ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (πέμπτο τμήμα)
της 4ης Οκτωβρίου 2018 (*)
«Σήμα της Ευρωπαϊκής Ένωσης – Διαδικασία κήρυξης ακυρότητας – Λεκτικό σήμα της Ευρωπαϊκής Ένωσης FLÜGEL – Προγενέστερα λεκτικά εθνικά σήματα…VERLEIHT FLÜGEL και RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL – Σχετικοί λόγοι απαραδέκτου – Απώλεια δικαιώματος λόγω ανοχής – Άρθρο 54, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 207/2009 [νυν άρθρο 61, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΕ) 2017/1001] – Έλλειψη κινδύνου σύγχυσης – Έλλειψη ομοιότητας των προϊόντων – Άρθρο 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 207/2009 (νυν άρθρο 60, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 2017/1001) – Άρθρο 8, παράγραφος 1, του κανονισμού 207/2009 (νυν άρθρο 8, παράγραφος 1, του κανονισμού 2017/1001)»
Στην υπόθεση T‑150/17,
Asolo Ltd, με έδρα τη Λεμεσό (Κύπρος), εκπροσωπούμενη από τον W. Pors και την N. Dorenbosch, δικηγόρους,
προσφεύγουσα,
κατά
Γραφείου Διανοητικής Ιδιοκτησίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (EUIPO), εκπροσωπούμενου από την M. Capostagno, τον A. Folliard‑Monguiral και την D. Walicka,
καθού,
αντίδικος ενώπιον του τμήματος προσφυγών του EUIPO και παρεμβαίνουσα ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου:
Red Bull GmbH, με έδρα το Fuschl am See (Αυστρία), εκπροσωπούμενη από τον A. Renck και την S. Petivlasova, δικηγόρους,
με αντικείμενο προσφυγή κατά της απόφασης του πέμπτου τμήματος προσφυγών του EUIPO της 17ης Νοεμβρίου 2016 (υπόθεση R 282/2015‑5), σχετικά με διαδικασία κήρυξης ακυρότητας μεταξύ της Red Bull και της Asolo,
ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (πέμπτο τμήμα),
συγκείμενο από τους Δ. Γρατσία (εισηγητή), πρόεδρο, A. Dittrich και P. G. Xuereb, δικαστές,
γραμματέας: X. Lopez Bancalari, διοικητική υπάλληλος,
έχοντας υπόψη το δικόγραφο της προσφυγής που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 8 Μαρτίου 2017,
έχοντας υπόψη το υπόμνημα αντίκρουσης του EUIPO που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 23 Μαΐου 2017,
έχοντας υπόψη το υπόμνημα αντίκρουσης της παρεμβαίνουσας που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 6 Ιουνίου 2017,
έχοντας υπόψη τις γραπτές ερωτήσεις που το Γενικό Δικαστήριο έθεσε στους διαδίκους και τις αντίστοιχες απαντήσεις τους, οι οποίες κατατέθηκαν στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 6 Μαρτίου 2018,
κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζήτησης της 12ης Απριλίου 2018,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
Ιστορικό της διαφοράς
1 Στις 24 Σεπτεμβρίου 1997, η International Licensing Services, μία από τις δικαιοπαρόχους της προσφεύγουσας, Asolo Ltd, υπέβαλε αίτηση καταχώρισης σήματος της Ευρωπαϊκής Ένωσης στο Γραφείο Διανοητικής Ιδιοκτησίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (EUIPO), δυνάμει του κανονισμού (ΕΚ) 40/94 του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 1993, για το κοινοτικό σήμα (ΕΕ 1994, L 11, σ. 1), όπως έχει τροποποιηθεί [αντικατασταθεί από τον κανονισμό (ΕΚ) 207/2009 του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2009, για το σήμα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ 2009, L 78, σ. 1), ο οποίος στη συνέχεια τροποποιήθηκε και αντικαταστάθηκε από τον κανονισμό (ΕΕ) 2017/1001 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 2017, για το σήμα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ 2017, L 154, σ. 1)].
2 Το σήμα του οποίου ζητήθηκε η καταχώριση είναι το λεκτικό σημείο FLÜGEL.
3 Τα προϊόντα για τα οποία ζητήθηκε η καταχώριση εμπίπτουν στις κλάσεις 32 και 33 κατά την έννοια του Διακανονισμού της Νίκαιας για τη διεθνή ταξινόμηση των προϊόντων και των υπηρεσιών με σκοπό την καταχώριση των σημάτων, της 15ης Ιουνίου 1957, όπως έχει αναθεωρηθεί και τροποποιηθεί, και αντιστοιχούν, για καθεμία από τις κλάσεις αυτές, στην ακόλουθη περιγραφή:
– κλάση 32: «Ζύθος· ύδατα μεταλλικά και αεριούχα και άλλα ποτά μη οινοπνευματώδη· ποτά και χυμοί φρούτων· σιρόπια και άλλα παρασκευάσματα για ποτά»·
– κλάση 33: «Οινοπνευματώδη ποτά (εκτός ζύθου)».
4 Η αίτηση καταχώρισης σήματος δημοσιεύθηκε στο Δελτίο κοινοτικών σημάτων αριθ. 1998/45, της 22ας Ιουνίου 1998, και το σήμα καταχωρίστηκε την 1η Φεβρουαρίου 1999.
5 Στις 7 Σεπτεμβρίου 2006, το EUIPO καταχώρισε τη μεταβίβαση του επίμαχου σήματος στην προσφεύγουσα.
6 Στις 5 Δεκεμβρίου 2011, η παρεμβαίνουσα, Red Bull GmbH, υπέβαλε αίτηση κήρυξης ακυρότητας, δυνάμει του άρθρου 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 207/2009 (νυν άρθρου 60, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 2017/1001), σε συνδυασμό με το άρθρο 8, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, και παράγραφος 5, του ίδιου κανονισμού (νυν άρθρο 8, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, και παράγραφος 5, του κανονισμού 2017/1001).
7 Η αίτηση κήρυξης ακυρότητας στηριζόταν στα εξής προγενέστερα δικαιώματα:
– το λεκτικό σημείο…VERLEIHT FLÜGEL, καταχωρισμένο ως σήμα στην Αυστρία με αριθμό 175793·
– το λεκτικό σημείο RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL, καταχωρισμένο ως σήμα στην Αυστρία με αριθμό 161298.
8 Τα δύο προγενέστερα εθνικά σήματα έχουν καταχωριστεί για τα προϊόντα «ενεργειακά ποτά», τα οποία εμπίπτουν στην κλάση 32.
9 Με απόφαση της 2ας Δεκεμβρίου 2014, το τμήμα ακυρώσεων, επικαλούμενο την ανακοίνωση 2/12 του προέδρου του EUIPO, της 20ής Ιουνίου 2012, σχετικά με τη χρήση των τίτλων κλάσεων στους καταλόγους προϊόντων και υπηρεσιών για τις αιτήσεις και τις καταχωρίσεις κοινοτικού σήματος (ΕΕ ΓΕΕΑ 7/2012), διαπίστωσε ότι τα «οινοπνευματώδη αποστάγματα· οινοπνευματώδη εκχυλίσματα· οινοπνευματώδη εκχυλίσματα φρούτων» έπρεπε να εξεταστούν, εν προκειμένω, με τον ίδιο τρόπο όπως και τα προϊόντα «οινοπνευματώδη ποτά», τα οποία καλύπτονται από την κλάση 33.
10 Το τμήμα ακυρώσεων, επικαλούμενο τη φήμη του προγενέστερου σήματος…VERLEIHT FLÜGEL (στο εξής: προγενέστερο σήμα), έκρινε ότι έπρεπε, για λόγους οικονομίας της διαδικασίας, να στηρίξει τα συμπεράσματά του στη φήμη του σήματος αυτού. Επομένως, λαμβάνοντας υπόψη τη φήμη του εν λόγω σήματος, τη σύνδεση που μπορεί να δημιουργηθεί κατά την αντίληψη του κοινού μεταξύ του προγενέστερου σήματος και του επίμαχου σήματοςκαι το ενδεχόμενο να αντλήσει ο δικαιούχος του επίμαχου σήματος αθέμιτο όφελος από το προγενέστερο σήμα, το τμήμα ακυρώσεων δέχθηκε, βάσει του άρθρου 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 207/2009, σε συνδυασμό με το άρθρο 8, παράγραφος 5, του ίδιου κανονισμού, την αίτηση κήρυξης ακυρότητας για το σύνολο των προϊόντων τα οποία προσδιορίζει το επίμαχο σήμα. Όσον αφορά, εξάλλου, την προβαλλόμενη από την προσφεύγουσα απώλεια δικαιώματος λόγω ανοχής, το τμήμα ακυρώσεων έκρινε ότι δεν συνέτρεχε λόγος, εν προκειμένω, να εφαρμοστεί το άρθρο 54 του κανονισμού 207/2009 (νυν άρθρο 61 του κανονισμού 2017/1001), στο μέτρο κατά το οποίο, ακόμη και εάν η παρεμβαίνουσα είχε γνώση της ύπαρξης του επίμαχου σήματος, δεν είχε αποδειχθεί ότι γνώριζε αλλά ανέχθηκε τη χρήση του στην Αυστρία κατά τη διάρκεια της κρίσιμης εν προκειμένω περιόδου, δηλαδή από τις 5 Δεκεμβρίου 2006 έως τις 5 Δεκεμβρίου 2011.
11 Στις 29 Ιανουαρίου 2015, η προσφεύγουσα άσκησε προσφυγή ενώπιον του EUIPO, δυνάμει των άρθρων 58 έως 64 του κανονισμού 207/2009 (νυν άρθρων 66 έως 71 του κανονισμού 2017/1001), κατά της απόφασης του τμήματος ακυρώσεων να δεχθεί την αίτηση κήρυξης ακυρότητας που είχε υποβάλει η παρεμβαίνουσα.
12 Με απόφαση της 17ης Νοεμβρίου 2016 (στο εξής: προσβαλλόμενη απόφαση), το πέμπτο τμήμα προσφυγών του EUIPO απέρριψε την προσφυγή.
13 Ειδικότερα, κατά πρώτον, το τμήμα προσφυγών επικύρωσε την απόφαση του τμήματος ακυρώσεων καθόσον με αυτήν απορρίφθηκε ο ισχυρισμός περί απώλειας δικαιώματος της παρεμβαίνουσας λόγω ανοχής. Έκρινε, συναφώς, ότι τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε η προσφεύγουσα ενώπιον του τμήματος ακυρώσεων δεν αρκούσαν για να συναχθεί το συμπέρασμα ότι η παρεμβαίνουσα είχε γνώση της χρήσης του επίμαχου σήματος ή ότι η γνώση αυτή μπορούσε ευλόγως να υποτεθεί. Όσον αφορά τα αποδεικτικά στοιχεία που η προσφεύγουσα προσκόμισε για πρώτη φορά ενώπιον του τμήματος προσφυγών, το τμήμα αυτό έκρινε ότι τα εν λόγω στοιχεία δεν μπορούσαν να θεωρηθούν συμπληρωματικά ή πρόσθετα, κατά την έννοια της νομολογίας. Εν πάση περιπτώσει, κατά το τμήμα προσφυγών, ακόμη και εάν γινόταν δεκτό ότι όφειλε να λάβει υπόψη τα αποδεικτικά αυτά στοιχεία, το συμπέρασμά του δεν θα μεταβαλλόταν, δεδομένης της αποδεικτικής αξίας των στοιχείων και της αποδειχθείσας έντασης της χρήσης. Επίσης, κατά το τμήμα προσφυγών, το γεγονός ότι η παρεμβαίνουσα γνώριζε ή μπορούσε να γνωρίζει την καταχώριση του επίμαχου σήματος, λόγω ένδικης διαφοράς της με την προσφεύγουσα στη Γερμανία, δεν αρκούσε για να αποδειχθεί ότι γνώριζε τη χρήση του σήματος αυτού στην Αυστρία.
14 Κατά δεύτερον, το τμήμα προσφυγών έκρινε ότι έπρεπε, για λόγους οικονομίας της διαδικασίας, να εξετάσει την αίτηση κήρυξης ακυρότητας βάσει του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 207/2009. Συναφώς, πρώτον, διαπίστωσε ότι, εν προκειμένω, το ενδιαφερόμενο κοινό αποτελείται από τον μέσο Αυστριακό καταναλωτή, τονίζοντας παράλληλα ότι τα «ενεργειακά ποτά» απευθύνονται κυρίως σε νεανικό κοινό. Δεύτερον, όσον αφορά τα προϊόντα που προσδιορίζονται από τα αντιπαρατιθέμενα σημεία, το τμήμα προσφυγών διαπίστωσε, αφενός, ότι τα προϊόντα «ενεργειακά ποτά», τα οποία προσδιορίζει το προγενέστερο σήμα, παρουσιάζουν εν μέρει απόλυτη και εν μέρει μετρίου βαθμού ομοιότητα με τα προϊόντα που προσδιορίζονται από το επίμαχο σήμα. Ειδικότερα, το τμήμα προσφυγών έκρινε ότι, καθόσον τα «άλλα ποτά μη οινοπνευματώδη» περιλαμβάνουν τα «ενεργειακά ποτά», τα προϊόντα αυτά είναι πανομοιότυπα. Τα προϊόντα «ζύθος· ύδατα μεταλλικά και αεριούχα· ποτά και χυμοί φρούτων» που προσδιορίζει το επίμαχο σήμα, δεδομένου ότι είναι όλα ποτά και εξυπηρετούν όλα τον ίδιο σκοπό με εκείνον των «ενεργειακών ποτών», τα οποία προσδιορίζει το προγενέστερο σήμα, δηλαδή την «ανακούφιση του αισθήματος της δίψας», είναι προϊόντα ανταγωνιστικά προς τα «ενεργειακά ποτά», μπορούν να αγοραστούν στα ίδια σημεία πώλησης και πρέπει, επομένως, να θεωρηθεί ότι έχουν μετρίου βαθμού ομοιότητα με τα «ενεργειακά ποτά». Το ίδιο ισχύει για τα προϊόντα «σιρόπια και άλλα παρασκευάσματα για ποτά». Τέλος, όσον αφορά τα προϊόντα «οινοπνευματώδη ποτά», το τμήμα προσφυγών έκρινε ότι έχουν κάποια σχέση με τα «ενεργειακά ποτά». Παραπέμποντας, συναφώς, στην απόφαση της 9ης Μαρτίου 2005, Osotspa κατά ΓΕΕΑ – Distribution & Marketing (Hai) (T‑33/03, EU:T:2005:89), το τμήμα προσφυγών διαπίστωσε ότι ορθώς τόνισε το τμήμα ακυρώσεων ότι τα οινοπνευματώδη ποτά συχνά αναμειγνύονται με ενεργειακά ποτά «και/ή καταναλώνονται μαζί». Το ίδιο ισχύει ως προς τα προϊόντα «οινοπνευματώδη αποστάγματα· οινοπνευματώδη εκχυλίσματα· οινοπνευματώδη εκχυλίσματα φρούτων».
15 Τρίτον, όσον αφορά τη σύγκριση των αντιπαρατιθέμενων σημείων, το τμήμα προσφυγών έκρινε ότι τα σημεία παρουσιάζουν μετρίου βαθμού ομοιότητα από οπτική και φωνητική άποψη, στο μέτρο κατά το οποίο συμπίπτουν, τουλάχιστον, ως προς τις δύο συλλαβές «flü» και «gel». Τούτο ισχύει και από εννοιολογική άποψη, καθώς τα δύο σημεία παραπέμπουν στην έννοια «φτερό».
16 Τέταρτον, το τμήμα προσφυγών έκρινε ότι το στοιχείο «flügel» είναι το κυρίαρχο στοιχείο του προγενέστερου σήματος. Πέμπτον, έκρινε, επιπλέον, ότι, για λόγους οικονομίας της διαδικασίας, δεν χρειαζόταν να εξεταστούν τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκομίστηκαν προς απόδειξη του ενισχυμένου διακριτικού χαρακτήρα του προγενέστερου σήματος και στήριξε την ανάλυσή του στον εγγενή διακριτικό χαρακτήρα του σήματος αυτού.
17 Στο πλαίσιο της εκ μέρους του σφαιρικής εκτίμησης του κινδύνου σύγχυσης μεταξύ των αντιπαρατιθέμενων σημείων, το τμήμα προσφυγών έκρινε ότι, υπό το πρίσμα των διαπιστώσεών του που εκτίθενται στις σκέψεις 14 έως 16 ανωτέρω, λαμβανομένης υπόψη της «αρχής της ατελούς ανάμνησης» και της αλληλεξάρτησης των παραγόντων, οι ομοιότητες μεταξύ των επίμαχων σημείων είναι επαρκείς ώστε να υφίσταται κίνδυνος σύγχυσης για τα προϊόντα που προσδιορίζονται από τα σημεία αυτά.
18 Το τμήμα προσφυγών έκρινε, τέλος, ότι το τμήμα ακυρώσεων υπέπεσε σε πλάνη ως προς τη συλλογιστική του όσον αφορά το άρθρο 8, παράγραφος 5, του κανονισμού 2007/2009. Για τον λόγο αυτόν, ακύρωσε, με το σημείο 2 του διατακτικού της προσβαλλόμενης απόφασης, την απόφαση του τμήματος ακυρώσεων «στο μέτρο κατά το οποίο η εξέταση βάσει του άρθρου 8, παράγραφος 5, του κανονισμού δεν ήταν αναγκαία εν προκειμένω».
Αιτήματα των διαδίκων
19 Η προσφεύγουσα ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
– να ακυρώσει την προσβαλλόμενη απόφαση·
– να καταδικάσει το EUIPO και την παρεμβαίνουσα στα δικαστικά έξοδα.
20 Το EUIPO και η παρεμβαίνουσα ζητούν από το Γενικό Δικαστήριο:
– να απορρίψει την προσφυγή·
– να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.
Σκεπτικό
21 Προς στήριξη της προσφυγής της, η προσφεύγουσα προβάλλει δύο λόγους ακύρωσης, οι οποίοι αφορούν, ο πρώτος, παράβαση του άρθρου 54, παράγραφος 2, του κανονισμού 207/2009 (νυν άρθρου 61, παράγραφος 2, του κανονισμού 2017/1001) και, ο δεύτερος, παράβαση του άρθρου 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, σε συνδυασμό με το άρθρο 8, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του εν λόγω κανονισμού.
22 Πριν από την εξέταση των λόγων ακύρωσης που προβάλλει η προσφεύγουσα πρέπει να διευκρινιστεί το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης.
Επί του περιεχομένου της προσβαλλόμενης απόφασης
23 Διαπιστώνεται, συναφώς, ότι, κατά το σημείο 2 του διατακτικού της προσβαλλόμενης απόφασης, η απόφαση του τμήματος ακυρώσεων ακυρώθηκε «στο μέτρο κατά το οποίο η εξέταση βάσει του άρθρου 8, παράγραφος 5, του [κανονισμού 207/2009] δεν ήταν αναγκαία». Το τμήμα προσφυγών ανέφερε, με το σημείο 82 της προσβαλλόμενης απόφασης, ότι το τμήμα ακυρώσεων «υπέπεσε σε πλάνη ως προς τη συλλογιστική του στο μέτρο κατά το οποίο η εξέταση βάσει του άρθρου 8, παράγραφος 5, του [κανονισμού 207/2009] δεν ήταν αναγκαία εν προκειμένω».
24 Πάντως, λαμβανομένης υπόψη της προσβαλλόμενης απόφασης στο σύνολό της, πρέπει να γίνει δεκτό, όπως υποστήριξαν οι διάδικοι, ερωτηθέντες επ’ αυτού κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι το σημείο 2 του διατακτικού της προσβαλλόμενης απόφασης πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι το τμήμα προσφυγών, στηρίζοντας την ακυρότητα του επίμαχου σήματος σε λόγο διαφορετικό από εκείνον που προέκρινε το τμήμα ακυρώσεων, απλώς υποκατέστησε με τη δική του κρίση την κρίση του τμήματος ακυρώσεων, ασκώντας τις εξουσίες που διαθέτει δυνάμει του άρθρου 64 του κανονισμού 207/2009.
Επί του πρώτου λόγου ακύρωσης, με τον οποίο προβάλλεται παράβαση του άρθρου 54, παράγραφος 2, του κανονισμού 207/2009
25 Πρώτον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι το τμήμα προσφυγών εσφαλμένως έκρινε απαράδεκτα τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε, για πρώτη φορά στο πλαίσιο της προσφυγής της ενώπιον του τμήματος αυτού, προκειμένου να αποδείξει ότι πληρούνταν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 54, παράγραφος 2, του κανονισμού 207/2009. Προβάλλει, ειδικότερα, ότι, κατά τη νομολογία, πρόσθετα αποδεικτικά στοιχεία μπορούν να ληφθούν υπόψη στον δεύτερο βαθμό όταν τα αρχικά αποδεικτικά στοιχεία έχουν κριθεί, όπως εν προκειμένω, ανεπαρκή. Κατά την προσφεύγουσα, είναι σαφές ότι τα νέα αποδεικτικά στοιχεία σκοπούσαν στην ενίσχυση ή την αποσαφήνιση των αποδεικτικών στοιχείων που είχαν αρχικά προσκομιστεί ενώπιον των οργάνων του EUIPO. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει επίσης ότι, κατά τη νομολογία, δεν είναι αναγκαίο ούτε να δικαιολογηθεί η εκπρόθεσμη προσκόμιση αποδεικτικών στοιχείων ούτε να εξηγηθεί η σχέση μεταξύ των νέων αποδεικτικών στοιχείων και εκείνων που προσκομίστηκαν σε πρώτο βαθμό. Τέλος, η προσφεύγουσα φρονεί ότι το τμήμα προσφυγών δεν άσκησε με αντικειμενικό και εύλογο τρόπο την εξουσία εκτίμησης που διέθετε όσον αφορά τη συνεκτίμηση εκπροθέσμως προσκομισθέντων αποδεικτικών στοιχείων και δεν συμμορφώθηκε, επομένως, με την υποχρέωση αιτιολόγησης που υπέχει κατά τη νομολογία.
26 Δεύτερον, κατά την προσφεύγουσα, το τμήμα προσφυγών εσφαλμένως έκρινε ότι, εν πάση περιπτώσει, ακόμη και εάν γινόταν δεκτό ότι τα νέα αποδεικτικά στοιχεία έπρεπε να θεωρηθούν παραδεκτά, τα στοιχεία αυτά δεν ήταν επαρκή για να αποδειχθεί ότι η παρεμβαίνουσα γνώριζε πράγματι τη χρήση του επίμαχου σήματος.
27 Ειδικότερα, κατά την προσφεύγουσα, αφενός, το τμήμα προσφυγών εσφαλμένως έκρινε ότι η δήλωση του S., διοργανωτή του φεστιβάλ του Westendorf (Αυστρία), ο οποίος δήλωσε ότι, κατά τη διάρκεια του εν λόγω φεστιβάλ, μίλησε για το «ποτό Flügel» με αντιπροσώπους της παρεμβαίνουσας, είχε «αμελητέα αποδεικτική αξία», κρίση την οποία, επιπλέον, το τμήμα προσφυγών δεν αιτιολόγησε επαρκώς κατά νόμο. Η δήλωση αυτή θα έπρεπε, ωστόσο, να αρκεί για να αποδειχθεί ότι η παρεμβαίνουσα γνώριζε πράγματι τη χρήση του επίμαχου σήματος στην Αυστρία. Αφετέρου, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι το τμήμα προσφυγών εσφαλμένως δεν έλαβε υπόψη ότι το ποτό που προστατευόταν από το επίμαχο σήμα διετίθετο προς πώληση σε 19 μπαρ στην Αυστρία, όπως συνέβαινε και με το προϊόν της παρεμβαίνουσας. Η προσφεύγουσα φρονεί ότι, αντιθέτως προς τα συμπεράσματα του τμήματος προσφυγών, ο αριθμός των εν λόγω επιχειρήσεων, αυτός καθεαυτόν, είναι άνευ σημασίας εν προκειμένω, καθώς η διάθεση προς πώληση των προστατευόμενων από τα αντιπαρατιθέμενα σημεία προϊόντων στις ίδιες επιχειρήσεις αρκεί για να αποδειχθεί ότι οι αντιπρόσωποι της παρεμβαίνουσας γνώριζαν τη χρήση του επίμαχου σήματος.
28 Εν πάση περιπτώσει, ακόμη και χωρίς τη συνεκτίμηση των πρόσθετων αυτών αποδεικτικών στοιχείων, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι προσκόμισε επαρκή στοιχεία για να αποδείξει ότι οι προϋποθέσεις του άρθρου 54, παράγραφος 2, του κανονισμού 207/2009 πληρούνταν εν προκειμένω. Όσον αφορά, συγκεκριμένα, τα τιμολόγια που η προσφεύγουσα προσκόμισε ενώπιον του τμήματος ακυρώσεων για τα έτη 2005 και 2006, το τμήμα προσφυγών εσφαλμένως επιβεβαίωσε ότι οι ποσοτικές απαιτήσεις ήταν κρίσιμες για τη διαπίστωση ενός ελάχιστου βαθμού χρήσης του επίμαχου σήματος. Συναφώς, η προσφεύγουσα τονίζει ότι ο κατ’ άρθρο 54, παράγραφος 2, του κανονισμού 207/2009 όρος «χρήση» δεν αντιστοιχεί στην έννοια της «ουσιαστικής χρήσης» και ότι αρκεί εν προκειμένω να αποδειχθεί ότι η παρεμβαίνουσα είχε γνώση της εν λόγω χρήσης ή ότι η γνώση αυτή μπορούσε ευλόγως να υποτεθεί. Η προσφεύγουσα προσάπτει, επιπλέον, στο τμήμα προσφυγών ότι δεν έλαβε υπόψη την ένδικη διαφορά της ίδιας, καθώς και της θυγατρικής εταιρίας της, με την παρεμβαίνουσα, από το 2001, σχετικά με τη χρήση του επίμαχου σήματος στις Κάτω Χώρες και στην Μπενελούξ. Το τμήμα προσφυγών απέρριψε, επίσης, την προσκομισθείσα από την προσφεύγουσα δήλωση ενός Αυστριακού τραγουδιστή με την αιτιολογία ότι δεν περιείχε αντικειμενική εκτίμηση εκ μέρους τρίτου, χωρίς να αιτιολογήσει προσηκόντως το συμπέρασμά του.
29 Τέλος, κατά την προσφεύγουσα, το τμήμα προσφυγών έκρινε ότι «κάθε αποδεικτικό στοιχείο από μόνο του [ήταν] ανεπαρκές», ενώ έπρεπε να εκτιμήσει τα στοιχεία αυτά όχι μεμονωμένα, αλλά ως σύνολο.
30 Το EUIPO και η παρεμβαίνουσα αμφισβητούν την ορθότητα των επιχειρημάτων αυτών.
31 Σύμφωνα με πάγια νομολογία, τέσσερις προϋποθέσεις πρέπει να πληρούνται προκειμένου να αρχίσει να τρέχει η προθεσμία της απώλειας δικαιώματος λόγω ανοχής σε περίπτωση χρήσης μεταγενέστερου σήματος πανομοιότυπου με το προγενέστερο σήμα ή παρόμοιου σε βαθμό που να προκαλείται σύγχυση. Πρώτον, το μεταγενέστερο σήμα πρέπει να έχει καταχωριστεί, δεύτερον, η κατάθεσή του πρέπει να έχει γίνει καλόπιστα από τον δικαιούχο του, τρίτον, πρέπει να χρησιμοποιείται εντός του κράτους μέλους στο οποίο προστατεύεται το προγενέστερο σήμα και, τέταρτον και τελευταίον, ο δικαιούχος του προγενέστερου σήματος πρέπει να γνωρίζει τη χρήση του σήματος αυτού μετά την καταχώρισή του [βλ. απόφαση της 20ής Απριλίου 2016, Tronios Group International κατά EUIPO – Sky (SkyTec), T‑77/15, EU:T:2016:226, σκέψη 30 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία].
32 Από τη νομολογία αυτή προκύπτει επίσης ότι σκοπός του άρθρου 54, παράγραφος 2, του κανονισμού 207/2009 είναι η επιβολή κύρωσης στους δικαιούχους των προγενέστερων σημάτων, οι οποίοι γνώριζαν αλλά ανέχθηκαν τη χρήση μεταγενέστερου σήματος της Ευρωπαϊκής Ένωσης επί πέντε συνεχή έτη, με την απώλεια της δυνατότητάς τους να ζητήσουν την κήρυξη της ακυρότητας ή να αντιταχθούν στη χρήση του μεταγενέστερου σήματος. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, η εν λόγω διάταξη σκοπεί στη στάθμιση, αφενός, του συμφέροντος του δικαιούχου του σήματος να διασφαλίσει την ουσιώδη λειτουργία αυτού και, αφετέρου, του συμφέροντος άλλων επιχειρηματιών να έχουν στη διάθεσή τους σημεία ικανά να διακρίνουν τα προϊόντα και τις υπηρεσίες τους. Ο σκοπός αυτός συνεπάγεται ότι, προκειμένου να διασφαλιστεί η εν λόγω ουσιώδης λειτουργία, ο δικαιούχος προγενέστερου σήματος πρέπει να είναι σε θέση να αντιταχθεί στη χρήση μεταγενέστερου σήματος πανομοιότυπου ή παρόμοιου με το δικό του. Συγκεκριμένα, ο δικαιούχος του προγενέστερου σήματος έχει τη δυνατότητα να μην ανεχθεί τη χρήση του μεταγενέστερου σήματος της Ευρωπαϊκής Ένωσης και, συνεπώς, να αντιταχθεί σε αυτήν ή να ζητήσει την κήρυξη της ακυρότητας του μεταγενέστερου σήματος μόνο από τη χρονική στιγμή κατά την οποία λαμβάνει γνώση της χρήσης αυτής, τότε, δε, αρχίζει να τρέχει και η προθεσμία απώλειας δικαιώματος λόγω ανοχής (βλ. απόφαση της 20ής Απριλίου 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, σκέψη 31 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
33 Από την τελολογική ερμηνεία του άρθρου 54, παράγραφος 2, του κανονισμού 207/2009 προκύπτει ότι η κρίσιμη ημερομηνία για τον υπολογισμό της έναρξης της εν λόγω αποσβεστικής προθεσμίας είναι η ημερομηνία κατά την οποία έγινε γνωστή η χρήση του μεταγενέστερου σήματος (βλ. απόφαση της 20ής Απριλίου 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, σκέψη 32 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
34 Ομοίως, η ερμηνεία αυτή επιτάσσει ο δικαιούχος του μεταγενέστερου σήματος να αποδείξει ότι ο δικαιούχος του προγενέστερου σήματος γνώριζε πράγματι τη χρήση του μεταγενέστερου, διότι, εάν ο τελευταίος δεν τη γνώριζε, δεν θα ήταν σε θέση να αντιταχθεί σε αυτήν. Συγκεκριμένα, πρέπει να ληφθεί υπόψη, συναφώς, ο αντίστοιχος κανόνας απώλειας δικαιώματος λόγω ανοχής του άρθρου 9, παράγραφος 1, της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (ΕΕ 1989, L 40, σ. 1), το οποίο αντικαταστάθηκε από το άρθρο 9, παράγραφος 1, της οδηγίας 2008/95/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Οκτωβρίου 2008, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (ΕΕ 2008, L 299, σ. 25). Σε σχέση με τον κανόνα αυτόν, η ενδέκατη αιτιολογική σκέψη της πρώτης οδηγίας 89/104 καθώς και η αιτιολογική σκέψη 12 της οδηγίας 2008/95 διευκρινίζουν ότι ο ανωτέρω λόγος απώλειας δικαιώματος εφαρμόζεται εφόσον ο δικαιούχος του προγενέστερου σήματος «εν γνώσει του ανέχθηκε τη χρήση […] για μεγάλο διάστημα», φράση η οποία σημαίνει «σκοπίμως» ή «έχοντας επίγνωση της κατάστασης». Η εκτίμηση αυτή ισχύει κατ’ αναλογία για το άρθρο 54, παράγραφος 2, του κανονισμού 207/2009, του οποίου το γράμμα αντιστοιχεί στο γράμμα του άρθρου 9, παράγραφος 1, της πρώτης οδηγίας 89/104 και της οδηγίας 2008/95 (βλ. απόφαση της 20ής Απριλίου 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, σκέψη 33 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
35 Συνεπώς, δεν αρκεί να αποδειχθεί από τον δικαιούχο σήματος το οποίο αμφισβητείται με αίτηση κήρυξης ακυρότητας η εκ μέρους του δικαιούχου προγενέστερου σήματος δυνητική γνώση της χρήσης του σήματός του ή να προκύψουν συγκλίνουσες ενδείξεις από τις οποίες τεκμαίρεται η ενδεχόμενη ύπαρξη τέτοιας γνώσης (βλ., υπό την έννοια αυτή και κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 20ής Απριλίου 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, σκέψη 34).
36 Αφ’ ης στιγμής το τμήμα προσφυγών έκρινε ότι η πραγματική γνώση της χρήσης του επίμαχου σήματος δεν αποδείχθηκε εν προκειμένω λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των προσκομισθέντων από την προσφεύγουσα αποδεικτικών στοιχείων, συμπεριλαμβανομένων εκείνων τα οποία προσκόμισε εκπροθέσμως, πρέπει να εξεταστούν, καταρχάς, υπό το πρίσμα της νομολογίας που παρατίθεται στις σκέψεις 31 έως 35 ανωτέρω, τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας σχετικά με το περιεχόμενο και την αποδεικτική αξία των στοιχείων που προσκόμισε ενώπιον των οργάνων του EUIPO.
37 Συναφώς, όσον αφορά, καταρχάς, τον ισχυρισμό της προσφεύγουσας ότι το τμήμα προσφυγών εξέτασε κάθε αποδεικτικό στοιχείο μεμονωμένα και δεν έλαβε, επομένως, υπόψη τα στοιχεία αυτά ως σύνολο (βλ. σκέψη 29 ανωτέρω), διαπιστώνεται ότι ο εν λόγω ισχυρισμός στηρίζεται σε εσφαλμένη ερμηνεία της προσβαλλόμενης απόφασης.
38 Συγκεκριμένα, το τμήμα προσφυγών δεν έλαβε υπόψη κάθε αποδεικτικό στοιχείο μεμονωμένα. Εξέτασε, βεβαίως, το περιεχόμενο και την επιμέρους αποδεικτική αξία καθενός από τα στοιχεία αυτά, αλλά, όπως προκύπτει από το σημείο 21 της προσβαλλόμενης απόφασης, έκρινε ρητώς, παραπέμποντας στην απόφαση του τμήματος ακυρώσεων την οποία επικύρωσε ως προς το σημείο αυτό, ότι τα εν λόγω αποδεικτικά στοιχεία δεν ήταν, ως σύνολο, επαρκή για να αποδείξουν την εκ μέρους της παρεμβαίνουσας πραγματική γνώση της χρήσης του επίμαχου σήματος.
39 Το ίδιο ισχύει, όπως προκύπτει από τα σημεία 27 και 28 της προσβαλλόμενης απόφασης, όσον αφορά τα αποδεικτικά στοιχεία που η προσφεύγουσα προσκόμισε εκπροθέσμως ενώπιον των οργάνων του EUIPO.
40 Πρέπει, ακολούθως, να εξεταστούν τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας σχετικά με το περιεχόμενο και την αποδεικτική αξία των στοιχείων που προσκόμισε ενώπιον των οργάνων του EUIPO.
41 Πρώτον, όσον αφορά τα τιμολόγια που προσκομίστηκαν ενώπιον του τμήματος ακυρώσεων για τα έτη 2005 και 2006 (βλ. σκέψη 28 ανωτέρω), διαπιστώνεται ότι ορθώς το τμήμα προσφυγών έκρινε ότι τα τιμολόγια αυτά καταδείκνυαν βαθμό χρήσης του επίμαχου σήματος ο οποίος δεν ήταν επαρκής για να αποδειχθεί η εκ μέρους της παρεμβαίνουσας πραγματική γνώση της χρήσης αυτής.
42 Συναφώς, όπως έχει κριθεί, μολονότι ένας σχετικά περιορισμένος όγκος πωλήσεων είναι, βεβαίως, ικανός να αποδείξει ορισμένη χρήση του σήματος, ο όγκος αυτός μπορεί, όπως εν προκειμένω, να μην είναι επαρκής για να αποδειχθεί η πραγματική γνώση, εκ μέρους του αιτούντος την κήρυξη ακυρότητας, της εν λόγω χρήσης (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 20ής Απριλίου 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, σκέψη 44) ή, εν πάση περιπτώσει, για να συναχθεί, χωρίς καμία αμφιβολία, ότι ο αιτών γνώριζε πράγματι την προβαλλόμενη χρήση. Συνεπώς, και αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει η προσφεύγουσα, το τμήμα προσφυγών δεν έθεσε ποσοτικές απαιτήσεις, ως προς τη χρήση του επίμαχου σήματος εν προκειμένω, τις οποίες δεν προβλέπει το άρθρο 54, παράγραφος 2, του κανονισμού 207/2009. Λαμβανομένης υπόψη της διαπίστωσης αυτής και δεδομένου ότι η προσφεύγουσα δεν προσκομίζει κανένα συγκεκριμένο στοιχείο προκειμένου να αποδείξει ότι οι αντιπρόσωποι της παρεμβαίνουσας γνώριζαν πράγματι τη χρήση του επίμαχου σήματος, αλλά αρκείται, συναφώς, σε γενικούς ισχυρισμούς που αφορούν τη διάθεση προς πώληση των προσδιοριζόμενων από τα αντιπαρατιθέμενα σήματα προϊόντων στις ίδιες επιχειρήσεις, πρέπει να απορριφθούν τα σχετικά επιχειρήματα της προσφεύγουσας τα οποία εκτίθενται στη σκέψη 27 ανωτέρω.
43 Δεύτερον, όσον αφορά τη δήλωση ενός Αυστριακού τραγουδιστή, του R., επιβάλλεται να διαπιστωθεί, όπως έπραξε και το EUIPO, ότι o απλός ισχυρισμός του εν λόγω τραγουδιστή, κατά τον οποίο, αφενός, πριν από τον Δεκέμβριο του 2006, πωλούνταν σε επιχειρήσεις στην Αυστρία οινοπνευματώδη ποτά διατιθέμενα στο εμπόριο με το επίμαχο σήμα και, αφετέρου, ο ίδιος είχε ως χορηγό την προσφεύγουσα από το 2005, δεν ήταν ικανός να αποδείξει την εκ μέρους της παρεμβαίνουσας γνώση της χρήσης του επίμαχου σήματος. Πράγματι, ο ισχυρισμός αυτός δεν συνοδεύεται από κανένα συγκεκριμένο στοιχείο που να βεβαιώνει τη χορηγία της προσφεύγουσας υπέρ του R. ή τη δημοσιότητα που δόθηκε στην εμπορική αυτή πράξη ούτε, βεβαίως, από τα αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με την πώληση ή τη διάθεση προς πώληση, στην επιχείρηση στην οποία αναφέρεται ο R., των ποτών που διατίθενται στο εμπόριο με το επίμαχο σήμα. Ομοίως, η δήλωση αυτή δεν περιέχει κανένα συγκεκριμένο στοιχείο που να καθιστά δυνατό τον προσδιορισμό των αντιπροσώπων της παρεμβαίνουσας οι οποίοι επισκέπτονταν «τακτικά» την επιχείρηση στην οποία αναφέρεται ο R.
44 Τρίτον, όσον αφορά το διαφημιστικό έντυπο για το φεστιβάλ «Feestweek» που διοργανώθηκε τον Μάρτιο του 2005 στο Westendorf, στην περιοχή του Τιρόλου (Αυστρία), έντυπο το οποίο περιέχει τη φράση «Mmv FLÜGEL Events», εκτός από το γεγονός ότι η φράση αυτή είναι γραμμένη με μικρούς χαρακτήρες και, ως εκ τούτου, δεν προσελκύει κατ’ ανάγκη την προσοχή, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η εν λόγω φράση δεν μπορεί να γίνει αντιληπτή ως παραπέμπουσα απαραιτήτως σε σήμα όπως το επίμαχο.
45 Όσον αφορά, τέταρτον, τη δήλωση του S. (βλ. σκέψη 27 ανωτέρω), διαπιστώνεται ότι η δήλωση αυτή δεν περιέχει κανένα συγκεκριμένο στοιχείο σχετικό με τις επισκέψεις που υποστηρίζει ότι πραγματοποίησαν οι αντιπρόσωποι της παρεμβαίνουσας στην επιχείρησή του και, ειδικότερα, καμία ένδειξη που να καθιστά δυνατό τον προσδιορισμό του εμπορικού αντιπροσώπου στον οποίο αναφέρεται ο S. Συναφώς, το γεγονός ότι ο τελευταίος δηλώνει «πρόθυμος να επαναλάβει τη δήλωσή του ενώπιον των δικαστηρίων» δεν μπορεί, από μόνο του, να ενισχύσει την αποδεικτική αξία των λεγομένων του.
46 Κατά τα λοιπά, διαπιστώνεται ότι, με το δικόγραφο της προσφυγής της, η προσφεύγουσα ουδόλως αμφισβητεί συγκεκριμένα την εκ μέρους του τμήματος προσφυγών εκτίμηση των λοιπών αποδεικτικών στοιχείων που η προσφεύγουσα προσκόμισε ενώπιον των οργάνων του EUIPO.
47 Τέλος, πρέπει να επιβεβαιωθούν τα συμπεράσματα του τμήματος προσφυγών ως προς τις ένδικες διαδικασίες μεταξύ της προσφεύγουσας και της παρεμβαίνουσας σε άλλα κράτη μέλη πλην της Αυστρίας. Αφενός, διαπιστώνεται, συναφώς, ότι η προσφεύγουσα αρκείται, επί του ζητήματος αυτού, σε γενικούς ισχυρισμούς, οι οποίοι αφορούν, παραδείγματος χάριν, την προσωπική συμμετοχή του ιδρυτή της παρεμβαίνουσας στις εν λόγω διαδικασίες, χωρίς ωστόσο να παρέχει συγκεκριμένα στοιχεία ικανά να στηρίξουν τους ισχυρισμούς της.
48 Αφετέρου, από τα δικόγραφα των διαδίκων προκύπτει ότι οι ένδικες διαφορές για τις οποίες γίνεται λόγος στην υπό κρίση υπόθεση δεν αφορούσαν τη χρήση του επίμαχου σήματος της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αλλά τη χρήση άλλων σημείων. Κατά το EUIPO (βλ. σημείο 53 του υπομνήματος αντίκρουσης), μόνο η καταχώριση του επίμαχου σήματος μνημονεύθηκε στο πλαίσιο των διαφορών αυτών και όχι η χρήση του στο έδαφος της Ευρωπαϊκής Ένωσης ούτε, βεβαίως, στην Αυστρία. Επομένως, διαπιστώνεται, όπως έπραξε και το EUIPO, ότι η ενδεχόμενη γνώση, εκ μέρους της παρεμβαίνουσας, της χρήσης άλλων, εθνικών ή διεθνών, σημάτων παρόμοιων με το επίμαχο σήμα δεν αρκεί για να αποδείξει ότι η παρεμβαίνουσα γνώριζε πράγματι τη χρήση του επίμαχου σήματος, ακόμη δε λιγότερο ότι γνώριζε πράγματι τη χρήση του στην κρίσιμη εδαφική περιοχή, δηλαδή στην Αυστρία [βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 23ης Οκτωβρίου 2013, SFC Jardibric κατά ΓΕΕΑ – Aqua Center Europa (AQUA FLOW), T‑417/12, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2013:550, σκέψη 41, και της 20ής Απριλίου 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, σκέψη 45].
49 Επιπλέον, όσον αφορά, συναφώς, τη διεξαχθείσα στην Αυστρία ένδικη διαδικασία μεταξύ της προσφεύγουσας και της παρεμβαίνουσας, η προσφεύγουσα ανέφερε, με την από 6 Μαρτίου 2018 απάντησή της στις ερωτήσεις του Γενικού Δικαστηρίου, ότι επρόκειτο για διαδικασία παραποίησης/απομίμησης, την οποία κίνησε εναντίον της η παρεμβαίνουσα στις 4 Οκτωβρίου 2010 και επί της οποίας εκδόθηκαν η απόφαση του Oberlandesgericht Wien (ανώτερου περιφερειακού δικαστηρίου Βιέννης, Αυστρία) της 25ης Μαΐου 2012 και η απόφαση του Oberster Gerichtshof (Ανωτάτου Δικαστηρίου, Αυστρία) της 18ης Σεπτεμβρίου 2012, αποφάσεις προσκομισθείσες από την προσφεύγουσα ενώπιον του τμήματος ακυρώσεων με τα παραρτήματα 14 και 15 των παρατηρήσεών της της 1ης Σεπτεμβρίου 2014. Κατά την προσφεύγουσα, οι αποφάσεις αυτές περιέχουν διάφορες κρίσιμες εν προκειμένω εκτιμήσεις.
50 Ακόμη και εάν υποτεθεί, όμως, ότι οι εν λόγω αποφάσεις ήταν ικανές να αποδείξουν την εκ μέρους της παρεμβαίνουσας πραγματική γνώση της χρήσης του επίμαχου σήματος στην Αυστρία, η γνώση αυτή μπορεί να αποδειχθεί, βάσει των εν λόγω αποφάσεων, μόνο για το χρονικό διάστημα από το 2010, συγκεκριμένα δε από την ημερομηνία έναρξης της προαναφερθείσας διαδικασίας. Συνεπώς, δεδομένου ότι η παρεμβαίνουσα υπέβαλε την αίτηση κήρυξης της ακυρότητας του επίμαχου σήματος στις 5 Δεκεμβρίου 2011, η γνώση αυτή, ακόμη και εάν θεωρηθεί ότι υφίσταται, δεν αρκεί για να αποδείξει ότι η παρεμβαίνουσα ανέχθηκε τη χρήση του επίμαχου σήματος επί πέντε συνεχή έτη κατά την έννοια του άρθρου 54, παράγραφος 2, του κανονισμού 207/2009 (βλ. σκέψη 32 ανωτέρω).
51 Κατόπιν των ανωτέρω, διαπιστώνεται ότι ορθώς το τμήμα προσφυγών επικύρωσε, βάσει του συνόλου των στοιχείων της δικογραφίας, την απόφαση του τμήματος ακυρώσεων ως προς το ζήτημα αν η προσφεύγουσα απέδειξε την εκ μέρους της παρεμβαίνουσας πραγματική γνώση της χρήσης του επίμαχου σήματος στην Αυστρία και, ως εκ τούτου, πρέπει να απορριφθεί ο πρώτος λόγος ακύρωσης. Δεν χρειάζεται, επομένως, να εξεταστούν τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας τα οποία σκοπούν στην αμφισβήτηση της ορθότητας των διαπιστώσεων του τμήματος προσφυγών σχετικά με το παραδεκτό ορισμένων από τα αποδεικτικά στοιχεία που η προσφεύγουσα προσκόμισε για πρώτη φορά ενώπιον του εν λόγω τμήματος του EUIPO.
Επί του δεύτερου λόγου ακύρωσης, με τον οποίο προβάλλεται παράβαση του άρθρου 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, σε συνδυασμό με το άρθρο 8, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 207/2009
52 Από το άρθρο 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, σε συνδυασμό με το άρθρο 8, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 207/2009 προκύπτει ότι, κατόπιν αίτησης του δικαιούχου προγενέστερου σήματος, καταχωρισθέν σήμα της Ευρωπαϊκής Ένωσης μπορεί να κηρυχθεί άκυρο όταν, λόγω του πανομοιότυπου ή της ομοιότητάς του με προγενέστερο σήμα και του πανομοιότυπου ή της ομοιότητας των προϊόντων ή υπηρεσιών που προσδιορίζουν τα δύο σήματα, υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης του κοινού της εδαφικής περιοχής στην οποία απολαύει προστασίας το προγενέστερο σήμα.
53 Κατά πάγια νομολογία, συνιστά κίνδυνο σύγχυσης το ενδεχόμενο να πιστέψει το κοινό ότι τα επίμαχα προϊόντα ή υπηρεσίες προέρχονται από την ίδια επιχείρηση ή από οικονομικώς συνδεόμενες μεταξύ τους επιχειρήσεις. Κατά την ίδια νομολογία, ο κίνδυνος σύγχυσης πρέπει να εκτιμάται σφαιρικά, ανάλογα με τον τρόπο με τον οποίο το ενδιαφερόμενο κοινό αντιλαμβάνεται τα επίμαχα σημεία και τα επίμαχα προϊόντα ή υπηρεσίες, λαμβανομένων υπόψη όλων των κρίσιμων εν προκειμένω παραγόντων, ιδίως δε της αλληλεξάρτησης μεταξύ της ομοιότητας των σημείων και της ομοιότητας των προσδιοριζόμενων προϊόντων ή υπηρεσιών [βλ. απόφαση της 9ης Φεβρουαρίου 2017, International Gaming Projects κατά EUIPO – adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T‑82/16, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2017:66, σκέψη 25 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία].
54 Για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 207/2009, ο κίνδυνος σύγχυσης προϋποθέτει τόσο το πανομοιότυπο ή την ομοιότητα των αντιπαρατιθέμενων σημάτων όσο και το πανομοιότυπο ή την ομοιότητα των προσδιοριζόμενων προϊόντων ή υπηρεσιών. Οι προϋποθέσεις αυτές είναι σωρευτικές (βλ. απόφαση της 9ης Φεβρουαρίου 2017, TRIPLE EVOLUTION, T‑82/16, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2017:66, σκέψη 26 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
55 Οι ανωτέρω εκτιμήσεις πρέπει να ληφθούν υπόψη κατά την εξέταση, εν προκειμένω, του δεύτερου λόγου ακύρωσης που προβάλλει η προσφεύγουσα.
56 Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι δεν υφίσταται κίνδυνος σύγχυσης μεταξύ των αντιπαρατιθέμενων σημείων. Όσον αφορά, ειδικότερα, τη σύγκριση των προϊόντων που προσδιορίζονται από τα σημεία αυτά, υποστηρίζει ότι τα «προϊόντα για τα οποία χρησιμοποιούνται τα διαφημιστικά συνθήματα στο πλαίσιο της κλάσης 32, δηλαδή τα ενεργειακά ποτά, δεν είναι παρόμοια με τα προϊόντα για τα οποία έχει καταχωριστεί το [επίμαχο] σήμα στην κλάση 33». Κατά την προσφεύγουσα, το σκεπτικό στο οποίο στηρίζεται η εκτίμηση του τμήματος προσφυγών ως προς το ζήτημα αυτό «δεν πληροί τις σχετικές με την αιτιολόγηση απαιτήσεις του άρθρου 75 του κανονισμού 207/2009». Φρονεί ότι το τμήμα προσφυγών έκρινε εσφαλμένως και χωρίς καμία αιτιολογία ότι τα οινοπνευματώδη ποτά της κλάσης 33 έχουν κάποια σχέση με τα ενεργειακά ποτά.
57 Η προσφεύγουσα επικαλείται, συναφώς, την απόφαση της 15ης Φεβρουαρίου 2005, Lidl Stiftung κατά ΓΕΕΑ – REWE-Zentral (LINDENHOF) (T‑296/02, EU:T:2005:49, σκέψη 57), κατά την οποία πολλά οινοπνευματώδη και μη οινοπνευματώδη ποτά μπορούν να καταναλωθούν το ένα μετά το άλλο ή μάλιστα να αναμειχθούν χωρίς, ωστόσο, να είναι παρόμοια, καθώς και την απόφαση της 18ης Ιουνίου 2008, Coca-Cola κατά ΓΕΕΑ – San Polo (MEZZOPANE) (T‑175/06, EU:T:2008:212).
58 Η προσφεύγουσα υποστηρίζει, επιπλέον, ότι η παρεμβαίνουσα ανέκαθεν αρνούνταν οποιαδήποτε σχέση μεταξύ των ενεργειακών ποτών και των οινοπνευματωδών ποτών. Στο πλαίσιο αυτό, η παρεμβαίνουσα τοποθέτησε μια φράση επί των μεταλλικών κουτιών τα οποία περιέχουν το προϊόν που διατίθεται στο εμπόριο με το προγενέστερο σήμα, μεταφραζόμενη στην ελληνική γλώσσα με τη φράση «να μην αναμειγνύεται με αλκοόλ». Κατά την προσφεύγουσα, η παρεμβαίνουσα ανέκαθεν υποστήριζε ότι το προϊόν της ενισχύει την ενεργητικότητα και την εγρήγορση των καταναλωτών του, έχει, δηλαδή, επίδραση αντίθετη από εκείνη της κατανάλωσης οινοπνευματώδους ποτού, και επομένως ένας καταναλωτής ο οποίος επιθυμεί να παραμείνει σε εγρήγορση, όπως ένας οδηγός, δεν θα εξετάσει το ενδεχόμενο να υποκαταστήσει το μη οινοπνευματώδες ενεργειακό ποτό με οινοπνευματώδες ποτό.
59 Από την πλευρά του, το EUIPO φρονεί ότι, μολονότι τα επίμαχα προϊόντα είναι διαφορετικής φύσης, δεν πρέπει να αποκλειστεί η ύπαρξη ορισμένης ομοιότητας μεταξύ τους. Η νομολογία είναι, εξάλλου, πάγια όσον αφορά την ύπαρξη μικρού βαθμού ομοιότητας μεταξύ των οινοπνευματωδών ποτών και των μη οινοπνευματωδών ποτών. Το EUIPO επικαλείται, συναφώς, τις αποφάσεις της 5ης Οκτωβρίου 2011, Cooperativa Vitivinícola Arousana κατά ΓΕΕΑ – Sotelo Ares (ROSALIA DE CASTRO) (T‑421/10, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2011:565), της 21ης Σεπτεμβρίου 2012, Wesergold Getränkeindustrie κατά ΓΕΕΑ – Lidl Stiftung (WESTERN GOLD) (T‑278/10, EU:T:2012:459, σκέψεις 31 έως 41), της 11ης Σεπτεμβρίου 2014, Aroa Bodegas κατά ΓΕΕΑ – Bodegas Muga (aroa) (T‑536/12, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2014:770, σκέψη 32), και της 1ης Μαρτίου 2016, BrandGroup κατά ΓΕΕΑ – Brauerei S. Riegele, Inh. Riegele (SPEZOOMIX) (T‑557/14, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2016:116, σκέψεις 26 και 27). Καθόσον το τμήμα προσφυγών δεν προσδιόρισε ρητώς τον βαθμό ομοιότητας των επίμαχων προϊόντων, αλλά δήλωσε, ωστόσο, ότι υπάρχει «κάποια σχέση» μεταξύ τους, πρέπει να γίνει δεκτό ότι πρόθεσή του ήταν να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι ο βαθμός ομοιότητας μεταξύ των εν λόγω προϊόντων είναι χαμηλότερος από τον μέσο όρο.
60 Όσον αφορά τη νομολογία που επικαλείται η προσφεύγουσα, το EUIPO φρονεί ότι η απόφαση της 18ης Ιουνίου 2008, ΜΕΖΖΟΡΑΝΕ (T‑175/06, EU:T:2008:212), δεν ασκεί επιρροή εν προκειμένω, καθόσον η σύγκριση αφορούσε τα μη οινοπνευματώδη ποτά, αφενός, και τους αφρώδεις οίνους, αφετέρου, ενώ, εν προκειμένω, τα ενεργειακά ποτά πρέπει να συγκριθούν με την ευρύτερη κατηγορία των οινοπνευματωδών ποτών. Το ίδιο ισχύει για την απόφαση της 15ης Φεβρουαρίου 2005, LINDENHOF (T‑296/02, EU:T:2005:49), λόγω των πολύ διαφορετικών περιστάσεων της σχετικής υπόθεσης ως προς τη σύγκριση των προϊόντων. Το EUIPO επικαλείται, εξάλλου, την απόφαση της 9ης Μαρτίου 2005, Hai (T‑33/03, EU:T:2005:89), με την οποία το Γενικό Δικαστήριο επισήμανε ότι, σήμερα, τα ενεργειακά ποτά συχνά διατίθενται στο εμπόριο και καταναλώνονται μαζί με οινοπνευματώδη ποτά.
61 Όσον αφορά τη σύγκριση των επίμαχων εν προκειμένω προϊόντων, αφενός, η παρεμβαίνουσα διαπιστώνει ότι η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί την ορθότητα των συμπερασμάτων του τμήματος προσφυγών σχετικά με τη σύγκριση μεταξύ των «ενεργειακών ποτών» και των προϊόντων της κλάσης 32.
62 Αφετέρου, όσον αφορά τα προϊόντα της κλάσης 33, πρώτον, η παρεμβαίνουσα τονίζει ότι το προϊόν που διατίθεται στο εμπόριο με το επίμαχο σήμα «αναπτύχθηκε ως μείγμα βότκας και ενεργειακού ποτού». Η παρεμβαίνουσα επισημαίνει, συναφώς, ότι, βάσει ορισμένων αποδεικτικών στοιχείων που προσκόμισε η προσφεύγουσα, τρίτοι χαρακτηρίζουν το προϊόν αυτό ως «ενεργειακό ποτό με βότκα Flügel». Έχει, εξάλλου, κόκκινο χρώμα, πράγμα το οποίο παραπέμπει στο προϊόν που διατίθεται στο εμπόριο από την παρεμβαίνουσα.
63 Η παρεμβαίνουσα συμφωνεί με τα συμπεράσματα του τμήματος προσφυγών ως προς το ενδιαφερόμενο εν προκειμένω κοινό και θεωρεί ότι το κοινό αυτό αποτελείται από τους Αυστριακούς καταναλωτές νεαρής ηλικίας.
64 Η παρεμβαίνουσα συμφωνεί επίσης με το συμπέρασμα του τμήματος προσφυγών ως προς την ομοιότητα μεταξύ των οινοπνευματωδών ποτών και των ενεργειακών ποτών. Υποστηρίζει ότι, αντιθέτως προς όσα φαίνεται να ισχυρίζεται η προσφεύγουσα, η ανάμειξη ενεργειακών ποτών και οινοπνευματωδών ποτών είναι πολύ διαδεδομένη πρακτική των νέων στην Αυστρία, όπως προκύπτει επίσης από τις αποδείξεις που προσκόμισε η προσφεύγουσα σχετικά με το μείγμα το οποίο ονομάζεται FLÜGERL και αποτελείται από βότκα και Red Bull.
65 Η παρεμβαίνουσα φρονεί, συγκεκριμένα, ότι η νομολογία την οποία επικαλείται η προσφεύγουσα δεν ασκεί επιρροή εν προκειμένω. Όσον αφορά, ειδικότερα, την απόφαση της 18ης Ιουνίου 2008, ΜΕΖΖΟΡΑΝΕ (T‑175/06, EU:T:2008:212), πρόκειται για μεμονωμένη περίπτωση και, κατά την κρατούσα νομολογία, υφίσταται τουλάχιστον μικρού βαθμού ομοιότητα μεταξύ των προϊόντων που εμπίπτουν στις κλάσεις 32 και 33 αντιστοίχως.
66 Το ποτό που διατίθεται στο εμπόριο από την προσφεύγουσα, καθόσον είναι οινοπνευματώδες ενεργειακό ποτό, παρουσιάζει υψηλού βαθμού ομοιότητα με το ποτό που διατίθεται στο εμπόριο από την παρεμβαίνουσα. Το μόνο στοιχείο που τα διακρίνει, αφ’ ης στιγμής και τα δύο ποτά μπορούν να χαρακτηριστούν ως «ποτά προοριζόμενα για εορταστικές εκδηλώσεις», είναι η ύπαρξη οινοπνεύματος, δεδομένου ότι καταναλώνονται από τους ίδιους καταναλωτές, στους ίδιους χώρους, εναλλάσσονται και ανταγωνίζονται το ένα το άλλο, μπορούν να αναμειχθούν, έχουν πολύ παρόμοιο διεγερτικό και ενεργειακό χαρακτήρα και μπορούν να παρασκευαστούν από τις ίδιες επιχειρήσεις.
67 Τέλος, κατά την παρεμβαίνουσα, το επίμαχο σήμα καλύπτει τα «οινοπνευματώδη ενεργειακά ποτά», καθώς ο όρος αυτός περιλαμβάνεται στον γενικότερο όρο «οινοπνευματώδη ποτά». Συναφώς, η παρεμβαίνουσα επικαλείται, κατ’ αναλογίαν, τη νομολογία σύμφωνα με την οποία, όταν τα προϊόντα που προσδιορίζονται από το πιο πρόσφατο σήμα περιλαμβάνουν τα προϊόντα που προσδιορίζονται από το προγενέστερο σήμα, τα προϊόντα αυτά θεωρούνται πανομοιότυπα.
68 Κατά τη νομολογία, για τη σύγκριση μεταξύ των προσδιοριζόμενων από τα αντιπαρατιθέμενα σημεία προϊόντων, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη όλοι οι κρίσιμοι παράγοντες που χαρακτηρίζουν τη σχέση μεταξύ των εν λόγω προϊόντων. Οι παράγοντες αυτοί περιλαμβάνουν, ειδικότερα, τη φύση τους, τον προορισμό τους, τη χρήση τους καθώς και τον ανταγωνιστικό ή συμπληρωματικό τους χαρακτήρα. Μπορούν, επίσης, να λαμβάνονται υπόψη και άλλοι παράγοντες, όπως τα δίκτυα διανομής των σχετικών προϊόντων ή, ακόμη, το γεγονός ότι τα προϊόντα συχνά πωλούνται στα ίδια εξειδικευμένα σημεία πώλησης, στοιχείο το οποίο δύναται να διευκολύνει την αντίληψη, εκ μέρους του ενδιαφερόμενου καταναλωτή, της στενής σχέσης που υφίσταται μεταξύ τους και να ενισχύσει την εντύπωση ότι την ευθύνη της παραγωγής τους έχει η ίδια επιχείρηση [βλ. απόφαση της 2ας Οκτωβρίου 2015, The Tea Board κατά ΓΕΕΑ – Delta Lingerie (Darjeeling), T‑627/13, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2015:740, σκέψη 37 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία].
69 Εν προκειμένω, επισημαίνεται ότι ορθώς το τμήμα προσφυγών έκρινε ότι ενδιαφερόμενο κοινό είναι το αυστριακό κοινό, αποτελούμενο κυρίως από νέους.
70 Λαμβανομένων υπόψη των επιχειρημάτων της προσφεύγουσας (βλ. σκέψη 56 ανωτέρω), δεύτερον, υπενθυμίζεται ότι, βεβαίως, κατά το άρθρο 41, παράγραφος 2, στοιχείο γʹ, του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η διοίκηση έχει την υποχρέωση να αιτιολογεί τις αποφάσεις της. Η εν λόγω υποχρέωση αιτιολόγησης, η οποία επαναλαμβάνεται στο άρθρο 75, πρώτη περίοδος, του κανονισμού 207/2009 (νυν άρθρο 94, παράγραφος 1, πρώτη περίοδος, του κανονισμού 2017/1001), συνεπάγεται ότι η συλλογιστική του συντάκτη της πράξης πρέπει να προκύπτει με τρόπο σαφή και μη διφορούμενο, έχει δε ως διττό σκοπό, να παρέχει τη δυνατότητα, αφενός, στους ενδιαφερομένους να γνωρίζουν τους λόγους για τους οποίους ελήφθη το μέτρο προκειμένου να προασπίζουν τα δικαιώματά τους και, αφετέρου, στον δικαστή της Ένωσης να ασκεί τον έλεγχο νομιμότητας της απόφασης [βλ. απόφαση της 26ης Σεπτεμβρίου 2017, La Rocca κατά EUIPO (Take your time Pay After), T‑755/16, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2017:663, σκέψη 37 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία].
71 Το ζήτημα αν η αιτιολογία μιας απόφασης ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις αυτές πρέπει να εκτιμάται σε σχέση όχι μόνο με το γράμμα της, αλλά και με το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται καθώς και με το σύνολο των νομικών κανόνων που διέπουν το σχετικό θέμα (βλ. απόφαση της 26ης Σεπτεμβρίου 2017, Take your time Pay After, T‑755/16, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2017:663, σκέψη 38 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
72 Τέλος, υπενθυμίζεται επίσης ότι η υποχρέωση αιτιολόγησης αποτελεί ουσιώδη τύπο ο οποίος πρέπει να διακρίνεται από το ζήτημα του βασίμου της αιτιολογίας, δεδομένου ότι το ζήτημα αυτό αφορά την ουσιαστική νομιμότητα της επίδικης πράξης. Συγκεκριμένα, η αιτιολογία μιας απόφασης συνίσταται στη ρητή παράθεση του σκεπτικού στο οποίο στηρίζεται η απόφαση. Εάν το σκεπτικό ενέχει σφάλματα, αυτά πλήττουν την ουσιαστική νομιμότητα της απόφασης, αλλά όχι την αιτιολογία της, η οποία μπορεί να είναι επαρκής έστω και εάν παραθέτει εσφαλμένο σκεπτικό (βλ. απόφαση της 26ης Σεπτεμβρίου 2017, Take your time Pay After, T‑755/16, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2017:663, σκέψη 42 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
73 Καταρχάς, επισημαίνεται ότι, όπως προκύπτει από το σύνολο των επιχειρημάτων της προσφεύγουσας και όπως η τελευταία επιβεβαίωσε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η προσφυγή της δεν αφορά, στην πραγματικότητα, τις διαπιστώσεις του τμήματος προσφυγών σχετικά με την ομοιότητα μεταξύ των «ενεργειακών ποτών», που προσδιορίζονται από το προγενέστερο σήμα και εμπίπτουν στην κλάση 32, και των προϊόντων της κλάσης 32 για τα οποία καταχωρίστηκε το επίμαχο σήμα. Συνεπώς, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η προσφεύγουσα αμφισβητεί μόνο την ορθότητα της διαπίστωσης του τμήματος προσφυγών που αφορά την ύπαρξη κινδύνου σύγχυσης μεταξύ των αντιπαρατιθέμενων σημείων καθόσον τα σημεία αυτά καλύπτουν τα προϊόντα «οινοπνευματώδη ποτά (εκτός ζύθου)» και «οινοπνευματώδη αποστάγματα· οινοπνευματώδη εκχυλίσματα· οινοπνευματώδη εκχυλίσματα φρούτων», τα οποία εμπίπτουν στην κλάση 33, και τα προϊόντα «ενεργειακά ποτά», τα οποία εμπίπτουν στην κλάση 32.
74 Συναφώς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι το τμήμα προσφυγών ανέφερε σαφώς, με τα σημεία 48 και 49 της προσβαλλόμενης απόφασης, το σκεπτικό βάσει του οποίου έκρινε ότι τα προϊόντα «ενεργειακά ποτά», που εμπίπτουν στην κλάση 32, και τα προϊόντα «οινοπνευματώδη ποτά (εκτός ζύθου)», που εμπίπτουν στην κλάση 33, είναι παρόμοια. Διαπίστωσε, ειδικότερα, την ύπαρξη κάποιας σχέσης μεταξύ των δύο αυτών κατηγοριών προϊόντων, αφ’ ης στιγμής τα οινοπνευματώδη ποτά και τα ενεργειακά ποτά συχνά αναμειγνύονται και καταναλώνονται μαζί. Έκρινε, επιπλέον, ότι οι ίδιες διαπιστώσεις ισχύουν για τα «οινοπνευματώδη αποστάγματα· οινοπνευματώδη εκχυλίσματα· οινοπνευματώδη εκχυλίσματα φρούτων» (βλ. σκέψη 9 ανωτέρω).
75 Λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των επιχειρημάτων της προσφεύγουσας, με τα οποία αμφισβητείται ακριβώς η ορθότητα αυτών των διαπιστώσεων του τμήματος προσφυγών, πρέπει, επομένως, να γίνει δεκτό ότι η αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης ήταν, ως προς το ζήτημα αυτό, επαρκώς σαφής ώστε να παρέχει τη δυνατότητα τόσο στην προσφεύγουσα να προασπίσει τα δικαιώματά της ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου όσο και στο Γενικό Δικαστήριο να ασκήσει έλεγχο, κατά την έννοια της νομολογίας που παρατίθεται στη σκέψη 70 ανωτέρω. Συνεπώς, πρέπει να απορριφθούν τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας καθόσον στηρίζονται στο άρθρο 75, πρώτη περίοδος, του κανονισμού 207/2009.
76 Τρίτον, όσον αφορά την ομοιότητα μεταξύ των προϊόντων που προσδιορίζονται από τα αντιπαρατιθέμενα σημεία, όπως προκύπτει από το σημείο 48 της προσβαλλόμενης απόφασης, το τμήμα προσφυγών στήριξε το συμπέρασμά του στο γεγονός ότι τα προϊόντα αυτά «συχνά αναμειγνύονται και/ή καταναλώνονται μαζί». Από τη διατύπωση αυτή και, ιδίως, από την εναλλακτική χρήση των δύο λέξεων «και» και «ή» προκύπτει ότι, κατά το τμήμα προσφυγών, το συμπέρασμά του μπορούσε να στηριχθεί είτε στην παρατήρηση ότι η ανάμειξη των επίμαχων προϊόντων είναι συνήθης πρακτική είτε στην παρατήρηση ότι τα προϊόντα αυτά καταναλώνονται μαζί είτε, εν πάση περιπτώσει, στις δύο αυτές παρατηρήσεις από κοινού.
77 Επιβάλλεται η διαπίστωση, εκ προοιμίου, ότι η εν λόγω παρατήρηση που περιέχεται στο σημείο 48 της προσβαλλόμενης απόφασης δεν αρκεί για να αποδείξει την ύπαρξη ομοιότητας μεταξύ των επίμαχων εν προκειμένω προϊόντων.
78 Επισημαίνεται, συναφώς, ότι το τμήμα προσφυγών παρέπεμψε, με το σημείο 48 της προσβαλλόμενης απόφασης, στις διαπιστώσεις του τμήματος ακυρώσεων και τις επικύρωσε. Το τμήμα ακυρώσεων είχε αναφέρει, συγκεκριμένα, ότι υφίσταται κάποια σχέση μεταξύ των προϊόντων που προσδιορίζονται από το επίμαχο σήμα και των προϊόντων που προσδιορίζονται από το προγενέστερο σήμα, ως προς τα οποία είχε αποδειχθεί η ύπαρξη ορισμένης φήμης, καθόσον, κατά την κοινή πείρα, τα οινοπνευματώδη ποτά συχνά αναμειγνύονται και/ή καταναλώνονται με ενεργειακά ποτά.
79 Οι διαπιστώσεις αυτές, όμως, διατυπώθηκαν σε πλαίσιο διαφορετικό από εκείνο της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή στο πλαίσιο εκτίμησης που πραγματοποίησε το τμήμα ακυρώσεων όχι βάσει του άρθρου 8, παράγραφος 1, του κανονισμού 207/2009, αλλά βάσει του άρθρου 8, παράγραφος 5, του κανονισμού αυτού. Υπενθυμίζεται, συναφώς, ότι η ομοιότητα μεταξύ των προϊόντων που προσδιορίζονται από τα αντιπαρατιθέμενα σημεία δεν αποτελεί προϋπόθεση εφαρμογής του άρθρου 8, παράγραφος 5, του κανονισμού 207/2009, ενώ είναι μια από τις σωρευτικές προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 8, παράγραφος 1, του κανονισμού 207/2009. Συνεπώς, το τμήμα ακυρώσεων, το οποίο είχε προβεί, από την πλευρά του, στην αξιολόγηση της φήμης των προγενέστερων σημάτων, δεν επιδίωκε, αντιθέτως προς το τμήμα προσφυγών, να διαπιστώσει την ύπαρξη ομοιότητας μεταξύ των επίμαχων προϊόντων, αλλά έκανε λόγο για την απλή σύνδεση που θα μπορούσε να δημιουργηθεί, κατά την αντίληψη του ενδιαφερόμενου κοινού, μεταξύ των εν λόγω προϊόντων.
80 Όσον αφορά την εφαρμογή του άρθρου 8, παράγραφος 1, του κανονισμού 207/2009, επισημαίνεται ότι πολλά οινοπνευματώδη και μη οινοπνευματώδη ποτά, κατά γενικό κανόνα, αναμειγνύονται, καταναλώνονται ή, ενδεχομένως, διατίθενται στο εμπόριο μαζί, είτε στις ίδιες επιχειρήσεις είτε ως προαναμεμειγμένα οινοπνευματώδη ποτά. Εάν γινόταν δεκτό ότι τα εν λόγω προϊόντα πρέπει, για τον λόγο αυτόν και μόνο, να θεωρηθούν παρόμοια, μολονότι δεν προορίζονται για κατανάλωση ούτε υπό τις ίδιες περιστάσεις ούτε υπό την ίδια ψυχική κατάσταση ούτε, κατά περίπτωση, από τις ίδιες κατηγορίες καταναλωτών, το αποτέλεσμα θα ήταν να ενταχθεί ένας σημαντικός αριθμός προϊόντων δυνάμενων να χαρακτηριστούν ως «ποτά» σε μία ενιαία κατηγορία για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου 8, παράγραφος 1, του κανονισμού 207/2009 [βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 3ης Οκτωβρίου 2012, Yilmaz κατά ΓΕΕΑ – Tequila Cuervo (TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO), T‑584/10, EU:T:2012:518, σκέψη 55 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία].
81 Επομένως, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι ένα οινοπνευματώδες ποτό και ένα ενεργειακό ποτό είναι παρόμοια για τον λόγο και μόνο ότι μπορούν να αναμειχθούν, να καταναλωθούν ή να διατεθούν στο εμπόριο μαζί, δεδομένου ότι η φύση, ο προορισμός και η χρήση των προϊόντων αυτών διαφέρουν ανάλογα με την ύπαρξη ή μη οινοπνεύματος στη σύστασή τους (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 18ης Ιουνίου 2008, ΜΕΖΖΟΡΑΝΕ, T‑175/06, EU:T:2008:212, σκέψη 79). Εξάλλου, διαπιστώνεται ότι οι επιχειρήσεις που εμπορεύονται προαναμεμειγμένα οινοπνευματώδη ποτά με μη οινοπνευματώδες συστατικό δεν πωλούν το συστατικό αυτό χωριστά και με το ίδιο σήμα με εκείνο του οικείου προαναμεμειγμένου οινοπνευματώδους ποτού ή με παρόμοιο σήμα (απόφαση της 3ης Οκτωβρίου 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, σκέψη 70).
82 Ειδικότερα, έχει ήδη κριθεί ότι ο μέσος Γερμανός καταναλωτής είναι συνηθισμένος και προσέχει τον διαχωρισμό μεταξύ οινοπνευματωδών και μη οινοπνευματωδών ποτών, ο οποίος είναι άλλωστε αναγκαίος, δεδομένου ότι ορισμένοι καταναλωτές δεν επιθυμούν ή, ενδεχομένως, δεν μπορούν να καταναλώσουν οινόπνευμα (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 15ης Φεβρουαρίου 2005, LINDENHOF, T‑296/02, EU:T:2005:49, σκέψη 54, και της 18ης Ιουνίου 2008, ΜΕΖΖΟΡΑΝΕ, T‑175/06, EU:T:2008:212, σκέψη 80).
83 Από κανένα στοιχείο της δικογραφίας δεν προκύπτει ότι η εκτίμηση αυτή δεν ισχύει και για το ενδιαφερόμενο εν προκειμένω κοινό της Αυστρίας. Πρέπει, ως εκ τούτου, να γίνει δεκτό ότι το εν λόγω κοινό είναι επίσης συνηθισμένο και προσέχει τον διαχωρισμό μεταξύ οινοπνευματωδών και μη οινοπνευματωδών ποτών. Επομένως, θα προβεί στη διάκριση αυτή κατά τη σύγκριση μεταξύ του ενεργειακού ποτού του προγενέστερου σήματος και του οινοπνευματώδους ποτού του σήματος του οποίου ζητήθηκε η καταχώριση (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 18ης Ιουνίου 2008, ΜΕΖΖΟΡΑΝΕ, T‑175/06, EU:T:2008:212, σκέψη 81, και της 3ης Οκτωβρίου 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, σκέψη 65). Το ότι τα ενεργειακά ποτά μπορούν να διατίθενται στο εμπόριο και να καταναλώνονται μαζί με οινοπνευματώδη ποτά (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 9ης Μαρτίου 2005, Hai, T‑33/03, EU:T:2005:89, σκέψη 43), ακόμη και εάν θεωρηθεί αποδεδειγμένο, δεν αρκεί για να κλονίσει τις διαπιστώσεις αυτές.
84 Πρέπει, συναφώς, να απορριφθεί το επιχείρημα της παρεμβαίνουσας ότι η νομολογία που παρατίθεται στις σκέψεις 81 έως 83 ανωτέρω δεν ασκεί επιρροή στο πλαίσιο της υπό κρίση υπόθεσης. Συγκεκριμένα, παρά τις διαφορές που υπάρχουν, βεβαίως, μεταξύ των προϊόντων της υπό κρίση υπόθεσης και των προϊόντων της υπόθεσης επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 18ης Ιουνίου 2008, ΜΕΖΖΟΡΑΝΕ (T‑175/06, EU:T:2008:212), γεγονός παραμένει ότι οι εκτιμήσεις του δικαστή της Ένωσης σχετικά την αντίληψη που σχηματίζει το ενδιαφερόμενο κοινό για τα ποτά ανάλογα με την περιεκτικότητά τους σε οινόπνευμα ισχύουν αναμφίβολα σε ένα πλαίσιο όπως αυτό της υπό κρίση υπόθεσης.
85 Το ίδιο ισχύει όσον αφορά τις λοιπές δικαστικές αποφάσεις που επικαλείται το EUIPO. Συγκεκριμένα, μολονότι το Γενικό Δικαστήριο μπορεί να αναγνώρισε, υπό συνθήκες οι οποίες δεν ήταν πανομοιότυπες με αυτές της υπό κρίση υπόθεσης, μικρού βαθμού ομοιότητα μεταξύ οινοπνευματωδών ποτών και μη οινοπνευματωδών ποτών, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι τούτο αρκεί για να κλονίσει τα όσα εκτίθενται στις σκέψεις 77 έως 84 ανωτέρω.
86 Πρέπει, επομένως, να γίνει δεκτός ο δεύτερος λόγος ακύρωσης και, ως εκ τούτου, να ακυρωθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, καθόσον, με την απόφαση αυτή, το τμήμα προσφυγών διαπίστωσε την ύπαρξη κινδύνου σύγχυσης μεταξύ των αντιπαρατιθέμενων σημείων όσον αφορά τα προϊόντα της κλάσης 33 που προσδιορίζονται από το επίμαχο σήμα και τα προϊόντα «ενεργειακά ποτά» της κλάσης 32 που προσδιορίζονται από το προγενέστερο σήμα.
Επί των δικαστικών εξόδων
87 Κατά το άρθρο 134, παράγραφος 1, του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Δεδομένου ότι το EUIPO και η παρεμβαίνουσα ηττήθηκαν ως προς το ουσιώδες μέρος των αιτημάτων τους, πρέπει να φέρουν τα δικαστικά έξοδά τους και να καταδικαστούν στα δικαστικά έξοδα της προσφεύγουσας, σύμφωνα με το σχετικό αίτημα της τελευταίας.
Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (πέμπτο τμήμα)
αποφασίζει:
1) Ακυρώνει την απόφαση του πέμπτου τμήματος προσφυγών του Γραφείου Διανοητικής Ιδιοκτησίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (EUIPO) της 17ης Νοεμβρίου 2016 (υπόθεση R 282/2015‑5), στο μέτρο κατά το οποίο, με την απόφαση αυτή, απορρίπτεται η προσφυγή κατά της απόφασης του τμήματος ακυρώσεων με την οποία κηρύχθηκε άκυρο το λεκτικό σήμα της Ευρωπαϊκής Ένωσης FLÜGEL για τα προϊόντα «οινοπνευματώδη ποτά (εκτός ζύθου)» και «οινοπνευματώδη αποστάγματα· οινοπνευματώδη εκχυλίσματα· οινοπνευματώδη εκχυλίσματα φρούτων», τα οποία εμπίπτουν στην κλάση 33, κατά την έννοια του Διακανονισμού της Νίκαιας για τη διεθνή ταξινόμηση των προϊόντων και των υπηρεσιών με σκοπό την καταχώριση των σημάτων, της 15ης Ιουνίου 1957, όπως έχει αναθεωρηθεί και τροποποιηθεί.
2) Απορρίπτει την προσφυγή κατά τα λοιπά.
3) Το EUIPO και η Red Bull GmbH φέρουν, πέραν των δικαστικών τους εξόδων, τα δικαστικά έξοδα στα οποία υποβλήθηκε η Asolo Ltd.
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 4 Οκτωβρίου 2018.
(υπογραφές)