ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
της 7ης Δεκεμβρίου 2004 (1)
Υπόθεση C-140/03
Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων
κατά
Ελληνικής Δημοκρατίας
«Ελευθερία εγκαταστάσεως – Ίδρυση και εκμετάλλευση καταστημάτων οπτικών ειδών – Προϋποθέσεις – Περιορισμοί για τα φυσικά και τα νομικά πρόσωπα – Δικαιολόγηση – Αρχή της αναλογικότητας»
1. Στην υπό κρίση προσφυγή λόγω παραβάσεως, η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ζητεί από το Δικαστήριο, δυνάμει του άρθρου 226 ΕΚ, να αναγνωριστεί ότι η Ελληνική Δημοκρατία παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 43 ΕΚ και 48 ΕΚ, λόγω των προϋποθέσεων που επιβάλλει τόσο για τα φυσικά όσο και για τα νομικά πρόσωπα προκειμένου να τους δοθεί άδεια εκμεταλλεύσεως, στην επικράτειά της, καταστημάτων οπτικών ειδών.
2. Στην κρίση του Δικαστηρίου υποβάλλεται εκ νέου μια υπόθεση που έχει ως αντικείμενο τους αποκαλούμενους «περιορισμούς οι οποίοι εφαρμόζονται αδιακρίτως», δεδομένου ότι η επίμαχη νομοθεσία δεν διακρίνει μεταξύ ημεδαπών και αλλοδαπών κοινοτικών υπηκόων. Η διαφορετική μεταχείριση μπορεί να προκύπτει εμμέσως λόγω άλλων προϋποθέσεων, φαινομενικά ουδέτερων, στη συγκεκριμένη περίπτωση λόγω του ότι η ίδρυση καταστήματος οπτικών επιτρέπεται μόνο στον πτυχιούχο επαγγελματία οπτικό, ο οποίος ενεργεί είτε προσωπικώς είτε μέσω της συμμετοχής του σε προσωπική εταιρία.
I – Το κοινοτικό νομικό πλαίσιο
3. Η Συνθήκη ΕΚ αφιερώνει τον τίτλο III στις θεμελιώδεις ελευθερίες κυκλοφορίας των προσώπων, των υπηρεσιών και των κεφαλαίων, ρυθμίζοντας ειδικότερα το δικαίωμα εγκαταστάσεως στο κεφάλαιο 2, το οποίο περιλαμβάνει τα άρθρα 43 έως 48, από τα οποία στην υπό κρίση προσφυγή ενδιαφέρουν το πρώτο και το τελευταίο.
4. Το άρθρο 43 ΕΚ οριοθετεί το δικαίωμα αυτό:
«Στο πλαίσιο των κατωτέρω διατάξεων, οι περιορισμοί της ελευθερίας εγκαταστάσεως των υπηκόων ενός κράτους μέλους στην επικράτεια ενός άλλου κράτους μέλους απαγορεύονται. Η απαγόρευση αυτή εκτείνεται επίσης στους περιορισμούς για την ίδρυση πρακτορείων, υποκαταστημάτων ή θυγατρικών εταιρειών από τους υπηκόους ενός κράτους μέλους που είναι εγκατεστημένοι στην επικράτεια άλλου κράτους μέλους.
Η ελευθερία εγκαταστάσεως περιλαμβάνει την ανάληψη και την άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων, καθώς και τη σύσταση και τη διαχείριση επιχειρήσεων, και ιδίως εταιρειών κατά την έννοια του άρθρου 48, παράγραφος 2, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που ορίζονται από τη νομοθεσία της χώρας εγκαταστάσεως για τους δικούς της υπηκόους, με την επιφύλαξη των διατάξεων του κεφαλαίου της παρούσας Συνθήκης που αναφέρονται στην κυκλοφορία κεφαλαίων.»
5. Το άρθρο 48 ΕΚ εξομοιώνει τα νομικά πρόσωπα προς τα φυσικά όσον αφορά την άσκηση της ελευθερίας αυτής:
«Οι εταιρείες που έχουν συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους και οι οποίες έχουν την καταστατική τους έδρα, την κεντρική τους διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή τους εντός της Κοινότητας εξομοιώνονται, για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος κεφαλαίου, προς τα φυσικά πρόσωπα που είναι υπήκοοι των κρατών μελών.
Ως εταιρείες νοούνται οι εταιρείες αστικού ή εμπορικού δικαίου, συμπεριλαμβανομένων των συνεταιρισμών, και των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, με εξαίρεση εκείνων που δεν επιδιώκουν κερδοσκοπικό σκοπό.»
II – Η επίμαχη εθνική νομοθεσία
6. Στην Ελλάδα, η ίδρυση καταστημάτων οπτικών ειδών υπόκειται στις προϋποθέσεις του νόμου 971/79 (2). Το άρθρο 6, παράγραφος 6, διαλαμβάνει την προϋπόθεση ότι, υπό την επιφύλαξη των διατάξεων της παραγράφου 3 του παρόντος άρθρου (3) και της παραγράφου 2 του άρθρου 8 (4), τα καταστήματα οπτικών ειδών διευθύνονται προσωπικώς υπό των κατόχων της σχετικής αδείας λειτουργίας τους, πράγμα που προϋποθέτει, όπως προσθέτει το ίδιο άρθρο, ότι κάθε οπτικός, ως φυσικό πρόσωπο, δεν μπορεί να διευθύνει περισσότερα του ενός καταστήματα.
7. Όμως, ο οποιοσδήποτε επαγγελματίας του κλάδου δεν μπορεί να ιδρύσει κατάστημα αφού, κατά το άρθρο 7, παράγραφος 1, του ίδιου νόμου, τα καταστήματα αυτά πρέπει να δημιουργούνται από αυτούς οι οποίοι κατέχουν άδεια ασκήσεως επαγγέλματος οπτικού και η εκμετάλλευση των καταστημάτων αυτών υπόκειται στη χορήγηση της αντίστοιχης άδειας η οποία, όπως διαλαμβάνει το άρθρο 8, παράγραφος 1, «[…]είναι προσωπική και αμεταβίβαστος».
8. Όσον αφορά τα νομικά πρόσωπα, κατά το άρθρο 27, παράγραφος 4, του νόμου 2646/98 (5) για τον εκσυγχρονισμό και την οργάνωση του συστήματος κοινωνικής φροντίδας, ο οποίος συμπληρώνει το νόμο 971/79, επιτρέπεται αποκλειστικά η σύσταση ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρίας μεταξύ αδειούχων οπτικών για την εκμετάλλευση καταστήματος οπτικών, με την προϋπόθεση ότι ο έχων την άδεια λειτουργίας του καταστήματος συμμετέχει με ποσοστό τουλάχιστον 50 % στο εταιρικό κεφάλαιο. Ο οπτικός αυτός μπορεί να συμμετέχει, το πολύ, σε μία ακόμη εταιρία, όμως η σχετική άδεια λειτουργίας πρέπει να είναι στο όνομα άλλου διπλωματούχου οπτικού.
9. Με το υπόμνημα ανταπαντήσεως η Ελληνική Κυβέρνηση παρέχει την πληροφορία ότι εκκρεμεί νομοθετική τροποποίηση προκειμένου να περιληφθούν οι διάφορες εταιρικές μορφές μεταξύ των ενδεχόμενων δικαιούχων αδείας, υπό την προϋπόθεση ότι το εταιρικό τους κεφάλαιο κατέχεται κατά πλειοψηφία από διπλωματούχους οπτικούς.
Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ο εκπρόσωπος του καθού κράτους επιβεβαίωσε ότι ο νόμος 3204/2003 έθεσε τέρμα, κατά την άποψή του, στο σύνολο των παραβάσεων που προσάπτονται στην Ελλάδα.
III – Η ενώπιον της διοικήσεως διαδικασία
10. Ως συνέπεια της καταγγελίας που υπέβαλαν δύο ανώνυμες εταιρίες (η μητρική εταιρία, με έδρα άλλο κράτος μέλος, και η ελληνική θυγατρική της) στις οποίες δεν χορηγήθηκε άδεια ιδρύσεως καταστήματος οπτικών ειδών βάσει του νόμου 971/79, η Επιτροπή, με έγγραφο της 27ης Ιανουαρίου 1998, επισήμανε στις ελληνικές αρχές το ασύμβατο της νομοθεσίας αυτής προς τα άρθρα 52 και 58 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρα 43 ΕΚ και 48 ΕΚ).
11. Στις 27 Απριλίου 1998, η Ελληνική Κυβέρνηση ανέφερε ότι προετοίμαζε νομοθετική αναθεώρηση· αφού έλαβε το αντίστοιχο έγγραφο οχλήσεως, η Ελληνική Κυβέρνηση ανακοίνωσε στις 13 Ιανουαρίου 1999 ότι η τροποποίηση είχε συντελεστεί με τον νόμο 2646/98.
12. Η Επιτροπή, εκτιμώντας ότι το περιεχόμενο του τελευταίου αυτού νόμου δεν ήταν σύμφωνο προς το κοινοτικό δίκαιο, απηύθυνε στην Ελληνική Κυβέρνηση συμπληρωματικό έγγραφο οχλήσεως στις 3 Αυγούστου 1999.
13. Οι ελληνικοί ισχυρισμοί της 17ης Μαΐου 2000 δεν απέτρεψαν την αιτιολογημένη γνώμη που απευθύνθηκε στις 24 Ιανουαρίου 2001, στην οποία η Ελληνική Κυβέρνηση απάντησε στις 2 Μαΐου 2001.
IV – Τα αιτήματα των διαδίκων και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
14. Στις 27 Μαρτίου 2003, η Επιτροπή άσκησε την παρούσα προσφυγή, ζητώντας από το Δικαστήριο να αναγνωρίσει ότι:
– θεσπίζοντας και διατηρώντας σε ισχύ τον νόμο 971/79, που δεν επιτρέπει σε διπλωματούχο οπτικό να εκμεταλλεύεται περισσότερα του ενός καταστήματα οπτικών ειδών, η Ελληνική Δημοκρατία περιορίζει τους όρους εγκαταστάσεως, παραβαίνοντας έτσι το άρθρο 43 ΕΚ, και
– θεσπίζοντας και διατηρώντας σε ισχύ τον νόμο 971/79 και τον νόμο 2646/98, κατά τους οποίους η δυνατότητα μιας εταιρίας να ιδρύσει κατάστημα οπτικών ειδών υπόκειται σε δύο όρους:
α) η άδεια να εκδίδεται στο όνομα ενός διπλωματούχου οπτικού ο οποίος κατέχει, τουλάχιστον, το 50 % του κεφαλαίου ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρίας, και
β) αν ο οπτικός συμμετέχει σε, το πολύ, μία άλλη εταιρία ιδιοκτήτρια καταστήματος οπτικών ειδών, η άδεια να είναι στο όνομα άλλου αδειούχου οπτικού,
η Ελληνική Δημοκρατία περιόρισε το δικαίωμα εγκαταστάσεως των νομικών προσώπων ως οπτικών κατά τρόπο που δεν συνάδει με το άρθρο 43 ΕΚ και το άρθρο 48 ΕΚ, σε συνδυασμό με το παρατεθέν άρθρο 43 ΕΚ, με την επιβολή στα νομικά πρόσωπα περιορισμών που δεν ισχύουν για τα φυσικά πρόσωπα.
15. Το καθού κράτος μέλος ζητεί την απόρριψη της προσφυγής δεδομένου ότι οι περιορισμοί που επιβλήθηκαν στις εταιρίες ανταποκρίνονται σε λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας.
16. Μετά το υπόμνημα αντικρούσεως και το υπόμνημα ανταπαντήσεως περατώθηκε η έγγραφη διαδικασία.
17. Στις 23 Σεπτεμβρίου 2004 διεξήχθη η επ’ ακροατηρίου συζήτηση αιτήσει της καθού κυβερνήσεως, με συμμετοχή αμφοτέρων των διαδίκων.
V – Εξέταση της προσφυγής
18. Η Επιτροπή θεωρεί ότι οι περιορισμοί που επιβάλλει η ελληνική νομοθεσία για τους οπτικούς αντιβαίνουν προς την ελευθερία εγκαταστάσεως σε δύο τομείς: στον τομέα των φυσικών προσώπων, κατά παράβαση του άρθρου 43 ΕΚ, και στον τομέα των εταιριών, κατά παράβαση του άρθρου 48 ΕΚ, σε συνδυασμό προς το προαναφερθέν άρθρο.
Α – Η ελευθερία εγκαταστάσεως και τα όριά της
19. Η ελευθερία εγκαταστάσεως ταυτίζεται προς το πολιτικό πρόγραμμα της ευρωπαϊκής ενότητας, που επιδιώκεται με την εξάλειψη των εμποδίων που επηρεάζουν τα μέσα παραγωγής. Εξάλλου, «εγκατάσταση σημαίνει ενσωμάτωση σε μια εθνική οικονομία» (6) που συνδέεται πάντοτε με την άσκηση κερδοσκοπικής δραστηριότητας (7).
20. Αυτή η θεμελιώδης ελευθερία, που αναγνωρίζεται στα φυσικά και στα νομικά πρόσωπα κάθε κράτους μέλους, υπό την επιφύλαξη των παρεκκλίσεων και των προβλεπομένων προϋποθέσεων, περιλαμβάνει την πρόσβαση, στο έδαφος της υπόλοιπης Κοινότητας, κάθε είδους δραστηριοτήτων για ίδιο λογαριασμό και την άσκηση των δραστηριοτήτων αυτών. Περιλαμβάνει επίσης τη σύσταση και τη διαχείριση επιχειρήσεων, καθώς και τη δημιουργία πρακτορείων, υποκαταστημάτων και θυγατρικών.
21. Κατά τη νομολογία, πρόκειται για μια πολύ ευρεία έννοια, που εμπεριέχει τη δυνατότητα συμμετοχής, με σταθερό και συνεχή τρόπο, στην οικονομική ζωή άλλου κράτους μέλους εκτός του κράτους προελεύσεως, διευκολύνοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο την οικονομική και κοινωνική αλληλοδιείσδυση στο εσωτερικό της Κοινότητας, σε ό,τι αφορά τον τομέα των μη μισθωτών δραστηριοτήτων (8).
22. Για την επίλυση της παρούσας διαφοράς ενέχει ιδιαίτερη σημασία το γεγονός ότι το δικαίωμα αυτό περιλαμβάνει επίσης τη δυνατότητα δημιουργίας και διατηρήσεως, εφόσον τηρούνται οι επαγγελματικοί κανόνες, περισσοτέρων του ενός κέντρων δραστηριότητας στο έδαφος της Ευρωπαϊκής Ενώσεως (9). Οι κανόνες αυτοί, με τη σειρά τους, δεν μπορούν να παραβαίνουν τις προϋποθέσεις που επιβάλλει η κοινοτική έννομη τάξη.
23. Το Δικαστήριο έχει δεχθεί συναφώς ότι, σε ορισμένες περιπτώσεις, τόσο η πρόσβαση σε συγκεκριμένες δραστηριότητες όσο και η άσκησή τους υπόκεινται στην τήρηση ορισμένων νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων, εφόσον συντρέχουν τέσσερις προϋποθέσεις:
– εφαρμόζονται κατά τρόπο μη δημιουργούντα διακρίσεις λόγω ιθαγενείας,
– δικαιολογούνται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος,
– είναι πρόσφορες για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και
– δεν βαίνουν πέραν του βαθμού που είναι αναγκαίος για την επίτευξη του σκοπού αυτού (10).
24. Η εξέταση του αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές συνιστά το αντικείμενο της παρούσας διαδικασίας όχι μόνον ως προς τα φυσικά, αλλά και ως προς τα νομικά πρόσωπα, συγχρόνως όμως θέτει το ζήτημα της διαφορετικής προσοχής που επέδειξε για τα μεν και τα δε η ελληνική νομοθεσία. Σε κάθε περίπτωση, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η διεύρυνση του υποκειμενικού πεδίου εφαρμογής της αρχής της ελεύθερης κυκλοφορίας των προσώπων υπό την πείρα της εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου (11).
Β – Περιορισμοί στην ελευθερία εγκαταστάσεως των φυσικών προσώπων
25. Το άρθρο 6, παράγραφος 6, του νόμου 971/79 απαγορεύει στους οπτικούς, κάθε ιθαγενείας, να είναι κάτοχοι περισσοτέρων του ενός καταστημάτων οπτικών ειδών. Εφαρμόζεται, επομένως, χωρίς διάκριση, προκειμένου να τυγχάνουν ίσης μεταχειρίσεως τόσο οι Έλληνες πολίτες όσο και οι πολίτες των λοιπών κρατών μελών.
26. Η καθής κυβέρνηση αναγνωρίζει ότι ο περιορισμός αυτός συνεπάγεται μείωση της κοινοτικής ελευθερίας, δικαιολογείται όμως από λόγους δημοσίας υγείας.
27. Μεταξύ των λόγων αυτών, η Ελληνική Κυβέρνηση προέβαλε, κατά την πριν από την άσκηση της προσφυγής διαδικασία, την ανάγκη να διασφαλίζεται μια ισόρροπη γεωγραφική κατανομή των καταστημάτων οπτικών ειδών. Ωστόσο, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή με το δικόγραφο της προσφυγής της, ο κανόνας «ένας επαγγελματίας ανά κατάστημα» (12) είναι αφ’ εαυτού απρόσφορος να επιτύχει τον επιδιωκόμενο σκοπό, δεδομένου ότι κανείς δεν απαγορεύει στους πτυχιούχους να εγκατασταθούν στις πλέον απομακρυσμένες ή τις λιγότερο αποδοτικές περιοχές ή περιφέρειες.
Σε κάθε περίπτωση, το καθού κράτος μέλος δεν επανέλαβε την επιχειρηματολογία αυτή ενώπιον του Δικαστηρίου, επομένως πρέπει να νοηθεί ότι δεν την επικαλείται πλέον.
28. Είναι βέβαιο, εξάλλου, ότι η δημόσια υγεία, γενικώς, προβάλλεται ως επιτακτικός λόγος γενικού συμφέροντος προκειμένου να επιτραπούν εθνικά μέτρα τα οποία εμποδίζουν ή καθιστούν λιγότερο ελκυστική την ελεύθερη εγκατάσταση. Το Δικαστήριο έχει υπομνήσει το γεγονός αυτό, που υπογραμμίζει το άρθρο 3, στοιχείο ξ΄, της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο ο΄, ΕΚ), τονίζοντας ότι η δράση της Κοινότητας περιλαμβάνει, σύμφωνα με τους όρους και το χρονοδιάγραμμα που προβλέπει η Συνθήκη, συμβολή στην επίτευξη υψηλού επιπέδου προστασίας της υγείας (13).
29. Κατά την καθής κυβέρνηση, η επίδικη νομοθεσία επιδιώκει να διατηρηθεί μια προσωπική σχέση εμπιστοσύνης εντός του καταστήματος διαθέσεως οπτικών ειδών και να διασφαλιστεί η πλήρης ευθύνη του επαγγελματία διπλωματούχου, ο οποίος είναι και κύριος του καταστήματος.
Προβάλλει, εξάλλου, ότι «μόνον ο ειδικευμένος επαγγελματίας οπτικός, ο οποίος συμμετέχει προσωπικά στη λειτουργία του καταστήματός του, χωρίς να κατακερματίζει τις πνευματικές και σωματικές του δυνάμεις εκμεταλλευόμενος πλείονα καταστήματα, εγγυάται το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα».
30. Πρέπει να γίνει δεκτό ότι τα κράτη μέλη θεωρούν, ως επιτακτικό λόγο δημόσιου συμφέροντος, την ανάγκη όπως τα προϊόντα και οι υπηρεσίες που προσφέρουν τα καταστήματα οπτικών τελούν υπό την ευθύνη διπλωματούχου οπτικού. Το Δικαστήριο έχει δεχθεί παρόμοιες θέσεις σχετικά με άλλα επαγγέλματα υγείας (14).
31. Όμως, προκειμένου ο περιορισμός να μην είναι ασυμβίβαστος προς το κοινοτικό δίκαιο, πρέπει να είναι πρόσφορος προς επίτευξη του σκοπού αυτού και ανάλογος προς το επιδιωκόμενο έννομο αγαθό.
32. Η καταλληλότητα του επίμαχου μέτρου δεν είναι προφανής. Η καθής κυβέρνηση αρκείται στην παράθεση του άρθρου 6 του νόμου 971/79, καθώς και της αποφάσεως που το ερμηνεύει, κατά το οποίο η διάθεση ομματογυαλίων και άλλων φακών διορθωτικών των διαθλαστικών ανωμαλιών πρέπει να γίνεται σε καταστήματα των οποίων η διεύθυνση ή η διαχείριση (15) ανήκει σε διπλωματούχο προσωπικό, χωρίς να του επιβάλλει καμιά υποχρέωση παρουσίας ή εξυπηρέτησης του πελάτη.
33. Στην περίπτωση αυτή, όμως, δεν πληρούται η προϋπόθεση της αναλογικότητας, εφόσον υπάρχουν μέτρα λιγότερο περιοριστικά τα οποία σέβονται περισσότερο το κοινοτικό δίκαιο απ’ ό,τι τα θεσπισθέντα στην Ελλάδα.
34. Στον εμπορικό τομέα υπάρχουν δύο πτυχές σχέσεων, μία εσωτερική και μία εξωτερική. Η πρώτη περιλαμβάνει την κυριότητα –η οποία εμπεριέχει, για παράδειγμα, τον χώρο του καταστήματος ή τον χώρο όπου στεγάζεται, τον κατάλογο πελατών, τα εμπορεύματα ή την εμπορική επωνυμία–, τις εργασιακές σχέσεις με τους υπαλλήλους και, ειδικής σημασίας για το ζήτημα που εμφανίζει η υπόθεση, την κατοχή της άδειας εκμεταλλεύσεως –η οποία δεν συμπίπτει με την κυριότητα, με την οποία συνδέεται μέσω πληθώρας νομικών μορφών–, καθώς και τη διοίκηση και τη διαχείριση.
Η δεύτερη περιλαμβάνει τις σχέσεις με τους τρίτους, ειδικότερα, τους προμηθευτές και, καθόσον ενδιαφέρει εν προκειμένω, τους αγοραστές, πελάτες ή, αν τούτο είναι προτιμότερο, τους ασθενείς.
35. Η ελληνική νομοθεσία συγχέει τις δύο αυτές πτυχές. Στο πεδίο των εξωτερικών σχέσεων απαγορεύει την ίδρυση περισσοτέρων του ενός καταστημάτων ανά διπλωματούχο οπτικό, δικαιολογώντας το μέτρο σύμφωνα με θεωρήσεις εξωτερικής υφής, θεμελιωδώς, στην ειδική προσωπική σχέση εμπιστοσύνης με τον πελάτη και την απεριόριστη ευθύνη του οπτικού.
36. Αν τις είχε διακρίνει, θα είχε λιγότερο σοβαρές συνέπειες για την κοινοτική ελευθερία, αφού η ίδρυση περισσοτέρων του ενός καταστημάτων δεν θα συγκρουόταν με την επιταγή όπως η πώληση και η εξυπηρέτηση του κοινού πραγματοποιούνται από τους πτυχιούχους.
37. Εξάλλου, όσον αφορά τις σχέσεις με τον πολίτη, το Δικαστήριο δεν απαιτεί την εγγύτητα του επαγγελματία με τον ασθενή ή τον πελάτη κατά τρόπο συνεχή (16), όπου μνημονεύεται ρητά ο ιατρός γενικής ιατρικής, ο οδοντίατρος, ο κτηνίατρος ή, ακόμη, ο ιατρός κάποιας ειδικότητας, εφόσον δεν ανακύπτει κανένα μειονέκτημα να επεκταθεί η θεώρηση αυτή στους οπτικούς.
38. Η αποκατάσταση της ζημίας, που επικαλείται η καθής κυβέρνηση προς στήριξη της νομιμότητας του περιορισμού, θα μπορούσε να αντιμετωπιστεί με την προσφυγή σε ορισμένα νομικά εργαλεία για την πλήρη αποκατάσταση της ζημίας, όπως, για παράδειγμα, η άμεση ή έμμεση ευθύνη του ιδιοκτήτη για τις ζημίες που προκαλούν οι υπάλληλοι ή η υποχρέωση συνάψεως ασφαλιστικής συμβάσεως.
39. Επιβάλλεται η παρατήρηση ότι, στην παρούσα διαδικασία, δεν συζητείται η αναγνώριση των τίτλων ούτε οι δραστηριότητες των οπτικών (17) οπότε δεν πρέπει να γίνεται επίκληση της αποφάσεως LPO (18), την οποία επικαλείται το ελληνικό κράτος.
Η υπόθεση εκείνη, η οποία ανέκυψε σε διαφορά μεταξύ ενός διανομέα φακών επαφής, ενδοοφθαλμικών εμφυτευμάτων και συναφών προϊόντων, και διαφόρων επαγγελματικών οργανώσεων οπτικών, αφορούσε, πράγματι, το συμβιβαστό προς την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων μιας εθνικής κανονιστικής ρυθμίσεως η οποία επεφύλασσε στους κατόχους επαγγελματικού διπλώματος την πώληση οπτικών ειδών.
Το Δικαστήριο έκρινε ότι εκείνη η νομοθεσία διαπνεόταν από τον νόμιμο σκοπό προστασίας της δημόσιας υγείας και η εφαρμογή της δεν ήταν δυσανάλογη προς τον επιδιωκόμενο αυτόν στόχο. Επομένως, έκρινε ότι η εθνική νομοθεσία η οποία επιβάλλει την πώληση φακών επαφής και άλλων συναφών προϊόντων από εμπορικά καταστήματα των οποίων η διεύθυνση ή η διαχείριση ανήκει σε πρόσωπα που πληρούν τις προϋποθέσεις για την άσκηση του επαγγέλματος του οπτικού δικαιολογείται από λόγους προστασίας της δημοσίας υγείας.
40. Πάντως, η απόφαση δεν αποφάνθηκε ως προς την αναγκαιότητα ο επαγγελματίας διπλωματούχος να είναι και ιδιοκτήτης της επιχειρήσεως, ακόμη δε λιγότερο ως προς τον αριθμό των καταστημάτων που θα μπορούσε να διαχειρίζεται. Υπό τέτοιες περιστάσεις, αυτό το νομολογιακό προηγούμενο δεν φωτίζει την εν προκειμένω διαφορά, μολονότι επιβεβαιώνει την ιδιαιτερότητα του επαγγέλματος του οπτικού (19).
41. Οπωσδήποτε, η διατύπωση που χρησιμοποιείται στη σκέψη 13 της αποφάσεως LPO δεν φαίνεται πλήρως επιτυχής: αυτό που πρέπει να προέχει, για την προστασία της δημόσιας υγείας, δεν είναι τόσο το αν η διεύθυνση ή η διαχείριση του καταστήματος γίνεται από οπτικούς, εργασίες οι οποίες ενέχουν ουσιαστικά χαρακτήρα εμπορευματικό, διοικητικό ή λογιστικό, όσο το αν ο πελάτης, τη στιγμή κατά την οποία σχεδιάζει την αγορά οπτικού υλικού, επικουρείται από προσοντούχο προσωπικό. Αυτή η ασάφεια ουδόλως επηρεάζει την προκειμένη υπόθεση.
42. Τέλος, δεν είναι χρήσιμη ούτε η απόφαση Mac Quen κ.λπ. (20), για την οποία γίνεται επίσης νύξη στο υπόμνημα αντικρούσεως της προσφυγής, απόφαση όπου εξετάστηκε η ικανότητα διενέργειας συγκεκριμένων αντικειμενικών εξετάσεων της οράσεως. Στην υπόθεση αυτή έπρεπε να διευκρινιστεί αν ήταν αντίθετη προς τις ελευθερίες που διασφαλίζει η Συνθήκη κανονιστική ρύθμιση η οποία επεφύλασσε την ευχέρεια διεξαγωγής αυτών των εξετάσεων σε οφθαλμιάτρους, εις βάρος των διπλωματούχων οπτικών.
Το Δικαστήριο έκρινε ότι, παρά την έλλειψη κοινοτικής εναρμονίσεως στον επίμαχο τομέα και τη συνακόλουθη αρμοδιότητα των κρατών μελών, η αρμοδιότητα αυτή μπορούσε να ασκηθεί μόνο με τήρηση των θεμελιωδών ελευθεριών που εγγυάται η Συνθήκη (21).
Στη συγκεκριμένη περίπτωση, οι ιδιαίτερες απαιτήσεις περί ικανότητας ασκήσεως του επαγγέλματος που επέβαλε το εθνικό δίκαιο κρίθηκε ότι δικαιολογούνταν από τους προβληθέντες λόγους δημοσίας υγείας.
Όμως, στην υπόθεση εκείνη εζητείτο να εξεταστούν προϋποθέσεις σχετικές με τη θεραπεία ασθενών, που αντιστοιχεί σ’ αυτή την εξωτερική σφαίρα στην οποία έκανα νύξη προηγουμένως, ενώ η εν προκειμένω διαφορά περιστρέφεται γύρω από την άδεια ιδρύσεως καταστήματος οπτικών, που νοείται ως σχέδιο δημιουργίας επιχειρήσεως.
43. Από τα προεκτεθέντα καταλήγω ότι ο περιορισμός που καθιερώνει η ελληνική νομοθεσία στην ελευθερία εγκαταστάσεως, που συνίσταται στο ότι κάθε οπτικός μπορεί να διαχειρίζεται ένα μόνον κατάστημα, παραβαίνει το άρθρο 43 ΕΚ.
Γ – Περιορισμοί στην ελευθερία εγκαταστάσεως των εταιριών
44. Όσον αφορά τα νομικά πρόσωπα, έχω ήδη σημειώσει ότι ο νόμος 2646/98 περιορίζει την ελευθερία εγκαταστάσεως εμπορικών καταστημάτων, καθόσον επιτρέπει αποκλειστικά στους οπτικούς να δημιουργούν εταιρίες, υπό τη μορφή ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρίας, για την εκμετάλλευση των καταστημάτων, απαιτώντας όπως ο πτυχιούχος κατέχει τουλάχιστον το 50 % του κεφαλαίου και, αν μετέχει, το πολύ, σε μία ακόμη εταιρία, η άδεια χορηγείται σε άλλο διπλωματούχο οπτικό.
45. Οι προϋποθέσεις αυτές διαφέρουν από τις επιβαλλόμενες στα φυσικά πρόσωπα, γι’ αυτό και η Επιτροπή ζητεί να αναγνωριστεί, για το γεγονός αυτό, η παράβαση της υποχρεώσεως εξομοιώσεως που επισύρει κυρώσεις κατά το άρθρο 48 ΕΚ.
46. Η πρόταση πάσχει από μια κάποια μονομέρεια, γι’ αυτό επιβάλλεται να γίνουν τρεις παρατηρήσεις.
47. Πρώτον, η κατάσταση των φυσικών προσώπων και των νομικών προσώπων, από την ίδια τους τη φύση, διαφέρει θεμελιωδώς, οπότε οποιαδήποτε εξομοίωση, η οποία γενικώς είναι πάντοτε ατελής, πρέπει να εκφράζει αυτή τη θεμελιώδη διαφορά. Το άρθρο 48 ΕΚ επιβάλλει, ωστόσο, μια τελολογική ερμηνεία: η Συνθήκη θέλησε τα νομικά πρόσωπα να απολαύουν της ελευθέρας εγκαταστάσεως στο ίδιο μέτρο όπως και τα φυσικά πρόσωπα.
48. Η δεύτερή μου παρατήρηση αφορά τον δυνητικό χαρακτήρα, όπως υπογράμμισα, του αορίστου στοιχείου της εξομοιώσεως. Η υποχρέωση ίσης μεταχειρίσεως δεν επιβάλλεται κατά τρόπο δεσμευτικό, επ’ απειλή επιβολής κυρώσεων, αλλά για να αναγνωρίζεται στις εταιρίες η δυνατότητα να απολαύουν ενός δικαιώματος παρομοίου τουλάχιστον περιεχομένου. Εκ τούτου, συνάγεται ότι δεν παραβαίνει το άρθρο 48 ΕΚ το κράτος μέλος το οποίο, επιτρέποντας την ελεύθερη εγκατάσταση των νομικών προσώπων, απαγορεύει ή περιορίζει αδικαιολόγητα την εγκατάσταση των φυσικών προσώπων. Για τον ίδιο λόγο, δεν μπορεί η αόριστη αναφορά στο στοιχείο της εξομοιώσεως να συνίσταται σε κανονιστική ρύθμιση η οποία παραβαίνει αφ’ εαυτής το κοινοτικό δίκαιο.
49. Τρίτον, υπάρχουν σοβαρές δυσχέρειες στην αποδοχή της θέσεως της Επιτροπής σχετικά με τον τρόπο χαρακτηρισμού του καθεστώτος που αναγνωρίζεται στις εταιρίες εκ μέρους του καθού κράτους μέλους. Μολονότι διαφέρει από το εφαρμοζόμενο στα φυσικά πρόσωπα όσον αφορά τις λεπτομέρειες που αυτό προβλέπει, αμφότερα ενσωματώνουν την ενεργητική αρχή «ένας επαγγελματίας οπτικός για κάθε κατάστημα»· στη μια περίπτωση, με την άμεση απαίτηση, στην άλλη, με τον μηχανισμό για τον καθορισμό του υποχρεωτικώς πλειοψηφούντος μετόχου.
50. Λαμβάνοντας υπόψη ότι η νομοθεσία για τα φυσικά πρόσωπα, της οποίας η αντίθεση προς την κοινοτική νομιμότητα τονίστηκε προηγουμένως, εξομοιώνεται με αυτή για τα νομικά πρόσωπα, προκύπτει ότι ούτε και αυτή πληροί τις προϋποθέσεις του κοινοτικού δικαίου.
51. Η λογική της ελληνικής νομοθεσίας σχετικά με την ίδρυση αυτού του είδους καταστημάτων, που επικαλείται τις ειδικές σχέσεις του επαγγελματία με τον πελάτη και την ευθύνη που αυτός αναλαμβάνει, εξηγεί το ότι γίνονται δεκτές μόνον εταιρικές μορφές προσωπικού χαρακτήρα και το ότι η νομοθετική αναθεώρηση που εξάγγειλε το καθού κράτος επεκτείνει τις άδειες στις ανώνυμες εταιρίες, υπό τον όρον ότι ο διπλωματούχος οπτικός κατέχει την απόλυτη πλειοψηφία των μετοχών.
52. Επομένως, τα επίμαχα μέτρα, μολονότι δεν εισάγουν διακρίσεις και αποβλέπουν στην προστασία της δημόσιας υγείας, δεν συνάδουν προς τον σκοπό που αυτά επιδιώκουν. Υπάρχουν άλλα τα οποία σέβονται περισσότερο την ελευθερία εγκαταστάσεως. Έχω ήδη αναφέρει (22) ότι, εφόσον γίνει διάκριση μεταξύ ιδιοκτησίας, άδειας εκμεταλλεύσεως και εσωτερικής διαχειρίσεως του καταστήματος, αφενός, και επικοινωνίας με τους πελάτες, αφετέρου, επιτυγχάνεται καλύτερη λύση συνάδουσα προς το κοινοτικό δίκαιο, αφού λαμβάνονται υπόψη οι επαφές μεταξύ του πωλητή και του αγοραστή ή η ευθύνη για τις ζημίες.
53. Υπό το πνεύμα αυτό πρέπει να ερμηνευθεί η απόφαση της 16ης Ιουνίου 1992, Επιτροπή κατά Λουξεμβούργου (23). Η καθής κυβέρνηση υποστήριξε τον κανόνα της ενότητας του ιατρείου, στην οποία οδηγεί τελικά η ελληνική νομοθεσία όσον αφορά τη συμμετοχική δομή των καταστημάτων οπτικών ειδών, προβάλλοντας ότι η σύμβαση παροχής ιατρικών υπηρεσιών είναι intuitu personae και επιβάλλει τη συνεχή παραμονή του επαγγελματία στο ιατρείο του ή στον τόπο εργασίας του, προκειμένου να εξασφαλίζεται η συνέχεια στην παροχή ιατρικής φροντίδας.
Το Δικαστήριο έκρινε ότι η συνέχεια αυτή μπορεί να διασφαλιστεί με μέσα λιγότερο περιοριστικά όπως η υποχρέωση παρουσίας του ιατρού για ένα ελάχιστο χρονικό διάστημα ή η εξασφάλιση της παρουσίας αντικαταστάτη του. Η εθνική νομοθεσία είχε, επομένως, υπερβολικά απόλυτο και γενικό χαρακτήρα για να μπορεί να δικαιολογηθεί εν ονόματι της δημοσίας υγείας (24).
54. Τέλος, παρά το ότι, όπως αναφέρθηκε στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Ελληνική Δημοκρατία τροποποίησε δύο φορές τη νομοθεσία της για να την προσαρμόσει προς το κοινοτικό δίκαιο, αναγνωρίστηκε με τη νομολογία ότι η ύπαρξη παραβάσεως πρέπει να εκτιμάται σε συνάρτηση με την κατάσταση του κράτους μέλους όπως αυτή εμφανίζεται κατά τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας και ότι οι επελθούσες στη συνέχεια μεταβολές δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη από το Δικαστήριο (25), εφόσον εξακολουθεί να υφίσταται συμφέρον προς εκτίμηση της καταστάσεως εκείνη τη στιγμή, προκειμένου, για παράδειγμα, να θεμελιωθεί η ενδεχόμενη ευθύνη που υπέχει το κράτος μέλος σχετικά με τα δικαιώματα τα οποία προσβλήθηκαν από την παράβαση (26).
55. Πρέπει κατά τα λοιπά να προστεθεί, απλώς προς διασαφήνιση, ότι το καθεστώς το οποίο προσφάτως τροποποιήθηκε (27) φαίνεται να επαναλαμβάνει τα προηγούμενα σφάλματα, αφού απαιτεί από τις εταιρίες, προκειμένου να αποκτήσουν άδεια ιδρύσεως καταστήματος οπτικών ειδών, οι μέτοχοι να είναι κατά πλειοψηφία διπλωματούχοι σ’ αυτόν τον τομέα. Και πάλι συγχέονται τα δύο πεδία στα οποία έχω αναφερθεί –αφενός, η κυριότητα της επιχειρήσεως και, αφετέρου, η φύση των υπηρεσιών που προσφέρονται στους τρίτους–, εις βάρος μιας θεμελιώδους ελευθερίας που κατοχυρώνει η Συνθήκη.
56. Κατά συνέπεια, εξαρτώντας την ίδρυση καταστήματος οπτικών από την άδεια που παρέχεται σε επαγγελματία διπλωματούχο ο οποίος κατέχει, τουλάχιστον, το 50 % μιας ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρίας και επιβάλλοντας την υποχρέωση, εξάλλου, όπως, αν ο οπτικός μετέχει, το πολύ, σε μία ακόμη εταιρία, η άδεια για την εταιρία αυτή να εκδίδεται στο όνομα άλλου διπλωματούχου οπτικού, η Ελληνική Δημοκρατία παρέβη το άρθρο 48 ΕΚ.
VI – Δικαστικά έξοδα
57. Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα εφόσον υπήρξε σχετικό αίτημα. Δεδομένου ότι η προσφυγή της Επιτροπής πρέπει να γίνει δεκτή και ζητείται η Ελληνική Δημοκρατία να φέρει τα δικαστικά έξοδα, επιβάλλεται αυτό το κράτος μέλος να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα.
VII – Πρόταση
58. Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, προτείνω στο Δικαστήριο:
1) να αναγνωρίσει ότι η Ελληνική Δημοκρατία,
– διατηρώντας σε ισχύ τον νόμο 971/79, που δεν επιτρέπει σε διπλωματούχο οπτικό να εκμεταλλεύεται περισσότερα του ενός καταστήματα οπτικών ειδών, περιορίζει την ελευθερία εγκαταστάσεως, παραβαίνοντας έτσι το άρθρο 43 ΕΚ, και
– θεσπίζοντας και διατηρώντας σε ισχύ τον νόμο 971/79 και τον νόμο 2646/98, που εξαρτούν την ίδρυση καταστήματος οπτικών από την άδεια που παρέχεται σε επαγγελματία διπλωματούχο ο οποίος κατέχει, τουλάχιστον, το 50 % μιας ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρίας, και επιβάλλοντας την υποχρέωση, εξάλλου, όπως, αν ο οπτικός μετέχει, το πολύ, σε μία ακόμη εταιρία, η άδεια για την εταιρία αυτή να εκδίδεται στο όνομα άλλου διπλωματούχου οπτικού, η Ελληνική Δημοκρατία παρέβη το άρθρο 48 ΕΚ·
2) να καταδικάσει την Ελληνική Δημοκρατία στα δικαστικά έξοδα.