Language of document : ECLI:EU:T:2016:248

Edição provisória

Processo T‑556/11

(publicação por excertos)

European Dynamics Luxembourg SA e o.

contra

Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia

«Contratos públicos de serviços — Processo de concurso — Desenvolvimento de software e serviços de manutenção — Rejeição da proposta de um proponente — Classificação de um proponente no mecanismo de cascata — Causas de exclusão — Conflito de interesses — Igualdade de tratamento — Dever de diligência — Critérios de adjudicação — Erro manifesto de apreciação — Dever de fundamentação — Responsabilidade extracontratual — Perda de oportunidade»

Sumário — Acórdão do Tribunal Geral (Quarta Secção) de 27 de abril de 2016

1.      Contratos públicos da União Europeia — Processo de concurso — Adjudicação dos contratos — Exclusão dos proponentes em situação de conflito de interesses — Conceito de conflito de interesses — Participação nos trabalhos preparatórios do contrato por uma sociedade membro de um consórcio proponente — Inclusão — Requisito — Existência de risco para a concorrência entre proponentes

[Regulamento n.° 1605/2002 do Conselho, artigo 94.°, alínea a)]

2.      Contratos públicos da União Europeia — Processo de concurso — Adjudicação dos contratos — Exclusão dos proponentes em situação de conflito de interesses — Obrigações que incumbem à entidade adjudicante

[Regulamento n.° 1605/2002 do Conselho, artigo 94.°, alínea a)]

3.      Contratos públicos da União Europeia — Processo de concurso — Adjudicação dos contratos — Exclusão dos proponentes — Obrigação de o adjudicatário apresentar, antes da adjudicação do contrato, um extrato recente do seu registo criminal — Alcance — Possibilidade de a entidade adjudicante se contentar com uma declaração feita perante notário — Exclusão

[Regulamento n.° 1605/2002 do Conselho, artigo 93.°, n.° 1, alíneas a), b) e e); Regulamento da Comissão n.° 2342/2002, artigo 134.°, n.° 3, primeiro parágrafo]

4.      Processo judicial — Petição inicial — Exigências de forma — Identificação do objeto do litígio — Exposição sumária dos fundamentos invocados — Fundamento relativo à ilegalidade dos critérios técnicos de adjudicação de um contrato público, baseado numa argumentação que remete para o anexo da petição — Admissibilidade — Requisitos

[Estatuto do Tribunal de Justiça, artigos 21.° e 53.°, primeiro parágrafo; Regulamento de Processo do Tribunal Geral, artigo 44.°, n.° 1, alínea c)]

5.      Contratos públicos da União Europeia — Processo de concurso — Adjudicação dos contratos — Critérios de adjudicação — Exigência de clareza e precisão — Apreciação oficiosa pelo juiz da União — Exclusão

(Regulamento n.° 1605/2002 do Conselho, artigo 89.°, n.° 1)

6.      Contratos públicos da União Europeia — Processo de concurso — Decisão de rejeição de uma proposta — Falta ou insuficiência de fundamentação — Apreciação oficiosa pelo juiz da União (Artigo 296.° TFUE)

7.      Contratos públicos da União Europeia — Processo de concurso — Adjudicação dos contratos — Critérios de adjudicação — Enumeração a posteriori dos sub‑critérios no relatório de avaliação dos proponentes — Inadmissibilidade — Violação dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência

(Regulamento n.° 1605/2002 do Conselho, artigo 89.°, n.° 1)

8.      Contratos públicos da União Europeia — Processo de concurso — Contestação do caderno de encargos — Recurso de um proponente que coloca em causa, por via de uma exceção de ilegalidade, a fórmula financeira adotada pela entidade adjudicante — Admissibilidade — Poder de apreciação da entidade adjudicante quanto à escolha dos critérios de adjudicação — Limites

(Artigo 263.° TFUE; Regulamento n.° 1605/2002 do Conselho)

9.      Atos das instituições — Fundamentação — Dever — Alcance — Decisão, no âmbito do processo de adjudicação de um contrato público de serviços, de não selecionar uma proposta — Dever da entidade adjudicante de comunicar, na sequência de um pedido escrito, as características e as vantagens relativas de uma proposta selecionada, assim como o nome do adjudicatário — Dever de apresentar um resumo minucioso demonstrativo da tomada em consideração de cada detalhe da proposta rejeitada no âmbito da sua avaliação ou uma análise comparativa minuciosa da proposta selecionada e da proposta do proponente preterido — Inexistência

(Artigo 296.°, segundo parágrafo, TFUE; Regulamento n.° 1605/2002 do Conselho, artigo 100.°, n.° 2)

10.    Atos das instituições — Fundamentação — Dever — Alcance — Decisão, no âmbito do processo de adjudicação de um contrato público de serviços, de não selecionar uma proposta — Utilização, no cálculo da pontuação atribuída aos proponentes, de uma fórmula que permite uma dedução dos pontos para determinados subcritérios de adjudicação e a sua atribuição às propostas de outros proponentes — Falta de explicação por parte da entidade adjudicante quanto à correlação entre as apreciações negativas de uma proposta e as deduções de pontos operadas — Inadmissibilidade

(Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, artigo 47.°; Regulamento n.° 1605/2002 do Conselho, artigo 100.°, n.° 2)

11.    Recurso de anulação — Recurso interposto de uma decisão, no âmbito do processo de adjudicação de um contrato público de serviços, de não selecionar uma proposta — Decisão de adjudicação do contrato estreitamente relacionada com a decisão de atribuição do referido contrato — Improcedência do pedido de anulação da decisão de adjudicação geradora de improcedência do pedido de anulação da decisão de atribuição

12.    Responsabilidade extracontratual — Requisitos — Aplicação mutatis mutandis à responsabilidade extracontratual quando exista um comportamento ilegal por parte do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO)

(Artigo 340.°, segundo parágrafo, TFUE; Regulamento n.° 207/2009 do Conselho, artigo 118.°, n.° 3)

13.    Responsabilidade extracontratual — Requisitos — Nexo de causalidade — Prejuízo resultante, para um proponente, da perda de um contrato no âmbito de um concurso público — Decisão de adjudicação de um contrato viciada por uma violação dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência e por erros manifestos de apreciação — Existência de um nexo de causalidade

[Artigo 340.°, segundo parágrafo, TFUE; Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, artigo 47.°; Regulamento n.° 1605/2002 do Conselho, artigo 93.°, n.° 1, alínea e)]

14.    Responsabilidade extracontratual — Dano — Avaliação — Falta de elementos que permitam ao juiz da União pronunciar‑se no âmbito do acórdão que declara a existência de ilegalidades cometidas pela União — Reenvio para uma fase ulterior do processo para a determinação de indemnização

(Artigo 340.° TFUE)

1.      Em matéria de adjudicação de contratos públicos, a existência de vínculos estruturais entre duas sociedades em que uma participou na elaboração do caderno de encargos e a outra no processo de concurso de contrato público em causa pode, em princípio, criar um conflito de interesses, na aceção do artigo 94.°, alínea a), do Regulamento n.° 1605/2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias. Em contrapartida, o risco de conflito de interesses afigura‑se menos importante quando a sociedade ou as sociedades encarregadas de elaborar o caderno de encargos não fazem elas próprias parte do consórcio proponente, mas são apenas membros do mesmo grupo de empresas, ao qual está também ligada a sociedade membro do referido consórcio.

A este respeito, a mera constatação de uma relação de domínio entre uma sociedade‑mãe e as suas diversas filiais não basta para que a entidade adjudicante possa excluir automaticamente uma dessas sociedades do processo de concurso, sem verificar se tal relação teve uma incidência concreta sobre o seu comportamento respetivo no âmbito desse processo. O mesmo se diga, por maioria de razão, quanto à constatação da execução de determinados trabalhos preparatórios por uma sociedade de um grupo de empresas, em que participa outra sociedade, como membro de um consórcio proponente, no processo de concurso, na medida em que esta última sociedade devia ter a oportunidade de demonstrar que esta situação não comporta nenhum risco para a concorrência entre os proponentes.

Por outro lado, enquanto decorre o processo de concurso e não foi assinado nenhum contrato no seu âmbito, não é aplicável como motivo de exclusão um alegado conflito de interesses, uma vez que é ainda incerto e hipotético. Ora, para que um proponente se encontre numa situação de conflito de interesses, é necessário que o conflito de interesses alegado tenha tido influência no desenrolar ou no resultado do processo do concurso.

(cf. n.os 43, 45, 57)

2.      Em matéria de adjudicação de contratos públicos, a existência de um conflito de interesses deve levar a entidade adjudicante a excluir o proponente em causa quando essa diligência seja a única medida possível para evitar uma violação dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência, que se impõem em qualquer processo de adjudicação de um contrato público, isto é, quando não existe solução mais adequada para assegurar o respeito pelos referidos princípios. Um conflito de interesses constitui, em si e objetivamente, uma disfunção grave ou uma anomalia séria, sem que seja necessário ter em conta, para a sua qualificação, as intenções dos interessados e a sua boa ou má‑fé.

(cf. n.° 46)

3.      Segundo o artigo 134.°, n.° 3, primeiro parágrafo, do Regulamento n.° 2342/2002, que estabelece as normas de execução do Regulamento n.° 1605/2002 que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias, o adjudicatário de um contrato público deve apresentar, no final do processo de concurso, concretamente antes da adjudicação do contrato, uma certidão recente do seu registo criminal ou, na sua falta, um documento recente e equivalente emitido por uma autoridade judiciária ou administrativa do país de origem ou de proveniência para demonstrar que não se verifica nenhuma das causas de exclusão na aceção do artigo 93.°, n.° 1, alíneas a), b) ou e), do Regulamento n.° 1605/2002. Estes elementos de prova não podem ser substituídos por uma declaração solene, nomeadamente, perante um notário do país de origem ou de proveniência.

Nestas condições, quando a entidade adjudicante se contente com uma declaração solene como prova da inexistência de um motivo de exclusão do artigo 93.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento n.° 1605/2002 e que o caderno de encargos estabeleça uma obrigação expressa de produção de provas específicas a este respeito, cujo desrespeito deve imperativamente conduzir à exclusão do proponente em causa, a referida entidade adjudicante viola manifestamente o seu dever de diligência na investigação da existência, nomeadamente, do motivo de exclusão previsto no caderno de encargos e no artigo 93.°, n.° 1, alínea e), do referido regulamento. Viola, assim, estas disposições e o princípio da igualdade de tratamento entre os proponentes, que, em conformidade com a obrigação de exclusão prevista no caderno de encargos, exigia a exclusão do proponente em causa.

(cf. n.os 71, 76, 77)

4.      Nos termos do artigo 21.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, aplicável ao Tribunal Geral por força do artigo 53.°, primeiro parágrafo, do mesmo Estatuto, e do artigo 44.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo de 1991, a petição deve indicar o objeto do litígio e fazer uma exposição sumária dos fundamentos invocados. Assim, para que um recurso seja admissível no Tribunal Geral é, designadamente, necessário que os elementos essenciais de facto e de direito em que se baseia resultem, pelo menos sumariamente mas de um modo coerente e compreensível, do texto da própria petição. A este respeito, no que se refere ao fundamento baseado em erros manifestos de apreciação relacionados com os diferentes critérios e subcritérios de adjudicação de um contrato público, uma vez que estes revestem um caráter técnico, a questão de saber se os elementos essenciais de facto e de direito, em que se baseiam as diversas alegações, resultam, pelo menos de forma sucinta ou sumária, mas coerente e compreensível, do texto da própria petição só pode ser decidida no âmbito da apreciação do mérito de cada uma dessas alegações. Com efeito, no caso de um fundamento baseado numa argumentação que faça referência a um anexo da petição, só essa análise é suscetível de determinar se as considerações desenvolvidas no anexo da petição se limitam a apoiar e completar o corpo da petição em pontos específicos, nomeadamente, através de remissões para passagens determinadas do referido anexo, ou se, no que respeita a algumas destas alegações, se trata de uma remissão global para a exposição contida nesse anexo, que não pode suprir a falta dos elementos essenciais da argumentação de facto e de direito que devem figurar na própria petição. Nestas condições, em vez de declarar inadmissível esse fundamento, há que reservar a análise da admissibilidade das considerações expostas num anexo da petição e proceder à apreciação do mérito das diversas alegações apresentadas no âmbito do referido fundamento, relativas a erros manifestos de apreciação quanto à aplicação dos critérios técnicos de adjudicação, partindo do princípio de que essa apreciação se deve basear, a título principal, nos argumentos de facto e de direito expostos na própria petição.

(cf. n.os 83‑88)

5.      A redação de um critério de adjudicação no âmbito de um processo de adjudicação de um contrato público deve ser suficientemente claro, preciso e unívoco para permitir a todos os proponentes razoavelmente informados e normalmente diligentes interpretá‑los do mesmo modo e possibilitar à entidade adjudicante aplicá‑los de maneira objetiva e uniforme verificando se as suas propostas correspondem às exigências do referido critério.

Todavia, se, no âmbito de um recurso da decisão da entidade adjudicante que rejeita a proposta do proponente, este último não colocar, expressa e diretamente, em causa a imprecisão ou a falta de clareza deste critério de adjudicação, o juiz da União não está autorizado a questionar oficiosamente a legalidade do referido critério e deve limitar a sua fiscalização aos argumentos explícitos formulados pelo referido proponente.

(cf. n.os 101, 102)

6.      Quando os fundamentos avançados em apoio da decisão de rejeição da proposta de um proponente impedem, quer este último, quer o juiz da União de apreciar o mérito da avaliação da entidade adjudicante a este respeito, esta avaliação está viciada por insuficiência de fundamentação, que o juiz da União está obrigado a suscitar oficiosamente como fundamento de ordem pública e que a entidade adjudicante já não pode sanar no decurso da instância.

(cf. n.° 145)

7.      Em matéria de adjudicação de contratos públicos, a enumeração a posteriori dos subcritérios de adjudicação pela entidade adjudicante no relatório de avaliação, que contém a avaliação qualitativa das propostas dos proponentes, é manifestamente contrária à jurisprudência constante que declarou que, para garantir o respeito dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência, é necessário que todos os elementos tomados em consideração pela entidade adjudicante para identificar a proposta economicamente mais vantajosa e, se possível, a sua importância relativa sejam conhecidos dos potenciais proponentes no momento da preparação das suas propostas e que, portanto, uma entidade adjudicante não pode aplicar subcritérios relativos aos critérios de adjudicação que não tenha levado previamente ao conhecimento dos proponentes.

(cf. n.° 193)

8.      Em matéria de adjudicação de contratos públicos, um proponente está autorizado a contestar incidentalmente a legalidade da fórmula de avaliação financeira adotada no caderno de encargos e utilizada pela entidade adjudicante na avaliação comparativa das propostas. No que se refere à legalidade da escolha da fórmula de avaliação financeira contestada, a entidade adjudicante goza de um amplo poder de apreciação quanto à escolha, ao conteúdo e à execução dos critérios de adjudicação pertinentes ligados ao contrato em causa, incluindo os destinados a determinar a proposta economicamente mais vantajosa, devendo esses critérios corresponder à natureza, ao objeto e às especificidades do referido contrato e aos objetivos prosseguidos pela entidade adjudicante.

(cf. n.° 215)

9.      V. texto da decisão.

(cf. n.os 240, 241, 244, 245, 257)

10.    Se, em princípio, a entidade adjudicante dispõe de um amplo poder de apreciação quanto à escolha dos critérios de adjudicação hierarquizados e dos pontos que devem ser atribuídos aos critérios e subcritérios, e não está obrigada a fornecer ao proponente preterido um resumo minucioso do modo como cada detalhe da sua proposta foi tido em consideração na sua avaliação, não é menos verdade que, no caso de a entidade adjudicante ter procedido a essa escolha, o juiz da União deve poder verificar, com base no caderno de encargos e na fundamentação da decisão de adjudicação, o peso respetivo dos diferentes critérios e subcritérios técnicos de adjudicação na avaliação, isto é, no cálculo da pontuação total, bem como a pontuação mínima e máxima para cada um desses critérios e subcritérios. Por outro lado, quando a entidade adjudicante agrupa avaliações específicas de modo a que a proposta em causa satisfaça ou não esses diferentes critérios e subcritérios, que são manifestamente pertinentes para a pontuação global da referida proposta, o dever de fundamentação compreende necessariamente a necessidade de explicar o modo como, nomeadamente, as avaliações negativas deram lugar à dedução de pontos.

Com efeito, o respeito desta exigência é tanto mais necessário quanto uma eventual dedução de pontos unitários para certos subcritérios ou subpontos tem como consequência automática, por força da fórmula de cálculo aplicada pela entidade adjudicante, aumentar o número de pontos percentuais a atribuir às propostas dos adjudicatários pela sua qualidade técnica. Dito de outro modo, um proponente tem interesse em conhecer a dedução dos pontos efetuada para cada um dos subcritérios e subpontos, relativamente aos quais o relatório de avaliação contém uma apreciação negativa, para poder alegar que essa avaliação, tendo em conta o caráter manifestamente erróneo da referida apreciação — que implica um aumento correspondente de pontos a favor dos outros proponentes —, não é justificada.

A este respeito, mesmo que a proposta de um proponente obtenha, relativamente à sua qualidade técnica, a pontuação máxima de pontos percentuais, a mesma mantém, à luz do princípio da tutela jurisdicional efetiva previsto no artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que tem um vínculo intrínseco com o dever de fundamentação, interesse em conhecer em que medida as apreciações negativas invocadas pela entidade adjudicante deram lugar à dedução de pontos cujo alcance e justificação podem revelar‑se decisivos no âmbito da fiscalização da legalidade tanto individual como comparativa das propostas.

(cf. n.os 250, 251, 253)

11.    V. texto da decisão.

(cf. n.° 261)

12.    A responsabilidade extracontratual da União, na aceção do artigo 340.°, segundo parágrafo, TFUE, por atuação ilícita dos seus órgãos, depende do preenchimento de um conjunto de requisitos, concretamente, a ilegalidade do comportamento imputado, a realidade do dano e a existência de um nexo de causalidade entre essa atuação e o prejuízo alegado. Estes princípios aplicam‑se, mutatis mutandis, à responsabilidade extracontratual da União, na aceção dessa mesma disposição, quando exista um comportamento ilegal e um dano causado por um dos seus organismos, como o Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia, que este último está obrigado a reparar nos termos do artigo 118.°, n.° 3, do Regulamento n.° 207/2009 sobre a marca comunitária.

(cf. n.° 264)

13.    No que respeita à responsabilidade extracontratual da União em matéria de adjudicação de contratos públicos e à existência de um nexo de causalidade entre a ilegalidade cometida e o dano pretensamente sofrido, quando a decisão de rejeição da proposta do recorrente está viciada por insuficiência de fundamentação a vários níveis, essa ilegalidade não é suscetível, enquanto tal, de desencadear a responsabilidade da União, especialmente por não ser suscetível de demonstrar que, na sua falta, o contrato teria podido, ou devia, ter sido adjudicado à recorrente.

Em contrapartida, quanto ao nexo de causalidade entre ilegalidades como a violação do princípio da igualdade de tratamento dos proponentes, os erros manifestos de apreciação e a perda de oportunidade de celebração do contrato, a instituição em causa não se pode limitar a alegar que, tendo em conta o seu amplo poder de apreciação como entidade adjudicante, não estava obrigada a assinar um contrato‑quadro com a recorrente. Com efeito, quando a violação do princípio da igualdade de tratamento entre proponentes, conjugada com a do artigo 93.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento n.° 1605/2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias, e os erros manifestos de apreciação cometidos pela entidade adjudicante no âmbito da apreciação individual da proposta da recorrente afetaram necessariamente a oportunidade de esta última ficar mais bem classificada no mecanismo de cascata e de se tornar, pelo menos, a terceira adjudicatária, daqui resulta que, mesmo tendo em consideração a ampla margem de apreciação da entidade adjudicante relativamente à adjudicação do contrato em causa, a perda de oportunidade sofrida, constitui um prejuízo real e certo.

Por outro lado, numa situação em que existe um risco importante de, no final do processo contencioso perante o juiz da União, o contrato em causa ter sido totalmente executado, a própria falta de reconhecimento pelo juiz da União da perda dessa oportunidade e da necessidade de atribuição de uma compensação a este respeito seria contrária ao princípio da tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Com efeito, nessa situação, a anulação retroativa de uma decisão de adjudicação já não traz nenhuma vantagem ao proponente preterido, de modo que a perda da oportunidade surge como irremediável. Acresce que, por força dos requisitos que regulam os pedidos de medidas provisórias perante o presidente do Tribunal Geral, o proponente que teve a sua proposta analisada e ilegalmente afastada, na prática, só raramente reúne as condições para obter a suspensão da execução dessa decisão.

(cf. n.os 265, 266, 268‑271)

14.    V. texto da decisão.

(cf. n.os 273, 282)