses for den svagere part. Denne beskyttelse opnås ved, at der på aftalen anvendes loven i det land, hvortil arbejdsaftalen har den nærmeste tilknytning. Som Domstolen har fastslået i Koelzsch-dommen, er der tale om loven i det land, hvori arbejdstageren udfører sin virksomhed, snarere end loven i det land, hvor arbejdsgiveren har hjemsted. Domstolen fandt således, at arbejdstageren udfører sin økonomiske og samfundsmæssige funktion i det førstnævnte land, og at erhvervsklimaet og det politiske klima dér også har indvirkning på udførelsen af arbejdet. Efter Domstolens opfattelse skal det således i videst muligt omfang sikres, at de bestemmelser om arbejdstagere, der er fastsat i lovgivningen i dette land, overholdes (22).
53. Med henblik på behørig hensyntagen til formålet med konventionens artikel 6 har Domstolen i Koelzsch-dommen i øvrigt udtalt, at kriteriet om det land, hvor arbejdstageren »sædvanligvis udfører sit arbejder«, der er fastsat i konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), skal fortolkes vidt, mens kriteriet om hjemstedet for det »forretningssted, som har antaget arbejdstageren«, der er fastsat i artikel 6, stk. 2, litra b), skal finde anvendelse, når den påkendende ret ikke er i stand til at fastlægge det land, hvor arbejdet sædvanligvis udføres (23).
54. Det følger både af formålet med lovgivningen, den systematiske opbygning af artikel 6 og ordlyden af de forskellige bestemmelser (»hvis arbejdstageren ikke sædvanligvis udfører sit arbejde i et bestemt land«), at den nationale ret som led i fastlæggelsen af den lov, der skal anvendes, skal tage hensyn til stk. 2, litra a), inden der tys til litra b). I denne forbindelse påhviler det retten at fastlægge et arbejdstyngdepunkt hvad angår arbejdstageren. I princippet er en anvendelse af konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), dermed ikke uforenelig med den omstændighed, at arbejdstageren som led i sit arbejde eventuelt er blevet udsendt midlertidigt til andre lande (24).
55. Domstolen, der i Koelzsch-sagen var blevet anmodet om at fortolke det i konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), fastsatte kriterium om »arbejdets sædvanlige udførelse«, har i dommens præmis 44 formuleret dette således, at bestemmelsen er relevant, »når det er muligt for den påkendende ret at fastlægge det land, hvortil arbejdet har en væsentlig tilknytning«. Som Domstolen endvidere har udtalt i dommens præmis 45, eksisterer en sådan tilknytning til det sted, »hvor eller hvorfra arbejdstageren faktisk udøver sin virksomhed, og, i mangel af et [arbejdsmidtpunkt], [til] det sted, hvor arbejdstageren udfører størstedelen af sin virksomhed« (min fremhævelse).
4. Kriterier til fastlæggelse af arbejdets midtpunkt
56. Den vide fortolkning, der i Koelzsch-sagen er anlagt for så vidt angår konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), har konsekvenser for den retlige bedømmelse af den foreliggende sag, især hvad angår valget af den rette lovvalgsregel. De kriterier, som Domstolen har udviklet i den sag med henblik på at fastlægge et arbejdes midtpunkt, synes nemlig at kunne finde anvendelse i hovedsagen. Dette vil jeg forklare detaljeret under henvisning til de pågældende passager og de faktiske omstændigheder i hovedsagen, som er relevante.
57. Som Domstolen med rette har konstateret i Koelzsch-dommen, kan der ved stedet for den sædvanlige udførelse af arbejdet ikke kun forstås det sted, hvor arbejdstageren faktisk udøver sin virksomhed. Tværtimod følger det af kravene til arbejdstagerbeskyttelse og af en konsekvent fortolkning i overensstemmelse med de forskellige bestemmelser i Bruxelleskonventionen eller i Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (25) (den såkaldte Bruxelles I-forordning) (26), som de er blevet fortolket i Domstolens praksis, at der dermed også skal forstås det sted, hvorfra arbejdstageren faktisk udøver sin virksomhed. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at denne fortolkning understøttes af det forhold, at EU-lovgiver udtrykkeligt har indlemmet denne situation i den senere bestemmelse i artikel 8, stk. 2, i forordning (EF) nr. 593/2008 (27), hvorved den gældende retstilstand er blevet klarlagt (28).
58. Med udgangspunkt i denne konstatering har Domstolen i Koelzsch-dommens præmis 48 ff. udviklet kriterier, der skal hjælpe den nationale ret til at bestemme midtpunktet for arbejdstagerens arbejde. I betragtning af, at genstanden i den sag var fastlæggelsen af en lastvognschaufførs sædvanlige arbejdssted, vedrører disse kriterier derfor det specifikke område, der udgøres af sektoren for international transport. Imidlertid bør denne omstændighed alene ikke være til hinder for at anvende disse kriterier på hovedsagen, så meget desto mere som Jan Voogsgeerd ifølge oplysningerne fra den forelæggende ret tilsyneladende har arbejdet for en virksomhed på området for spedition ad søvejen. Selv om han ikke arbejdede som skibskaptajn, men som maskinchef, fremgår det af sagsakterne, at han tilsyneladende ligesom resten af mandskabet også tjente ombord på skibe, der opererede for virksomheden i Nordsøen. Det følger heraf, at de af Domstolen udviklede kriterier i Koelzsch-dommen, i mangel af holdepunkter for det modsatte, umiddelbart kan finde anvendelse i forbindelse med vurderingen af de faktiske omstændigheder i hovedsagen.
59. I henhold til disse kriterier skal den nationale ret i betragtning af karakteren af arbejdet på området for international transport tage hensyn til samtlige de faktorer, der kendetegner arbejdstagerens virksomhed. Retten skal navnlig fastlægge, i hvilket land det sted, hvorfra arbejdstageren udfører sine transportopgaver, modtager instruktioner vedrørende disse opgaver og organiserer sit arbejde, er beliggende, samt det sted, hvor arbejdsredskaberne befinder sig. Den skal ligeledes undersøge de steder, hvortil varerne hovedsageligt transporteres, de steder, hvor varerne aflæsses, samt det sted, hvortil arbejdstageren vender tilbage efter disse opgaver. Endelig er det afgørende, hvor arbejdstageren i det væsentlige opfylder sine forpligtelser over for arbejdsgiveren (29).
60. Såfremt den nationale ret anvender disse kriterier på hovedsagen, vil den kunne fastslå, at der foreligger tilstrækkelige oplysninger til at antage, at midtpunktet for Jan Voogsgeerds arbejde i henhold til konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), var beliggende i Antwerpen. Det fremgår nemlig af forelæggelsesafgørelsen, at Jan Voogsgeerd i forbindelse med opfyldelsen af sin arbejdsaftale med selskabet Navimer var forpligtet til at melde sig i Antwerpen før indskibningen, og at han modtog instruktioner og ordrer fra det der hjemmehørende selskab Naviglobe. Antwerpen var følgelig det sted, hvor Jan Voogsgeerd arbejdede og havde sin permanente base, hvorfra han også påbegyndte sine regelmæssige opgaver. I betragtning af, at det på grundlag af artikel 6, stk. 2, litra a), uden videre er muligt at bestemme den lov, som skal anvendes, er det tvivlsomt, om der i hovedsagen stadig er plads til at anvende artikel 6, stk. 2, litra b) (30).
61. Det forhold, at flere omstændigheder i sagen taler for, at konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), skal betragtes som den relevante bestemmelse i hovedsagen, må dog ikke føre til, at der rejses tvivl om selve relevansen af de forelagte spørgsmål. Ifølge Domstolens praksis påhviler det nemlig udelukkende den forelæggende ret at fastlægge indholdet af de spørgsmål, den vil forelægge Domstolen. Det tilkommer udelukkende den nationale ret, for hvem en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Når de stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af EU-retten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse herom (31).
62. Det skal i øvrigt bemærkes, at den forelæggende ret i sidste ende har ansvaret for, at de faktiske omstændigheder bliver udtømmeligt klarlagt, således at de faktiske og retlige omstændigheder, som kan give eventuelle holdepunkter for så vidt angår tilknytningen med en bestemt retsorden, bliver fastlagt og stilles til rådighed for Domstolen som grundlag for dennes afgørelse. Domstolen skal derved stilles i den situation, at den inden for rammerne af det samarbejde, der kendetegner proceduren med præjudiciel forelæggelse, kan udøve sine fortolkningskompetencer, og at den kan give den forelæggende ret en brugbar fortolkning af EU-retten, der i videst muligt omfang bidrager til bilæggelsen af tvisten i hovedsagen. Selv om det antages, at den forelæggende ret har opfyldt denne forpligtelse og fastlagt de faktiske og retlige omstændigheder og tilstrækkelig detaljeret har skitseret disse i sin forelæggelsesafgørelse, kan det i princippet ikke udelukkes, at retten råder over indicier, som peger hen imod en anvendelse af tilknytningsreglen i litra b) i stedet for, som der argumenteres for her, tilknytningsreglen i litra a).
63. Med henblik på denne præjudicielle procedure må det under alle omstændigheder fastslås, at den forelæggende ret med føje er gået ud fra, at konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), ikke finder anvendelse. Derfor skal artikel 6, stk. 2, litra b), i det følgende fortolkes i lyset af de forelagte spørgsmål.
C – Analyse af de præjudicielle spørgsmål
1. Det første og det andet præjudicielle spørgsmål
64. Det første og det andet præjudicielle spørgsmål tager sigte på at definere begrebet »arbejdsgiverens forretningssted« i artikel 6, stk. 2, litra b), idet den forelæggende ret nærmere bestemt ønsker oplyst, om der derved forstås det sted, hvor arbejdstageren ifølge arbejdsaftalen er blevet antaget, eller snarere det sted, hvor han faktisk udfører sit arbejde.
65. Selve ordlyden af artikel 6, stk. 2, litra b), taler for en fortolkning, hvorefter der ved begrebet »arbejdsgiverens forretningssted« som omhandlet i bestemmelsen forstås det sted, hvor arbejdstageren ifølge arbejdsaftalen er blevet antaget. Anvendelsen af udtrykket »antagelse« i samme sætning tager tydeligvis sigte på indgåelsen af arbejdsaftalen eller, i tilfælde af et de facto arbejdsforhold, på påbegyndelsen af arbejdet, ikke på arbejdstagerens faktiske virksomhed (32). Det sidste kan imidlertid have betydning i forbindelse med fortolkningen af artikel 6, stk. 2, litra a), eftersom denne bestemmelse tager det faktiske kriterium, som udgøres af den sædvanlige udførelse af arbejdet, i betragtning.
66. Yderligere holdepunkter for, hvordan begrebet »arbejdsgiverens forretningssted« i artikel 6, stk. 2, litra b), skal tydes, følger af en teleologisk og systematisk fortolkning af de bestemmelser, som er indeholdt i konventionens artikel 6, stk. 2.
67. Som allerede anført, består meningen og formålet med de særlige bestemmelser vedrørende individuelle arbejdsaftaler i beskyttelsen af arbejdstageren. I betragtning af, at det sted, hvor arbejdstageren ved opfyldelsen af aftalen sædvanligvis udfører sit arbejde, i grunden har en nærmere tilknytning til arbejdsaftalen, og at en tilknytning til loven i den pågældende medlemsstat dermed bedst tager hensyn til beskyttelsen af arbejdstageren, skal konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), i princippet fortolkes bredt, ligesom Domstolen med rette har fastslået det i Koelzsch-dommen. Nødvendigheden af, at denne bestemmelses anvendelighed får forrang i arbejdstagerbeskyttelsens interesse, taler således for, at artikel 6, stk. 2, litra b), tilsvarende skal fortolkes snævert.
68. Såfremt anvendeligheden af konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), ikke kommer i betragtning i den konkrete sag, der skal afgøres, vil især kravene til retssikkerheden snarere tale for en formel fortolkning af bestemmelsen i litra b), nemlig således, at den tager sigte på stedet for det forretningssted, som i henhold til arbejdsaftalen har antaget arbejdstageren. For så vidt fortjener den opfattelse, som den nederlandske regering (33) og Kommissionen (34) har, og som peger imod en sådan fortolkning, udtrykkeligt at blive bifaldt. En tilknytning til antagelsesstedet byder nemlig på fordelen af forudsigelighed hvad angår den lov, der skal anvendes, i modsætning til en tilknytning til et rent faktuelt kriterium såsom stedet for den sædvanlige udførelse af arbejdet. Mens det sidste sted kan ændre sig hyppigt i løbet af et arbejdsliv, forbliver antagelsesstedet som regel uforandret, uanset eventuelle flytninger af virksomheden selv eller mulige årelange udsendelser af arbejdstageren til udlandet (35). I sidste ende er det antagelsesstedet, der giver den klareste indikation af, hvor arbejdstageren blev indlemmet for første gang i virksomhedsstrukturen. Netop i arbejdsforhold, der forlanger stor mobilitet fra arbejdstagerens side, viser dette kriterium sig at være det, der bedst tjener kontinuiteten i retsforholdet mellem aftaleparterne (36).
69. På denne baggrund er det vanskeligt at forstå, hvorfor Romkonventionens signatarstater skulle have ønsket at opgive dette kriteriums forudsigelighed for i stedet at fremhæve et mindre pålideligt kriterium, såsom stedet for arbejdets faktiske udførelse. En sådan forståelse af den omstridte bestemmelse, som Jan Voogsgeerd forsvarer i sit skriftlige indlæg (37), underkender nemlig, at artikel 6, stk. 2, litra a), allerede angiver et faktisk kriterium, der henset til dets brede fortolkning vil være relevant i de fleste sager. Det ville derfor under en systematisk synsvinkel være ulogisk, såfremt litra b) i det væsentlige indeholdt samme regel, idet den i givet fald slet og ret ville være overflødig. Eksistensen af en særlig særskilt regel taler tværtimod for et særligt retligt indhold i denne bestemmelse, der tydeligt skal adskilles fra reglen i litra a). Hvad særligt angår dette retlige indhold kan det ikke antages, at parterne i konventionen ikke kendte til de ovenfor nævnte fordele ved et formelt tilknytningskriterium. Tværtimod må det antages, at de ville integrere dette kriterium i konventionens regelstruktur. En systematisk fortolkning af konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), fører således snarere til, at den henviser til stedet for aftaleindgåelsen.
70. Dette betyder dog ikke nødvendigvis, at der ved begrebet »forretningssted« i denne bestemmelses forstand alene skal forstås virksomhedens hovedsæde. En sådan fortolkning ville for det første se bort fra den omstændighed, at virksomhedernes forretningsforbindelser i dag fremviser adskillige internationale bånd, og for det andet at ikke få selskaber har filialer og agenturer i flere medlemsstater for at drage nytte af fordelene ved det indre marked. Sådanne filialer og agenturer kan i eget eller i selskabets navn selv antage personale. Derfor skal de også kunne være omfattet af begrebet »forretningssted«, såfremt bestemte forudsætninger er opfyldt. En sådan fortolkning bekræftes netop af den engelske version af konventionens artikel 6, stk. 2, litra b) (»the place of business through which he was engaged«), hvis ordlyd åbner op for muligheden for en antagelse, i forbindelse med hvilken forretningsstedet udelukkende indtager en formidlerrolle mellem selskabet og arbejdstageren (38). For ikke at berøve reglen i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), dens funktion som let anvendeligt kriterium og for i øvrigt at mindske risikoen for misbrug må det under alle omstændigheder kunne kræves, at den pågældende filial eller det pågældende agentur har medvirket aktivt på vegne af arbejdsgiveren ved indgåelsen af arbejdsaftalen, f.eks. i forbindelse med kontraktforhandlingerne med arbejdstageren (39).
71. Den omstændighed, at der tages hensyn til antagelsesstedet, udelukker ganske vist ikke helt risikoen for misbrug, så meget desto mere som det absolut er tænkeligt, at en arbejdsgiver eventuelt vil være tilbøjelig til som sted for indgåelsen af arbejdsaftalen at vælge et land, hvis arbejdsretlige bestemmelser kun sikrer arbejdstageren et lavt beskyttelsesniveau (40). På denne baggrund kan en sammenknytning med antagelsesstedet eventuelt fremstå diskretionær eller endog vilkårlig, eftersom stedet, hvor arbejdstageren bliver kontraktansat, i sidste ende også kan skyldes en tilfældighed. For at forebygge denne risiko skal det – som supplerende forudsætning for en klassifikation som »forretningssted« i henhold til konventionens artikel 6, stk. 2, litra b) – i ekstreme tilfælde kunne kræves, at arbejdstageren rent faktisk også udfører sit arbejde det pågældende sted, og at det dermed ikke udelukkende drejer sig om stedet for aftaleindgåelsen (41).
72. Hvad angår hovedsagen skal det bemærkes, at de sparsomme oplysninger i såvel forelæggelsesafgørelsen som Jan Voogsgeerds skriftlige indlæg ikke gør det muligt at drage nogen konklusioner for så vidt angår det nøjagtige forløb af aftaleindgåelsen eller Naviglobes eventuelle medvirken ved antagelsesproceduren. Såfremt Jan Voogsgeerd i henhold til aftalen er blevet antaget i selskabet Navimers navn, udelukker dette ikke nødvendigvis, at selskabet Naviglobe eventuelt kan have medvirket ved antagelsesproceduren, f.eks. ved at offentliggøre stillingsopslaget, gennemføre ansættelsessamtalen, fastlægge arbejdsaftalens vilkår eller stille sine lokaler til rådighed i forbindelse med indgåelsen af arbejdsaftalen. Den forelæggende ret skal derfor belyse omstændighederne omkring antagelsen af Jan Voogsgeerd og selskabet Naviglobes nøjagtige rolle i denne sammenhæng.
73. Såfremt det viser sig, at der foreligger en klar afgrænsning mellem antagelsesstedet og stedet for arbejdets faktiske udførelse, kan en med hensyn til beskyttelsen af arbejdstageren mere gavnlig og nærmere tilknytning af arbejdsaftalen eller arbejdsforholdet til stedet for den anvendelige ret genetableres ved at anvende undtagelsesreglen i artikel 6, stk. 2, sidste afsnit. I henhold til denne regel er det nemlig – som en undtagelse fra de øvrige bestemmelser, der er nævnt ovenfor – loven i det land, hvortil arbejdsaftalen eller arbejdsforholdet har den »nærmere tilknytning«, der finder anvendelse. Denne regel har til formål at undgå risikoen for, at arbejdsgiveren forsætligt flytter sin virksomheds sæde til et land, hvis arbejdsretlige bestemmelser giver arbejdstageren et lavere beskyttelsesniveau, for at anvende dette lands ret. Den udligner nogle af ulemperne i det temmelig stive system, der udgøres af tilknytningsreglen i konventionens artikel 6, stk. 2, idet den undtagelsesvist henviser til den nationale rets skønsmæssige beføjelse for at muliggøre en fleksibel løsning, der er tillempet de konkrete omstændigheder (42). I forbindelse med en anvendelse af artikel 6, stk. 2, litra b), kan det nemlig være uhensigtsmæssigt udelukkende at tage hensyn til stedet for aftaleindgåelsen, ikke blot i tilfælde af en adskillelse mellem det kontraherende forretningssted og arbejdsstedet, men også i tilfælde af et længerevarende arbejdsforhold og en senere ændring af de faktiske omstændigheder (43).
74. Det er nødvendigt, at arbejdsaftalen har en nærmere tilknytning til dette andet land. Relevansen af denne lov kan følge af alle sagens omstændigheder (44). Følgende kriterier kan give holdepunkter for en nærmere tilknytning til et bestemt land: aftalens sprog, brug af juridiske begreber fra en bestemt retsorden, anvendt valuta, arbejdsaftalens varighed, indskrivning i personaleregisteret, aftaleparternes nationalitet, sædvanlig bopæl, stedet, hvor arbejdsgiveren udøver sin beføjelse til at føre tilsyn med personalet, og stedet for aftaleindgåelsen (45). Hvert af disse kriterier kan i sig selv åbne op for en nærmere tilknytning til et andet land end det, hvor arbejdstageren udfører sit arbejde, eller det, hvor forretningsstedet, som har antaget ham, er beliggende. I denne forbindelse skal det dog tages i betragtning, at artikel 6, stk. 2, sidste afsnit, kun indeholder én undtagelsesbestemmelse, der først finder anvendelse, efter at relevansen af bestemmelserne i konventionens artikel 6, stk. 2, litra a) og b), forinden er blevet undersøgt (46).
75. Sammenfattende kan det konstateres, at der ved det land, hvor forretningsstedet, der har antaget arbejdstageren i henhold til konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), er beliggende, forstås det land, hvor arbejdsgiverens forretningssted, som i henhold til arbejdsaftalen har antaget arbejdstageren, er beliggende. Eftersom det andet præjudicielle spørgsmål åbenlyst kun er stillet i tilfælde af, at Domstolen måtte komme frem til en anden konstatering – nemlig den, at der derved skal forstås det land, hvor arbejdsgiverens forretningssted, som arbejdstageren er knyttet til med henblik på arbejdets faktiske udførelse, er beliggende – er det ufornødent at besvare dette spørgsmål.
2. Det tredje præjudicielle spørgsmål
76. Det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål vedrører i det væsentlige de retlige krav, som et »forretningssted« i henhold til konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), skal opfylde for at betegnes som sådan.
77. Med sit tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt fastslået, om arbejdsgiverens forretningssted, som arbejdstageren er knyttet til med henblik på arbejdets faktiske udførelse som omhandlet i første spørgsmål, skal opfylde visse formelle krav, såsom bl.a. at have retsevne, eller om det er tilstrækkeligt, at der findes et faktisk forretningssted. Selv om dette spørgsmål åbenlyst er blevet stillet i tilfælde af, at Domstolen måtte besvare det første præjudicielle spørgsmål anderledes end som her foreslået, er jeg af den opfattelse, at den forelæggende ret alligevel kan forsynes med nyttige fortolkningsbidrag til bedømmelsen af hovedsagen, så meget desto mere som de stadig er relevante. De kan nemlig hjælpe den forelæggende ret ved bedømmelsen af spørgsmålet om, hvorvidt selskabet Naviglobe i givet fald funktionelt kan betragtes som et forretningssted for selskabet Navimer i henhold til konventionens artikel 6, stk. 2, litra b).
78. I denne forbindelse bør det for det første fastslås, at konventionens artikel 6, stk. 2, litra b) – i hvert fald ud fra sin ordlyd – ikke opstiller det krav, at et forretningssted i denne bestemmelses forstand altid skal have retsevne. Dette peger allerede hen imod nødvendigheden af en mindre formel betragtning af begrebet »forretningssted«. Tages endvidere det allerede nævnte formål med denne bestemmelse og Romkonventionen i sin helhed (47) i betragtning, nemlig i aftaleparternes interesse at sikre mere retssikkerhed i forbindelse med spørgsmålet om den anvendelige lov, ville bestemmelsen sandsynligvis ikke nå sit mål, hvis en tilknytning til loven i et bestemt land kun afhang af, om det pågældende forretningssted opfyldte forudsætningerne for opnåelse af retsevne i henhold til denne retsordens bestemmelser. Henset til forskellene mellem retsordenerne og de hertil knyttede mulige mindstekrav ville det ikke altid være let for den nationale ret, der står over for en fremmed retsorden, at afgøre, om disse forudsætninger også er opfyldt for så vidt angår en bestemt filial eller et bestemt agentur.
79. I betragtning af, at et forretningssted i forbindelse med antagelsen af en arbejdstager, som allerede anført, eventuelt også kan fungere som »formidler« uden at behøve at kontrahere i eget navn (48), synes kravet om, at forretningsstedet har retsevne, i sidste ende at være for strengt for så vidt angår overholdelse af kravet om retssikkerhed på den ene side, men også af kravene om en simpel og fleksibel anvendelse på den anden side. Kravet om, at der ved »forretningssted« som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), altid skal forstås selskabets hovedsæde som sådan, må derfor anses for at være for restriktivt. Kravene om retssikkerhed og fleksibilitet vil i hvert fald allerede være opfyldt, hvis der derved også forstås et faktisk forretningssted, f.eks. arbejdsgiverens repræsentants kontor.
80. Under alle omstændigheder må det dog kunne forlanges, at arbejdsgiveren udøver den faktiske kontrol over dette forretningssted, således at forretningsstedets handlinger kan henregnes til arbejdsgiveren som dennes egne. Dette kan være tilfældet, når et forretningssted i bredeste forstand, dvs. en filial uden retsevne eller endog et datterselskab udstyret med retsevne, modtager instruktioner fra ledelsen i det dominerende selskab, men også i en situation som den, der foreligger i hovedsagen, hvor to virksomheder har en og samme ledelse. Jan Voogsgeerds henvisning til, at de to virksomheder har samme ledelse (49), må derfor i denne sammenhæng anses for at være relevant. Når sammensætningen af ledelsen har et sådant udseende, fordufter forskellene mellem de to virksomheder nemlig stort set, idet såvel deres beslutningsprocedure som deres handlinger modsvarer en enkelt enheds.
81. Selv om opnåelse af retsevne ikke udgør en forudsætning for at blive anset for et »forretningssted« som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), må det som minimum forlanges, at det pågældende selskabs forretningssted – som Jan Voogsgeerd (50) og Kommissionen (51) med rette anfører – har en vis varig karakter på det pågældende sted. Det kan derved undgås, at arbejdsgiveren drager nytte af en tilstedeværelse, som udelukkende er midlertidig, i et bestemt land for at lade loven i dette land, der eventuelt er kendetegnet ved et lavere arbejdsbeskyttelsesniveau, finde anvendelse. Det kan derfor ikke anses for tilstrækkeligt, hvis en repræsentant for en udenlandsk arbejdsgiver med jævne mellemrum dukker op på dette sted for at antage arbejdstagere til aktiviteter i udlandet (52). Rejser den samme repræsentant derimod til et land, hvor arbejdsgiveren har en permanent repræsentation for sin virksomhed, kan det med rimelighed antages, at denne repræsentation er et »forretningssted« som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), hvor arbejdstageren er blevet antaget (53).
82. På grundlag af mine konklusioner vedrørende fortolkningen af kriteriet om antagelsesstedet (54) og i overensstemmelse med de ovenfor anførte mindstekrav hvad angår den varige karakter skal begrebet »forretningssted« som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), forstås således, at det først og fremmest omfatter det foretagende, som samlet organiserer arbejdstagerens arbejde. Begrebet skal imidlertid fortolkes bredere og ligeledes omfatte andre organisatoriske enheder, som udfører et arbejde for arbejdsgiveren, f.eks. i form af en driftsdel eller et driftssted, der tilhører foretagendet, uden dog at skulle opfylde kravene til et foretagende (55). Forretningsstedet skal nemlig i princippet adskilles fra arbejdsgiverens hjemsted, dvs. virksomhedens retssubjekt. Formuleret på en forenklet måde er det tilstrækkeligt for at blive betegnet som et forretningssted, at arbejdsgiveren herfra udøver virksomhedsaktiviteter og ansætter arbejdstagere til det formål (56).
83. Holdepunkter for en sådan fortolkning følger af Domstolens praksis for så vidt angår Bruxelleskonventionens artikel 5, nr. 5), hvorefter begreberne filial, agentur eller virksomhed i denne bestemmelses forstand forudsætter, »at der foreligger et centrum for erhvervsudøvelsen, som udadtil varigt fremtræder som en repræsentation for hovedvirksomheden, med en ledelse og materielt udstyret således, at det kan forhandle med tredjemand, således at denne, skønt han ved, at der eventuelt opstår en retlig forbindelse med den i udlandet hjemmehørende hovedvirksomhed, ikke behøver at henvende sig direkte til denne, men kan indgå aftaler på det centrum for erhvervsudøvelsen, som repræsentationen udgør« (57). Som jeg udførligt har beskrevet i mit forslag til afgørelse i Koelzsch-sagen (58), er forbindelserne mellem Bruxelleskonventionen og Romkonventionen mangfoldige. Ikke mindst derfor har Domstolen i dens praksis vedrørende begge konventioner, i det omfang genstanden for de pågældende bestemmelser gjorde det muligt, forsøgt at foretage en parallel fortolkning af bestemmelser med lignende ordlyd. I den foreliggende sag er der ingen anledning til at fravige denne fremgangsmåde. Af hensyn til en så ensartet fortolkning som mulig af begreber i den internationale privatret synes det hensigtsmæssigt, at denne definition af begrebet »forretningssted«, som Domstolen har udviklet for Bruxelleskonventionens artikel 5, nr. 5, overføres til konventionens artikel 6, stk. 2, litra b).
84. Det følger af ovenstående betragtninger, at et »forretningssted« som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), udmærket kan stå i et retligt afhængighedsforhold til hovedselskabet. Såfremt den forelæggende ret i forbindelse med sin bedømmelse af hovedsagen kommer til den konklusion, at Naviglobe skal anses for en filial eller endog et datterselskab til Navimer, er den omstændighed, at Naviglobe eventuelt ikke har retsevne, altså ikke til hinder for en klassifikation som »forretningssted« som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b).
85. På baggrund heraf kommer jeg til den konklusion, at besiddelsen af retsevne ikke udgør et krav, som en arbejdsgivers forretningssted skal opfylde, så længe dette forretningssted er oprettet i overensstemmelse med de relevante bestemmelser i det land, hvor hjemstedet er beliggende, og så længe det har en vis varig karakter (59).
3. Det fjerde præjudicielle spørgsmål
86. Med sit sidste spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om et andet selskabs forretningssted, med hvem arbejdsgiverselskabet opretholder forbindelser, kan tjene som »forretningssted« som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), selv om instruktionsbeføjelsen ikke er blevet overdraget til dette andet selskab.
87. Det skal indledningsvis bemærkes, at denne bestemmelse – som allerede anført i forbindelse med mine betragtninger til det første præjudicielle spørgsmål (60) – henviser til den formelle »antagelse« af arbejdstageren, og ikke til de faktiske aspekter af udførelsen af arbejdet. Fortolkningen af denne bestemmelse kan således ikke komme an på, hvem der har instruktionsbeføjelsen i hovedsagen. Idet instruktionsbeføjelsen ikke udgør et afgørende kriterium for en klassifikation som »forretningssted«, bør det præjudicielle spørgsmål derfor besvares bekræftende.
88. En subsidiær undersøgelse af, hvad der retligt kendetegner et arbejdsforhold, fører ikke til nogen anden konklusion. I henhold til Domstolens praksis vedrørende begrebet arbejdstager i artikel 45 TEUF, der efter EU-reglerne skal fortolkes selvstændigt, »[er] [d]et væsentligste kendetegn ved [et] arbejdsforhold […], at en person i en vis periode præsterer ydelser mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger« (61). Deraf følger, at arbejdstagerens underordnelsesforhold udgør et karakteristisk kendetegn ved ethvert arbejdsforhold, som i det væsentlige forudsætter, at den pågældende person er undergivet vejledning og opsyn af en anden person, som fastlægger hans arbejdsydelser og/eller arbejdstid, og hvis ordrer og regler arbejdstageren skal følge (62). Dette kendetegn tjener i første række det formål at etablere en afgrænsning i forhold til selvstændig virksomhed, der er omfattet af enten reglerne om etableringsfrihed i henhold til artikel 49 ff. TEUF eller reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 56 ff. TEUF.
89. Selv om det efter en fortolkning på grundlag af sund fornuft kan lægges til grund, at arbejdsgiveren normalt er den, der inden for arbejdsforholdet har den eksklusive instruktionsbeføjelse, udelukker denne definition i princippet ikke, at arbejdsgiveren i givet fald delvist eller helt overdrager sin instruktionsbeføjelse til en tredje part. Omfanget af en sådan overdragelse af instruktionsbeføjelsen er underlagt parternes aftalemæssige frihed. Såfremt det i aftalen er fastsat, at arbejdstageren skal præstere en ydelse for et selskab, med hvem arbejdsgiverselskabet opretholder forbindelser, kan det forventes, at dette selskab også får overdraget instruktionsbeføjelser af arbejdsgiveren vedrørende den måde, hvorpå arbejdet skal udføres.
90. Det forhold, at den tredje part med arbejdsgiverens samtykke kan styre arbejdstagerens aktiviteter ved at give instruktioner og føre tilsyn, ændrer imidlertid i retlig henseende ikke ved den kendsgerning, at arbejdstageren i sidste ende opfylder sine kontraktlige forpligtelser over for arbejdsgiveren. For så vidt som Jan Voogsgeerd sædvanligvis modtog sine instruktioner direkte fra Naviglobe, skete det åbenlyst under opfyldelse af hans kontraktlige forpligtelser over for Navimer. Retligt set er det dog lige så tænkeligt, at arbejdsgiveren, hvis han finder det nødvendigt, beholder sin instruktionsbeføjelse over arbejdstageren eller tager den tilbage. I sidste ende ændrer dette heller ikke ved, at en eventuel overladelse af instruktionsbeføjelse til et forretningssted kun er ét af mange midler, hvorover arbejdsgiveren råder med henblik på at nå sine mål. Forretningsstedet kan imidlertid ikke i sig selv have en indvirkning på, om den tredje part skal klassificeres som et »forretningssted« for arbejdsgiveren som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b).
91. På denne baggrund skal det fjerde præjudicielle spørgsmål besvares med, at et andet selskabs forretningssted, med hvem arbejdsgiverselskabet opretholder forbindelser, også kan tjene som »forretningssted« som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), selv om instruktionsbeføjelsen ikke er blevet overdraget til dette andet selskab.
VII – Forslag til afgørelse
92. I betragtning af det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Hof van Cassatie, således:
»1) Såfremt den nationale ret efter en undersøgelse af samtlige omstændigheder i hovedsagen fastslår, at arbejdstageren ved opfyldelsen af sin arbejdsaftale sædvanligvis udfører sit arbejde i et bestemt land, skal retten anvende artikel 6, stk. 2, litra a), i konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, åbnet for undertegnelse i Rom den 19. juni 1980, selv om arbejdstageren midlertidigt er blevet udsendt til et andet land. I et sådant tilfælde er en anvendelse af artikel 6, stk. 2, litra b), udelukket.
2) Såfremt den nationale ret er af den opfattelse, at forudsætningerne i artikel 6, stk. 2, litra a), ikke er opfyldt, skal artikel 6, stk. 2, litra b), fortolkes således:
a) Ved det land, hvor det forretningssted, som har antaget arbejdstageren, er beliggende, forstås det land, hvor arbejdsgiverens forretningssted, som har indgået arbejdsaftalen med arbejdstageren, er beliggende, idet stedet for arbejdets faktiske udførelse i princippet er uden relevans.
b) Besiddelse af retsevne udgør ikke et krav, som en arbejdsgivers forretningssted i denne bestemmelses forstand skal opfylde, såfremt dette forretningssted er oprettet i overensstemmelse med de relevante bestemmelser i det land, hvor hjemstedet er beliggende, og så længe det har en vis varig karakter.
c) Et andet selskabs forretningssted, med hvem arbejdsgiverselskabet opretholder forbindelser, kan tjene som »forretningssted« som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), selv om instruktionsbeføjelsen ikke er blevet overdraget til dette andet selskab.«