Language of document : ECLI:EU:C:2004:95

Conclusions

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
M. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
présentées le 12 février 2004 (1)



Affaire C-373/02



Sakir Öztürk

contre

Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter


[demande de décision préjudicielle formée par l'Oberster Gerichtshof (Autriche)]


«Accord d'association CEE-Turquie – Principe d'égalité de traitement – Effet direct – Sécurité sociale des travailleurs migrants – Pension de vieillesse anticipée en faveur des travailleurs au chômage – Condition d'avoir perçu des prestations de chômage dans l'État membre concerné»






1.       L’Oberster Gerichtshof (Autriche) a saisi la Cour, conformément à l’article 234 CE, de deux questions préjudicielles relatives à l’interprétation de l’accord ayant créé, en 1963, une association entre la Communauté économique européenne et la république de Turquie  (2) .

Cette juridiction souhaite savoir si un travailleur turc, qui se trouve au chômage en Allemagne, peut se prévaloir de l’interdiction de toute discrimination exercée en raison de la nationalité, édictée par la réglementation en vigueur dans le cadre de cette association, en vue de bénéficier en Autriche, où il avait travaillé précédemment, d’une pension de vieillesse anticipée pour cause de chômage, dont l’octroi est subordonné au fait que le demandeur ait été privé d’emploi dans ce dernier pays pendant un certain temps. Pour le cas où il serait répondu à cette question par la négative, la juridiction de renvoi demande ensuite si le travailleur pourrait invoquer la règle de totalisation de l’article 45, paragraphe 1, du règlement (CEE) n° 1408/71  (3) .

I –   Les faits du litige au principal

2.       M. Sakir Öztürk, travailleur de nationalité turque, né le 3 décembre 1939, a été occupé en Autriche entre 1966 et 1970; il a ensuite travaillé en Allemagne. Le 1er janvier 2000, il totalisait 402 mensualités d’assurance susceptibles d’être prises en compte pour le calcul de la pension de vieillesse anticipée pour cause de chômage, dont 348 en Allemagne et 54 en Autriche. Il avait cotisé à l’assurance vieillesse obligatoire pendant 377 mois, à savoir 323 en Allemagne et 54 en Autriche.

Entre le 20 juillet 1998 et le 31 décembre 1999, il a été inscrit au chômage en Allemagne, où il a bénéficié de l’allocation de chômage auprès de l’Arbeitsamt Bremen (agence pour l’emploi de Brême). La Landesversicherungsanstalt Oberbayern (institution d’assurance vieillesse du Land) lui a accordé, le 2 décembre 1999, la pension de vieillesse allemande anticipée pour cause de chômage («Altersrente wegen Arbeitslosigkeit») à partir du 1er janvier 2000. Au cours des quinze mois précédant cette date, M. Öztürk n’avait bénéficié d’aucune prestation auprès de l’assurance chômage en Autriche ni ne s’était trouvé dans aucune des situations que la loi autrichienne sur la sécurité sociale assimile à ce bénéfice.

3.       Par décision du 10 avril 2000, la Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter (caisse d’assurance vieillesse des ouvriers) a refusé d’octroyer à M. Öztürk la pension de vieillesse anticipée pour cause de chômage, conformément à l’article 253 bis de l’Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (loi générale sur la sécurité sociale). Ce refus était fondé sur le fait que, au cours des quinze mois précédant la date de référence, à savoir le 1er janvier 2000, le demandeur n’avait pas bénéficié de prestations auprès de l’assurance chômage autrichienne.

4.       Le juge saisi de l’affaire en première instance a considéré qu’il y avait lieu de faire application des dispositions pertinentes de la loi générale sur la sécurité sociale; il a mis en avant la situation du marché du travail national, qui fait obstacle à ce que le bénéfice d’une prestation de l’assurance chômage allemande soit assimilé à l’indemnisation du chômage en Autriche. À son avis, ni les conventions bilatérales avec la République fédérale d’Allemagne ni le règlement n° 1408/71 n’étaient susceptibles de conduire à un résultat différent.

5.       Ce jugement a été confirmé en appel. M. Öztürk a alors formé un pourvoi par lequel il demandait que ses prétentions soient accueillies et que la Cour soit saisie d’une demande préjudicielle.

II –  Les questions préjudicielles

6.       L’Oberster Gerichtshof a fait droit à cette dernière demande de l’intéressé et a déféré à la Cour deux questions rédigées dans les termes suivants:

«1)
Le droit relatif à l'association entre la Communauté économique européenne et la Turquie (en particulier l'article 9 de l’accord […] créant [cette] association […]) doit‑il être interprété en ce sens qu'il s'oppose à la réglementation d'un État membre subordonnant le droit à une pension de vieillesse anticipée en cas de chômage à la condition, entre autres, que, pendant une certaine durée avant la date de référence, le travailleur ait perçu, en raison de sa situation de chômeur, une prestation pécuniaire de l'assurance chômage de cet État membre?

En cas de réponse négative à la première question:

2)
L'article 45, paragraphe 1, du règlement (CEE) n° 1408/71 […] doit‑il être interprété en ce sens qu'il s'oppose à la réglementation d'un État membre subordonnant le droit à une pension de vieillesse anticipée en cas de chômage à la condition, entre autres, que, pendant une certaine durée avant la date de référence, le travailleur ait perçu, en raison de sa situation de chômeur, une prestation pécuniaire de l'assurance chômage de cet État membre?»

III –  La législation nationale

7.       En droit autrichien, la pension de vieillesse anticipée pour cause de chômage a pour but d’accorder une prestation de retraite aux personnes qui, en raison de l’âge ou d’une maladie, ont vu se réduire leurs possibilités de travail. Le fait que l’assuré ait bénéficié de l’assurance chômage pendant 52 semaines au cours des quinze derniers mois est pris en considération pour apprécier les difficultés de réinsertion dans le marché du travail.

En cas d’octroi, la prestation est versée tant que l’intéressé reste en situation d’inactivité; lorsqu’il atteint l’âge de 65 ans dans le cas d’un homme ou de 60 ans dans le cas d’une femme, elle est convertie en pension de vieillesse.

8.       L’article 253 bis de la loi générale sur la sécurité sociale, dans la rédaction en vigueur le 1er janvier 2000 – qui est applicable au litige au principal –, dispose que:

«1.    Ont droit à une pension de vieillesse anticipée en cas de chômage l’assuré, lorsqu’il a atteint l’âge de 60 ans, et l’assurée, lorsqu’elle a atteint l’âge de 55 ans, dès lors que:

1.
il/elle justifie avoir perçu des prestations de chômage pendant le délai de carence;

2.
il/elle peut se prévaloir, à la date de référence, d’au moins 180 mois de cotisations à l’assurance vieillesse obligatoire;

3.
il/elle remplit, à la date de référence, la condition prévue à l’article 253 ter, paragraphe 1, point 4, et, au cours des quinze derniers mois précédant la date de référence, a perçu pendant au moins 52 semaines une prestation financière de l’assurance chômage.

[…]

3.      La pension au sens du paragraphe 1 cesse d’être due à compter du jour où l’assuré(e) exerce une activité professionnelle qui exclurait tout droit au sens de l’article 253 ter, paragraphe 1, point 4.»

IV –   La législation communautaire

9.       L’accord d’association entre la Communauté économique européenne et la république de Turquie a pour objet de promouvoir le renforcement continu et équilibré des relations commerciales entre les deux parties et d’assurer la croissance accélérée de l’économie turque ainsi que le relèvement du niveau de l’emploi et des conditions de vie dans ce pays. Le préambule déclare que l’appui apporté par la Communauté aux efforts du peuple turc pour améliorer son niveau de vie facilitera ultérieurement l’adhésion de cet État.

10.     Pour la réalisation de ces objectifs, il a été décidé d’instituer progressivement une union douanière qui devait comprendre une phase préparatoire d’une durée de cinq ans, une phase transitoire d’une durée maximale de douze ans et une phase définitive destinée à renforcer la coordination des politiques économiques des parties contractantes.

11.     Selon l’article 6, afin d’assurer le développement progressif du régime d’association, les parties contractantes se réunissent au sein d’un conseil d’association qui agit dans les limites des attributions qui lui sont conférées par l’accord. En vertu de l’article 22, ce conseil dispose d’un pouvoir de décision pour la réalisation des objectifs fixés par l’accord et dans les cas prévus par celui‑ci. Chacune des deux parties est tenue de transposer dans son ordre juridique les mesures en résultant.

12.     Conformément aux articles 12, 13 et 14, les parties contractantes devaient s’inspirer du traité CEE pour réaliser graduellement la libre circulation des travailleurs, en éliminant les restrictions à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services.

13.     En 1970 a été signé un protocole additionnel, entré en vigueur en 1973  (4) , qui fixe les conditions, modalités et rythmes de réalisation de l’union douanière en trois étapes, sur une période de 22 ans. Son titre II vise la libre circulation des personnes et des services, avec un chapitre I consacré aux travailleurs.

14.     En 1980, le conseil d’association a adopté, sur le fondement de l’article 39 du protocole, la décision n° 3/80  (5) , visant à permettre aux ressortissants turcs ayant travaillé dans la Communauté, aux membres de leur famille et à leurs survivants de bénéficier des prestations des branches traditionnelles de la sécurité sociale. À cette fin, plusieurs renvois ont été faits aux dispositions du règlement n° 1408/71.

15.     L’article 3 de la décision n° 3/80 est libellé dans les termes suivants:

«1.    Les personnes qui résident sur le territoire de l’un des États membres et auxquelles les dispositions de la présente décision sont applicables sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout État membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui‑ci sous réserve des dispositions particulières de la présente décision.

[…]»

16.     Le champ d’application matériel de la décision n° 3/80, défini dans son article 4, comprend les législations relatives aux branches de sécurité sociale qui concernent les prestations d’invalidité, y compris celles qui sont destinées à maintenir ou à améliorer la capacité de gain, les prestations de vieillesse et les prestations de chômage.

17.     L’union douanière entre la Communauté européenne et la république de Turquie est entrée en vigueur le 31 décembre 1995, la phase définitive de l’association étant ainsi atteinte  (6) .

V –  La procédure devant la Cour

18.     Dans la présente affaire, des observations écrites ont été présentées, dans le délai imparti par l’article 23 du statut de la Cour de justice, par le demandeur au principal, le gouvernement allemand, le gouvernement autrichien et la Commission.

Aucun des intéressés n’ayant souhaité présenter d’observations orales, la Cour a décidé, le 9 décembre 2003, conformément à l’article 104, paragraphe 4, de son règlement de procédure, de renoncer à la tenue d’une audience.

VI –  Examen des questions préjudicielles posées

A –   La première question

19.     Par la première de ses deux questions, la juridiction nationale souhaite savoir si l’interdiction de toute discrimination exercée en raison de la nationalité, édictée par les accords d’association entre la Communauté européenne et la république de Turquie, s’oppose à l’application d’une disposition d’un État membre qui subordonne l’octroi d’une pension de vieillesse anticipée pour cause de chômage au fait que le travailleur ait bénéficié, pendant une certaine période précédant la demande, de prestations de l’assurance chômage nationale.

1.           Les observations présentées

20.     Le demandeur au principal déclare que la République fédérale d’Allemagne et la république d’Autriche possèdent une législation identique destinée à lutter contre le chômage des personnes qui perdent leur emploi peu avant la retraite et qui ne disposent pas de possibilités sérieuses de se réinsérer dans le marché du travail. En vertu de ces réglementations, un travailleur privé d’emploi ayant atteint un certain âge a la possibilité, dans ces deux États, de bénéficier d’une pension de vieillesse avant la date à laquelle il l’aurait perçue s’il avait poursuivi son activité.

M. Öztürk perçoit actuellement en Allemagne, où il a travaillé en dernier lieu, une prestation de cette nature, dont le montant est calculé sur la base des périodes pour lesquelles il a versé des cotisations dans ce pays. Si, comme il le demande, elle lui était accordée également en Autriche, le montant de cette seconde prestation serait calculé en fonction du temps pendant lequel il a travaillé dans ce dernier pays. Dans le cas où il aurait accompli l’ensemble de sa carrière dans le même État, il bénéficierait d’une pension correspondant à la totalité de sa vie professionnelle. Selon les décisions rendues par les tribunaux autrichiens jusqu’à présent, il pourrait seulement obtenir une pension en Allemagne, au titre de la période au cours de laquelle il a travaillé sur le territoire de ce pays, avec pour conséquence une diminution du montant auquel il pourrait prétendre. Il s’estime dès lors victime d’une discrimination du fait que sa carrière professionnelle s’est déroulée dans plus d’un État membre.

21.     Le gouvernement allemand considère comme licite le fait qu’un Turc ayant travaillé en Autriche y perde le droit à la pension de vieillesse anticipée pour cause de chômage s’il s’installe dans un autre État membre avant d’avoir bénéficié pendant 52 semaines des prestations de l’assurance chômage, puisque ce résultat est conforme aux dispositions régissant l’association entre la Communauté et la république de Turquie; il n’y a pas eu, selon lui, violation du principe d’égalité de traitement.

22.     Le gouvernement autrichien soutient, d’une part, qu’un Turc qui relève de l’accord d’association et de sa réglementation d’application en matière de sécurité sociale ne peut se prévaloir que du principe général d’égalité de traitement et ne peut invoquer le droit à la totalisation des périodes d’assurance, puisque le système de la décision n° 3/80 n’est pas aussi complet que la coordination effectuée par le règlement n° 1408/71. D’autre part, ce travailleur a la possibilité d’invoquer la convention bilatérale de sécurité sociale entre la république d’Autriche et la République fédérale d’Allemagne, qui s’applique aux ressortissants des pays tiers soumis pendant un certain temps à la législation de l’un et/ou de l’autre pays et qui déclare applicable par analogie le règlement n° 1408/71 à de nombreuses matières, dont la totalisation des périodes d’assurance; toutefois, cette application par analogie ne touche pas l’assurance chômage ni l’interdiction de toute discrimination exercée en raison de la nationalité; elle ne s’applique pas non plus à la faculté d’exporter les pensions.

23.     La Commission, pour sa part, voit dans la jurisprudence postérieure à l’arrêt D’Amico  (7) une évolution significative dans le domaine de la sécurité sociale des travailleurs migrants, reflétant la préoccupation d’éliminer les obstacles juridiques à l’assimilation, pour l’ouverture du droit aux prestations, des faits et circonstances survenus dans l’un quelconque des États membres. Aux fins de déterminer si cette avancée pourrait bénéficier aux travailleurs turcs, elle se réfère à l’article 9 de l’accord, qui consacre le principe de non‑discrimination en raison de la nationalité. Il s’agit, à son avis, d’une disposition claire, précise et inconditionnelle, qui impose aux États membres une obligation de résultat; dès lors, les particuliers ont le droit de l’invoquer devant les juridictions nationales en vue de réclamer la non‑application d’une disposition nationale discriminatoire.

2.           Analyse de la première question préjudicielle

24.     La juridiction suprême autrichienne ainsi que les parties ayant présenté des observations dans la présente procédure préjudicielle reconnaissent que le litige porte sur le point de savoir si M. Öztürk peut se prévaloir avec succès de l’interdiction de toute discrimination exercée en raison de la nationalité et de son corollaire, le principe d’égalité de traitement  (8) . Il existe toutefois une divergence d’opinion quant à la disposition concrète sur laquelle il y a lieu de se fonder. Pour l’Oberster Gerichtshof, comme pour la Commission, l’article 3 de la décision n° 3/80 n’impose des obligations qu’à l’État de résidence, en l’occurrence la République fédérale d’Allemagne; en conséquence, ils proposent de statuer sur la question sur la seule base de l’article 9 de l’accord. Les gouvernements allemand et autrichien estiment l’un et l’autre qu’il convient de se fonder sur l’article 3 de la décision n° 3/80; toutefois, à leur avis, cette disposition ne permet pas de faire droit à la prétention de l’intéressé.

Comme le souligne la Commission, le débat porte en substance, dans cette affaire, sur le point de savoir si le principe d’assimilation des faits, qui est une création jurisprudentielle, s’applique exclusivement aux citoyens des États membres ou s’il doit être étendu aux ressortissants turcs travaillant dans la Communauté lorsque ceux‑ci réclament la reconnaissance d’un droit à des prestations de sécurité sociale.

a)           La portée du principe de non‑discrimination en raison de la nationalité dans le domaine de la sécurité sociale

25.      À l’article 9 de l’accord d’association, les parties contractantes proscrivent, sans préjudice des dispositions particulières qui pourraient être adoptées en application de l’article 8, toute discrimination exercée en raison de la nationalité, conformément à l’article 7 du traité CEE, repris à l’article 6 du traité CE (devenu, après modification, article 12 CE).

26.     Selon une jurisprudence constante de la Cour, le principe de non‑discrimination déploie ses effets dans le domaine d’application du traité et sans préjudice des dispositions particulières qu’il prévoit. Par cette dernière expression, l’article 12 CE renvoie notamment à d’autres dispositions du droit primaire dans lesquelles l’application de ce principe général est concrétisée pour des situations spécifiques  (9) . Celui‑ci ne s’applique de façon autonome que dans les situations régies par le droit communautaire pour lesquelles le traité ne prévoit pas de règles spécifiques de non‑discrimination  (10) . En matière de libre circulation des travailleurs, ce principe est régi par les articles 39 CE à 42 CE ainsi que par les actes communautaires qui les ont mis en œuvre, en particulier par le règlement (CEE) n° 1612/68  (11) et par le règlement n° 1408/71  (12) .

27.     La Cour a déclaré également que l’article 3, paragraphe 1, de la décision n° 3/80 constituait la mise en œuvre et la concrétisation, dans le domaine de la sécurité sociale, du principe de non‑discrimination en raison de la nationalité inscrit à l’article 9 de l’accord. En conséquence, avant de se référer à cette dernière disposition, de portée générale, il y a lieu de vérifier s’il est possible d’invoquer la règle d’égalité de traitement inscrite à l’article 3 de la décision n° 3/80.

28.     L’interprétation restrictive de cette disposition avancée par la Commission dans ses observations écrites semble erronée. En effet, on ne peut déduire ni de sa formulation, calquée sur celle de l’article 3, paragraphe 1, du règlement n° 1408/71, ni de son objet que l’État membre de résidence soit le seul qui ait l’obligation d’accorder au travailleur turc et à sa famille le même traitement que celui qu’il octroie à ses propres ressortissants  (13) . Il est certain que, dans la majorité des cas, l’assuré invoque ce principe dans le pays dans lequel il réside  (14) , en particulier dans la mesure où la libre circulation des travailleurs ottomans dans la Communauté n’a pas encore été mise en œuvre  (15) , mais cette circonstance ne dispense pas les autres États membres, dans lesquels il a acquis des droits en matière de sécurité sociale, de l’obligation de lui accorder le même traitement qu’à leurs propres ressortissants.

29.     Conformément à son article 2, la décision n° 3/80 s’applique aux travailleurs turcs qui sont ou ont été soumis à la législation de l’un ou de plusieurs des États membres, aux membres de la famille de ces travailleurs qui résident sur le territoire de l’un des États membres et à leurs survivants. Bien qu’ils ne puissent circuler librement dans la Communauté en vue d’exercer une activité économique, la norme n’exclut pas qu’ils le fassent, puisqu’elle admet la possibilité qu’ils soient affiliés à des régimes de sécurité sociale dans plus d’un État de l’Union européenne. En outre, en vertu de l’article 3, les personnes qui résident dans l’un de ces pays et qui relèvent du champ d’application personnel de la décision n° 3/80 sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout État membre  (16) dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui‑ci, sous réserve des dispositions particulières de ladite décision.

Il convient de souligner que l’objectif de la décision n° 3/80 consiste précisément à garantir le versement des prestations de sécurité sociale aux migrants turcs dans la Communauté  (17) .

30.     Au regard de ces dispositions, et étant donné que M. Öztürk a été occupé en Autriche pendant quatre ans et demi avant de s’installer en Allemagne et qu’il y a acquis des droits en matière de sécurité sociale, les autorités autrichiennes doivent lui accorder le même traitement qu’à leurs propres nationaux lorsqu’il sollicite l’octroi des prestations correspondant aux périodes de cotisations. Dès lors, afin de fournir une réponse utile à la question préjudicielle posée, il y a lieu pour la Cour d’interpréter l’article 3 de la décision n° 3/80, et non l’article 9 de l’accord d’association, comme il lui a été suggéré dans le cadre de la présente procédure.

b)           L’article 3 de la décision n° 3/80 et la jurisprudence Sürül

31.     En 1999, l’arrêt Sürül  (18) a déclaré que l’article 3, paragraphe 1, de la décision n° 3/80 avait établi un principe précis et inconditionnel suffisamment opérationnel pour être appliqué par un juge national et, dès lors, susceptible de régir la situation juridique des particuliers. L’effet direct de cette disposition implique que les justiciables ont le droit de s’en prévaloir devant les juridictions des États membres.

Pas plus que pour les allocations familiales, sur lesquelles portait l’affaire Sürül, la décision n° 3/80 ne prévoit d’exception ou de restriction au principe d’égalité de traitement énoncé à l’article 3, paragraphe 1, lorsqu’elle vise, en son chapitre 4, les pensions de vieillesse. En ce qui concerne les prestations de chômage, bien que celles‑ci soient comprises dans le champ d’application matériel de la décision, aucune disposition particulière ne leur a été consacrée. Il n’y a dès lors aucun obstacle à ce que M. Öztürk invoque en Autriche le droit à être traité sur un pied d’égalité avec les ressortissants de ce pays  (19) .

c)           L’article 3 de la décision n° 3/80 et la discrimination dissimulée que comporte le régime autrichien de sécurité sociale

32.     La disposition litigieuse, à savoir l’article 253 bis, paragraphe 1, point 3, de la loi autrichienne sur la sécurité sociale, exige que les personnes demandant la pension de vieillesse anticipée pour cause de chômage aient bénéficié de l’assurance chômage pendant au moins 52 semaines au cours des 15 mois précédant la date de référence. Telle qu’elle est rédigée, cette disposition ne distingue pas selon le pays dont relève l’institution de sécurité sociale qui verse les prestations. Toutefois, il est implicitement exigé, dans la pratique, que l’intéressé en ait bénéficié en Autriche.

33.     L’absence de discrimination directe ne fait à mes yeux aucun doute, puisqu’il n’y a pas de différence de traitement en fonction de l’origine du bénéficiaire de la prestation. Toutefois, en ce qui concerne l’article 3, paragraphe 1, de la décision n° 3/80, la Cour a considéré que l’égalité de traitement prohibait non seulement les discriminations ostensibles, fondées sur la nationalité, mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, moyennant d’autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat  (20) . Il y a lieu d’examiner, dès lors, si la condition imposée constitue une exclusion dissimulée et si elle peut bénéficier d’une quelconque justification.

34.     Doivent être regardées comme indirectement discriminatoires, à moins qu’elles ne soient effectivement justifiées et proportionnées à l’objectif poursuivi, tant les conditions du droit national qui, bien qu’indépendantes de la nationalité, affectent de façon essentielle ou dans leur grande majorité les travailleurs étrangers – généralement ressortissants communautaires ou, dans le cas de l’article 3, paragraphe 1, de la décision n° 3/80, ressortissants turcs – que les conditions indistinctement imposées qui peuvent être plus facilement remplies par les travailleurs nationaux ou qui sont susceptibles de jouer, en particulier, au détriment des travailleurs étrangers  (21) .

35.     La réglementation litigieuse s’applique uniformément à l’ensemble des travailleurs au chômage qui réunissent certaines conditions, abstraction faite de la nationalité. Toutefois, le gouvernement autrichien a reconnu lui‑même qu’un grand nombre de ses propres ressortissants travaillent en Autriche et cotisent aux régimes locaux de sécurité sociale tout au long de leur carrière, de sorte que, s’ils tombent en chômage après l’âge de 55 ans pour les femmes ou de 60 ans pour les hommes, ils remplissent sans problème les conditions susmentionnées.

36.     En revanche, il est souvent difficile, voire impossible, pour les travailleurs étrangers, communautaires ou turcs, d’établir que l’assurance chômage autrichienne leur a versé les prestations en question pendant une période déterminée.

En imposant en pratique une condition de résidence, le régime susmentionné frappe dans une plus large mesure les travailleurs étrangers, car il est plus probable qu’ils aient accompli leur carrière professionnelle dans d’autres États. Si elle joue au détriment des ressortissants communautaires ou, comme dans la présente affaire, d’un ressortissant turc visé à l’article 3, paragraphe 1, de la décision n° 3/80 – dont la portée est identique à celle de l’article 3, paragraphe 1, du règlement n° 1408/71 –, la différence de traitement peut entraîner une discrimination dissimulée exercée en raison de la nationalité, à condition qu’elle ne soit pas justifiée.

d)           Les conclusions et l’arrêt dans l’affaire D’Amico

37.     En vue de démontrer la conformité du résultat décrit ci‑dessus au droit communautaire, les gouvernements autrichien et allemand se fondent sur les arrêts rendus par la Cour dans les affaires D’Amico  (22) et Taflan‑Met e.a.  (23) .

38.     Les faits de l’affaire D’Amico présentent une grande similitude avec ceux invoqués par M. Öztürk devant les juridictions autrichiennes. L’intéressé était un mineur italien ayant travaillé en Allemagne de 1941 à 1943, puis en France, pays dans lequel il est tombé en chômage à l’âge de 61 ans sans trouver un nouvel emploi. Deux ans et demi plus tard, il a essayé d’obtenir en Allemagne une pension de vieillesse anticipée; celle‑ci lui a été refusée puisque, alors même qu’il était âgé de plus de 60 ans, qu’il avait cotisé le temps nécessaire et qu’il était resté au chômage de façon ininterrompue depuis plus d’un an, il n’avait pas justifié, pour cette période, de l’inscription à l’agence pour l’emploi allemande.

La juridiction compétente a demandé à la Cour s’il y avait lieu d’interpréter les dispositions du règlement n° 3  (24) et celles du règlement n° 1408/71 relatives à la totalisation des périodes d’assurance accomplies dans différents États membres en ce sens que, pour l’octroi de la pension de vieillesse anticipée litigieuse, il y avait lieu d’assimiler les périodes de chômage accomplies dans un autre État membre de la Communauté à celles qui ont eu lieu dans le pays où la prestation est réclamée.

39.     Dans les conclusions qu’il a présentées dans cette affaire  (25) , l’avocat général Trabucchi a proposé une réponse affirmative dépourvue d’ambiguïté. Sans aller jusqu’à qualifier d’obsolète le principe d’application territoriale de la législation sociale nationale aux travailleurs migrants, il a considéré comme inacceptable qu’un État membre refuse, d’emblée, d’accorder toute pertinence à des faits survenus en dehors de ses frontières. Il a mis l’accent sur les deux aspects distincts que présentait l’inscription aux agences pour l’emploi nationales selon qu’il s’agit de la perception de l’allocation de chômage ou de la prise en compte d’une période d’inactivité aux fins de l’ouverture du droit à une pension de vieillesse anticipée, surtout lorsque la durée du chômage est dépourvue d’importance pour la détermination du montant de cette pension, lequel est calculé sur la base des périodes d’assurance validées.

Il a souligné également que le fait de ne pas prendre en compte le temps de chômage effectué dans un autre État membre pouvait constituer une discrimination dissimulée. À son avis, si, en vertu de la jurisprudence de la Cour, lorsqu’un État membre assimile une période de chômage à une période d’assurance, les autres États membres doivent faire de même  (26) , ils sont tenus à plus forte raison, lorsque la situation d’inactivité forcée est considérée comme une simple donnée de fait aux fins de l’application de la réglementation interne, de prendre en compte la circonstance que le demandeur se trouvait réellement au chômage.

40.     Toutefois, dans son arrêt, la Cour a interprété la réglementation sociale communautaire de façon restrictive, ce qui s’explique par différentes raisons.

En premier lieu, elle a traité la pension demandée en Allemagne comme s’il s’agissait d’une prestation de chômage alors que, en réalité, ses caractéristiques la rapprochaient davantage d’une pension de vieillesse. À cet égard, elle a souligné que le chapitre 6 du règlement n° 1408/71, notamment ses articles 69 et 71, était fondé sur un lien territorial et que, en conséquence, ces dispositions retenaient seulement, sauf rares exceptions, le droit du chômeur à être indemnisé dans l’État où il a été privé de travail. La Cour s’est ensuite bornée à constater que l’article 1er, sous s), du règlement n° 1408/71 n’imposait pas de prendre en compte, dans les cas considérés, le fait que l’intéressé s’était inscrit à l’agence pour l’emploi d’un autre État membre  (27) .

En second lieu, elle s’est bornée à interpréter la norme de façon mécanique, sans se préoccuper de rechercher si la réglementation communautaire comportait une autre disposition utile pour statuer au fond  (28) . Ainsi, l’arrêt n’évoque à aucun moment le principe d’égalité, alors que l’avocat général avait suggéré l’existence d’une discrimination dissimulée exercée en raison de la nationalité  (29) .

e)           L’évolution de la jurisprudence de la Cour en la matière

41.     La jurisprudence a beaucoup évolué depuis lors, puisqu’elle en est arrivée à déclarer que, pour la reconnaissance du droit à certaines prestations de sécurité sociale ou d’autres avantages en faveur des travailleurs migrants, le principe d’égalité de traitement exigeait que chaque État membre prenne en considération certains éléments de fait qui se sont produits dans les autres États membres afin de les assimiler à ceux qui surviennent sur son territoire. On peut citer quelques exemples.

42.     L’arrêt Bronzino a affirmé que, lorsque, pour l’ouverture du droit à certaines prestations familiales, une loi nationale exigeait que l’enfant d’un travailleur reste à la disposition de l’agence pour l’emploi de l’État membre prestataire – ce qui implique sa résidence sur son territoire –, cette exigence entrait dans le champ d’application de l’article 73 du règlement n° 1408/71  (30) ; dès lors, elle doit être considérée comme remplie lorsque l’enfant se trouve, en tant que travailleur au chômage, à la disposition de l’agence pour l’emploi de l’État membre de sa résidence (31) .

43.     Dans l’affaire Mora Romero  (32) , l’orphelin d’un espagnol décédé en Allemagne, victime d’un accident du travail, s’est vu refuser la prorogation de sa rente d’orphelin au‑delà de l’âge de 25 ans à concurrence de la période pendant laquelle il ne l’a pas perçue parce qu’il effectuait son service militaire en Espagne. L’arrêt a interprété l’article 3, paragraphe 1, du règlement n° 1408/71 en ce sens que, lorsque la législation d’un État membre prévoyait la prorogation d’une rente d’orphelin au‑delà de cet âge pour les personnes interrompant leur formation en raison d’un appel sous les drapeaux, il y avait lieu d’assimiler le service militaire accompli dans un autre État membre à celui effectué dans l’État membre concerné.

44.     Dans certains cas, la Cour a considéré qu’il y avait lieu de procéder à l’assimilation de faits ou de situations au regard de l’octroi de prestations de sécurité sociale en vertu de l’interdiction de toute discrimination contenue dans des dispositions du droit primaire.

45.     L’arrêt Roviello a annulé le point 15, partie C, de l’annexe VI du règlement n° 1408/71 parce qu’il permettait que, lorsque la nature de la profession exercée jusqu’alors déterminait, en vertu de la législation allemande, le droit à l’acquisition de certaines pensions, seules soient prises en considération, pour la détermination de ce droit, les activités soumises à l’assurance obligatoire exercées sous cette législation  (33) . Cette disposition avait été insérée en 1983 parce que le système de classification des demandeurs d’une pension pour incapacité professionnelle imposait de vérifier si la capacité de gain s’est trouvée réduite au moins de moitié en ce qui concerne la profession exercée jusqu’alors, ce qui obligeait les institutions allemandes compétentes à effectuer de longues et difficiles recherches dans le pays d’origine pour déterminer la véritable nature de la qualification alléguée par les travailleurs migrants qui étaient frappés d’incapacité en Allemagne  (34) . M. Roviello, ressortissant italien, a déclaré avoir travaillé, comme carreleur, pendant quatorze ans dans son pays natal puis, en qualité de salarié, pendant quatre ans en Allemagne. La prestation qu’il a demandée dans ce pays lui a été refusée au motif qu’il n’était pas en possession du diplôme de carreleur et qu’il n’avait pas travaillé en cette qualité de façon continue. Moyennant l’application du système de classification susmentionné, il relevait de la catégorie des manœuvres, ce qui ne lui donnait pas droit au bénéfice d’une pension.

46.     Mme Paraschi, de nationalité grecque, a acquitté 102 mensualités de cotisations à l’assurance pension en Allemagne, où elle est tombée malade. Deux ans plus tard, elle est retournée dans son pays d’origine où, en raison d’une aggravation de son état de santé, elle n’a pas trouvé d’emploi; elle n’y a pas non plus perçu de pension d’invalidité, compte tenu du fait qu’elle n’était restée affiliée que pendant cinq mois en Grèce. Dans le premier État, elle s’est vu refuser la prestation au motif qu’elle ne justifiait pas de 36 mensualités de cotisations au cours des 60 mois précédant l’invalidité, qualifiés de période de référence. Il a été établi, dans le cadre du litige au principal, que ce laps de temps pouvait être prorogé pour cause de maladie ou de chômage dans le cas où ces circonstances avaient donné lieu à la perception de prestations octroyées au titre de la législation allemande.

Selon l’arrêt, les articles 39, paragraphe 2, CE et 42 CE s’opposent à ce qu’une législation nationale qui permet, dans certaines conditions, la prorogation de la période de référence ne prévoie pas la même possibilité lorsque des circonstances correspondant à celles qui permettent la prorogation surviennent dans un autre État membre  (35) .

47.     Mme Elsen, ressortissante allemande, a transféré sa résidence en France en 1981 avec son mari et son fils, né en 1984. Jusqu’en mars 1985, elle a été occupée en Allemagne comme travailleuse frontalière. Entre juillet 1984 et février 1985, elle a interrompu son activité professionnelle en raison d’un congé de maternité; depuis lors, elle n’a exercé aucune autre activité rémunérée. En septembre 1994, elle a introduit en Allemagne une demande visant à la prise en compte, comme période d’assurance aux fins de l’obtention d’une pension de vieillesse, des dix premières années de vie de son fils, au cours desquelles elle s’est consacrée à son éducation. Elle s’est vu opposer un refus au motif que l’enfant avait été élevé à l’étranger.

La Cour a jugé que les articles 18 CE, 39 CE et 42 CE faisaient obligation à l’institution compétente d’un État membre de prendre en compte, pour l’octroi d’une pension de vieillesse, les périodes consacrées à l’éducation d’un enfant, accomplies dans un autre pays de l’Union, comme si ces périodes avaient été accomplies sur le territoire national, par une femme qui, au moment de la naissance, avait la qualité de travailleuse frontalière occupée sur le territoire du premier État membre et résidant sur celui du second  (36) .

48.     Dans l’affaire Kauer (37) , la Cour a constaté que la législation autrichienne assimilait à des périodes d’assurance, aux fins du calcul de la pension de vieillesse, le temps passé par l’assuré à s’occuper principalement de l’éducation de ses enfants sur le territoire national. Mme Kauer avait travaillé en Autriche, où elle a eu trois enfants avec lesquels elle s’est installée en Belgique, et s’est consacrée à leur éducation; de retour dans son pays natal, elle a exercé à nouveau une activité rémunérée. L’institution d’assurance vieillesse lui a refusé la reconnaissance, à titre de période d’éducation assimilée, de celle accomplie en Belgique.

L’arrêt a considéré que cette réglementation nationale introduisait une différence de traitement parce qu’elle prenait en compte sans condition les périodes consacrées à l’éducation de ses enfants accomplies sur le territoire national alors qu’elle subordonnait au bénéfice d’allocations de maternité en espèces ou d’allocations équivalentes en vertu de la législation fédérale autrichienne la prise en considération du temps passé dans un autre État de l’Union européenne.

49.     Dans l’affaire Duchon (38) , les autorités autrichiennes ont refusé à l’un de leurs ressortissants, qui avait subi un accident du travail en Allemagne à l’âge de 20 ans et qui bénéficiait, depuis lors, d’une pension allemande pour une incapacité de travail de 50 %, une prestation d’invalidité au motif que l’intéressé n’avait pas accompli la période de carence de 60 mois, au cours de l’intervalle de référence de 120 mois, et ont rejeté la prise en compte de la période d’assurance accomplie en Allemagne après l’accident.

La Cour a jugé dans son arrêt que les articles 39, paragraphe 2, CE et 42 CE s’opposaient à une disposition nationale qui ne prenait en considération, aux fins de la prorogation de la période de référence au cours de laquelle devait se situer le délai de carence pour l’ouverture d’un droit à pension, que la période au cours de laquelle l’assuré avait perçu une pension d’invalidité versée par un régime national d’assurance contre les accidents, sans prévoir la possibilité de la prolonger lorsque cette prestation avait été servie en vertu de la législation d’un autre État membre. Pour la même raison, elle a invalidé l’article 9 bis du règlement n° 1408/71.

f)           L’arrêt Gottardo

50.     À une date récente, la jurisprudence de la Cour a opéré en outre un revirement radical en interprétant le sens de l’interdiction de toute discrimination exercée en raison de la nationalité dans le domaine des droits en matière de sécurité sociale, en ce qui concerne les États membres ayant signé une convention bilatérale avec un État tiers.

51.     Mme Gottardo était italienne de naissance et, par suite de son mariage en février 1953, elle a acquis la nationalité française. Elle avait cotisé à la sécurité sociale pendant 100 semaines en Italie, 252 semaines en Suisse et 429 semaines en France. Elle bénéficiait respectivement en Suisse et en France de pensions de vieillesse qui lui avaient été reconnues sans qu’il y ait eu besoin de procéder à la totalisation de périodes. Elle a demandé une pension de vieillesse en Italie, qui lui a été refusée au motif qu’elle était ressortissante française et que la convention italo‑suisse relative à la sécurité sociale  (39) lui était inapplicable aux fins de la totalisation de ses cotisations.

La Cour a déclaré dans son arrêt que, lorsqu’un État membre concluait avec un pays tiers une convention de sécurité sociale prévoyant la prise en compte des périodes d’assurance accomplies dans ledit pays pour l’acquisition du droit à prestations de vieillesse, le principe fondamental d’égalité de traitement lui imposait d’accorder aux ressortissants des autres États membres de l’Union les mêmes avantages que ceux dont bénéficiaient ses propres ressortissants en vertu de ladite convention, à moins que le refus ne soit objectivement justifié  (40) . Elle a ajouté que ni l’augmentation éventuelle des charges financières ni les difficultés administratives liées à la collaboration avec le pays tiers ne pouvaient justifier le non‑respect par l’État membre des obligations découlant du traité  (41) .

g)           L’arrêt Saint‑Gobain ZN

52.     Les bases de l’évolution de la position de la Cour vis‑à‑vis des travailleurs avaient été esquissées dans l’arrêt Saint‑Gobain ZN  (42) , rendu en matière de droit d’établissement et de libre prestation des services en ce qui concerne les avantages fiscaux octroyés aux sociétés de capitaux.

La Cour y a jugé que le principe du traitement national obligeait l’État membre partie à une convention de double imposition signée avec un pays tiers à accorder les avantages fiscaux prévus dans celle‑ci aux établissements stables exploités par les sociétés de capitaux non résidentes dans les mêmes conditions que celles applicables aux sociétés qui avaient leur siège social sur son territoire  (43) .

h)           Le principe d’assimilation des faits

53.     L’évolution jurisprudentielle exposée montre que, s’agissant d’interpréter l’interdiction de toute discrimination exercée en raison de la nationalité, il existe une tendance claire à proscrire les obstacles dressés par les législations nationales à caractère social à l’égard de l’application du principe d’assimilation des faits, dont la finalité primordiale est d’assurer que les situations survenues dans un État membre soient appréciées de la même façon que si elles avaient eu lieu dans l’État dans lequel elles doivent produire leurs effets  (44) .

54.     Je suis en conséquence d’accord avec la Commission sur le fait que, depuis le prononcé de l’arrêt D’Amico, qui remonte à 28 ans, la jurisprudence a opéré un revirement notable. Cet arrêt ne peut dès lors servir de référence pour résoudre la présente affaire, non seulement en raison des développements évoqués ci‑dessus, mais également, et surtout, parce que, en 1975, la Cour n’avait pas examiné la question au regard du principe d’égalité de traitement.

55.     On ne saurait pas non plus invoquer, pour défendre la conformité de la réglementation autrichienne à ce principe, l’arrêt Taflan‑Met e.a., selon lequel, tant que les mesures complémentaires indispensables pour leur mise en œuvre n’ont pas été adoptées par le Conseil, les articles 12 et 13 de la décision n° 3/80, qui régissent respectivement le droit aux prestations d’invalidité et de vieillesse des travailleurs turcs dans la Communauté, n’ont pas d’effet direct sur le territoire des États membres et ne peuvent donc pas être invoqués devant les juridictions nationales  (45) .

Selon l’exposé des faits figurant aux points 9 et 10 de cet arrêt, les demandeurs aux litiges au principal se sont vu refuser aux Pays‑Bas les prestations de survie et d’invalidité qui leur avaient été reconnues en Belgique et en Allemagne.

56.     La réponse fournie par la Cour s’explique, à mon avis, par les caractéristiques spéciales des branches de l’assurance vieillesse, de l’assurance veuvage et de l’assurance invalidité aux Pays‑Bas; pour celles‑ci, la résidence dans le pays constitue le principal facteur de couverture et l’on exige que, lors de la survenance du fait générateur, l’intéressé soit soumis à la législation nationale en matière de sécurité sociale.

Cette différence par rapport à la réglementation des autres États membres a nécessité de nombreuses dispositions, figurant aux points consacrés à cet État dans l’annexe VI du règlement n° 1408/71, visant à imposer des mesures destinées à corriger la territorialité de la loi néerlandaise en la coordonnant avec les ordres juridiques des autres États de l’Union européenne. Le Conseil n’avait pas adopté, à cette date, de dispositions comparables en faveur des travailleurs turcs, de sorte que le principe d’égalité par assimilation des faits et circonstances survenus dans d’autres États, apparemment suivi par le royaume de Belgique et la République fédérale d’Allemagne, n’avait pas remédié à l’absence de dispositions de coordination dans ce cas de figure.

57.     On ne voit aucune raison pour laquelle la règle du traitement national, énoncée à l’article 3, paragraphe 1, de la décision n° 3/80, ne devrait pas se voir conférer par les États membres la même portée que celle de l’article 3, paragraphe 1, du règlement n° 1408/71. Il serait difficile de défendre que la première ne devrait pas bénéficier de l’interprétation large que la Cour a donnée à la seconde, eu égard au fait que l’une et l’autre sont rédigées dans les mêmes termes et que, dans le cadre de leur champ d’application personnel respectif, elles poursuivent la même finalité.

58.     Il est constant que l’un des arguments les plus fréquemment avancés par la Cour lorsqu’elle s’est référée au principe d’égalité de traitement a été le facteur de dissuasion que représenterait l’absence d’assimilation pour le travailleur qui se propose d’exercer son droit à la libre circulation. Il est tout aussi vrai que les ressortissants turcs qui se déplacent vers l’un des États de la Communauté pour exercer une activité économique ne jouissent pas de cette liberté.

59.     Toutefois, l’article 8, paragraphe 1, de la décision n° 1/80 du conseil d’association  (46) , qui fait partie du chapitre II, section 1, consacrée à l’emploi et à la libre circulation des travailleurs, prescrit que, lorsque, dans la Communauté, une offre d’emploi ne peut être satisfaite par la main‑d’œuvre disponible sur le marché de l’emploi des États membres et que ceux‑ci décident d’autoriser l’appel à des travailleurs non communautaires, ils s’efforcent d’accorder une priorité aux travailleurs turcs. Il est incontestable que M. Öztürk a circulé à l’intérieur de la Communauté et que sa carrière professionnelle s’est déroulée, peut‑être au titre de cet article 8, paragraphe 1, au moins dans deux États membres.

i)           Appréciation de la condition imposée par la législation autrichienne en matière de sécurité sociale – Discrimination dissimulée

60.     Il reste à déterminer si la condition imposée par la législation autrichienne pour l’ouverture du droit à la pension de vieillesse anticipée pour cause de chômage constitue une discrimination dissimulée fondée sur la nationalité, interdite par l’article 3, paragraphe 1, de la décision n° 3/80, ou si elle est justifiée.

61.     La prestation litigieuse vise à anticiper la pension de vieillesse lorsqu’il est établi que la réinsertion de l’assuré dans la vie active serait difficile, en raison de son âge, de la maladie, d’une réduction de sa capacité de gain ou d’autres causes similaires. Le seul indice exigé pour considérer ce critère comme rempli réside dans le fait que l’intéressé a bénéficié de l’assurance chômage pendant le nombre de semaines requis. La pension de vieillesse anticipée est versée tant qu’il se trouve dans la même situation, c’est‑à‑dire à condition qu’il n’entame pas l’exercice d’une activité économique salariée ou non salariée.

62.     Pour le gouvernement allemand, la différence de traitement en question se justifie eu égard à un objectif légitime de politique sociale puisque, si la prestation litigieuse est versée du point de vue formel par l’assurance vieillesse, elle s’avère être du point de vue fonctionnel une mesure de protection sociale consécutive à la privation d’emploi, dont bénéficient les chômeurs. Pour cette raison, elle n’est pas accordée aux personnes qui, résidant à l’étranger, ne peuvent être placées en Autriche, fût‑ce de façon théorique, par l’intermédiaire de l’agence pour l’emploi nationale. La possibilité d’exporter ce type de prestations irait à l’encontre de sa finalité spécifique, étroitement liée au marché du travail. À son avis, la condition imposée par la réglementation autrichienne constitue un critère objectif, puisqu’elle traduit l’impossibilité d’un nouveau placement du chômeur en Autriche. Or, cet indice ne peut être apprécié à sa juste valeur que si l’agence pour l’emploi nationale a bénéficié du délai susmentionné pour lui trouver une occupation, puisqu’elle est l’organisme disposant des informations sur les emplois vacants et des contacts avec les employeurs autrichiens.

63.     Je ne suis qu’en partie d’accord avec ces considérations. Il n’est pas douteux que le fait d’avancer de cinq ans l’âge de la retraite des personnes ayant perdu la possibilité de trouver un emploi est une mesure de politique sociale de l’État. Toutefois, la pension réclamée par M. Öztürk en Autriche ne constitue pas une prestation de chômage. Dans l’état actuel du droit communautaire, ce dernier type d’avantage n’est exportable que dans des conditions limitées, dans certaines situations concrètes réglementées de façon détaillée par le titre III, chapitre 6, du règlement n° 1408/71. En ce qui concerne les travailleurs turcs, si les prestations de chômage sont comprises, en vertu de l’article 4, paragraphe 1, sous g), dans le champ d’application matériel de la décision n° 3/80, les autres dispositions de cette décision ne les mentionnent même pas; dès lors, il semble illusoire d’envisager l’éventualité du droit, pour un travailleur de cette nationalité, de les percevoir dans un État différent de celui dans lequel il est tombé en chômage.

64.     À en juger par les informations fournies dans le cadre de la présente procédure, il s’agit d’une simple pension de vieillesse dont le bénéfice est reconnu avant l’âge auquel on commencerait normalement à la percevoir, si l’extrême difficulté que rencontrerait le demandeur pour retrouver un emploi est établie.

Si la norme qui exige le bénéfice de l’assurance chômage pendant 52 semaines au cours des 15 mois précédant la demande vise à s’assurer du fait que l’intéressé n’a pas la possibilité de trouver une nouvelle occupation, je ne vois aucune raison objective permettant aux autorités autrichiennes de refuser d’admettre qu’un travailleur ayant été inscrit aux agences de l’emploi d’un autre État membre pendant la même période se trouve précisément dans la même situation. Il n’était certes pas présent sur le marché du travail en Autriche, ce qui a empêché les agences pour l’emploi de ce pays d’essayer de le placer, mais, dans la mesure où il est resté inscrit au chômage en Allemagne sans trouver de travail, il y a lieu de considérer comme démontré qu’il remplit la condition posée. En effet, il n’y a pas de raison de penser que les agences pour l’emploi allemandes soient moins efficaces que les agences autrichiennes; en outre, s’il est vrai que le taux de chômage varie d’un État à l’autre, il diffère également selon les régions à l’intérieur de chaque État.

65.     Pour l’ensemble des raisons qui précèdent, il y a lieu de répondre à la première question en ce sens que la règle d’égalité de traitement inscrite à l’article 3, paragraphe 1, de la décision n° 3/80 s’oppose à une disposition nationale qui subordonne l’octroi d’une pension de vieillesse anticipée pour cause de chômage à la perception par le travailleur, pendant une période déterminée antérieure à la demande, de prestations servies par l’assurance chômage nationale, si cette disposition exclut la prise en considération du fait que l’intéressé a bénéficié de l’assurance chômage dans un autre État membre pendant la même période.

66.     Eu égard à cette proposition de réponse affirmative à la première question, il ne serait pas nécessaire d’examiner la seconde, puisque l’Oberster Gerichtshof l’a posée seulement dans l’éventualité d’une solution négative. Je l’examinerai néanmoins, à titre subsidiaire, pour le cas où il s’avérerait nécessaire de l’aborder.

B –   La seconde question

67.     Par cette question, la juridiction de renvoi s’interroge sur le sens de l’article 45, paragraphe 1, du règlement n° 1408/71 au regard de la réglementation d’un État membre qui, pour ouvrir droit à une pension de vieillesse anticipée en cas de chômage, exige que le travailleur ait perçu une prestation de l’assurance chômage de cet État pendant une période déterminée antérieure à la date de référence.

68.     Seuls les gouvernements allemand et autrichien ont présenté des observations sur ce point. L’un et l’autre se prononcent en faveur d’une réponse négative, en invoquant la nature de la prestation et la jurisprudence D’Amico.

69.     Je suis d’emblée d’accord avec ces deux gouvernements, alors même que ma position se fonde sur d’autres arguments.

70.     Comme on le sait, l’article 45 du règlement n° 1408/71 régit la prise en compte des périodes d’assurance ou de résidence accomplies sous les législations auxquelles le travailleur a été assujetti pour l’acquisition, le maintien ou le recouvrement du droit à prestations.

Conformément à son paragraphe 1, si un État membre subordonne l’acquisition, le maintien ou le recouvrement du droit aux prestations en vertu d’un régime qui n’est pas un régime spécial au sens des paragraphes 2 ou 3 à l’accomplissement de périodes d’assurance ou de résidence, l’institution compétente de cet État membre doit tenir compte, dans la mesure nécessaire, de telles périodes accomplies sous la législation de tout autre État membre, que ce soit dans le cadre d’un régime général ou spécial, applicable à des travailleurs salariés ou non salariés; elle doit en tenir compte comme si elles avaient été accomplies conformément à sa propre législation.

71.     Je déduis des faits du litige au principal et des éléments du droit autrichien fournis tant par la juridiction de renvoi que par la Commission que l’État en question ne s’oppose pas à l’application de l’article 45, paragraphe 1, du règlement n° 1408/71 à M. Öztürk pour l’acquisition du droit à la pension de vieillesse pour cause de chômage. En effet, il apparaît que, sur les trois conditions imposées par l’article 253 bis, paragraphe 1, de la loi générale sur la sécurité sociale, la seule que le demandeur ne remplit pas est la troisième, à savoir la perception des prestations de chômage en Autriche pendant 52 semaines.

J’observe également que la deuxième de ces conditions exige que, à la date de la demande, l’intéressé justifie d’au moins 180 mensualités de cotisations à l’assurance vieillesse obligatoire. Si l’on considère que M. Öztürk remplit cette condition, il y a lieu de présumer qu’il a été fait application de l’article 45, paragraphe 1, du règlement n° 1408/71, auquel renvoie la convention entre la république d’Autriche et la République fédérale d’Allemagne relative à la sécurité sociale  (47) , puisqu’il ne peut se prévaloir que de 54 mensualités de cotisations en Autriche.

72.     En revanche, la condition que constitue le bénéfice de l’assurance chômage dans les circonstances susmentionnées n’implique pas l’accomplissement d’une période d’assurance ou de résidence devant faire l’objet d’une totalisation pour l’acquisition du droit, mais simplement une condition qui introduit une discrimination dissimulée exercée en raison de la nationalité, laquelle, comme je l’ai démontré dans l’examen de la première question, est dépourvue de toute justification.

73.     Il convient donc de considérer, à titre subsidiaire, que l’article 45, paragraphe 1, du règlement n° 1408/71 ne s’oppose pas à la réglementation d’un État membre qui exige, pour ouvrir droit à une pension de vieillesse anticipée en cas de chômage, que, pendant une certaine durée avant la date de référence, le travailleur ait perçu, en raison de sa situation de chômeur, une prestation de l’assurance chômage dans cet État.

VII – Conclusion

74.     Compte tenu des réflexions qui précèdent, je suggère à la Cour de répondre aux questions posées par l’Oberster Gerichtshof dans les termes suivants:

«1)
La règle d’égalité de traitement inscrite à l’article 3, paragraphe 1, de la décision n° 3/80 du conseil d’association, du 19 septembre 1980, relative à l’application des régimes de sécurité sociale des États membres des Communautés européennes aux travailleurs turcs et aux membres de leur famille, s’oppose à une disposition nationale qui subordonne l’octroi d’une pension de vieillesse anticipée pour cause de chômage à la perception par le travailleur, pendant une période déterminée antérieure à la demande, de prestations servies par l’assurance chômage nationale, si cette disposition exclut la prise en considération du fait que l’intéressé a bénéficié de l’assurance chômage dans un autre État membre pendant la même période.

2)
L’article 45, paragraphe 1, du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, ne s’oppose pas à la réglementation d’un État membre qui exige, pour ouvrir droit à une pension de vieillesse anticipée en cas de chômage, que, pendant une certaine durée avant la date de référence, le travailleur ait perçu, en raison de sa situation de chômeur, une prestation de l’assurance chômage dans cet État.»

1 –
Langue originale: l'espagnol.

2 –
Approuvé par la décision 64/732/CEE du Conseil, du 23 décembre 1963 (JO 1964, 217, p. 3685).

3 –
Règlement du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, dans sa version modifiée et mise à jour par le règlement (CE) n° 118/97 du Conseil, du 2 décembre 1996 (JO 1997, L 28, p. 1).

4 –
Confirmé par le règlement (CEE) n° 2760/72 du Conseil, du 19 décembre 1972, portant conclusion du protocole additionnel ainsi que du protocole financier, signés le 23 novembre 1970, annexés à l’accord créant une association entre la Communauté économique européenne et la Turquie et relatif aux mesures à prendre pour leur entrée en vigueur (JO L 293, p. 1).

5 –
Décision du 19 septembre 1980, relative à l’application des régimes de sécurité sociale des États membres des Communautés européennes aux travailleurs turcs et aux membres de leur famille (JO 1983, C 110, p. 60).

6 –
Voir décision n° 1/95 du conseil d’association CE‑Turquie, du 22 décembre 1995, relative à la mise en place de la phase définitive de l’union douanière (JO 1996, L 35, p. 1).

7 –
Arrêt du 9 juin 1975 (20/75, Rec. p. 891).

8 –
Dans la tragédie Antigone de Sophocle (éd. GF‑Flammarion, traduction par R. Pignarre, Paris, 1964), après que le chœur a annoncé que, «[e]ntre tant de merveilles du monde, la grande merveille, c’est l’homme» (vers 332 et 333, p. 77), Antigone elle‑même réplique à Créon que «Hadès n’a pas deux poids et deux mesures» (vers 519, p. 81).

9 –
Arrêt du 15 janvier 2002, Gottardo (C‑55/00, Rec. p. I‑413, point 21).

10 –
Arrêts du 29 février 1996, Skanavi et Chryssanthakopoulos (C‑193/94, Rec. p. I‑929, point 20); du 25 juin 1997, Mora Romero (C‑131/96, Rec. p. I‑3659, point 10), et du 26 novembre 2002, Oteiza Olazabal (C‑100/01, Rec. p. I‑10981, point 25).

11 –
Règlement du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté (JO L 257, p. 2).

12 –
Arrêts du 28 juin 1978, Kenny (1/78, Rec. p. 1489, point 9), et du 12 mai 1998, Gilly (C‑336/96, Rec. p. I‑2793, point 38).

13 –
Arrêt du 21 septembre 2000, Borawitz (C‑124/99, Rec. p. I‑7293, point 28).

14 –
Peers, S., «Social security equality for Turkish nationals», dans European Law Review 1999, p. 627 et suiv., p. 629: «In practice, [equal access for Turkish workers and their family members to each Member State’s social security system] is far more important for Turks living in the Community; since they lack the right to move freely between Member States, their social security disputes largely concern the application of the equality principle in the individual Member States».

15 –
L’article 36 du protocole additionnel de 1970, précité, dispose que la libre circulation des travailleurs entre les États membres de la Communauté et la Turquie sera réalisée graduellement, conformément aux principes énoncés à l’article 12 de l’accord d’association, entre la fin de la douzième et de la vingt‑deuxième année après l’entrée en vigueur dudit accord, le conseil d’association étant chargé de décider des modalités nécessaires. La décision n° 1/80 du conseil d’association relative au développement de l’association, se borne à réglementer, aux articles 6 et suiv., l’accès à l’emploi des travailleurs turcs sur le marché du travail d’un État membre.

16 –
Caractères italiques ajoutés.

17 –
Arrêt du 4 mai 1999, Sürül (C‑262/96, Rec. p. I‑2685, point 71).

18 –
Ibidem.

19 –
Verschueren, H., «L’arrêt Sürül: égalité de traitement en matière de sécurité sociale pour les travailleurs turcs», dans Revue du droit des étrangers 1999, p. 283 et suiv., p. 291: «[…] cet arrêt ouvre la voie à l’application directe d’éventuelles autres dispositions de la décision n° 3/80, et plus précisément du principe de l’exportation de prestations ou du principe de l’égalité dans d’autres domaines relevant du champ d’application de l’accord d’association».

20 –
Arrêt du 14 mars 2000, Kocak et Örs (C‑102/98 et C‑211/98, Rec. p. I‑1287, point 39). Dans le domaine du traité, voir les arrêts du 15 janvier 1986, Pinna (41/84, Rec. p. 1, point 23); du 7 juin 1988, Roviello (20/85, Rec. p. 2805, point 14); du 4 octobre 1991, Paraschi (C‑349/87, Rec. p. I‑4501, point 16); du 21 novembre 1991, Le Manoir (C‑27/91, Rec. p. I‑5531, point 10); du 23 février 1994, Scholz (C‑419/92, Rec. p. I‑505, point 7); du 27 novembre 1997, Meints (C‑57/96, Rec. p. I‑6689, point 45), et du 27 janvier 2000, Graf (C‑190/98, Rec. p. I‑493, point 14).

21 –
Arrêt du 23 mai 1996, O’Flynn (C‑237/94, Rec. p. I‑2617, points 18 et 19).

22 –
Précitée.

23 –
Arrêt du 10 septembre 1996 (C‑277/94, Rec. p. I‑4085).

24 –
Arrêt du Conseil, du 25 septembre 1958, concernant la sécurité sociale des travailleurs migrants (JO 1958, 30, p. 561).

25 –
Les conclusions sont du 12 juin 1975 (Rec. p. 901).

26 –
Arrêt du 6 juin 1972, Murru (2/72, Rec. p. 333, point 11).

27 –
Les exemples ne manquent pourtant pas dans la jurisprudence. Dans son arrêt du 15 octobre 1969, Ugliola (15/69, Rec. p. 363), la Cour avait déjà déclaré que le principe de l’égalité de traitement reconnu par les dispositions qui régissent la libre circulation des travailleurs accordait à un travailleur migrant, ressortissant d’un État membre, qui a dû interrompre son activité dans une entreprise d’un autre État membre afin de remplir ses obligations militaires nationales le droit de voir prendre en compte la période ainsi passée sous les drapeaux pour le calcul de son ancienneté dans cette entreprise, pour autant que les périodes de service militaire accomplies dans le pays de l’emploi soient elles aussi prises en compte au bénéfice des travailleurs nationaux. Il est toutefois constant que la Cour s’est montrée plus généreuse pour appliquer ce principe dans ce domaine que dans celui de la sécurité sociale proprement dite.

28 –
Ce n’est pas le seul cas dans lequel la Cour a fourni des solutions divergentes aux juges nationaux alors que les circonstances étaient pratiquement les mêmes et que les dispositions communautaires en vigueur étaient identiques, et ce en raison de la formulation différente des questions préjudicielles. Voir les conclusions que j’ai présentées dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Gottardo, précité, notamment les points 30 et suiv., dans lesquels j’ai donné quelques exemples de cette discordance préoccupante.

29 –
Notion que la Cour venait pratiquement de créer dans son arrêt du 12 février 1974, Sotgiu (152/73, Rec. p. 153).

30 –
Kokott, J., dans The American Journal of International Law 1990, p. 926 et suiv., p. 929, estime que la Cour n’aurait pas dû aller plus loin: «[…] the Court should have limited itself to ruling that payments based on the fact that the children are available to the placement service are ‘family benefits’ in the sense of EEC law and, as such, must not depend upon their availability to a domestic service. Formulating the operative part of the judgment along these lines would have been more consistent with the principle that it rests with the national courts to interpret and apply the national law».

31 –
Arrêt du 22 février 1990 (C‑228/88, Rec. p. I‑531, point 12). Dans l’arrêt du même jour, Gatto (C‑12/89, Rec. p. I‑557), la Cour est parvenue à une conclusion identique à l’égard de l’article 74 du règlement n° 1408/71, qui réglemente les prestations familiales pour les chômeurs dont les membres de la famille résident dans un autre État membre.

32 –
Arrêt précité à la note 10.

33 –
Arrêt précité à la note 20. Cette solution lui a été proposée par l’avocat général Mancini dans les secondes conclusions qu’il a présentées dans cette affaire. Dans les premières, il avait déjà souligné que la Cour devait se prononcer sur la validité d’une norme réglementaire et avait suggéré à la chambre qu’elle renvoie l’affaire devant le plenum afin que celui‑ci statue après avoir entendu le Conseil et le Parlement.

34 –
Rodríguez-Piñero Royo, M., dans son article «El asunto Roviello y la determinación de la legislación aplicable para la calificación de una situación de invalidez: primacía del principió de igualdad de trato», dans La Ley‑Comunidades Europeas 1989, n° 42, p. 10 et suiv., p. 13, explique qu’il «était justifié d’instituer une règle comme celle du point 15, point qui, formellement, n’impliquait aucune discrimination. Toutefois, toute cette justification doit s’effacer devant l’importance fondamentale que les textes normatifs et la jurisprudence communautaire accordent au principe d’égalité de traitement, dans la mesure où la persistance de traitements discriminatoires impliquerait que le droit des travailleurs à la libre circulation à l’intérieur du territoire de la Communauté soit largement privé d’efficacité».

35 –
Arrêt du 4 octobre 1991, Paraschi (C‑349/87, Rec. p. I‑4501, point 27).

36 –
Arrêt du 23 novembre 2000, Elsen (C‑135/99, Rec. p. I‑10409, point 36).

37 –
Arrêt du 7 février 2002 (C‑28/00, Rec. p. I‑1343, point 43).

38 –
Arrêt du 18 avril 2002 (C‑290/00, Rec. p. I‑3567, point 46).

39 –
Convention du 14 décembre 1962, ratifiée par la loi n° 1781, du 31 octobre 1963.

40 –
Arrêt précité, point 34.

41 –
Ibidem, point 38.

42 –
Arrêt du 21 septembre 1999 (C‑307/97, Rec. p. I‑6161).

43 –
Dans les conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Gottardo, en vue de convaincre la Cour qu’il y avait lieu de s’écarter de la jurisprudence antérieure, j’ai affirmé que l’interdiction de toute discrimination de l’article 39 CE en faveur des travailleurs ne pouvait pas être appliquée dans des conditions moins favorables que celle de l’article 43 CE en matière de droit d’établissement ou que celle de l’article 50 CE en matière de libre prestation des services (Rec. 2002, p. I‑415 et suiv., point 29).

44 –
Cette tendance s’observe également dans le domaine de la reconnaissance de l’expérience professionnelle acquise dans un État membre pour l’accès à l’emploi dans un autre. Voir, en ce sens, l’arrêt Scholz, précité.

45 –
Arrêt précité, point 38.

46 –
Précitée.

47 –
.Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich III, 1998/138; entrée en vigueur le 1er octobre 1998 en vue de l’application par analogie du droit communautaire aux cas non visés par le règlement n° 1408/71.