Preliminär utgåva
Mål T‑556/11
(Utdrag)
European Dynamics Luxemburg SA m.fl.
mot
Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet
”Offentlig upphandling av tjänster – Anbudsförfarande – Programvaruutveckling och underhållstjänster – En anbudsgivares anbud förkastas – Rangordning av en anbudsgivare i ett kaskadsystem – Skäl för uteslutning – Intressekonflikt – Likabehandling – Omsorgsplikt – Tilldelningskriterier – Uppenbart oriktig bedömning – Motiveringsskyldighet – Utomobligatoriskt skadeståndsansvar – Förlust av en möjlighet”
Sammanfattning – Tribunalens dom (fjärde avdelningen) av den 27 april 2016
1. Offentlig upphandling i Europeiska unionen – Anbudsförfarande – Tilldelning av kontrakt – Uteslutning av anbudsgivare vid intressekonflikt – Begreppet intressekonflikt – Bolag som ingår i ett konsortium som lämnat anbud har deltagit i förberedelserna för anbudsförfarandet – Omfattas – Villkor – Risk för konkurrensen mellan anbudsgivarna
(Rådets förordning nr 1605/2002, artikel 94 a)
2. Offentlig upphandling i Europeiska unionen – Anbudsförfarande – Tilldelning av kontrakt – Uteslutning av anbudsgivare vid intressekonflikt – Den upphandlande myndighetens skyldigheter
(Rådets förordning nr 1605/2002, artikel 94 a)
3. Offentlig upphandling i Europeiska unionen – Anbudsförfarande – Tilldelning av kontrakt – Uteslutning av anbudsgivare – Skyldighet för den vinnande anbudsgivaren att innan kontraktet tilldelas lämna ett aktuellt utdrag ur ett officiellt register – Räckvidd – Den upphandlande myndighetens möjlighet att nöja sig med en förklaring inför en notarie – Omfattas inte
(Rådets förordning nr 1605/2002, artikel 93.1 a, b och e; kommissionens förordning nr 2342/2002, artikel 134.3 första stycket)
4. Domstolsförfarande – Ansökan genom vilken talan väckts – Formkrav – Fastställelse av föremålet för tvisten – Kortfattad framställning av grunderna för talan – Grund som avser att de tekniska tilldelningskriterierna vid en offentlig upphandling är rättsstridiga och som bygger på argument i vilka det hänvisas till bilagan till ansökan – Upptagande till sakprövning – Villkor
(Domstolens stadga, artiklarna 21 och 53 första stycket; tribunalens rättegångsregler, artikel 44.1 c)
5. Offentlig upphandling i Europeiska unionen – Anbudsförfarande – Tilldelning av kontrakt – Tilldelningskriterier – Krav på klarhet och precision – Unionsdomstolens prövning ex officio – Omfattas inte
(Rådets förordning nr 1605/2002, artikel 89.1)
6. Offentlig upphandling i Europeiska unionen – Anbudsförfarande – Beslut att förkasta ett anbud – Avsaknad av, eller otillräcklig, motivering – Unionsdomstolens prövning ex officio
(Artikel 296 FEUF)
7. Offentlig upphandling i Europeiska unionen – Anbudsförfarande – Tilldelning av kontrakt – Tilldelningskriterier – Uppräkning i efterhand av underkriterier i utvärderingsrapporten – Otillåtet – Åsidosättande av principerna om likabehandling och insyn
(Rådets förordning nr 1605/2002, artikel 89.1)
8. Offentlig upphandling i Europeiska unionen – Anbudsförfarande – Bestridande av förfrågningsunderlaget – En anbudsgivares talan i vilken den upphandlande myndighetens metod för utvärdering av de finansiella anbuden ifrågasätts genom invändning om rättsstridighet – Upptagande till sakprövning – Den upphandlande myndighetens utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller val av tilldelningskriterier – Gränser
(Artikel 263 FEUF; rådets förordning nr 1605/2002)
9. Institutionernas rättsakter – Motivering – Skyldighet – Räckvidd – Beslut under ett förfarande för offentlig upphandling av tjänster att förkasta ett anbud – Den upphandlande myndighetens skyldighet att efter skriftlig begäran lämna uppgift om det vinnande anbudets relativa fördelar samt namnet på den vinnande anbudsgivaren – Skyldighet att tillhandahålla en detaljerad redogörelse för hur varje detalj i det förkastade anbudet har beaktats vid utvärderingen eller en noggrann jämförande analys av det vinnande anbudet och det anbud som förkastats – Föreligger inte
(Artikel 296 andra stycket FEUF; rådets förordning nr 1605/2002, artikel 100.2)
10. Institutionernas rättsakter – Motivering – Skyldighet – Räckvidd – Beslut under ett förfarande för offentlig upphandling av tjänster att förkasta ett anbud – Vid beräkningen av anbudsgivarnas poäng används en metod som medger att poäng för vissa underkriterier dras av och tilldelas andra anbudsgivares anbud – Den upphandlande myndigheten lämnar ingen förklaring vad gäller förhållandet mellan de negativa bedömningarna av ett anbud och de poängavdrag som gjorts – Otillåtet
(Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, artikel 47; rådets förordning nr 1605/2002, artikel 100.2)
11. Talan om ogiltigförklaring – Talan mot ett beslut vid offentlig upphandling av tjänster att förkasta ett anbud – Beslut om att utse den vinnande anbudsgivare direkt kopplat till tilldelningsbeslutet avseende det aktuella kontraktet – Avslag på begäran om ogiltigförklaring av beslutet att utse den vinnande anbudsgivaren medför avslag på begäran om ogiltigförklaring av tilldelningsbeslutet
12. Utomobligatoriskt skadeståndsansvar – Villkor – Tillämpning efter nödvändiga ändringar av utomobligatoriskt skadeståndsansvar på grund av Europeiska unionens immaterialrättsmyndighets (EUIPO) rättsstridiga agerande
(Artikel 340 andra stycket FEUF; rådets förordning nr 207/2009, artikel 118.3)
13. Utomobligatoriskt skadeståndsansvar – Villkor – Orsakssamband – Skada för en anbudsgivare till följd av att denna förlorat ett kontrakt under ett anbudsförfarande – Beslutet att tilldela kontraktet innebär ett åsidosättande av principerna om likabehandling och om insyn samt fall av uppenbart oriktig bedömning – Förekomst av ett orsakssamband
(Artikel 340 andra stycket FEUF; Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, artikel 47; rådets förordning nr 1605/2002, artikel 93.1 e)
14. Utomobligatoriskt skadeståndsansvar – Skada – Bedömning – Omständigheter som gör det möjligt för unionsdomstolen att avgöra frågan om skadestånd i en dom i vilken det konstateras att unionen agerat rättsstridigt saknas – Hänvisning till ett senare skede av förfarandet för fastställande av skadestånd
(Artikel 340 FEUF)
1. Vid offentlig upphandling innebär organisatoriska band mellan två bolag där ett av dem medverkat i utarbetandet av förfrågningsunderlaget och det andra deltar i det aktuella anbudsförfarandet, i princip, att det uppkommer en intressekonflikt i den mening som avses i artikel 94 a i rådets förordning nr 1605/2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget. Risken för en intressekonflikt är däremot lägre, när de bolag som förberett förfrågningsunderlaget inte själva ingår i det anbudsgivande konsortiet utan endast tillhör samma koncern som det bolag som ingår i konsortiet.
Det är inte tillräckligt att den upphandlande myndigheten efter att ha konstaterat att ett sådant kontrollförhållande föreligger med automatik kan utesluta ett av dessa bolag från anbudsförfarandet, utan att det prövas huruvida detta förhållande har haft någon konkret inverkan på respektive företags beteende inom ramen för detta förfarande. Detsamma gäller i än högre grad då det konstateras att vissa förberedande uppgifter utförts av ett bolag tillhörigt en koncern, och ett annat bolag i koncernen deltar i anbudsförfarandet som anbudsgivare, då det sistnämnda bolaget måste ges tillfälle att visa att situationen inte medför någon risk för påverkan på konkurrensen mellan anbudsgivarna.
Om anbudsförfarandet fortfarande pågår och kontrakt inte har tilldelats eller undertecknats kan en påstådd intressekonflikt inte ge upphov till uteslutning, eftersom den påstådda intressekonflikten är osäker och hypotetisk. För att en anbudsgivare ska befinna sig i en intressekonflikt krävs emellertid att den påstådda intressekonflikten ska ha påverkat anbudsförfarandet eller resultatet därav.
(se punkterna 43, 45 och 57)
2. Vid offentlig upphandling ska en intressekonflikt medföra att en upphandlande myndighet utesluter den berörda anbudsgivaren när denna åtgärd är den enda möjliga för att undvika att principen om likabehandling av anbudsgivare, som gäller vid alla offentliga upphandlingsförfaranden, åsidosätts, det vill säga när det inte finns något mindre långtgående sätt att säkerställa att dessa principer iakttas. En intressekonflikt eller en sammanblandning av intressen är i sig och objektivt sett en allvarlig brist eller oegentlighet och för att bedöma denna är det inte nödvändigt att beakta berörda parters avsikter och goda eller onda tro.
(se punkt 46)
3. Enligt artikel 134.3 första stycket i förordning nr 2342/2002 om genomförandebestämmelser för förordning nr 1605/2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget ska den vinnande anbudsgivaren då anbudsförfarandet avslutas, det vill säga innan kontraktet tilldelas, lämna ett aktuellt utdrag ur ett officiellt register eller, om ett sådant inte kan uppbringas, en aktuell handling med samma bevisvärde utfärdad av en rättslig eller administrativ myndighet i ursprungslandet eller det land personen kommer från som visar att inget av de skäl för uteslutning som avses i artikel 93.1 a, b eller e i förordning nr 1605/2002 är uppfyllda. Dessa handlingar eller intyg får inte ersättas med en försäkran under ed eller på heder och samvete som den berörda parten avgett inför en notarie i ursprungslandet eller i det land personen i fråga kommer från.
När den upphandlande myndigheten under dessa omständigheter nöjer sig med en förklaring på heder och samvete som bevis för att skäl för uteslutning i den mening som avses i artikel 93.1 e i förordning nr 1605/2002 och det i förfrågningsunderlaget föreskrivs en uttrycklig skyldighet härvidlag, vars åsidosättande med nödvändighet måste leda till att berörd anbudsgivare utesluts, har den upphandlande myndigheten uppenbart åsidosatt sin omsorgsplikt vad gäller att undersöka, särskilt huruvida det förelåg skäl för uteslutning enligt artikel 93.1 e i nämnda förordning. Den upphandlande myndigheten har därigenom åsidosatt dessa bestämmelser liksom principen om likabehandling av anbudsgivare, vilket innebär att berörd anbudsgivare i enlighet med skyldigheten i förfrågningsunderlaget, skulle ha uteslutits från anbudsförfarandet.
(se punkterna 71, 76 och 77)
4. Enligt artikel 21 i domstolens stadga, som enligt artikel 53 första stycket i samma stadga ska tillämpas på förfarandet i tribunalen, och artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler av 1991 ska en ansökan innehålla uppgifter om tvisteföremålet samt en kortfattad framställning av grunderna för talan. För att en talan ska kunna tas upp till sakprövning krävs det således bland annat att de väsentliga, faktiska och rättsliga, omständigheter som talan grundas på, åtminstone kort men på ett konsekvent och begripligt sätt, framgår av innehållet i själva ansökan. Vad gäller en grund som vilar på flera fall av uppenbart oriktig bedömning med avseende på olika tilldelningskriterier och underkriterier i en offentlig upphandling, kan mot bakgrund av de aktuella tilldelningskriteriernas och underkriteriernas tekniska karaktär, frågan huruvida de väsentliga, faktiska och rättsliga omständigheter som de olika invändningarna grundas på, åtminstone kort men på ett konsekvent och begripligt sätt framgår av innehållet i själva ansökan, endast avgöras vid prövningen av varje invändning i sak. Det är nämligen endast vid en sådan prövning som det är möjligt att avgöra huruvida de överväganden som utvecklas i en bilaga till ansökan endast stöder ansökan som sådan i specifika avsnitt, bland annat genom hänvisningar till bestämda avsnitt i bilagan, eller om det vad gäller vissa invändningar är fråga om en generell hänvisning till framställningen i bilagan, som inte kan kompensera för bristen på väsentliga delar av argumentationen, som ska återfinnas i själva ansökan. Frågan huruvida de överväganden som anges i bilagan till ansökan kan tas upp till sakprövning ska istället för att leda till avvisning, anstå och tribunalen ska i sak pröva de olika invändningar som gjorts gällande med förevarande grund, avseende uppenbart oriktig bedömning vad gäller tillämpningen av de tekniska tilldelningskriterierna. Denna prövning måste huvudsakligen bygga på de rättsliga och faktiska argument som anges i själva ansökan.
(se punkterna 83–88)
5. Ett tilldelningskriteriums lydelse ska vid offentlig upphandling vara klar, precis och entydig på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt, och att den upphandlande myndigheten ska kunna kontrollera om anbuden uppfyller nämnda krav.
När sökanden vid en talan mot ett beslut som fattats av den upphandlande myndigheten att förkasta dennas anbud inte uttryckligen och direkt ifrågasatt intrycket eller den brist på tydlighet som kännetecknar detta tilldelningskriterium kan tribunalen inte ex officio pröva nämnda kriteriums lagenlighet utan måste begränsa sin prövning till att avse de argument som sökanden uttryckligen har anfört.
(se punkterna 101 och 102)
6. När de skäl som anförts till stöd för beslutet att förkasta anbudet utgör hinder för såväl sökandena som tribunalen att pröva huruvida den upphandlande myndighetens bedömning var välgrundad i detta avseende, utgör utvärderingen ett åsidosättande av väsentliga formföreskrifter och en grund avseende tvingande rätt som tribunalen ska pröva ex officio och den upphandlande myndigheten kan inte längre rätta till detta åsidosättande under förfarandet.
(se punkt 145)
7. Vid offentlig upphandling är det uppenbarligen i strid med fast rättspraxis att den upphandlande myndigheten i efterhand i utvärderingsrapporten avseende kvaliteten av anbudsgivarnas anbud räknar upp underkriterier. Denna rättspraxis innebär att det i syfte att garantera att principen om likabehandling och principen om insyn iakttas är viktigt att potentiella anbudsgivare, när de utformar sina anbud, ska underrättas om samtliga uppgifter som upphandlingskommittén kommer att beakta för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och, om möjligt, deras vikt i förhållande till varandra och en upphandlande myndighet kan följaktligen inte med avseende på tilldelningskriterierna tillämpa underkriterier som anbudsgivarna inte i förväg underrättats om.
(se punkt 193)
8. En anbudsgivare kan vid offentlig upphandling indirekt ifrågasätta rättsenligheten av den beräkningsmetod som tillämpats vid den jämförande utvärderingen av anbuden, vilken hade fastställts i förfrågningsunderlaget. Vad gäller rättsenligheten i materiellt hänseende av det bestridda valet av utvärderingsmetod, har den upphandlande myndigheten ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller valet av relevanta tilldelningskriterier för det aktuella kontraktet, liksom för dess innehåll och genomförande. Häri innefattas kriterier för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Dessa kriterier ska motsvara det aktuella kontraktets natur, syfte och egenskaper och syfta till att på bästa sätt uppfylla den upphandlande myndighetens behov och de mål som denna har.
(se punkt 215)
9. Se domen.
(se punkterna 240, 241, 244, 245 och 257)
10. Den upphandlande myndigheten har visserligen ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid valet av hierarkin mellan tilldelningskriterierna och de poäng som ska tilldelas de olika kriterierna och underkriterierna. Den upphandlande myndigheten är inte heller skyldig att tillhandahålla en anbudsgivare vars anbud förkastats en sammanfattning innehållande en detaljerad redogörelse för hur varje del av dennes anbud har beaktats vid bedömningen. Om den upphandlande myndigheten har gjort ett sådant val måste emellertid unionsdomstolen, på grundval av förfrågningsunderlaget och motiveringen i tilldelningsbeslutet, kunna kontrollera viktningen för de olika tekniska kriterierna och underkriterierna för tilldelning av kontraktet, det vill säga beräkningen av den sammanlagda poängen liksom lägsta och högsta antalet poäng för varje kriterium eller underkriterium. När den upphandlade myndigheten använder sig av särskilda utvärderingar av huruvida det aktuella anbudet uppfyller dessa kriterier eller underkriterier, vilka uppenbarligen är relevanta för den totala poängsättningen av anbudet, kräver motiveringsskyldigheten nödvändigtvis att det förklaras på vilket sätt i synnerhet de negativa bedömningarna lett till dessa poäng.
Det är nämligen än mer nödvändigt att detta krav uppfylls, eftersom, en eventuell minskning av nettopoäng för vissa underkriterier eller underpunkter med automatik enligt den beräkningsmetod som den upphandlande myndigheten använder sig av ökar antalet bruttopoäng som det vinnande anbudet tilldelas för teknisk kvalitet. Annorlunda uttryckt har en sökande ett intresse av att känna till den minskning av poäng som gjorts för vart och ett de underkriterier och underpunkter för vilka det i utvärderingsrapporter gjorts en negativ bedömning, för att kunna göra gällande att denna minskning, som medförde en motsvarande ökning av andra anbudsgivares poäng, mot bakgrund av att beräkningen var uppenbart felaktig, var rättsstridig.
Även om en anbudsgivares anbud slutligen erhållit det maximala antalet bruttopoäng för teknisk kvalitet har denna anbudsgivare, mot bakgrund av principen om ett effektivt rättsmedel i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som har ett direkt samband med motiveringsskyldigheten, ett intresse av att känna till på vilket sätt den upphandlande myndighetens negativa bedömningar medförde en minskning av nettopoäng vars omfattning och motivering kunde visa sig vara av avgörande betydelse för kontrollen av huruvida såväl den individuella som jämförande utvärderingen av anbuden var rättsenlig.
(se punkterna 250, 251 och 253)
11. Se domen.
(se punkt 261)
12. Det krävs att ett antal villkor är uppfyllda för att unionen ska ådra sig utomobligatoriskt skadeståndsansvar, i den mening som avses i artikel 340 andra stycket FEUF, för rättsstridiga åtgärder som vidtagits av dess organ. Det beteende som den berörda institutionen klandras för ska vara rättsstridigt, det ska föreligga en reell skada och det ska finnas ett orsakssamband mellan detta beteende och den åberopade skadan. Dessa principer, med nödvändiga ändringar, är även tillämpliga på unionens utomobligatoriska ansvar i den mening som avses i samma bestämmelse, på grund av ett rättsstridigt beteende och en skada som orsakats av ett av unionens organ, såsom Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet, som denna är skyldig att ersätta i enlighet med artikel 118.3 i förordning nr 207/2009 om gemenskapsvarumärken.
(se punkt 264)
13. Vad gäller unionens utomobligatoriska ansvar vid offentlig upphandling och frågan huruvida det förekommer ett orsakssamband mellan rättsstridigheterna och den påstådda skadan kan bristande motivering i sig inte medföra att unionen ådrar sig skadeståndsansvar, särskilt eftersom denna brist inte medför att det framgår att kontraktet utan denna brist kunde, eller skulle, ha tilldelats sökanden.
Vad däremot gäller orsakssambandet mellan de rättsstridigheter i materiellt hänseende som konstaterats, nämligen åsidosättande av principerna om likabehandling och öppenhet samt fallen av uppenbart oriktig bedömning, å ena sidan, och den förlorade möjligheten, å andra sidan, kan inte den berörda institutionen begränsa sig till att påstå att den mot bakgrund av sitt stora utrymme för skönsmässig bedömning inte var skyldig att ingå ramavtal med sökanden. I förevarande fall har åsidosättandet av principen om likabehandling av anbudsgivare, i kombination med åsidosättandet av artikel 93.1 e i förordning nr 1605/2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget, och de fall av uppenbart oriktig bedömning som den upphandlande myndigheten gjort sig skyldig till vid den individuella bedömningen av sökandens anbud med nödvändighet påverkat dennes möjligheter till en bättre placering i kaskadsystemet och, åtminstone, till att bli den tredje vinnande anbudsgivaren. Härav följer dessutom att även om det stora utrymme för skönsmässig bedömning som tillkommer den upphandlande myndigheten vid tilldelningen av det aktuella kontraktet beaktas, utgör sökandens förlust av en möjlighet en faktisk och säker skada.
I en situation där det föreligger en betydande risk för att kontraktet verkställs fullt ut efter det att förfarandet vid tribunalen avslutats skulle det strida mot principen om ett effektivt rättsmedel, såsom den anges i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, om unionsdomstolen inte skulle godta en sådan förlorad möjlighet och inte anse det nödvändigt att besluta om ersättning för denna förlust. I en sådan situation innebär nämligen en ogiltigförklaring av tilldelningsbeslutet ingen fördel för den anbudsgivare vars anbud förkastats, vilket innebär att den förlorade möjligheten inte kan repareras. På grund av de regler som styr interimistiska förfaranden inför tribunalens ordförande kan för övrigt den anbudsgivare vars anbud rättsstridigt utvärderats och förkastats i praktiken endast ytterst sällan erhålla uppskov med verkställigheten av ett sådant beslut.
(se punkterna 265, 266 och 268–271)
14. Se domen.
(se punkterna 273 och 282)