Ediție provizorie
Cauza T‑556/11
(publicare în extras)
European Dynamics Luxembourg SA și alții
împotriva
Oficiului Uniunii Europene pentru Proprietate Intelectuală
„Contracte de achiziții publice de servicii – Procedură de cerere de ofertă – Dezvoltarea de software‑uri și servicii de întreținere – Respingerea ofertei unui ofertant – Clasificarea unui ofertant în procedura în cascadă – Cauze de excludere – Conflict de interese – Egalitate de tratament – Obligația de diligență – Criterii de atribuire – Eroare vădită de apreciere – Obligația de motivare – Răspundere extracontractuală – Pierderea unei șanse”
Sumar – Hotărârea Tribunalului (Camera a patra) din 27 aprilie 2016
1. Achiziții publice ale Uniunii Europene – Procedură de cerere de ofertă – Atribuirea contractelor – Excluderea ofertanților aflați în situație de conflict de interese – Noțiunea de conflict de interese – Participare la lucrările pregătitoare privind contractul de achiziții a unei societăți membre a unui consorțiu ofertant – Includere – Condiție – Existența unui risc pentru concurența între ofertanți
[Regulamentul nr. 1605/2002 al Consiliului, art. 94 lit. (a)]
2. Achiziții publice ale Uniunii Europene – Procedură de cerere de ofertă – Atribuirea contractelor – Excluderea ofertanților aflați în situație de conflict de interese – Obligații care revin autorității contractante
[Regulamentul nr. 1605/2002 al Consiliului, art. 94 lit. (a)]
3. Achiziții publice ale Uniunii Europene – Procedură de cerere de ofertă – Atribuirea contractelor – Excluderea ofertanților – Obligația ofertantului câștigător de a prezenta, înainte de atribuirea contractului, un extras recent din cazierul său judiciar – Întindere – Posibilitatea autorității contractante de a considera suficientă o declarație dată în fața unui notar – Excludere
[Regulamentul nr. 1605/2002 al Consiliului, art. 93 alin. (1) lit. (a), (b) și (e); Regulamentul nr. 2342/2002 al Comisiei, art. 134 alin. (3) primul paragraf]
4. Procedură jurisdicțională – Cerere de sesizare – Cerințe de formă – Identificarea obiectului litigiului – Expunere sumară a motivelor invocate – Motiv întemeiat pe nelegalitatea criteriilor tehnice de atribuire a unui contract de achiziții publice și pe o argumentație care face trimitere la anexa la cerere – Admisibilitate – Condiții
[Statutul Curții de Justiție, art. 21 și art. 53 primul paragraf; Regulamentul de procedură al Tribunalului, art. 44 alin. (1) lit. (c)]
5. Achiziții publice ale Uniunii Europene – Procedură de cerere de ofertă – Atribuirea contractelor – Criterii de atribuire – Cerință de claritate și de precizie – Examinare din oficiu de către instanța Uniunii – Excludere
[Regulamentul nr. 1605/2002 al Consiliului, art. 89 alin. (1)]
6. Achiziții publice ale Uniunii Europene – Procedură de cerere de ofertă – Decizie de respingere a unei oferte – Nemotivare sau insuficiența motivării – Examinare din oficiu de către instanța Uniunii
(art. 296 TFUE)
7. Achiziții publice ale Uniunii Europene – Procedură de cerere de ofertă – Atribuirea contractelor – Criterii de atribuire – Enumerare a posteriori a subcriteriilor în raportul de evaluare a ofertanților – Inadmisibilitate – Încălcarea principiilor egalității de tratament și transparenței
[Regulamentul nr. 1605/2002 al Consiliului, art. 89 alin. (1)]
8. Achiziții publice ale Uniunii Europene – Procedură de cerere de ofertă – Contestarea caietului de sarcini – Acțiune a unui ofertant prin care se contestă, prin intermediul unei excepții de nelegalitate, formula de evaluare financiară reținută de autoritatea contractantă – Admisibilitate – Putere de apreciere a autorității contractante cu privire la alegerea criteriilor de atribuire – Limite
(art. 263 TFUE; Regulamentul nr. 1605/2002 al Consiliului)
9. Acte ale instituțiilor – Motivare – Obligație – Întindere – Decizie, în cadrul procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice de servicii, de a nu reține o ofertă – Obligația autorității contractante de a comunica, în urma unei cereri scrise, caracteristicile și avantajele relative ale ofertei reținute, precum și numele ofertantului căruia i‑a fost atribuit contractul – Obligația de a prezenta un rezumat detaliat al luării în considerare a fiecărui detaliu al ofertei respinse în urma evaluării sau o analiză comparativă detaliată a ofertei reținute și a ofertei depuse de ofertantul respins – Lipsă
[art. 296 al doilea paragraf TFUE; Regulamentul nr. 1605/2002 al Consiliului, art. 100 alin. (2)]
10. Acte ale instituțiilor – Motivare – Obligație – Întindere – Decizie, în cadrul procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice de servicii, de a nu reține o ofertă – Utilizare, la calcularea scorului ofertanților, a unei formule care permite o deducere de puncte pentru anumite subcriterii de atribuire și atribuirea acestora ofertelor altor ofertanți – Lipsa unei explicații din partea autorității contractante cu privire la corelația dintre evaluările negative ale unei oferte și deducerile de puncte efectuate – Inadmisibilitate
[Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, art. 47; Regulamentul nr. 1605/2002 al Consiliului, art. 100 alin. (2)]
11. Acțiune în anulare – Acțiune îndreptată împotriva unei decizii, în cadrul procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice de servicii, de a nu reține o ofertă – Decizie de adjudecare a contractului de achiziții strâns legată de decizia de atribuire a contractului respectiv – Respingere a cererii de anulare a deciziei de adjudecare ce determină respingerea cererii de anulare a deciziei de atribuire
12. Răspundere extracontractuală – Condiții – Aplicare mutatis mutandis la răspunderea extracontractuală angajată de un comportament ilegal din partea Oficiului Uniunii Europene pentru Proprietate Intelectuală (EUIPO)
[art. 340 al doilea paragraf TFUE; Regulamentul nr. 207/2009 al Consiliului, art. 118 alin. (3)]
13. Răspundere extracontractuală – Condiții – Legătură de cauzalitate – Prejudiciu care rezultă pentru un ofertant din pierderea unui contract de achiziții în cadrul unei proceduri de cerere de ofertă – Decizie de atribuire a contractului de achiziții afectat de o încălcare a principiilor egalității de tratament și transparenței și de erori vădite de apreciere – Existența unei legături de cauzalitate
[art. 340 al doilea paragraf TFUE; Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, art. 47; Regulamentul nr. 1605/2002 al Consiliului, art. 93 alin. (1) lit. (e)]
14. Răspundere extracontractuală – Prejudiciu – Evaluare – Lipsa unor elemente care să permită instanței Uniunii să se pronunțe în cadrul hotărârii prin care se constată existența unor nelegalități săvârșite de Uniune – Trimitere la o fază ulterioară a procedurii pentru stabilirea despăgubirii
(art. 340 TFUE)
1. În domeniul achizițiilor publice, existența unor legături structurale între două societăți, dintre care una a participat la elaborarea caietului de sarcini și cealaltă participă la procedura de cerere de ofertă pentru contractul de achiziții publice în cauză, este, în principiu, de natură să creeze un conflict de interese, în sensul articolului 94 litera (a) din Regulamentul nr. 1605/2002 privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene. În schimb, riscul de conflict de interese pare mai puțin important atunci când societatea sau societățile însărcinate cu pregătirea caietului de sarcini nu fac parte ele însele din consorțiul ofertant, ci sunt numai membre ale aceluiași grup de întreprinderi la care este afiliată și societatea membră a consorțiului menționat.
În această privință, simpla constatare a unui raport de control între o societate‑mamă și diferitele sale filiale nu este suficientă pentru ca autoritatea contractantă să poată exclude în mod automat una dintre aceste societăți de la procedura de cerere de ofertă, fără a verifica dacă un asemenea raport a avut efecte concrete asupra comportamentului său în cadrul acestei proceduri. Cu atât mai mult aceasta este situația în ceea ce privește constatarea executării anumitor lucrări pregătitoare de către o societate dintr‑un grup de întreprinderi, la care participă o altă societate, în calitate de membru al unui consorțiu ofertant, la procedura de cerere de ofertă, această din urmă societate trebuind să aibă posibilitatea să demonstreze că situația respectivă nu prezintă niciun risc pentru concurența între ofertanți.
Pe de altă parte, atât timp cât procedura de cerere de ofertă este în desfășurare și niciun contract nu a fost încă atribuit, nici nu a fost semnat vreun contract în cadrul acesteia, un conflict de interese invocat drept cauză de excludere nu își poate găsi aplicarea, acest conflict având încă un caracter incert și ipotetic. Or, pentru ca un ofertant să se afle într‑o situație de conflict de interese, trebuie ca respectivul conflict invocat să fi influențat derularea sau rezultatul procedurii de cerere de ofertă.
(a se vedea punctele 43, 45 și 57)
2. În domeniul achizițiilor publice, existența unui conflict de interese trebuie să determine autoritatea contractantă să excludă ofertantul în cauză, atunci când acest demers constituie singura măsură posibilă pentru a evita o încălcare a principiilor egalității de tratament și transparenței care se impun în orice procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, cu alte cuvinte atunci când nu există nicio măsură mai puțin restrictivă pentru a asigura respectarea principiilor menționate. Un conflict de interese constituie, în sine și în mod obiectiv, o disfuncție gravă sau o anormalitate serioasă, fără a fi necesar să se țină seama, pentru calificarea sa, de intențiile persoanelor interesate și de buna sau de reaua lor credință.
(a se vedea punctul 46)
3. Potrivit articolului 134 alineatul (3) primul paragraf din Regulamentul nr. 2342/2002 de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului nr. 1605/2002 privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene, ofertantul câștigător al unui contract de achiziții trebuie să prezinte, la finalul procedurii de cerere de ofertă, și anume înainte de atribuirea contractului, un extras recent din cazierul său judiciar sau, în absența acestuia, un document echivalent recent emis de o autoritate judiciară sau administrativă din țara de origine sau de proveniență pentru a demonstra că nu intervine niciuna dintre cauzele de excludere în sensul articolului 93 alineatul (1) litera (a), (b) sau (e) din Regulamentul nr. 1605/2002. Aceste elemente de probă nu pot fi înlocuite cu o declarație sub jurământ sau cu o declarație solemnă dată, printre altele, în fața unui notar din țara de origine sau de proveniență.
În aceste condiții, în cazul în care autoritatea contractantă acceptă o declarație solemnă ca probă a absenței cauzei de excludere prevăzute la articolul 93 alineatul (1) litera (e) din Regulamentul nr. 1605/2002 și în care caietul de sarcini stabilește o obligație explicită de a prezenta probe specifice în această privință, a cărei nerespectare trebuie să conducă în mod imperativ la excluderea ofertantului în cauză, autoritatea contractantă respectivă nu își îndeplinește în mod vădit obligația de diligență în investigarea existenței, printre altele, a cauzei de excludere prevăzute în caietul de sarcini și la articolul 93 alineatul (1) litera (e) din regulamentul menționat. Ea încalcă astfel aceste dispoziții, precum și principiul egalității de tratament între ofertanți, care ar fi impus, în conformitate cu obligația de excludere prevăzută în caietul de sarcini, excluderea ofertantului în cauză.
(a se vedea punctele 71, 76 și 77)
4. În temeiul articolului 21 din Statutul Curții de Justiție, aplicabil Tribunalului în temeiul articolului 53 primul paragraf din același statut, și al articolului 44 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul de procedură din 1991, cererea introductivă trebuie să arate obiectul litigiului și să cuprindă expunerea sumară a motivelor invocate. Astfel, este necesar, între altele, pentru ca o acțiune la Tribunal să fie admisibilă, ca elementele esențiale de fapt și de drept pe care aceasta se întemeiază să rezulte, cel puțin în mod sumar, dar coerent și comprehensibil, din însuși textul cererii introductive. În această privință, întrucât este vorba despre un motiv întemeiat pe erori vădite de apreciere în legătură cu diferite criterii și subcriterii de atribuire a unui contract de achiziții publice, din moment ce acestea au un caracter tehnic, aspectul dacă elementele esențiale de fapt și de drept pe care se întemeiază diversele obiecții rezultă, cel puțin în mod succint sau sumar, dar coerent și comprehensibil, din însuși textul cererii introductive nu poate fi decis decât în cadrul unei examinări a temeiniciei fiecăreia dintre aceste obiecții. Astfel, în cazul unui motiv întemeiat pe o argumentație referitoare la o anexă la cererea introductivă, numai o asemenea examinare poate stabili dacă considerațiile dezvoltate în anexa la cererea introductivă se limitează să susțină și să completeze corpul cererii introductive cu privire la puncte specifice, printre altele, prin trimiteri la fragmente determinate din anexa menționată sau, în privința unora dintre aceste obiecții, este vorba despre o trimitere globală la expunerea cuprinsă în această anexă, care nu poate suplini absența elementelor esențiale ale argumentației în fapt și în drept care trebuie să figureze în însăși cererea introductivă. În aceste condiții, în loc să declare un astfel de motiv inadmisibil, se impune să se amâne examinarea admisibilității considerațiilor expuse într‑o anexă la cererea introductivă și să se realizeze aprecierea temeiniciei diferitor obiecții invocate în cadrul motivului respectiv, întemeiate pe erori vădite de apreciere cu privire la aplicarea criteriilor de atribuire tehnice, avându‑se în vedere că această apreciere trebuie să se bazeze, cu titlu principal, pe argumentele de fapt și de drept expuse în cererea introductivă însăși.
(a se vedea punctele 83-88)
5. Modul de redactare a unui criteriu de atribuire în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice trebuie să fie suficient de clar, de precis și de neechivoc pentru a permite tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le interpreteze în același mod și să permită autorității contractante să le aplice în mod obiectiv și uniform, verificând dacă ofertele lor corespund cerințelor criteriului menționat.
Cu toate acestea, în cazul în care, cu ocazia unei acțiuni îndreptate împotriva deciziei autorității contractante de a respinge oferta unui ofertant, acesta nu contestă în mod expres și direct imprecizia sau lipsa de claritate a acestui criteriu de atribuire, instanța Uniunii nu este autorizată să invoce din oficiu legalitatea în sine a criteriului menționat și trebuie să își limiteze controlul la argumentele explicite prezentate de ofertantul respectiv.
(a se vedea punctele 101 și 102)
6. În cazul în care motive invocate în susținerea deciziei de respingere a ofertei unui ofertant îl împiedică atât pe acesta, cât și instanța Uniunii să aprecieze temeinicia evaluării autorității contractante în această privință, această evaluare este viciată de o motivare insuficientă pe care instanța Uniunii trebuie să o invoce din oficiu ca motiv de ordine publică și pe care autoritatea contractantă nu o mai poate remedia în cursul procesului.
(a se vedea punctul 145)
7. În domeniul achizițiilor publice, enumerarea a posteriori de către autoritatea contractantă a unor subcriterii de atribuire în raportul de evaluare care conține evaluarea calitativă a ofertelor depuse de ofertanți este vădit contrară jurisprudenței constante, care a statuat că, pentru a garanta respectarea principiilor egalității de tratament și transparenței, trebuie ca toate elementele luate în considerare de autoritatea contractantă pentru identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic și, dacă este posibil, a importanței lor relative să fie cunoscute de ofertanții potențiali la momentul pregătirii ofertelor lor și că, prin urmare, o autoritate contractantă nu poate aplica, pentru criteriile de atribuire, subcriterii pe care nu le‑a adus în prealabil la cunoștința ofertanților.
(a se vedea punctul 193)
8. În domeniul achizițiilor publice, un ofertant poate contesta cu titlu incidental legalitatea formulei de evaluare financiară reținute în caietul de sarcini și utilizate de autoritatea contractantă cu ocazia evaluării comparative a ofertelor. În ceea ce privește legalitatea pe fond a alegerii formulei de evaluare financiară contestate, autoritatea contractantă dispune de o largă putere de apreciere în privința alegerii, a conținutului și a punerii în aplicare a criteriilor de atribuire relevante referitoare la contractul în cauză, inclusiv a celor destinate identificării ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, aceste criterii trebuind să corespundă naturii, obiectului și trăsăturilor specifice ale contractului menționat și să servească cel mai bine necesitățile vizate și obiectivele urmărite de autoritatea contractantă.
(a se vedea punctul 215)
9. A se vedea textul deciziei.
(a se vedea punctele 240, 241, 244, 245 și 257)
10. Chiar dacă, în principiu, autoritatea contractantă dispune de o largă putere de apreciere cu privire la alegerea criteriilor de atribuire ierarhizate și a punctelor care trebuie să fie atribuite diferitor criterii și subcriterii și nu are obligația de a furniza ofertantului respins un rezumat detaliat al modului în care fiecare detaliu al ofertei sale a fost luat în considerare pentru evaluarea acesteia, totuși, în cazul în care autoritatea contractantă a făcut o asemenea alegere, instanța Uniunii trebuie să poată verifica, în temeiul caietului de sarcini și al motivării deciziei de atribuire, ponderile respective ale diferitor criterii și subcriterii de atribuire tehnice în evaluare, cu alte cuvinte în calculul scorului total, precum și numărul minim și maxim de puncte pentru fiecare dintre aceste criterii sau subcriterii. Pe de altă parte, atunci când autoritatea contractantă anexează evaluări specifice privind modul în care oferta în cauză îndeplinește sau nu îndeplinește aceste criterii și subcriterii diferite, care sunt vădit relevante pentru notarea globală a ofertei menționate, obligația de motivare include în mod necesar cerința de a explica modul în care, în particular, evaluările negative au determinat deducerea punctelor.
Astfel, respectarea acestei cerințe este cu atât mai necesară cu cât eventuala deducere a punctelor nete pentru anumite subcriterii sau subpuncte are drept consecință automată, în temeiul formulei de calcul aplicate de autoritatea contractantă, faptul de a face să crească numărul de puncte brute care trebuie atribuite ofertelor prezentate de ofertanții câștigători pentru calitatea lor tehnică. Cu alte cuvinte, un ofertant are interesul de a cunoaște modul în care au fost deduse punctele pentru fiecare dintre subcriteriile și subpunctele în privința cărora raportul de evaluare conține o apreciere negativă pentru a fi în măsură să susțină că, având în vedere caracterul vădit eronat al aprecierii menționate, această deducere – care implica o majorare corespunzătoare a punctelor în favoarea celorlalți ofertanți – nu este justificată.
În această privință, chiar dacă oferta unui ofertant obține, pentru calitatea sa tehnică, numărul maxim de puncte brute, acesta păstrează, în temeiul principiului protecției jurisdicționale efective vizat la articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, care are o legătură intrinsecă cu obligația de motivare, un interes de a cunoaște măsura în care aprecierile negative prezentate de autoritatea contractantă au avut ca rezultat deducerea de puncte nete a cărei întindere și justificare se puteau dovedi a fi decisive în contextul controlului legalității evaluării atât individuală, cât și comparativă a ofertelor.
(a se vedea punctele 250, 251 și 253)
11. A se vedea textul deciziei.
(a se vedea punctul 261)
12. Angajarea răspunderii extracontractuale a Uniunii, în sensul articolului 340 al doilea paragraf TFUE, pentru conduita ilicită a organelor sale este supusă întrunirii mai multor condiții, și anume nelegalitatea comportamentului imputat, caracterul real al prejudiciului și existența unei legături de cauzalitate între conduita invocată și prejudiciul pretins. Aceste principii se aplică mutatis mutandis răspunderii extracontractuale a Uniunii, în sensul aceleiași dispoziții, angajate de un comportament ilegal și de un prejudiciu cauzat de unul dintre organismele sale, cum ar fi Oficiul Uniunii Europene pentru Proprietate Intelectuală, pe care acesta este obligat să îl repare în temeiul articolului 118 alineatul (3) din Regulamentul nr. 207/2009 privind marca comunitară.
(a se vedea punctul 264)
13. În ceea ce privește răspunderea extracontractuală a Uniunii în domeniul achizițiilor publice și existența unei legături de cauzalitate între nelegalitatea săvârșită și prejudiciul pretins suferit, în cazul în care decizia de respingere a ofertei reclamantului este afectată de mai multe vicii de motivare, această nelegalitate nu poate, în sine, să angajeze răspunderea Uniunii, în special pentru că nu este de natură să demonstreze că, în absența sa, contractul ar fi putut sau chiar ar fi trebuit să fie atribuit reclamantului.
În schimb, în ceea ce privește legătura de cauzalitate dintre nelegalități, precum o încălcare a principiului egalității de tratament al ofertanților, erori vădite de apreciere și pierderea unei șanse de a încheia contractul, instituția în cauză nu se poate limita să susțină că, ținând seama de larga sa putere de apreciere ca autoritate contractantă, nu era obligată să semneze un contract‑cadru cu reclamanta. Astfel, întrucât încălcarea principiului egalității de tratament între ofertanți coroborat cu cea a articolului 93 alineatul (1) litera (e) din Regulamentul nr. 1605/2002 privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene și erorile vădite de apreciere săvârșite de autoritatea contractantă în cadrul aprecierii individuale a ofertei reclamantei au afectat în mod necesar șansa acesteia din urmă de a fi clasată mai bine în procedura în cascadă și de a deveni, cel puțin, al treilea ofertant câștigător, rezultă că, chiar ținând cont de marja largă de apreciere a autorității contractante cu privire la acordarea contractului în cauză, pierderea șansei suferită de reclamantă constituie un prejudiciu real și cert.
Pe de altă parte, într‑o situație în care, la finalul procedurii în litigiu în fața instanței Uniunii, există un risc însemnat ca deja contractul în cauză să fie executat în integralitate, însăși nerecunoașterea de către instanța Uniunii a pierderii unei astfel de șanse și a necesității de a acorda o compensație în această privință ar fi contrară principiului protecției jurisdicționale efective consacrat la articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene. Astfel, într‑o asemenea situație, anularea retroactivă a unei decizii de atribuire a unui contract nu mai aduce niciun avantaj ofertantului respins, astfel încât pierderea șansei este iremediabilă. În plus, date fiind condițiile care guvernează procedurile privind măsurile provizorii în fața președintelui Tribunalului, ofertantul căruia i‑a fost evaluată și înlăturată nelegal oferta nu este, în practică, decât rareori în măsură să obțină suspendarea executării unei astfel de decizii.
(a se vedea punctele 265, 266 și 268-271)
14. A se vedea textul deciziei.
(a se vedea punctele 273 și 282)