BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

19 december 2001 (1)

„Kort geding - Steunmaatregelen van staten - Besluit om formele onderzoeksprocedure in te leiden - Ontvankelijkheid - Fumus boni juris - Spoedeisendheid - Geen - Belangenafweging”

In de zaken T-195/01 R en T-207/01 R,

Regering van Gibraltar, vertegenwoordigd door A. Sutton en M. Llamas, barristers, en W. Schuster, advocaat, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door V. Di Bucci en R. Lyal als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

betreffende twee verzoeken om voorlopige maatregelen in verband met de bij brieven SG(2001) D/289755 en SG(2001) D/289757 aan de regering van het Verenigd Koninkrijk meegedeelde beschikkingen van de Commissie van 11 juli 2001 houdende inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, EG met betrekking tot gestelde steunmaatregelen op grond van de regeling van Gibraltar inzake vrijgestelde en gekwalificeerde vennootschappen,

geeft

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

de navolgende

Beschikking

Rechtskader

Het gemeenschapsrecht

1.

    Artikel 87, lid 1, EG bepaalt dat steunmaatregelen van de staten, behoudens afwijkingen, verboden zijn. Om de doeltreffendheid van dat verbod te verzekeren, legt artikel 88 EG de Commissie een specifieke controleplicht op, en de lidstaten nauwkeurige verplichtingen om de taak van de Commissie te vergemakkelijken en te vermijden dat zij voor een voldongen feit wordt geplaatst.

2.

    Krachtens artikel 88, lid 1, EG onderwerpt de Commissie tezamen met de lidstaten de in die staten bestaande steunregelingen aan een voortdurend onderzoek en stelt zij hen eventueel „de dienstige maatregelen voor, welke de geleidelijke ontwikkeling of de werking van de gemeenschappelijke markt vereist”. Met betrekking tot voornemens tot invoering of wijziging van steunmaatregelen schrijft artikel 88, lid 3, EG allereerst voor, dat de Commissie daarvan tijdig op de hoogte wordt gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Volgens de tweede zin van die bepaling moet de Commissie de contradictoire procedure van artikel 88, lid 2, EG inleiden indien zij meent dat een aangemeld voornemen onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Ten slotte mogen de lidstaten de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat de Commissie een eindbeslissing heeft genomen over de vraag of die maatregelen steunmaatregelen zijn en of zij verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt.

3.

    Artikel 1 van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88] van het EG-Verdrag (PB L 83, blz. 1), die op 16 april 1999 in werking is getreden, bevat de volgende definities die relevant zijn voor de onderhavige procedures:

„a)    .steun’, elke maatregel die aan alle in artikel [87], lid 1, van het Verdrag vervatte criteria voldoet;

b)    .bestaande steun’,

    i)    [...] alle steun die voor de inwerkingtreding van het Verdrag in de respectieve lidstaat bestond, dat wil zeggen steunregelingen en individuele steun die vóór de inwerkingtreding van het Verdrag tot uitvoering zijn gebracht en die na de inwerkingtreding nog steeds van toepassing zijn;

    ii)    goedgekeurde steun, dat wil zeggen steunregelingen en individuele steun die door de Commissie of de Raad zijn goedgekeurd;

    [...]

    v)    steun die als bestaande steun wordt beschouwd, omdat kan worden vastgesteld dat hij op het moment van inwerkingtreding geen steun vormde, maar vervolgens steun is geworden vanwege de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt, zonder dat de betrokken lidstaat er wijzigingen in heeft aangebracht; maatregelen die vanwege de liberalisering van een activiteit door het Gemeenschapsrecht steun zijn geworden, worden na de voor de liberalisering voorgeschreven datum niet als bestaande steun beschouwd;

c)    .nieuwe steun’, alle steun, dat wil zeggen steunregelingen en individuele steun die geen bestaande steun is, met inbegrip van wijzigingen in bestaande steun;

[...]

f)    .onrechtmatige steun’, nieuwe steun die in strijd met artikel [88], lid 3, van het Verdrag tot uitvoering wordt gebracht;

[...]”.

4.

    Volgens de artikelen 2, lid 1, en 3 van verordening nr. 659/1999 „wordt elk voornemen om nieuwe steun te verlenen tijdig door de betrokken lidstaat bij de Commissie aangemeld” en mag deze steun „niet uitgevoerd worden, alvorens de Commissie een beschikking tot goedkeuring van die steun heeft gegeven of wordt geacht die te hebben gegeven”. Artikel 4, lid 4, bepaalt dat de Commissie een beschikking vaststelt om de procedure van artikel 88, lid 2, EG (hierna: „formele onderzoeksprocedure”) in te leiden indien de aangemelde maatregel „twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt”.

5.

    Artikel 6, lid 1, eerste zin, van verordening nr. 659/1999 bepaalt: „De beschikking om de formele onderzoeksprocedure in te leiden behelst een samenvatting van de relevante feiten en rechtspunten, een eerste beoordeling van de Commissie omtrent de steunverlenende aard van de voorgestelde maatregel, alsook de redenen waarom getwijfeld wordt aan de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt.”

6.

    Met betrekking tot niet-aangemelde maatregelen bepaalt artikel 10, lid 1, van verordening nr. 659/1999: „Indien de Commissie, uit welke bron ook, over informatie beschikt met betrekking tot beweerdelijk onrechtmatige steun, onderwerpt zij die informatie onverwijld aan een onderzoek.” In artikel 13, lid 1, is bepaald, dat dit onderzoek eventueel resulteert in een beschikking tot inleiding van een formele onderzoeksprocedure. Artikel 11, lid 1, bepaalt: „Na de betrokken lidstaat de gelegenheid te hebben gegeven zijn opmerkingen in te dienen, kan de Commissie een beschikking geven waarbij de lidstaat wordt gelast alle onrechtmatige steun op te schorten, totdat de Commissie een beschikking heeft gegeven over de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt”.

7.

    Wat de terugvordering van steun betreft, bepaalt artikel 14, lid 1, van verordening nr. 659/1999, dat indien negatieve beschikkingen worden gegeven in gevallen van onrechtmatige steun, de Commissie beschikt dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen dient te nemen om de steun van de begunstigde terug te vorderen, tenzij die terugvordering „in strijd is met een algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht”. In artikel 15, lid 1, is bepaald dat de bevoegdheden van de Commissie om steun terug te vorderen verjaren na een termijn van tien jaar.

8.

    De procedure voor bestaande steunregelingen is geregeld in de artikelen 17 tot en met 19 van verordening nr. 659/1999. In artikel 18 is bepaald dat indien de Commissie tot de gevolgtrekking komt dat de bestaande steunregeling niet of niet langer verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, zij een aanbeveling geeft waarbij de betrokken lidstaat dienstige maatregelen worden voorgesteld. Indien de betrokken lidstaat de voorgestelde maatregelen niet aanvaardt en de Commissie ondanks zijn opmerkingen bij haar zienswijze blijft dat die maatregelen noodzakelijk zijn, moet de Commissie op grond van artikel 19, lid 2, de formele onderzoeksprocedure inleiden.

Het statuut van Gibraltar en de litigieuze regelingen

9.

    Het grondgebied van Gibraltar is een Europees grondgebied in de zin van artikel 299, lid 4, EG, welker buitenlandse betrekkingen worden behartigd door het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, zodat de bepalingen van het Verdrag op dat grondgebied van toepassing zijn. Hoewel krachtens artikel 28 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden, die is gehecht aan het Verdrag betreffende de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot de Europese Gemeenschappen (PB 1972, L 73, blz. 5), de besluiten van de instellingen van de Gemeenschap die met name betrekking hebben op de „harmonisatie van de wetgevingen van de lidstaten betreffende de omzetbelasting” niet van toepassing zijn op Gibraltar, tenzij de Raad anders besluit, staat vast dat de communautaire mededingingsregels, waaronder die betreffende steunmaatregelen van de lidstaten, aldaar van toepassing zijn.

10.

    De onderhavige zaken betreffen twee vennootschapsrechtelijke regelingen inzake respectievelijk vrijgestelde vennootschappen en gekwalificeerde vennootschappen. Eerstgenoemde zijn niet fysiek in Gibraltar aanwezig, laatstgenoemde hebben er een materiële aanwezigheid en zijn actief in verschillende sectoren.

11.

    Op 9 maart 1967 keurde het House of Assembly (het parlement) van Gibraltar Ordinance No. 2 of 1967 goed, beter bekend als de Companies (Taxation and Concessions) Ordinance [ordonnantie betreffende vennootschappen (belastingen en belastingvrijstellingen)]. Deze ordonnantie is gewijzigd in 1969 en 1970, en na de toetreding van het Verenigd Koninkrijk nog tien keer, namelijk in 1974, 1977, 1978, 1983, 1984, 1985, 1987, 1988, 1990 en 1993. Deze procedures hebben betrekking op de versie van die ordonnantie zoals gewijzigd in 1978 en 1983 (hierna: „regeling inzake vrijgestelde vennootschappen”).

12.

    Om het statuut van vrijgestelde vennootschap te krijgen, moet een onderneming voldoen aan de voorwaarden van artikel 3 van de regeling inzake vrijgestelde vennootschappen. Daartoe behoren het verbod om in Gibraltar enige handels- of andere activiteit te ontplooien, behalve met andere vrijgestelde vennootschappen of, volgens de ter terechtzitting verstrekte gegevens, met gekwalificeerde vennootschappen. Onderdanen en inwoners van Gibraltar mogen geen aandelen in een vrijgestelde vennootschap bezitten of daar belang bij hebben, behalve als aandeelhouder van een naamloze vennootschap.

13.

    Krachtens artikel 8 van de regeling inzake vrijgestelde vennootschappen en onder voorbehoud van enkele beperkte uitzonderingen, is een vrijgestelde vennootschap in Gibraltar vrijgesteld van inkomstenbelasting en dient zij slechts een jaarlijkse forfaitaire belasting van 225 GBP te betalen. Krachtens artikel 9 van de regeling is elke deelneming in een vrijgestelde vennootschap, elke lening aan een dergelijke vennootschap en elke door haar uitgegeven obligatie vrijgesteld van successierechten.

14.

    Op 14 juli 1983 keurde het parlement van Gibraltar Ordinance No. 24 of 1983 goed, beter bekend als de Income Tax (Amendment) Ordinance 1983 (ordonnantie tot wijziging van de ordonnantie inzake inkomstenbelasting). Daarbij is in Ordinance No. 11 of 1952, beter bekend als de Income Tax Ordinance (ordonnantie inzake inkomstenbelasting), de definitie ingevoegd van de „qualifying company” (gekwalificeerde vennootschap), alsmede een aantal bepalingen betreffende die vennootschappen. Gedetailleerde regels ter uitvoering van die nieuwe bepalingen zijn vastgesteld in de Income Tax (Qualifying Companies) Rules (regels inzake de inkomstenbelasting voor gekwalificeerde vennootschappen) van 22 september 1983. Ordinance No. 24 en de regels van 1983 (hierna: „regeling inzake gekwalificeerde vennootschappen”) vormen de regeling met betrekking tot gekwalificeerde vennootschappen die in deze procedures aan de orde is.

15.

    De voorwaarden om onder het statuut van gekwalificeerde vennootschap te vallen zijn in wezen dezelfde als die welke hiervoor zijn genoemd met betrekking tot het statuut van vrijgestelde vennootschap.

16.

    Krachtens artikel 41, lid 4, van de Income Tax Ordinance zijn de gekwalificeerde vennootschappen onderworpen aan de belasting op de winst, maar het tarief daarvan mag niet hoger zijn dan dat van de vennootschapsbelasting in Gibraltar (momenteel 35 % van de winst). Geen enkele regeling preciseert evenwel het tarief dat een gekwalificeerde vennootschap daadwerkelijk moet betalen. Volgens de gegevens in het dossier en die welke zijn verstrekt ter terechtzitting betalen al die vennootschappen echter belasting tegen een tarief waarover wordt onderhandeld met de fiscus van Gibraltar en dat schommelt tussen 2 en 10 % van hun winst. Artikel 41, lid 4, sub b en c, van de Income Tax Ordinance bepaalt ook, dat de bedragen die een gekwalificeerde vennootschap moet betalen aan niet-inwoners (met inbegrip van directeurs) en de aan de aandeelhouders betaalde dividenden worden belast tegen hetzelfde tarief dat geldt voor de winst van de vennootschap. Overeenkomstig de Stamp Duty Ordinance ten slotte is geen zegelrecht verschuldigd bij de overdracht van aandelen van een gekwalificeerde vennootschap, bij het aangaan van een levensverzekering bij die vennootschappen of bij de betaling van de door hen uitgekeerde renten, noch bij de verkoop, hypothekering of andere verrichting met betrekking tot dergelijke verzekeringen of renten.

Voorgeschiedenis van de geschillen

17.

    Bij brief van 12 februari 1999 verzocht de Commissie de permanente vertegenwoordiger van het Verenigd Koninkrijk bij de Europese Unie om algemene inlichtingen betreffende met name vijf belastingregelingen in Gibraltar die reeds door de Raad werden onderzocht in het kader van de gedragscode inzake de belastingregeling voor ondernemingen (bijlage bij de conclusies van de Raad „Ecofin” van 1 december 1997 inzake het belastingbeleid, PB 1998, C 2, blz. 1; hierna: „gedragscode”) alsmede door een in 1997 door de Raad opgerichte groep van nationale deskundigen van hoog niveau in fiscale aangelegenheden en een vertegenwoordiger van de Commissie, die thans wordt voorgezeten door mevrouw Primarolo (hierna: „Primarolo-groep”).

18.

    Tot die regelingen behoorden de regelingen inzake vrijgestelde vennootschappen en inzake gekwalificeerde vennootschappen. De regering van het Verenigd Koninkrijk verstrekte de gevraagde gegevens bij brief van 22 juli 1999 en verzocht om een vergadering met de bevoegde diensten van de Commissie om die regelingen te bespreken.

19.

    Op 23 mei en 28 juni 2000 zond de Commissie de permanente vertegenwoordiger van het Verenigd Koninkrijk een brief en een herinnering, waarin met betrekking tot die regelingen om aanvullende gegevens werd verzocht.

20.

    De permanente vertegenwoordiging van het Verenigd Koninkrijk antwoordde bij brief van 3 juli 2000, waarbij een kopie was gevoegd van de ordonnantie inzake vrijgestelde vennootschappen van 1967, zoals gewijzigd in 1983, en van de ordonnantie van 1983 inzake de gekwalificeerde vennootschappen, zoals die van kracht was in 1984.

21.

    Bij brief van 14 juli 2000 aan de permanente vertegenwoordiger van het Verenigd Koninkrijk stelde de Commissie op grond van de beschikbare gegevens, dat de regeling inzake vrijgestelde vennootschappen met de gemeenschappelijke markt onverenigbare bedrijfssteun leek te zijn. Ten einde uit te maken of het om bestaande steun ging, verzocht zij tevens om een kopie van de ordonnantie in de originele versie van 1967 en verzocht zij de regering van het Verenigd Koninkrijk overeenkomstig artikel 17, lid 2, van verordening nr. 659/1999 haar opmerkingen in te dienen.

22.

    De permanente vertegenwoordiging van het Verenigd Koninkrijk antwoordde de Commissie bij brieven van 3 augustus en 12 september 2000. In de eerste brief zond zij een kopie van de oorspronkelijke tekst van de regeling, zoals gewijzigd in 1969, 1970, 1977 en 1978, en verzocht zij opnieuw om een vergadering met de vertegenwoordigers van de Commissie. In de tweede brief herhaalde zij dat verzoek en zond zij de Commissie een document waarin de regering van Gibraltar uiteenzet waarom de regeling inzake vrijgestelde vennootschappen volgens haar geen steunmaatregel is.

23.

    Op 19 oktober 2000 vond te Brussel een vergadering plaats tussen de vertegenwoordigers van de regering van het Verenigd Koninkrijk en de diensten van de Commissie. De regering van het Verenigd Koninkrijk had ook vertegenwoordigers van de regering van Gibraltar verzocht om die vergadering bij te wonen. Sommige antwoorden op vragen die de Commissie tijdens de vergadering had gesteld, werden geformuleerd door de regering van Gibraltar en aan de Commissie meegedeeld op 28 november 2000, alvorens zij haar op 8 januari 2001 formeel door de regering van het Verenigd Koninkrijk werden overgelegd.

De bestreden beschikkingen

24.

    Bij de beschikkingen SG(2001) D/289755 en SG(2001) D/289757 van 11 juli 2001, die bij brieven van dezelfde dag aan de regering van het Verenigd Koninkrijk zijn meegedeeld, leidde de Commissie een formele onderzoeksprocedure in met betrekking tot de regelingen inzake vrijgestelde en gekwalificeerde vennootschappen.

25.

    In het tweede deel van de motivering van beschikking SG(2001) D/289755 stelt de Commissie na een samenvatting van de belangrijkste voorwaarden voor het verkrijgen van het statuut van vrijgestelde vennootschap (punt 8) vast (punt 9):

„Blijkens de door de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk meegedeelde gegevens bevat de wettelijke regeling inzake vrijgestelde vennootschappen die is ingevoerd na de toetreding van het Verenigd Koninkrijk tot de Europese Unie ten minste twee wijzigingen die overeenkomstig de regeling inzake steunmaatregelen hadden moeten worden aangemeld [...]”.

26.

    Die wijzigingen worden beschreven in de punten 12 tot en met 14. De Commissie meent in de eerste plaats dat de wijziging van 1978 de vrijgestelde vennootschappen heeft vrijgesteld van een belasting, doordat een vrijstelling is ingevoerd van het zegelrecht bij het aangaan van een levensverzekering, op het bedrag van de op grond daarvan uitgekeerde renten en op bepaalde verrichtingen in verband met die verzekeringen of renten. In de tweede plaats heeft de wijziging van 1983 volgens de Commissie de betrokken fiscale regeling uitgebreid tot een andere categorie ondernemingen, die niet voldeden aan de in de originele versie van de ordonnantie inzake de vrijgestelde vennootschappen gestelde voorwaarden om onder het statuut van vrijgestelde vennootschap te vallen [namelijk de dochterondernemingen van buitenlandse vennootschappen die zijn geregistreerd overeenkomstig Titel IX van de Companies Ordinance (ordonnantie inzake vennootschappen) van Gibraltar]. Indien die ondernemingen het statuut van vrijgestelde vennootschap verkrijgen, betalen zij slechts een jaarlijkse forfaitaire belasting van 300 GBP. De Commissie concludeert (punt 16) dat gelet op die „wezenlijke wijzigingen”, die zowel betrekking hebben op het bedrag van het toegekende voordeel als op het aantal potentiële begunstigden, „de regeling inzake vrijgestelde vennootschappen niet is aan te merken als bestaande steun, maar als onrechtmatige steun”.

27.

    Nadat zij in het derde deel van de motivering (punten 19-23) een samenvatting heeft gegeven van de tijdens haar eerste onderzoek ingediende opmerkingen van de regering van het Verenigd Koninkrijk en de regering van Gibraltar stelt de Commissie in het vierde deel (punten 24-39), dat die opmerkingen niet volstaan om haar twijfel weg te nemen over de vraag of de betrokken regeling een bestaande steunmaatregel is (inzonderheid punten 34 en 35). Vervolgens onderzoekt zij in het vijfde deel (punten 40-53) de verenigbaarheid van de steun en concludeert zij, dat de steun niet binnen de werkingssfeer van de uitzonderingen van artikel 87, lid 3, EG lijkt te vallen (punt 48). De Commissie verklaart dat zij „gelet op deze overwegingen” (punt 49) van de betrokkenen opmerkingen wenst te ontvangen over het bestaan van mogelijke hinderpalen voor de terugvordering van de steun „voor het geval deze onrechtmatig en onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt zou worden verklaard”. Zij herinnert de regering van het Verenigd Koninkrijk eraan, dat de procedure van artikel 88, lid 3, EG schorsende werking heeft (punt 51), en vestigt haar aandacht op het feit dat onrechtmatige steun krachtens artikel 14 van verordening nr. 659/1999 van de begunstigde kan worden teruggevorderd.

28.

    In het eerste deel (punten 1 en 2) van de motivering van de andere beschikking, SG(2001) D/289757, stelt de Commissie dat de regeling inzake gekwalificeerde vennootschappen „niet lijkt te voldoen” aan de definitie van bestaande steun in artikel 1 van verordening nr. 659/1999 en derhalve „in dit stadium als niet-aangemelde steun moet worden beschouwd” (punt 1). In het tweede (punten 3-9) en derde (punten 10-17) deel wordt de regeling uiteengezet en geanalyseerd.

29.

    De verenigbaarheid van de regeling wordt onderzocht in het vierde deel (punten 17-31). Na te hebben vastgesteld dat deze regeling een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG lijkt op te leveren (punt 17), concludeert de Commissie dat zij „in dit stadium” als bedrijfssteun kan worden aangemerkt, die niet onder de uitzonderingen van artikel 87, lid 3, EG lijkt te vallen (punten 24 en 25). Net als in de eerste beschikking verzoekt zij de betrokkenen om opmerkingen over het bestaan van mogelijke hinderpalen voor de terugvordering van de steun „voor het geval deze onrechtmatig en onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt zou worden verklaard”. In punt 29 wordt de regering van het Verenigd Koninkrijk eraan herinnerd, dat de procedure van artikel 88, lid 3, EG schorsende werking heeft, en haar aandacht wordt erop gevestigd dat onrechtmatige steun krachtens artikel 14 van verordening nr. 659/1999 van de begunstigde kan worden teruggevorderd.

Procesverloop

30.

    Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 20 augustus 2001 en ingeschreven onder nummer T-195/01, heeft de regering van Gibraltar (hierna: „verzoekster”) krachtens artikel 230, vierde alinea, EG beroep ingesteld tot nietigverklaring van beschikking SG(2001) D/289755 (hierna: „bestreden beschikking I”) tot inleiding van een formele onderzoeksprocedure met betrekking tot de regeling inzake vrijgestelde vennootschappen.

31.

    Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op dezelfde dag, heeft verzoekster krachtens de artikelen 242 EG en 243 EG een onder nummer T-195/01 R ingeschreven verzoek ingediend tot opschorting van de uitvoering van bestreden beschikking I en om voorlopige maatregelen in de vorm van een bevel aan de Commissie om de inleiding van de bedoelde procedure niet te publiceren.

32.

    Gelet op de omvang van het betoog in het verzoek en op de noodzaak om in kort geding snel uitspraak te doen, is verzoekster verzocht om een nieuwe versie van dit verzoek van niet meer dan 30 bladzijden in te dienen. De verkorte versie is op 24 augustus 2001 neergelegd ter griffie van het Gerecht.

33.

    Die verkorte versie van het verzoek is op 27 augustus 2001 betekend aan de Commissie.

34.

    Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 7 september 2001 en ingeschreven onder nummer T-207/01, heeft verzoekster krachtens artikel 230, vierde alinea, EG beroep ingesteld tot nietigverklaring van beschikking SG(2001) D/289757 (hierna: „bestreden beschikking II”) tot inleiding van een formele onderzoeksprocedure met betrekking tot de regeling inzake gekwalificeerde vennootschappen.

35.

    Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op dezelfde dag, heeft verzoekster krachtens de artikelen 242 EG en 243 EG een onder nummer T-207/01 R ingeschreven verzoek ingediend tot opschorting van de uitvoering van bestreden beschikking II en om voorlopige maatregelen in de vorm van een bevel aan de Commissie om de inleiding van de bedoelde procedure niet te publiceren.

36.

    Bij brief van 7 september 2001 heeft verzoekster verzocht om voeging van de zaken ten gronde en in kort geding. Zij heeft ook verzocht dat de kortgedingrechter haar zou horen, alsmede een deskundige, professor Fletcher, wiens schriftelijke verklaring was gevoegd bij het verzoek in zaak T-207/01 R.

37.

    Op 10 en 27 september 2001 heeft de Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend over de twee verzoeken in kort geding.

38.

    Bij brief van 27 september 2001 heeft de Commissie verklaard dat zij zich niet verzette tegen de voeging van de twee zaken ten gronde en in kort geding, maar dat zij principieel gekant was tegen het horen van professor Fletcher als getuige in zaak T-195/01 R.

39.

    Wegens dat verzet was voorzien om op 12 oktober 2001 in de twee korte gedingen een afzonderlijke hoorzitting voor de kortgedingrechter te houden. Bij brief van 1 oktober 2001 is partijen verzocht tijdens de hoorzittingen opmerkingen in te dienen, vooral over de eventuele gevolgen van het arrest dat het Hof op 9 oktober 2001 zou wijzen in zaak C-400/99, Italië/Commissie, waarvan zij dadelijk na de uitspraak een kopie zouden ontvangen.

40.

    Bij brief van 28 september 2001 aan de permanente vertegenwoordiger van het Verenigd Koninkrijk heeft de griffier overeenkomstig artikel 21, tweede alinea, van 's Hofs Statuut-EG, dat krachtens artikel 46, eerste alinea, van het Statuut van toepassing is op de procedure voor het Gerecht, bij wege van een verzoek om inlichtingen drie vragen gesteld.

41.

    De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft die vragen beantwoord bij brief van 11 oktober 2001 (hierna: „antwoord van het Verenigd Koninkrijk”). Daaruit blijkt, dat verzoekster en het parlement van Gibraltar bevoegd zijn tot respectievelijk het voorstellen en goedkeuren van de regeling inzake vennootschapsbelasting, aangezien deze behoort tot de „defined domestic matters” (welbepaalde binnenlandse aangelegenheden) in de zin van artikel 55 van de Gibraltar Constitution Order (verordening houdende de grondwet van Gibraltar) van 1969. Enkel ten aanzien van aangelegenheden die niet tot deze categorie behoren, blijft de gouverneur van Gibraltar bij uitsluiting bevoegd. In de ministeriële kennisgeving van 23 mei 1969 is bepaald dat de gouverneur in naam van de regering van het Verenigd Koninkrijk kan optreden, wanneer dat vereist is om de eerbiediging van met name de internationale verplichtingen van het Verenigd Koninkrijk - waaronder die welke voortvloeien uit het gemeenschapsrecht - te waarborgen. Wat de procesbevoegdheid in zaken betreffende vennootschapsbelasting betreft, kan op instructie van de Chief Minister (minister-president) beroep worden ingesteld namens verzoekster, die een dergelijk beroep kan instellen ongeacht de interne bevoegdheidsverdeling ter zake tussen haar en het parlement van Gibraltar.

42.

    Nadat de Commissie haar verzet tegen het horen van professor Fletcher als getuige in zaak T-195/01 R had opgegeven, heeft de kortgedingrechter tijdens de hoorzitting de voeging van de twee zaken voor het kort geding gelast en de mondelinge opmerkingen van partijen en hun antwoorden op zijn vragen gehoord.

43.

    Op verzoek van verzoekster heeft de president van het Gerecht de directeur van het Finance Centre van het Department of Trade, Industry and Telecommunications (ministerie van Handel, Industrie en Telecommunicatie) van de regering van Gibraltar alsmede haar Chief Secretary (secretaris-generaal) gehoord. Professor Fletcher kon om persoonlijke redenen niet op de hoorzitting aanwezig zijn.

44.

    Tijdens de bijeenkomst van 12 november 2001 heeft de Tweede kamer van het Gerecht, waaraan de hoofdzaken zijn toegewezen, op grond van artikel 76 bis van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, zoals gewijzigd op 6 december 2000 (PB L 322, blz. 4), het verzoek van de Commissie van 18 oktober 2001 om de zaak volgens de versnelde procedure te behandelen, ingewilligd.

45.

    Bij beschikking van de president van de Tweede kamer van het Gerecht van 14 november 2001 zijn de twee hoofdzaken overeenkomstig artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht gevoegd voor de rest van de schriftelijke behandeling, de mondelinge behandeling en het arrest.

In rechte

46.

    Ingevolge het bepaalde in de artikelen 242 EG en 243 EG juncto artikel 4 van besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom van de Raad van 24 oktober 1988 tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB L 319, blz. 1), zoals gewijzigd bij besluit 93/350/Euratom, EGKS, EEG van de Raad van 8 juni 1993 (PB L 144, blz. 21), kan het Gerecht, indien het van oordeel is dat de omstandigheden dat vereisen, opschorting van de uitvoering van de bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.

47.

    Ingevolge het bepaalde in artikel 104, lid 1, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering is een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van een handeling slechts ontvankelijk, indien de verzoeker bij het Gerecht beroep tegen die handeling heeft ingesteld. Het gaat bij deze bepaling niet om een simpele formaliteit; zij onderstelt integendeel, dat het beroep ten gronde, waarop het verzoek in kort geding is gebaseerd, daadwerkelijk door het Gerecht kan worden onderzocht. Het is evenwel vaste rechtspraak, dat wanneer de ontvankelijkheid op het eerste gezicht niet volstrekt uitgesloten is, een uitspraak daarover in de fase van het kort geding de beslissing van het Gerecht in de hoofdzaak zou prejudiciëren (beschikking president Gerecht van 17 januari 2001, Petrolessence en SG2R/Commissie, T-342/00 R, Jurispr. blz. II-67, punt 17).

48.

    Volgens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moeten verzoeken in kort geding een omschrijving bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt (fumus boni juris). Deze voorwaarden zijn cumulatief, zodat het verzoek tot opschorting van tenuitvoerlegging moet worden afgewezen, wanneer aan een ervan niet wordt voldaan [beschikking president Hof van 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie, C-268/96 P (R), Jurispr. blz. I-4971, punt 30; beschikkingen president Gerecht van 15 juli 1998, Prayon-Rupel/Commissie, T-73/98 R, Jurispr. blz. II-2769, punt 25, en 8 december 2000, BP Nederland e.a./Commissie, T-237/99, Jurispr. blz. II-3849, punt 34]. De kortgedingrechter weegt in voorkomend geval ook de betrokken belangen tegen elkaar af (beschikking president Hof van 23 februari 2001, Oostenrijk/Raad, C-445/00 R, Jurispr. blz. I-1461, punt 73).

De ontvankelijkheid

Argumenten van partijen

49.

    Verzoekster stelt dat zij volgens de grondwet van Gibraltar bevoegd is voor „welbepaalde binnenlandse aangelegenheden”, waaronder met name de vennootschapsbelasting. Met betrekking tot de bevoegdheid van de Chief Minister om namens verzoekster beroep in te stellen, heeft verzoekster ter terechtzitting gesteld dat het antwoord van het Verenigd Koninkrijk dienaangaande in het kader van de onderhavige procedures alle eventueel nog bestaande twijfel heeft weggenomen.

50.

    Verder blijkt uit de motivering van de bestreden beschikkingen dat zij rechtsgevolgen hebben. In bestreden beschikking I stelt de Commissie vast, dat de regeling inzake vrijgestelde vennootschappen een nieuwe, niet-aangemelde steunmaatregel is, die dus onwettig is. Derhalve geldt de verplichting van artikel 88, lid 3, EG, om de tenuitvoerlegging van de betrokken maatregel op te schorten, en kan de Commissie terugbetaling van de steun verlangen. Ook bestreden beschikking II heeft ondanks de „aarzelende formulering” die de Commissie heeft gehanteerd om de regeling inzake gekwalificeerde vennootschappen als een niet-aangemelde steunregeling aan te merken, geen voorlopig karakter, maar heeft soortgelijke rechtsgevolgen als bestreden beschikking I.

51.

    In haar schriftelijke opmerkingen had de Commissie twijfel geuit over de procesbevoegdheid van verzoekster en de bevoegdheid van de Chief Minister om de beroepen in de hoofdzaak in te stellen. Ter terechtzitting heeft zij gelet op het antwoord van het Verenigd Koninkrijk evenwel erkend, dat die twijfels althans voor de onderhavige korte gedingen niet rechtvaardigen dat de beroepen in de hoofdzaak kennelijk niet-ontvankelijk worden verklaard.

52.

    De Commissie betwist het betoog in verzoeksters verzoeken in kort geding, dat de bestreden beschikkingen I en II onmiddellijke rechtsgevolgen hebben. Anders dan de beschikkingen en besluiten die aan de orde waren in de zaken die hebben geleid tot de arresten van het Hof van 30 juni 1992, Spanje/Commissie (C-312/90, Jurispr. blz. I-4117; hierna: „arrest Cenemesa”), en Italië/Commissie (C-47/91, Jurispr. blz. I-4145; hierna: „arrest Italgrani”), bevatten de bestreden beschikkingen geen definitieve conclusie over de vraag of de gestelde steunmaatregelen bestaande dan wel nieuwe maatregelen zijn en of zij verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt. Derhalve impliceren zij volgens de Commissie niet automatisch de schorsingsplicht van artikel 88, lid 3, EG. In de bestreden beschikkingen I en II, respectievelijk punten 51 en 29, herinnert de Commissie de regering van het Verenigd Koninkrijk enkel aan het gevolg van die bepaling indien die van toepassing zou zijn. De vraag of de litigieuze regelingen, zo zij steunmaatregelen opleveren, als nieuwe of als bestaande steunmaatregelen moeten worden aangemerkt, wordt volgens de Commissie dus niet beantwoord. Verder is geen beschikking vastgesteld waarbij de regering van het Verenigd Koninkrijk op grond van artikel 11 van verordening nr 659/1999 wordt gelast de betrokken regelingen op te schorten.

53.

    Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 9 oktober 2001, Italië/Commissie (C-400/99, Jurispr. blz. I-7303), heeft de Commissie ter terechtzitting gesteld, dat de beschikking die aan de orde was in de zaak die tot dat arrest heeft geleid [beschikking SG(99) D/6463 van 6 augustus 1999 (PB C 306, blz. 2)] verschilt van de bestreden beschikkingen, daar zij Italië in die beschikking had verzocht, de betaling van de gestelde steun op te schorten. Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid zijn de gevolgen van een besluit om een formele onderzoeksprocedure in te leiden van belang, en niet het „etiket” dat de betrokken maatregel voorlopig krijgt. Een dergelijk besluit heeft niet stelselmatig rechtsgevolgen. In het licht van het arrest Italië/Commissie heeft de Commissie, zonder formeel van haar middel van niet-ontvankelijkheid af te zien, evenwel erkend dat het in de onderhavige procedures „onrealistisch” zou zijn om te stellen dat de beroepen in de hoofdzaak kennelijk niet-ontvankelijk zijn.

54.

    In haar schriftelijke opmerkingen over de spoedeisendheid betwijfelt de Commissie nog of een entiteit die geen staat is, zoals verzoekster, voor de gemeenschapsrechter algemene belangen van economische en sociale aard kan verdedigen, zoals die welke in casu worden aangevoerd (beschikking Gerecht van 16 juni 1998, Comunidad Autónoma de Cantabria/Raad, T-238/97, Jurispr. blz. II-2271, punt 50).

Beoordeling door de kortgedingrechter

55.

    Wat verzoeksters procesbevoegdheid betreft, kunnen de beroepen in de hoofdzaak in het licht van het antwoord van het Verenigd Koninkrijk en het standpunt dat de Commissie ter terechtzitting heeft ingenomen, niet kennelijk niet-ontvankelijk worden verklaard. Verder lijkt verzoeksters belang om zich te beroepen op de gestelde aantasting van de algemene belangen van de economie van Gibraltar, met name gelet op haar ruime interne bevoegdheden, niet rechtens geheel ongegrond.

56.

    Met betrekking tot de vraag of de bestreden beschikkingen al dan niet voor beroep vatbare handelingen zijn, moet, gelet op het feit dat het een middel van niet-ontvankelijkheid van openbare orde betreft en gelet op de onzekerheid van de Commissie over de juiste uitlegging van het arrest Italië/Commissie, worden onderzocht of er in casu elementen zijn op grond waarvan op het eerste gezicht kan worden geconcludeerd dat niet geheel is uitgesloten dat de beroepen in de hoofdzaak ontvankelijk zijn.

57.

    In het arrest Cenemesa heeft het Hof, na te hebben opgemerkt dat de Commissie had besloten „om steunmaatregelen die de Spaanse regering als bestaande maatregelen beschouwde [...] als nieuwe maatregelen te behandelen” (punt 19), vastgesteld dat het bestreden besluit in de zaak waarin dat arrest is gewezen, „duidelijk een keuze inhoudt ten aanzien van de kwalificatie van de steun en de desbetreffende procedureregels”, en „rechtsgevolgen” teweegbracht (punt 20). In het arrest Italgrani wees het Hof erop, dat het besluit om de formele onderzoekprocedure in te leiden, „het verbod inhield de voorgenomen steun [...] uit te betalen” en dat dit verbod een uitvloeisel was van een weloverwogen besluit van de Commissie (punten 20 en 21). In het licht van de keuze van de Commissie concludeerde het dat het bestreden besluit rechtsgevolgen teweegbracht.

58.

    In de zaak waarin het arrest Italië/Commissie is gewezen, berustten de door Italië tot staving van de ontvankelijkheid van haar beroep aangevoerde middelen op de premisse dat de bestreden beschikking de opschorting van de betaling van de betrokken financiële steun impliceerde. Het Hof onderzocht evenwel of de bestreden beschikking, in weerwil van het ontbreken van een daartoe strekkend bevel, „niet impliceert dat de Italiaanse autoriteiten de uitvoering van de betrokken maatregelen moesten opschorten” (punt 55). Het Hof stelde uitdrukkelijk: „Ingeval van een steun die reeds ten uitvoer wordt gebracht en waarvan de betaling wordt voortgezet, en die volgens de lidstaat als bestaande steun moet worden aangemerkt, brengt daarentegen het feit dat de Commissie deze steunmaatregel in haar beschikking tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, EG ten aanzien van die steunmaatregel, al is het maar voorlopig, als nieuwe steun kwalificeert, rechtsgevolgen teweeg” (punt 57). Volgens het Hof impliceert een dergelijke beschikking „dat de Commissie niet van plan is om de steun te onderzoeken in het kader van het voortdurend onderzoek van de bestaande steunregelingen uit hoofde van artikel 88, lid 1, EG en de artikelen 17 tot 19 van [verordening nr. 659/1999]” (punt 58) en wijzigt zij „noodzakelijkerwijs de rechtssituatie van de betrokken maatregel en van de ondernemingen die daarvan de begunstigden zijn, met name ten aanzien van de voortzetting van de tenuitvoerlegging van de maatregel” (punt 59). Voor de beoordeling van de onderhavige verzoeken in kort geding is de volgende toevoeging van het Hof zeer relevant:

„Tot de vaststelling van een dergelijke beschikking kunnen de lidstaat, de begunstigde ondernemingen en de andere marktdeelnemers in de mening verkeren dat de maatregel regelmatig als bestaande steun ten uitvoer wordt gebracht; na deze vaststelling bestaat er op zijn minst ernstige twijfel over de wettigheid van deze maatregel, die voor de lidstaat aanleiding moet zijn om de steunbetalingen op te schorten, onverminderd zijn recht om bij de rechter in kort geding om voorlopige maatregelen te verzoeken, aangezien het door de inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, EG uitgesloten is dat er onmiddellijk een beschikking wordt gegeven waarin wordt geconcludeerd dat de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, op basis waarvan de tenuitvoerlegging van de maatregel regelmatig kan worden voortgezet.”

59.

    Uit dat arrest blijkt althans op het eerste gezicht, dat een besluit van de Commissie om een formele onderzoeksprocedure in te leiden met betrekking tot een maatregel die ten uitvoer wordt gelegd, specifieke rechtsgevolgen heeft en derhalve dadelijk kan worden aangevochten bij de gemeenschapsrechter, zonder dat behoeft te worden gewacht op de eindbeschikking na afloop van die procedure. Bovendien vermeldt het Hof uitdrukkelijk de mogelijkheid dat een belanghebbende die een dergelijk beroep instelt, bij de kortgedingrechter om voorlopige maatregelen verzoekt. In beginsel kunnen met betrekking tot een dergelijk besluit dus voorlopige maatregelen worden getroffen.

60.

    Derhalve zijn er in casu elementen waaruit kan worden geconcludeerd dat niet geheel is uitgesloten dat de beroepen in de hoofdzaak ontvankelijk zijn.

De fumus boni juris

61.

    Om aan te tonen dat in de onderhavige procedures is voldaan aan de voorwaarde betreffende de fumus boni juris voert verzoekster in wezen dezelfde middelen aan als in de hoofdzaken. Deze middelen zijn ontleend aan onverenigbaarheid van de bestreden beschikkingen met artikel 88 EG en artikel 1, sub b, van verordening nr. 659/1999, en aan schending van de rechten van de verdediging van verzoekster en het Verenigd Koninkrijk, van het evenredigheids-, het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel en van de motiveringsplicht.

62.

    De Commissie betwist heftig de gegrondheid van die middelen, maar ontkent niet formeel dat zij, althans voor de beoordeling van de onderhavige kortgedingprocedures, ernstig zijn. Zij merkt op, dat de argumenten die verzoekster tot staving van haar middelen aanvoert, bijna alle berusten op de hypothese dat de bestreden beschikkingen een definitief antwoord geven op de vraag of de gestelde steunmaatregelen nieuwe dan wel bestaande steunregelingen zijn, en stelt, dat zij geen definitief standpunt heeft ingenomen over de kwalificatie van de betrokken regelingen. Verzoeksters argumenten bevestigen volgens de Commissie dat de beroepen in de hoofdzaak voorbarig zijn.

63.

    Onderzocht moet worden het essentiële middel dat de Commissie in de bestreden beschikkingen artikel 88 EG en artikel 1, sub b, van verordening nr. 659/1999 heeft geschonden.

Argumenten van partijen

64.

    Tot staving van haar middel betoogt verzoekster met betrekking tot de regeling inzake vrijgestelde vennootschappen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt toen zij stelde dat de wijzigingen van 1978 en 1983 „wezenlijke wijzigingen” van een niet-aangemelde steunregeling waren. Door die wijzigingen aldus te kwalificeren en derhalve de gehele regeling inzake vrijgestelde vennootschappen als een „nieuwe steunregeling” te kwalificeren zonder te letten op de communautaire juridische context waarin deze regeling destijds is ingevoerd en zonder rekening te houden met hun economische substantie, heeft de Commissie aan het begrip nieuwe steunmaatregel een exorbitante en arbitraire betekenis gegeven. Daar de betrokken regeling is ingevoerd in 1967 vormde zij bij de toetreding van het Verenigd Koninkrijk in 1973 duidelijk een bestaande steunregeling, die slechts in een „nieuwe” steunregeling kon worden omgezet door een „materiële wijziging” (arrest Hof van 9 augustus 1994, Namur-Les assurances du crédit, C-44/93, Jurispr. blz. I-3829, en conclusie van advocaat-generaal Lenz bij dat arrest, Jurispr. blz. I-3831, evenals de conclusie van advocaat-generaal Fennelly bij arrest Hof van 19 oktober 2000, Italië en Sardegna Lines/Commissie, C-15/98 en C-105/99, Jurispr. blz. I-8855, I-8859). Het enkele feit dat een bestaande steunregeling bij wijze van regelgeving is gewijzigd, mag niet automatisch tot de conclusie leiden, dat er sprake is van een materiële wijziging, zoals de Commissie in casu meent (reeds aangehaalde conclusie van advocaat-generaal Fennelly, punt 62). De wijziging van 1978 heeft slechts bij wijze van regelgeving een bestaande en ruim verspreide praktijk bevestigd, en heeft derhalve geen enkel concreet gevolg gehad. De wijziging van 1983 heeft de in Titel IX van de Companies Ordinance bedoelde vennootschappen weliswaar ingedeeld bij de vennootschappen die in beginsel het statuut van vrijgestelde vennootschap kunnen krijgen, maar was eigenlijk slechts een administratieve verbetering, aangezien die vennootschappen nog steeds dezelfde voorwaarden moesten vervullen om dat statuut te verkrijgen. Verzoekster merkt op, dat op 31 juli 2000 slechts 24 van de 260 in Titel IX van de ordonnantie bedoelde vennootschappen dat statuut hadden.

65.

    Wat de regeling inzake gekwalificeerde vennootschappen betreft, meent verzoekster dat de Commissie het recht verkeerd heeft toegepast door die regeling niet als een bestaande steunregeling te kwalificeren. Volgens verzoekster dateert de regeling uit 1983, toen het voor de Commissie, de lidstaten en vooral de marktdeelnemers niet duidelijk was of en in hoeverre de regels inzake steunmaatregelen van de staten stelselmatig moesten worden toegepast op een nationale regeling betreffende de vennootschapsbelasting. De betrokken regeling is tien jaar voor de vrijmaking van het kapitaalverkeer vastgesteld en vijftien jaar voor de verduidelijking van het begrip steunmaatregel in de op 10 december 1998 gepubliceerde mededeling van de Commissie over de toepassing van de regels betreffende steunmaatregelen van de staten op maatregelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen (PB C 384, blz. 3; hierna: „mededeling van 1998”).

66.

    De regeling inzake gekwalificeerde vennootschappen is door de regering van het Verenigd Koninkrijk zelfs vóór de publicatie van de mededeling van 1998 ter kennis gebracht van de Primarolo-groep. Deze mededeling is het antwoord van de Commissie op het verzoek van de Raad „Ecofin” in punt J van de gedragscode, om „richtsnoeren voor de toepassing van de regels inzake steunmaatregelen van de staten op maatregelen betreffende de directe belasting op bedrijven, bekend te maken”. Volgens verzoekster bevat de mededeling van 1998 de eerste uitgebreide maar niet uitputtende definitie van „staatssteun van fiscale aard” en kan zij eerder als een politieke verklaring betreffende het toekomstige optreden van de Commissie op dit gebied worden beschouwd dan als een „verduidelijking” van de geldende bepalingen. Zij is eerder een verdere uitwerking van de geldende bepalingen dan een weergave van de toepasselijke bepalingen. Het ontbreken van precedenten - beslissingen van de gemeenschapsrechter of de Commissie - in de mededeling van 1988 bevestigt deze uitlegging.

67.

    Bovendien wordt in artikel 1, sub b-v, van verordening nr. 659/1999 erkend dat de gemeenschapsrechtelijke bepalingen betreffende steunmaatregelen kunnen evolueren op grond van dergelijke beslissingen. De regeling inzake gekwalificeerde vennootschappen is een maatregel als in die bepaling bedoeld, die pas achteraf een steunmaatregel is geworden. De Commissie heeft dit zelf erkend, toen zij in punt 3 van de mededeling van 1998 verklaarde: „Door de voltooiing van de interne markt en de liberalisatie van het kapitaalverkeer is het tevens noodzakelijk gebleken de specifieke gevolgen van steunmaatregelen van fiscale aard te onderzoeken [...]”. Door de regeling inzake gekwalificeerde vennootschappen niet als een bestaande steunregeling te beschouwen, past de Commissie met terugwerkende kracht de relatief verfijnde criteria voor de omschrijving van staatssteun van 2001 toe op de verschillende juridische en economische situatie van 1983. Verzoekster verwijst dienaangaande naar de belastingregeling voor Ierse vennootschappen, die volgens haar aanvankelijk niet als een steunregeling werd beschouwd, terwijl het standpunt van de Commissie daarna is veranderd en de geleidelijke evolutie van de communautaire regelgeving naar meer gestrengheid voor fiscale stimuli is gaan weerspiegelen [voorstellen van dienstige maatregelen van de Commissie betreffende het International Financial Service Centre en de Shannon Customs-free Airport Zone en betreffende de Ierse vennootschapsbelasting (PB 1998, C 395, blz. 14 en 19)].

68.

    Met betrekking tot de regeling inzake vrijgestelde vennootschappen is het volgens de Commissie ondanks de dubbelzinnige bewoordingen van de punten 12 en 13 van bestreden beschikking I de vraag, of de wijzigingen van 1978 en 1983 wezenlijk zijn omdat zij de kern van de steun raken en niet enkel de omvang ervan (conclusie van advocaat-generaal Fennelly bij arrest Italië en Sardegna Lines/Commissie, reeds aangehaald, punten 62 en 63). De Commissie is dus niet verplicht de economische gevolgen van de wijzigingen te onderzoeken, maar enkel de betrokken wettelijke bepalingen. Een onderzoek in het kader van de formele onderzoeksprocedure is vereist, wanneer, zoals uit bestreden beschikking I blijkt, op het eerste gezicht niet de conclusie kan worden gerechtvaardigd dat de bedoelde wijzigingen de kern van de betrokken regeling niet hebben veranderd.

69.

    Wat de regeling inzake gekwalificeerde vennootschappen betreft, is het enkele feit dat zij reeds verschillende jaren van kracht is, volgens de Commissie niet relevant. Een maatregel die ten tijde van vaststelling een nieuwe steunregeling vormde, verliest dat karakter niet door het loutere verstrijken van de tijd (arrest Hof van 17 juni 1999, Piaggio, C-295/97, Jurispr. blz. I-3735). Verzoeksters argument, dat de uitbreiding van de gemeenschapsregels inzake steunmaatregelen tot de ondernemingsfiscaliteit nieuw is, is onhoudbaar. Volgens de Commissie is het sinds 1974 duidelijk, dat het begrip steunmaatregel ook fiscale voordelen omvat (arrest Hof van 2 juli 1974, Italië/Commissie, 173/73, Jurispr. blz. 709). Verder merkt de Commissie op, dat de betrokken regeling is vastgesteld in 1983, het jaar waarin zij tegen een lidstaat het eerste beroep wegens niet-nakoming heeft ingesteld dat betrekking had op de ondernemingsfiscaliteit en dat heeft geleid tot het arrest van het Hof van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk (270/83, Jurispr. blz. 273). De vraag of de ondernemingen die onder de betrokken regeling vielen, grensoverschrijdende concurrentie ondervonden, mag niet worden beperkt tot de liberalisering van het kapitaalverkeer. Verzoeksters argument krijgt slechts enig gewicht wanneer moet worden onderzocht of er sprake is van een gewettigd vertrouwen dat in de weg kan staan aan terugvordering van de steun, zo die uiteindelijk als nieuwe en onverenigbare steun zou worden gekwalificeerd. Ten slotte bewijst het enkele feit dat gekwalificeerde vennootschappen in wezen verplicht zijn, hun activiteiten buiten Gibraltar te ontplooien, dat die activiteiten grensoverschrijdend zijn.

Beoordeling door de kortgedingrechter

70.

    Allereerst zij eraan herinnerd dat de Commissie volgens vaste rechtspraak overeenkomstig artikel 88, lid 3, EG de formele onderzoeksprocedure moet inleiden, wanneer zij na haar eerste onderzoek op ernstige moeilijkheden stuit bij de beoordeling van de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt van aangemelde maatregelen of maatregelen die niet zijn aangemeld, maar waarvan zij kennis heeft gekregen (arresten Hof van 19 mei 1993, Cook/Commissie, C-198/91, Jurispr. blz. I-2487, punt 29, en 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink's France, C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, punt 39; arresten Gerecht van 18 september 1995, SIDE/Commissie, T-49/93, Jurispr. blz. II-2501, punt 58, en 15 maart 2001, Prayon-Rupel/Commissie, T-73/98, Jurispr. blz. II-867, punt 42). Deze jurisprudentiële regel is overgenomen in artikel 4, lid 4, van verordening nr. 659/1999, dat bepaalt dat indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, zij een beschikking tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure geeft.

71.

    Het staat aan de Commissie om op grond van de feitelijke en juridische gegevens van de zaak te beslissen, of de problemen waarmee de beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel zijn gepaard gegaan, de inleiding van die procedure noodzakelijk maken (arresten Cook/Commissie, reeds aangehaald, punt 30, en Prayon-Rupel/Commissie, reeds aangehaald, punt 43).

72.

    Verder mag het antwoord op de vraag, of een gestelde steunmaatregel nieuw is en of voor de invoering ervan dus de door artikel 88, lid 3, EG voorgeschreven procedure van voorafgaand onderzoek moet worden gevolgd, niet afhangen van een subjectief oordeel van de Commissie (arrest Piaggio, reeds aangehaald, punt 47).

73.

    In de onderhavige zaken staat vast, dat wat de regeling inzake vrijgestelde vennootschappen betreft, de wijzigingen van 1978 en 1983 die de Commissie in bestreden beschikking I vermeldt, niet overeenkomstig artikel 88, lid 3, EG bij de Commissie zijn aangemeld. Wat de regeling inzake gekwalificeerde vennootschappen betreft, is het duidelijk dat deze regeling, ondanks de „aanmelding” van de betrokken maatregelen bij de Primarolo-groep, evenmin bij de Commissie is aangemeld in de zin van de gemeenschapsregels inzake steunmaatregelen.

74.

    Derhalve kan de regeling inzake vrijgestelde vennootschappen slechts als een bestaande steunregeling worden beschouwd indien de wijzigingen van 1978 en 1983, waarvan het belang wordt betwist, geen „wijzigingen” zijn in de zin van artikel 88, lid 3, EG en artikel 1, sub c, van verordening nr. 659/1999. De regeling inzake gekwalificeerde vennootschappen uit 1983 kan slechts een bestaande steunregeling zijn indien zij overeenkomstig artikel 1, sub b-v, van verordening nr. 659/1999 destijds geen steun vormde, maar vervolgens steun is geworden vanwege de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt. In de hoofdzaken betwist verzoekster echter juist de wettigheid van de weigering van de Commissie in de bestreden beschikkingen om althans niet de mogelijkheid uit te sluiten dat die regelingen nieuwe steunregelingen kunnen zijn.

75.

    Het begrip staatssteun is een juridisch begrip en moet worden uitgelegd op basis van objectieve elementen. Derhalve moet de kwalificatie van een overheidsmaatregel als nieuwe of bestaande steun door de Commissie in beginsel, en gelet op zowel de concrete gegevens van het geschil als het technische of ingewikkelde karakter van de door haar gemaakte beoordelingen, volledig door de gemeenschapsrechter worden getoetst (arrest Gerecht van 27 januari 1998, Ladbroke Racing/Commissie, T-67/94, Jurispr. blz. II-1, punt 52, in hogere voorziening bevestigd bij arrest Hof van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie, C-83/98 P, Jurispr. blz. I-3271, punt 25). Daar de Commissie na haar eerste onderzoek evenwel de formele onderzoeksprocedure moet inleiden wanneer zij niet kan uitsluiten dat de betrokken overheidsmaatregelen met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregelen kunnen zijn, is haar bevoegdheid om zich aan het einde van de inleidende fase uit te spreken over de verenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt, beperkt tot de maatregelen die geen ernstige moeilijkheden doen rijzen (arrest Prayon-Rupel/Commissie, reeds aangehaald, punt 44).

76.

    Zo het reeds aangehaalde arrest van 9 oktober 2001, Italië/Commissie, aldus lijkt te moeten worden uitgelegd, dat het althans in beginsel bevestigt dat een besluit tot inleiding van een formele onderzoeksprocedure met betrekking tot een overheidsmaatregel die reeds ten uitvoer is gelegd en die de betrokken lidstaat in afwachting van een eindbeschikking van de Commissie wil blijven toepassen, steeds tegelijkertijd voor de gemeenschapsrechter kan worden betwist en, in weerwil van het ontbreken van een bevel om de betrokken maatregel op te schorten in de bestreden beschikking, het voorwerp kan zijn van een verzoek om voorlopige maatregelen, is de vraag betreffende de aard van het toezicht dat de gemeenschapsrechter in het kader van een dergelijk beroep moet uitoefenen, in de rechtspraak nog niet beantwoord.

77.

    Op het eerste gezicht moet worden vastgesteld dat dit toezicht binnen strikte grenzen moet blijven, ten einde te garanderen dat de Commissie niet wordt belet het in het Verdrag bedoelde „preventief toezicht” uit te oefenen (zie in die zin arresten Cenemesa, punt 16, en Italgrani, punt 24). Een dergelijke beperking lijkt te meer gepast, nu de Commissie met betrekking tot de inleiding van een formele onderzoeksprocedure niet over een discretionaire bevoegdheid beschikt wanneer zij ernstige moeilijkheden ondervindt bij de kwalificatie van een overheidsmaatregel en bij de beoordeling van diens verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt (zie de in punt 70 aangehaalde rechtspraak).

78.

    In de rechtspraak wordt dan ook erkend, dat hoewel de bevoegdheid van de Commissie om te beslissen een formele onderzoeksprocedure in te leiden een gebonden bevoegdheid is, zij toch beschikt over een bepaalde beoordelingsmarge om de omstandigheden van de zaak vast te stellen en te onderzoeken, om uit te maken of zij ernstige moeilijkheden doen rijzen (arrest Prayon-Rupel, reeds aangehaald, punt 45). Ook al is het begrip ernstige moeilijkheden een objectief begrip, de vaststelling dat dergelijke moeilijkheden zich hebben voorgedaan, moet zowel aan de hand van de omstandigheden waarin de betrokken overheidsmaatregel is vastgesteld als van de inhoud ervan worden beoordeeld (arrest Prayon-Rupel/Commissie, reeds aangehaald, punt 47). Indien de Commissie het bestaan van moeilijkheden bevestigt, kan zij niet weigeren de formele onderzoeksprocedure in te leiden door te concluderen dat die moeilijkheden niet ernstig zijn (arrest Prayon-Rupel/Commissie, reeds aangehaald, punt 48). In de bestreden beschikkingen heeft de Commissie geconcludeerd dat zij ondanks de opmerkingen van de regering van het Verenigd Koninkrijk en van verzoekster tijdens haar eerste onderzoek, nog steeds ernstige moeilijkheden ondervond wat met name de kwalificatie van de betrokken regelingen betrof. Die conclusie is tegelijkertijd gebaseerd op een beoordeling van objectieve beginselen inzake de gemeenschapsrechtelijke begrippen nieuwe en bestaande steun, en op de gegevens waarover de Commissie ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikkingen beschikte met betrekking tot de feiten en de relevante bepalingen van nationaal recht, namelijk die welke golden toen de betrokken overheidsmaatregel en in voorkomend geval de relevante wijzigingen zijn vastgesteld. Daaruit volgt dat een partij die, zoals verzoekster thans doet, opkomt tegen een besluit van de Commissie om met betrekking tot een gestelde nieuwe steunmaatregel een formele onderzoeksprocedure in te leiden in plaats van de onderzochte maatregel als bestaande steun te behandelen, moet kunnen aantonen dat de instelling na een dergelijke eerste beoordeling niet tot de conclusie kon komen dat er ernstige moeilijkheden bestonden en dat zij derhalve verplicht was die procedure in te leiden.

79.

    Gelet op de beoordelingsmarge die de Commissie moet hebben bij de voorlopige beoordeling van de relevante feiten en elementen van nationaal recht, lijkt de verzoeker op het eerste gezicht een kennelijke beoordelingsfout te moeten aantonen om eventueel de nietigverklaring te kunnen verkrijgen van een besluit waarin wordt vastgesteld dat er ernstige twijfel bestaat betreffende de vraag of een overheidsmaatregel niet een bestaande, maar een nieuwe steunmaatregel vormt.

80.

    Ter terechtzitting heeft verzoekster gepreciseerd dat de Commissie volgens haar in casu een kennelijk onjuiste juridische kwalificatie had verricht. Dienaangaande moet worden beklemtoond dat de criteria om te beoordelen of „veranderingen” van een bestaande steunregeling „wijzigingen” zijn in de zin van artikel 88, lid 3, EG, in de rechtspraak thans een algemeen karakter hebben. Zoals advocaat-generaal Fennelly in zijn conclusie bij het reeds aangehaalde arrest Italië en Sardegna Lines/Commissie heeft vermeld, moet worden uitgegaan van de kern van de „betrokken veranderingen”. Derhalve kan althans op het eerste gezicht niet worden uitgesloten dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door zich te beperken tot een eerder letterlijk onderzoek van de draagwijdte van de in 1978 en 1983 aangebrachte „veranderingen” in de regeling inzake vrijgestelde vennootschappen. Dienaangaande erkent de Commissie dat de punten 12 en 13 van bestreden beschikking I dubbelzinnig zijn geformuleerd en dat deze dubbelzinnigheid het begrip van de redenering die ten grondslag ligt aan de vermelding van de gestelde „wezenlijke wijzigingen” in punt 16 van de beschikking niet vergemakkelijkt. De kortgedingrechter kan dus niet uitsluiten dat de Commissie tot die beoordeling is gekomen op grond van een louter letterlijke vergelijking van de teksten vóór en na de betwiste wijzigingen en dat zij aldus een kennelijke fout heeft gemaakt.

81.

    Met betrekking tot de regeling inzake gekwalificeerde vennootschappen kan althans op het eerste gezicht niet worden uitgesloten dat zij geen steunmaatregel was toen zij in 1983 is ingevoerd. Het is mogelijk dat het ontbreken van een echte liberalisering van het kapitaalverkeer destijds heeft belet dat deze regeling voor het handelsverkeer andere dan louter onbeduidende gevolgen heeft gehad of dat zij de grensoverschrijdende mededinging ongunstig heeft beïnvloed. Verzoeksters argument dat de toepassing van de gemeenschapsregels inzake staatssteun op overheidsmaatregelen betreffende ondernemingsfiscaliteit vrij nieuw is en dat dit innoverende karakter wordt gestaafd door de omstandigheden waarin de gedragscode is vastgesteld en door de bewoordingen van de mededeling van 1988, is niet geheel ongegrond. Bovendien zijn verzoeksters argumenten betreffende de evolutie van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen die op dergelijke gestelde steunmaatregelen van toepassing zijn en betreffende de juiste uitlegging van artikel 1, sub b-v, van verordening nr. 659/1999, op het eerste gezicht ernstig (zie in die zin arrest Gerecht van 4 april 2001, Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia/Commissie, T-288/97, Jurispr. blz. II-1169, punten 89-90).

82.

    Derhalve kan niet worden aangenomen dat verzoeksters middelen feitelijk en rechtens althans op het eerste gezicht geheel ongegrond zijn.

De spoedeisendheid en de belangenafweging

Argumenten van partijen

83.

    Verzoekster stelt dat hoewel degene die voorlopige maatregelen vordert, moet aantonen dat hij bij gebreke van die maatregelen ernstige en onherstelbare schade zou leiden vóór de uitspraak van het Gerecht ten gronde, het niet noodzakelijk is dat het ontstaan van die schade met absolute zekerheid is aangetoond; het volstaat integendeel dat die schade met een voldoende mate van waarschijnlijkheid valt te voorzien. In casu is het de economie van Gibraltar in haar geheel die ernstig kan worden geschaad indien de gevorderde voorlopige maatregelen niet worden toegestaan. Onder verwijzing naar de beschikking van het Hof van 29 juni 1993, Duitsland/Raad (C-280/93 R, Jurispr. blz. I-3667, punt 27), stelt verzoekster dat zij zich in dezelfde situatie bevindt als een lidstaat die zijn economie wil beschermen. Voor een kleine economie als die van Gibraltar is het door de bestreden beschikkingen gecreëerde gevaar immers oneindig veel groter dan voor de economie van een staat.

84.

    De schade is het gevolg van twee factoren. In de eerste plaats hebben de bestreden beschikkingen dadelijk gevolgen, namelijk de onwettigheid van de regelingen inzake vrijgestelde en gekwalificeerde vennootschappen en derhalve een verplichting om die op te schorten, evenals een risico dat de steun wordt teruggevorderd en dat voor de rechterlijke instanties van Gibraltar beroepen worden ingesteld. In de tweede plaats leidt de publicatie van de bestreden beschikkingen, waardoor derden in kennis worden gesteld van de inleiding van de formele onderzoeksprocedures, ertoe dat de reputatie van Gibraltar als betrouwbaar financieel centrum in de markt van financiële diensten wordt geschaad of zelfs te niet gedaan.

85.

    Verzoekster merkt op dat Gibraltar, met een bevolking van naar schatting 30 000 man en een oppervlakte van 5,82 km², het kleinste autonome gebied is waar het gemeenschapsrecht van kracht is. Gibraltar is benadeeld door het ontbreken van goede verbindingswegen en natuurlijke hulpbronnen en kan geen primaire sector of zware industrie ontwikkelen. Zijn economie berust van oudsher op de Britse militaire aanwezigheid, maar sinds het begin van de jaren tachtig is de militaire bijdrage tot het bruto binnenlands product gedaald van 60 tot 6 %. Gibraltar heeft deze moeilijke overgang grotendeels overleefd door een geslaagde ontwikkeling van de sector financiële dienstverlening. Deze sector, die is gebaseerd op de vrijgestelde en gekwalificeerde vennootschappen, produceert thans ongeveer 30 % van zijn bruto binnenlands product, tegenover slechts 7 % in 1988, en stelt rechtstreeks bijna 2 000 en onrechtstreeks bijna 1 000 personen te werk.

86.

    Volgens de reeds aangehaalde studie van professor Fletcher zijn de vrijgestelde vennootschappen, die doorgaans niet fysiek op het grondgebied aanwezig zijn, voor de economie van Gibraltar van bijzondere betekenis wegens de diensten die verschillende dienstverrichters aan die vennootschappen verlenen. De gekwalificeerde vennootschappen zijn doorgaans die welke, anders dan de vrijgestelde vennootschappen, fysiek in Gibraltar aanwezig zijn. Zij zijn actief in verschillende sectoren, met name in de sectoren banken en financiën, scheepsherstelling, motorvoertuigen, telecommunicatie, kansspelen en weddenschappen; zij zijn zeer mobiel en hebben ongeveer 1 450 werknemers (waarvan 1 000 in de financiële sector). Volgens professor Fletcher zou de opschorting van de twee betrokken regelingen nagenoeg 4 000 personen bedreigen, op een totale actieve bevolking in Gibraltar van ongeveer 13 000 man, dus meer dan 30 % van het totaal. Bij dit rechtstreeks banenverlies komt nog de destabilisering bij degenen die diensten verrichten voor de vrijgestelde vennootschappen, zoals banken, investeringsmaatschappijen, verzekeringsmaatschappijen en de sector beheer van vennootschappen, en bij de advocaten- en auditkantoren. Ook de niet-financiële diensten die afhankelijk zijn van de gekwalificeerde vennootschappen, zoals hotels, restaurants, kleinhandel, koeriersdiensten en telecommunicatieondernemingen, zouden worden gedestabiliseerd. De prijzen van handelspanden en woningen zouden instorten, en verzoeksters inkomsten zouden zeer sterk dalen, hetgeen haar vermogen om openbare diensten te verlenen in gevaar zou brengen.

87.

    Het gevaar dreigt dat het aandeel van de financiële sector in het bruto binnenlands product van Gibraltar terugvalt tot het niveau van 1988. De gevorderde voorlopige maatregelen zijn dus duidelijk van vitaal belang voor de economische, sociale en politieke stabiliteit van Gibraltar. De invloed van die maatregelen op de mededinging en het handelsverkeer in de gemeenschappelijke markt is daarentegen uiterst klein.

88.

    Die schade is niet louter hypothetisch. In dit tijdperk van elektronische handel en betalingsverkeer kunnen investeerders hun activiteiten zeer snel verplaatsen. In antwoord op vragen van de kortgedingrechter ter terechtzitting heeft verzoekster gesteld, dat ofschoon de financiële kringen nagenoeg onmiddellijk kennis hebben gekregen van de vaststelling van de bestreden beschikkingen, de „schokgolf” beperkt gebleven is, omdat zij er niet de details van kenden.

89.

    Met betrekking tot de belangenafweging stelt verzoekster dat de kortgedingrechter een vergelijking moet maken tussen het voordeel bij de toepassing van de bestreden beschikkingen enerzijds, hetgeen zou leiden tot de onverwijlde opschorting van de regeling inzake vrijgestelde vennootschappen die reeds bijna 18 en 23 jaar van kracht is, en wat de regeling inzake gekwalificeerde vennootschappen betreft, van een belastingregeling die reeds 18 jaar wordt toegepast, en het voordeel dat verzoekster zou behalen uit een opschorting van de beschikkingen tot de uitspraak van het Gerecht in de hoofdzaak. De opschorting van de twee regelingen zou rampzalige gevolgen hebben voor de economie van Gibraltar, terwijl de Gemeenschap er geen enkel voordeel bij heeft. Derhalve vereist een billijke afweging van de betrokken belangen dat de Commissie die regelingen als bestaande steunregelingen beschouwt.

90.

    Volgens de Commissie zijn verzoeksters argumenten betreffende de mogelijke ineenstorting van de economie van Gibraltar ten gevolge van de uitvoering van de bestreden beschikkingen grotendeels speculatief, terwijl zij afdoende dient aan te tonen dat de gestelde schade reëel is (beschikking Prayon-Rupel/Commissie, reeds aangehaald, punten 22, 36 en 38). Zij zijn ook tegenstrijdig: zo de regelingen waarop de beschikkingen betrekking hebben inderdaad de enige reden zijn waarom de betrokken ondernemingen aanwezig zijn in Gibraltar, kan moeilijk worden ontkend dat het om steun gaat. Hoe dan ook vloeit de gestelde schade in geen geval voort uit de bestreden beschikkingen, waarin geenszins wordt geconcludeerd dat de gestelde steunregelingen nieuw zijn en waarin niet de verplichting wordt opgelegd om ze op te schorten. Met betrekking tot de dreiging van terugvordering van de steun stelt de Commissie, dat zij in de twee bestreden beschikkingen (respectievelijk de punten 49 en 25) heeft aangegeven - hetgeen zeer ongebruikelijk is - dat zelfs indien de betrokken regelingen nieuwe en derhalve onwettige steunregelingen zijn, de vraag betreffende de terugvordering ervan, gelet op de eventuele toepassing van het vertrouwensbeginsel, behoedzaam moet worden beantwoord.

91.

    Wat het gestelde risico van vorderingen voor de rechterlijke instanties van Gibraltar betreft, kan een justitiabele zich altijd tot de nationale rechter wenden om te doen vaststellen dat een overheidsmaatregel een onwettige steunmaatregel is, ongeacht het standpunt van de Commissie. Dat dit standpunt de nationale rechter niet bindt, blijkt duidelijk uit het reeds aangehaalde arrest Piaggio. De Commissie stelt ook, dat indien de voortzetting van de activiteiten van de ondernemingen die onder de betrokken regelingen vallen, inderdaad afhankelijk is van de handhaving van die regelingen, voorstellen voor dienstige maatregelen in de zin van artikel 88, lid 1, EG, met een begeleidend bevel in geval van niet-nakoming, dezelfde ongunstige gevolgen zouden hebben als die welke verzoekster vreest. Dergelijke gevolgen kunnen ook voortvloeien uit elke maatregel tot hervorming van die regelingen die zou worden vastgesteld in uitvoering van de verbintenis die de regering van het Verenigd Koninkrijk in het kader van de werkzaamheden van de Primarolo-groep is aangegaan om ze uiterlijk eind 2005 af te schaffen, en uit het feit dat verzoekster zich er in haar opmerkingen van 28 november 2000 ten gevolge van die Britse verbintenis zelf toe heeft verbonden „het belastingstelsel van Gibraltar te hervormen” (zie punt 23).

92.

    Wat de funeste gevolgen betreft die de publicatie van de bestreden beschikkingen volgens verzoekster zou hebben voor de reputatie van Gibraltar als financieel centrum, stelt de Commissie dat dit betoog niet strookt met verzoeksters argument dat er geen aanwijzingen zijn dat het bij de gestelde steun gaat om nieuwe of bestaande steun. Bovendien hebben de belanghebbende derden, waaronder de investeerders, reeds kennis van de beleidslijnen van de Commissie, met name omdat zij zijn vermeld in een perscommuniqué van 11 juli 2001.

93.

    Wat de belangenafweging betreft, stelt de Commissie dat bij gebreke van een definitieve kwalificatie als nieuwe steun in de bestreden beschikkingen, die beschikkingen geen echte rechtsgevolgen hebben en derhalve niet kunnen worden vergeleken met de gevolgen van de door verzoekster verlangde opschorting, die haar zou beletten alle door de betrokken regelingen aan de orde gestelde vragen te onderzoeken. Verzoeksters betoog komt erop neer, dat de Commissie dat onderzoek in het geheim zou moeten voeren, hetgeen in strijd is met de algemene beginselen van gemeenschapsrecht. Ter terechtzitting heeft de Commissie de onaanvaardbare gevolgen beklemtoond die verbonden zouden zijn aan het feit dat zij met betrekking tot de betrokken regelingen geen volledig onderzoek zou kunnen voeren, en daarbij niet alle belanghebbenden zou kunnen horen.

Beoordeling door de kortgedingrechter

94.

    Allereerst moet worden opgemerkt, dat het enkele feit dat het Gerecht op 12 november 2001 op verzoek van de Commissie heeft besloten in de hoofdzaak uitspraak te doen volgens een versnelde procedure, de beoordeling van de spoedeisendheid of, zo nodig, de afweging van de betrokken belangen door de kortgedingrechter niet kan beïnvloeden. De criteria voor het bestaan van de „bijzondere spoedeisendheid” die artikel 76 bis, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering vereist om volgens een versnelde procedure uitspraak te kunnen doen, zijn slechts ten dele dezelfde die volgens de rechtspraak gelden voor de beoordeling van de voorwaarde van spoedeisendheid die moet zijn vervuld opdat de kortgedingrechter voorlopige maatregelen kan treffen.

95.

    De spoedeisendheid van een verzoek in kort geding moet worden getoetst aan de vraag, of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt (beschikking van de president van het Hof van 18 oktober 1991, Abertal e.a./Commissie, C-213/91 R, blz. I-5109, punt 18; beschikking BP Nederland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 48).

96.

    Het is aan de partij die ernstige en onherstelbare schade stelt, het bestaan daarvan aan te tonen (beschikking van de president van het Hof van 12 oktober 2000, Griekenland/Commissie, C-278/00 R, Jurispr. blz. I-8787, punt 14). Er behoeft niet met absolute zekerheid te worden aangetoond dat schade dreigt, doch het is, in het bijzonder wanneer het intreden van de schade afhangt van een geheel van factoren, voldoende dat de schade met een voldoende mate van waarschijnlijkheid valt te voorzien [beschikking van de president van het Hof van 19 juli 1995, Commissie/Atlantic Container Line e.a., C-149/95 P(R), Jurispr. blz. I-2165, punt 38; beschikkingen Prayon-Rupel/Commissie, reeds aangehaald, punt 38, en BP Nederland e.a./Commissie, reeds aangehaald punt 49].

97.

    Nu verzoekster ter terechtzitting heeft erkend dat Gibraltar nog geen „meetbare” schade heeft geleden, berust de belangrijkste gestelde schade in casu op het argument dat de bestreden beschikkingen bepalen dat de regelingen inzake vrijgestelde en gekwalificeerde vennootschappen onwettig zijn. Uit deze onwettigheid, die het gevolg is van de kwalificatie als nieuwe steunregeling en als onwettige steun, vloeit voort dat zij die regelingen onverwijld moet opschorten.

98.

    Zonder vooruit te lopen op de beoordeling van de rechter in de hoofdzaak, lijkt het twijfelachtig dat die uitlegging kan worden aanvaard. Krachtens artikel 6, lid 1, van verordening nr. 659/1999 moet de Commissie in de beschikking om de formele onderzoeksprocedure in te leiden „een eerste beoordeling” omtrent de steunverlenende aard van de voorgestelde maatregel bevatten, alsook „de redenen waarom getwijfeld wordt aan de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt”. Hoewel bepaalde punten van de bestreden beschikkingen onhandig zijn geformuleerd, zoals de Commissie ook erkent, is al dadelijk duidelijk dat die beschikkingen in hun geheel genomen geen definitieve kwalificatie van de betrokken regelingen inhouden. Zij verplichten verzoekster dan ook niet, die regelingen op te schorten.

99.

    Aangaande het gevaar van vorderingen voor de rechterlijke instanties van Gibraltar zij eraan herinnerd dat een belanghebbende zich, ongeacht de eerste kwalificatie van de maatregelen door de Commissie in de beschikking tot inleiding van een formele onderzoeksprocedure, steeds tot de nationale rechter kan wenden ten einde te horen verklaren dat een overheidsmaatregel een nieuwe steunregeling vormt die in strijd met het verbod van artikel 88, lid 3, laatste volzin, ten uitvoer is gelegd zonder te zijn aangemeld (arresten Hof van 21 november 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires en Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, C-354/90, Jurispr. blz. I-5505, punten 11 en 12; 11 juli 1996, SFEI e.a., C-39/94, Jurispr. blz. I-3547, punten 39 en 40, en 8 november 2001, Adria-Wien Pipeline e.a., C-143/99, Jurispr. blz. I-8365, punten 26 en 27). Daar de Commissie en de nationale rechterlijke instanties in het kader van het toezicht op de naleving door de lidstaten van de met name ingevolge artikel 88, lid 3, EG op hen rustende verplichtingen aanvullende en onderscheiden taken vervullen (arrest SFEI e.a., reeds aangehaald, punt 41), vormt een beschikking van de Commissie waarin na een eerste onderzoek wordt vastgesteld dat de maatregel geen steunmaatregel is, voor de nationale rechter geen beletsel om tot een andere conclusie te komen en om het Hof een prejudiciële vraag over de uitlegging van artikel 88, lid 3, EG en verordening nr. 659/1999 te kunnen of, in voorkomend geval, te moeten stellen (arrest Piaggio, reeds aangehaald).

100.

    Aangaande de bedreiging die de publicatie van de bestreden beschikkingen zou vormen voor de reputatie van Gibraltar als financieel centrum met een adequate en betrouwbare regelgeving, moet allereerst worden beklemtoond dat verzoeksters betoog betreffende de realiteit van die dreiging, zoals de Commissie terecht stelt, in wezen verband houdt met haar uitlegging van de bestreden beschikkingen. Zoals hiervoor (punt 98) is aangegeven, verplichten de bestreden beschikkingen verzoekster evenwel niet, de regelingen inzake vrijgestelde en gekwalificeerde vennootschappen onmiddellijk op te schorten. Bovendien kan de onzekerheid waarin verzoekster zich kan bevinden met betrekking tot de opportuniteit om zelf een dergelijke opschorting voor te stellen, als zodanig geen rechtvaardiging zijn voor de opschorting van de tenuitvoerlegging van die beschikkingen. Die onzekerheid had kunnen worden voorkomen indien de betrokken regelingen bij de Commissie waren aangemeld.

101.

    Voorzover verzoekster haar betoog baseert op de verwachte reactie van de betrokken financiële kringen, blijft de gestelde schade momenteel louter hypothetisch, daar zij uitgaat van toekomstige en onzekere gebeurtenissen. Een dergelijke schade kan de gevorderde voorlopige maatregelen niet rechtvaardigen (beschikkingen van de president van het Gerecht, Prayon-Rupel/Commissie, reeds aangehaald, punten 22, 26 en 38, BP Nederland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 57 en 66, en van 15 januari 2001, Le Canne/Commissie, T-241/00 R, Jurispr. blz. II-37, punt 37).

102.

    Het enkele feit dat de bestreden beschikkingen strekken tot inleiding van een formele onderzoeksprocedure, tijdens welke de betrokken regelingen in het kader van een contradictoire procedure grondig zullen worden onderzocht, en die tot een eindbeschikking kan leiden waarin wordt vastgesteld dat zij onverenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht, leidt niet noodzakelijkerwijs tot een echte uittocht van vrijgestelde of gekwalificeerde vennootschappen naar andere centra die dezelfde of vergelijkbare voordelen bieden als de betrokken regelingen. Het lijkt althans op het eerste gezicht waarschijnlijker, dat de bestuurders van de betrokken vennootschappen, en met name die van de gekwalificeerde vennootschappen die fysiek in Gibraltar aanwezig zijn, zullen wachten tot de Commissie de eindbeschikkingen vaststelt. Dit lijkt des te waarschijnlijker, nu noch het onderzoek van die regelingen in de Primarolo-groep, noch de vaststelling van een ultieme datum voor de afschaffing ervan, namelijk 2005, tot een grote verplaatsing van activiteiten heeft geleid, zoals verzoekster ter terechtzitting ook heeft erkend.

103.

    Wat verzoeksters mondelinge opmerkingen betreft dat sinds de vaststelling van de bestreden beschikkingen in Gibraltar geen nieuwe investeringen meer worden verricht, is er geen rechtstreeks causaal verband tussen dit gestelde ontbreken van nieuwe investeringen en de beschikkingen. In de eerste plaats is het algemeen bekend dat alle door de Primarolo-groep geïdentificeerde regelingen uiterlijk in 2005 moeten worden afgeschaft en in de tweede plaats dat, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft opgemerkt, sinds eind 2001 geen enkele nieuwe vennootschap meer onder de regelingen inzake vrijgestelde of gekwalificeerde vennootschappen kan vallen. Ook die twee factoren tezamen kunnen een eventuele vertraging bij de oprichting van nieuwe ondernemingen in Gibraltar sinds de vaststelling van de bestreden beschikkingen verklaren.

104.

    Zelfs indien de officiële publicatie van de bestreden beschikkingen tot het vertrek van een aantal van de betrokken vennootschappen kan leiden, is het althans op het eerste gezicht ook zeer wel mogelijk dat zulks niet het geval zal zijn. De zeer ongebruikelijke, zelfs volkomen nieuwe stap van de Commissie, die in de bestreden beschikkingen (respectievelijk de punten 49 en 25) met name verzoekster uitnodigt om opmerkingen in te dienen over de vraag of, zo zij uiteindelijk zou besluiten dat de betrokken regelingen onwettig zijn, het gelet op de mogelijke toepassing van het vertrouwensbeginsel passend zou zijn de steun terug te vorderen, kan vele vennootschappen ervan overtuigen Gibraltar niet te verlaten.

105.

    Daaruit volgt, dat de schade die de uitvoering van de bestreden beschikkingen zou kunnen berokkenen, althans momenteel hypothetisch blijft, nu zij afhankelijk is van de vermoede reactie van bepaalde marktdeelnemers op de inleiding van de in de beschikkingen aangekondigde onderzoeken.

106.

    Bij de belangenafweging slaat de balans in casu hoe dan ook door ten gunste van de mogelijkheid voor de Commissie om de voorgenomen formele onderzoeksprocedures in te leiden.

107.

    Uit verzoeksters opmerkingen blijkt dat zij in feite wil beletten dat de Commissie in het kader van een dergelijk onderzoek nagaat of de betrokken regelingen nieuwe steunmaatregelen zijn. Haars inziens had de Commissie na een meer dan twee jaar durend onderzoek van die vraag in het kader van een eerste onderzoek, tot de conclusie moeten komen dat het hooguit om bestaande steunmaatregelen ging. De Commissie kon dus enkel nog kiezen voor de procedure inzake bestaande steunmaatregelen, overeenkomstig artikel 88, lid 1, EG en de artikelen 17 tot en met 19 van verordening nr. 659/1999.

108.

    Een dergelijke belemmering van de bij artikel 88, lid 3, EG en artikel 4, lid 4, van verordening nr. 659/1999 aan de Commissie opgedragen taak, die in de woorden van het Hof „van wezenlijk belang is voor de verzekering van de goede werking van de gemeenschappelijke markt” (arrest Adria-Wien Pipeline e.a., reeds aangehaald, punt 25), kan principieel niet worden aanvaard. Uit artikel 13, lid 2, van die verordening blijkt dat de Commissie in het geval van niet-aangemelde maatregelen niet gebonden is aan termijnen om haar eerste onderzoek af te ronden. Bovendien kan volgens artikel 88, lid 3, EG, zoals uitgelegd door het Hof, niet „worden aanvaard, dat de vertraging waarmee de Commissie haar voorafgaand onderzoek heeft afgesloten, tot gevolg kan hebben dat een in strijd met artikel [88], lid 3, laatste volzin, [EG] toegekende nieuwe steunmaatregel wordt omgevormd tot een bestaande steunmaatregel” (arrest SFEI e.a., reeds aangehaald, punt 46).

109.

    In de eerste plaats verlenen artikel 88, lid 3, EG, zoals uitgelegd in de rechtspraak (zie punt 70), en artikel 4, lid 4, van verordening nr. 659/1999 de Commissie geen discretionaire bevoegdheid met betrekking tot de inleiding van een formele onderzoeksprocedure wanneer zij na een eerste onderzoek, ernstige twijfel koestert. Ondanks de verschillende verwijzingen van verzoekster ter terechtzitting naar het arrest van 9 oktober 2001, Italië/Commissie (reeds aangehaald), en met name de punten 59 tot en met 62, kan althans op het eerste gezicht niet worden aangenomen dat het Hof met de kwalificatie van het besluit om een formele onderzoeksprocedure in te leiden als handeling waartegen beroep kan worden ingesteld, de strekking heeft willen wijzigen van de verplichting van de Commissie om in geval van twijfel een dergelijk besluit te nemen, of dat het heeft erkend dat zij ter zake een grotere beoordelingsbevoegdheid heeft. Het enkele feit dat een dergelijk besluit onzekerheid kan scheppen met betrekking tot de wettigheid van de verdere uitvoering van een niet-aangemelde overheidsmaatregel volstaat niet om een belangenafweging in het nadeel van de handhaving ervan te rechtvaardigen.

110.

    Zoals verzoekster ter terechtzitting uiteindelijk heeft erkend, volgt daaruit dat het gemeenschapsbelang op grond waarvan de Commissie haar aan artikel 88 EG ontleende fundamentele opdracht vervult om ervoor te zorgen dat de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst door niet-aangemelde en/of onverenigbare steun, behalve in echt uitzonderlijke omstandigheden, in de fase van vaststelling van een besluit tot inleiding van een formele onderzoeksprocedure voorrang moet hebben op het belang van een lidstaat bij het verkrijgen van een voorlopige rechterlijke beslissing die de Commissie belet in het kader van artikel 88, lid 2, EG en verordening nr. 659/1999 te onderzoeken of een bepaalde maatregel een nieuwe en in voorkomend geval onverenigbare steunregeling vormt.

111.

    Daar verzoekster in casu vooral vreest dat de publicatie van de bestreden beschikkingen de internationale financiële markten voor de reputatie van Gibraltar potentieel zeer schadelijke informatie zal verstrekken, moeten in de tweede plaats de waarschijnlijke gevolgen van die publicatie worden onderzocht. Dienaangaande staat vast, dat zoals in punt 103 reeds is overwogen, althans in de betrokken financiële kringen algemeen bekend is dat de Primarolo-groep de betrokken regelingen reeds heeft onderzocht en dat deze als gevolg daarvan samen met andere onderzochte maatregelen uiterlijk in 2005 moeten worden afgeschaft. Verder heeft verzoekster niet de door de Commissie ter terechtzitting geuite stelling betwist, dat althans sinds eind 2001 nieuwe vennootschappen niet meer onder die fiscale regelingen kunnen vallen. Wat de bekendheid van de vaststelling van de bestreden beschikkingen betreft, staat vast dat de Commissie op 11 juli 2001 een perscommuniqué heeft gepubliceerd betreffende de inleiding van de formele onderzoeksprocedures. De kern van de bestreden beschikkingen behoort dus reeds tot het publiek domein.

112.

    Ter terechtzitting heeft verzoekster erkend dat in Gibraltar nog geen „meetbare” gevolgen zijn opgetreden. Zij heeft gesteld dat de publicatie van de details van de bestreden beschikkingen, namelijk alle onjuiste conclusies van de Commissie, alsmede haar waarschuwing betreffende een mogelijke terugvordering van de steun, informatie in het publiek domein zou brengen die haar ernstige en onherstelbare schade zou kunnen berokkenen.

113.

    Dit betoog moet wijken voor het belang van de Gemeenschap en voor dat van potentieel belanghebbende derden. De Commissie moet aan deze laatsten de punten kunnen mededelen waarover zij in het bijzonder opmerkingen wenst te ontvangen, niet enkel opdat deze daadwerkelijk hun rechten kunnen uitoefenen, maar ook opdat zij zelf, na de ontvangst van de commentaar van de betrokken lidstaat op die opmerkingen, haar eindbeschikking kan vaststellen op grond van zo volledig mogelijke inlichtingen. Dienaangaande moet worden opgemerkt, dat volgens overweging 8 van de considerans van verordening nr. 659/1999 de inleiding van een formele onderzoeksprocedure ertoe strekt dat „de Commissie alle inlichtingen kan verzamelen die zij nodig heeft om de verenigbaarheid van de steunmaatregel te beoordelen en om de belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun opmerkingen kenbaar te maken”. Daarin wordt ook gesteld, dat door de inleiding van die procedure „de rechten van de belanghebbenden het beste [...] kunnen worden gewaarborgd”. Bovendien bepaalt artikel 14, lid 1, tweede volzin, van die verordening: „De Commissie verlangt geen terugvordering van de steun indien zulks in strijd is met een algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht”. Anders dan verzoekster stelt, moet het uitdrukkelijke verzoek van de Commissie om opmerkingen in te dienen over de mogelijke toepassing van het vertrouwensbeginsel in deze zaak op het eerste gezicht dus de eventuele ongerustheid bij de huidige begunstigden van de betrokken regelingen aanzienlijk bedaren.

114.

    Daaruit volgt dat verzoeksters belang om het onderzoek van de Commissie betreffende de betrokken regelingen te beperken tot een procedure inzake bestaande steunmaatregelen niet kan voorgaan op het belang van de Commissie om de in de bestreden beschikkingen bedoelde formele onderzoeksprocedures in te leiden.

115.

    Het valt immers moeilijk in te zien, welke omstandigheden bij gebreke van een bijzonder ernstige fumus boni juris en een kennelijke spoedeisendheid kunnen rechtvaardigen dat de kortgedingrechter een beschikking opschort die enkel een formele onderzoeksprocedure inleidt met betrekking tot een niet-aangemelde overheidsmaatregel die reeds ten uitvoer wordt gelegd.

116.

    Verder kan de kortgedingrechter krachtens artikel 108 van het Reglement voor de procesvoering de beschikking te allen tijde intrekken of wijzigen op grond van een wijziging in de omstandigheden (beschikking president Hof van 22 mei 1992, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C-40/92 R, Jurispr. blz. I-3389, punt 33; beschikkingen president Gerecht van 19 februari 1993, Langnese Iglo en Schöller/Commissie, T-7/93 R en T-9/93 R, Jurispr. blz. II-131, punt 46; 12 mei 1995, SNCF en British Railways/Commissie, T-79/95 R en T-80/95 R, Jurispr. blz. II-1433, punt 43, en 12 september 2001, Euroalliages e.a./Commissie, T-132/01 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 15). Blijkens die rechtspraak verstaat de kortgedingrechter onder „wijziging in de omstandigheden” inzonderheid feitelijke omstandigheden die de beoordeling van het criterium van spoedeisendheid kunnen veranderen. In voorkomend geval staat het aan verzoekster om zich tot de president van het Gerecht te wenden indien de door haar gevreesde ernstige en onherstelbare schade mocht ontstaan.

117.

    Nu niet is voldaan aan het vereiste van spoedeisendheid en de balans bij de belangenafweging doorslaat ten gunste van de Commissie, moeten de onderhavige verzoeken om voorlopige maatregelen worden afgewezen.

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

beschikt:

1)    De verzoeken in kort geding worden afgewezen.

2)    De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.

Luxemburg, 19 december 2001.

De griffier

De president

H. Jung

B. Vesterdorf

1: Procestaal: Engels.