AUTO DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL GENERAL
de 14 de julio de 2023 (*)
«Procedimiento sobre medidas provisionales — Contratos públicos — Exclusión de los procedimientos de contratación pública y de concesión de subvenciones que se financien con cargo al presupuesto general de la Unión y al FED durante dos años — Publicación de información relacionada con dicha exclusión — Demanda de suspensión de la ejecución — Urgencia — Fumus boni iuris — Ponderación de los intereses»
En el asunto T‑126/23 R,
VC, con domicilio social en Madrid, representada por el Sr. J. M. Rodríguez Cárcamo y la Sra. S. Centeno Huerta, abogados,
parte demandante,
contra
Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo (EU-OSHA), representada por la Sra. E. Ortega Urretavizcaya, en calidad de agente,
parte demandada,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL GENERAL
visto el auto de 13 de marzo de 2023, VC/EU-OSHA (T‑126/23 R, no publicado);
dicta el siguiente
Auto
1 Mediante su demanda, basada en los artículos 278 TFUE y 279 TFUE, la demandante, VC, solicita la suspensión de la ejecución de la Decisión 2023/01 de la Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo (EU-OSHA), de 13 de enero de 2023, por la que se la excluye de la participación en los procedimientos de contratación pública y en los relativos a subvenciones, premios, adjudicaciones e instrumentos financieros cubiertos por el presupuesto general de la Unión Europea, así como en los procedimientos de adjudicación cubiertos por el Fondo Europeo de Desarrollo con arreglo al Reglamento (UE) 2018/1877 del Consejo (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
Antecedentes del litigio y pretensiones de las partes
2 El 11 de mayo de 2021, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) adoptó una resolución en la que consideraba que la demandante había cometido una infracción del Derecho de la competencia por su participación en una red de reparto de licitaciones públicas.
3 La demandante interpuso un recurso contra la resolución de la CNMC ante la Audiencia Nacional y solicitó la suspensión de la ejecución de dicha resolución.
4 El 29 de julio de 2021, en el marco de un procedimiento de licitación iniciado por la EU-OSHA para la adjudicación de un contrato público de prestación de servicios, regulado principalmente por el Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, por el que se modifican los Reglamentos (UE) n.os 1296/2013, 1301/2013, 1303/2013, 1304/2013, 1309/2013, 1316/2013, 223/2014 y 283/2014 y la Decisión n.º 541/2014/UE y por el que se deroga el Reglamento (UE, Euratom) n.º 966/2012 (DO 2018, L 193, p. 1; en lo sucesivo «Reglamento Financiero»), en el que la demandante había presentado una oferta, la EU-OSHA dirigió a esta una solicitud formal de información que hacía referencia a la resolución de la CNMC. La demandante respondió a dicha solicitud el 24 de agosto de 2021.
5 El 4 de abril de 2022, la Audiencia Nacional acordó la suspensión de la ejecución de la resolución de la CNMC.
6 El 13 de julio de 2022, el presidente de la instancia contemplada en el artículo 143 del Reglamento Financiero comunicó a la demandante su calificación preliminar de los hechos expuestos en la resolución de la CNMC, así como las medidas que eventualmente podrían llegar a adoptarse. La demandante respondió a esta comunicación el 22 de agosto de 2022.
7 El 8 de diciembre de 2022, esta misma instancia dirigió una recomendación a la EU-OSHA, que esta última siguió con la adopción, el 13 de enero de 2023, de la Decisión impugnada.
8 Se desprende de la Decisión impugnada que la EU-OSHA consideró que, con arreglo al artículo 106, apartado 1, letra c), del Reglamento Financiero, en su versión vigente antes del 18 de julio de 2018, los hechos contemplados por la resolución de la CNMC constituían una falta profesional grave.
9 Mediante la Decisión impugnada, la EU-OSHA ordenó, en primer lugar, la exclusión de la demandante de su participación en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos y en los relativos a subvenciones, premios, adjudicaciones e instrumentos financieros cubiertos por el presupuesto general de la Unión, así como en los procedimientos de adjudicación cubiertos por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional con arreglo al Reglamento (UE) 2018/1877 del Consejo, de 26 de noviembre de 2018, por el que se aprueba el Reglamento Financiero aplicable al undécimo Fondo Europeo de Desarrollo y se deroga el Reglamento (UE) 2015/323 (DO 2018, L 307, p. 1), por un período de dos años con efectos desde el 18 de enero de 2023; en segundo lugar, la inscripción de su nombre en la base de datos del sistema de detección precoz y exclusión previsto en el artículo 142, apartado 1, del Reglamento Financiero, durante el período de exclusión, y, en tercer lugar, la publicación en el sitio web de la Comisión Europea, tres meses después de la notificación de la Decisión impugnada, de determinada información referente a la exclusión de la participación en los procedimientos de adjudicación, de conformidad con el artículo 140 del Reglamento Financiero.
10 La demandante interpuso un recurso solicitando la anulación de la Decisión impugnada mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal General el 9 de marzo de 2023.
11 Mediante escrito separado, presentado en la Secretaría del Tribunal General el mismo día, la demandante formuló la presente demanda de medidas provisionales, en la que solicita al Presidente del Tribunal General que:
– Ordene la suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada o, subsidiariamente, del artículo 4 de esta.
– Condene en costas a la EU-OSHA.
12 En sus observaciones sobre la demanda de medidas provisionales, presentadas en la Secretaría del Tribunal General el 24 de marzo de 2023, la EU-OSHA solicita al Presidente del Tribunal General que:
– Declare la inadmisibilidad de la demanda de medidas provisionales o, subsidiariamente, la desestime por infundada.
– Condene en costas a la demandante.
Fundamentos de Derecho
Consideraciones generales
13 De la lectura conjunta de los artículos 278 TFUE y 279 TFUE, por un lado, y del artículo 256 TFUE, apartado 1, por otro lado, resulta que el juez de medidas provisionales puede, si considera que las circunstancias lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución de un acto impugnado ante el Tribunal General u ordenar las medidas provisionales necesarias, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General. Sin embargo, el artículo 278 TFUE sienta el principio de la falta de carácter suspensivo de los recursos, pues los actos adoptados por las instituciones de la Unión disfrutan de una presunción de legalidad. Solo con carácter excepcional puede, por tanto, el juez de medidas provisionales ordenar la suspensión de la ejecución de un acto impugnado ante el Tribunal General u otras medidas provisionales (auto de 19 de julio de 2016, Bélgica/Comisión, T‑131/16, EU:T:2016:427, apartado 12).
14 El artículo 156, apartado 4, primera frase, del Reglamento de Procedimiento dispone que las demandas de medidas provisionales deben especificar «el objeto del litigio, las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada».
15 Así pues, el juez de medidas provisionales puede ordenar la suspensión de la ejecución y las demás medidas provisionales si se demuestra que a primera vista la concesión de las mismas resulta material y jurídicamente justificada (fumus boni iuris) y que tales medidas son urgentes, en el sentido de que es necesario otorgarlas y que surtan efectos antes de que se resuelva sobre el recurso principal para evitar que los intereses de la parte que las solicita sufran un perjuicio grave e irreparable. Estos requisitos son acumulativos, de manera que las demandas de medidas provisionales deben desestimarse cuando no concurra alguno de ellos. El juez de medidas provisionales debe proceder igualmente, en su caso, a sopesar los intereses en juego (véase el auto de 2 de marzo de 2016, Evonik Degussa/Comisión, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, apartado 21 y jurisprudencia citada).
16 En el marco de este examen de conjunto, el juez de medidas provisionales dispone de una amplia facultad de apreciación y puede determinar libremente, a la vista de las particularidades del asunto, de qué manera debe verificarse la existencia de los diferentes requisitos y el orden que debe seguirse en este examen, puesto que ninguna norma jurídica le impone un esquema de análisis preestablecido para apreciar si es necesario pronunciarse con carácter provisional [véase el auto de 19 de julio de 2012, Akhras/Consejo, C‑110/12 P(R), no publicado, EU:C:2012:507, apartado 23 y jurisprudencia citada].
17 Habida cuenta de los documentos obrantes en autos, el Presidente del Tribunal General considera que dispone de todos los datos necesarios para pronunciarse sobre la presente demanda de medidas provisionales, sin necesidad de oír previamente las explicaciones orales de las partes.
18 A la luz de las circunstancias del presente asunto, procede examinar en primer lugar si se cumple el requisito relativo a la urgencia.
Sobre el requisito relativo a la urgencia
19 A efectos de verificar si las medidas provisionales solicitadas son urgentes, procede recordar que la finalidad del procedimiento de medidas provisionales es garantizar la plena eficacia de la futura resolución definitiva, con objeto de evitar una laguna en la protección jurídica que ofrece el juez de la Unión. Para alcanzar este objetivo, la urgencia debe apreciarse, en general, en relación con la necesidad de decidir provisionalmente a fin de evitar que los intereses de la parte que solicita la protección provisional sufran un perjuicio grave e irreparable. Incumbe a esa parte aportar la prueba de que no puede esperar a que se resuelva el procedimiento relativo al recurso sobre el fondo sin sufrir un perjuicio grave e irreparable (véase el auto de 14 de enero de 2016, AGC Glass Europe y otros/Comisión, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, apartado 27 y jurisprudencia citada).
20 Debe examinarse a la luz de estos criterios si la demandante demuestra la urgencia.
21 En el caso de autos, la demandante afirma que la Decisión impugnada le ocasiona perjuicios graves e irreparables.
22 En primer lugar, alega que sufriría un perjuicio, puesto que, de no suspenderse la ejecución de la Decisión impugnada, quedaría excluida de la posibilidad de participar en todo procedimiento de adjudicación regulado por el Reglamento Financiero durante el período comprendido entre el 18 de enero de 2023 y el 18 de enero de 2025. La demandante sostiene que se le impediría asimismo participar en determinados contratos más allá de este período, debido a que los efectos de determinados contratos marco de carácter plurianual se extienden más allá del período de dos años en cuestión. Además, señala que, como para la adjudicación de contratos se exige generalmente acreditar los trabajos realizados durante los últimos años, se reduciría sustancialmente la probabilidad de que resultase adjudicataria de nuevos contratos. Para demostrar el carácter grave e irreparable del perjuicio, alega, entre otros extremos, que durante los cinco últimos años ha participado en procedimientos de adjudicación regulados por el Reglamento Financiero con una facturación conjunta de 39,1 millones de euros.
23 Seguidamente, la demandante alega que, debido a la medida de inscripción de su nombre en la base de datos del sistema de detección precoz y exclusión, es posible que se resuelvan los contratos que actualmente ejecuta para todas las instituciones, órganos y agencias de la Unión.
24 Por último, la demandante sostiene que la publicación en el sitio web de la Comisión de la información relativa a su exclusión de la participación en los procedimientos de adjudicación regulados en particular por el Reglamento Financiero daña su reputación y la de todas las empresas que hacen uso de su marca a nivel internacional.
25 La EU-OSHA rebate las alegaciones de la demandante.
26 En primer lugar, por lo que respecta al perjuicio que la demandante sufriría como consecuencia de la exclusión de la posibilidad de participar en los procedimientos de adjudicación regulados en particular por el Reglamento Financiero durante el período correspondiente, de las posibilidades reducidas de participación en determinados contratos más allá de dicho período y de la eventual resolución de los contratos en vigor, procede subrayar que este perjuicio es de carácter económico.
27 Pues bien, según jurisprudencia consolidada, un perjuicio de naturaleza pecuniaria no puede, salvo en circunstancias excepcionales, considerarse irreparable ni siquiera difícilmente reparable, pues, por regla general, una compensación pecuniaria es apta para restablecer a la persona perjudicada en la situación anterior a la realización del perjuicio. En particular, tal perjuicio podría repararse en el marco de un recurso de indemnización interpuesto sobre la base de los artículos 268 TFUE y 340 TFUE [véanse los autos de 28 de noviembre de 2013, EMA/InterMune UK y otros, C‑390/13 P(R), EU:C:2013:795, apartado 48 y jurisprudencia citada, y de 28 de abril de 2009, United Phosphorus/Comisión, T‑95/09 R, no publicado, EU:T:2009:124, apartado 33 y jurisprudencia citada].
28 En la hipótesis de un perjuicio de esta naturaleza, la medida provisional solicitada solo estaría justificada si se pusiera de manifiesto que, en defecto de esa medida, la parte que solicita la medida provisional se hallaría en una situación que podría poner en peligro su existencia antes de que se dictase la resolución que ponga fin al procedimiento principal. A este respecto, conforme a reiterada jurisprudencia, el examen de la gravedad del perjuicio debe realizarse a la vista, en particular, del tamaño y del volumen de negocio de la empresa, así como de las características del grupo al que pertenece (véase el auto de 21 de enero de 2019, Agrochem‑Maks/Comisión, T‑574/18 R, EU:T:2019:25, apartados 33 y 34 y jurisprudencia citada).
29 Además, para poder apreciar si el perjuicio alegado es grave e irreparable y justifica por tanto que se suspenda, con carácter excepcional, la ejecución de la Decisión impugnada, el juez de medidas provisionales debe disponer de información concreta y específica, respaldada por pruebas documentales detalladas y certificadas, que acredite la situación en que se encuentra la parte que solicita las medidas provisionales y que permita apreciar las consecuencias que se producirían con toda probabilidad de no concederse las medidas solicitadas. De ello se deduce que dicha parte, en particular cuando alega que se producirá un perjuicio de carácter económico, debe presentar una imagen fiel y global de su situación económica, con el debido apoyo documental (véase el auto de 22 de junio de 2018, Arysta LifeScience Netherlands/Comisión, T‑476/17 R, EU:T:2018:407, apartado 27 y jurisprudencia citada). Por otra parte, el artículo 156, apartado 4, segunda frase, del Reglamento de Procedimiento prevé expresamente que una demanda de medidas provisionales debe contener todas las pruebas y proposiciones de prueba disponibles que puedan justificar la concesión de las medidas provisionales solicitadas.
30 En el caso de autos, ha de observarse que la demandante ha presentado ciertas pruebas relativas a las repercusiones económicas de la Decisión impugnada sobre sus posibilidades de participar en los procedimientos de adjudicación regulados en particular por el Reglamento Financiero. No obstante, como alega la EU-OSHA, no ha aportado pruebas de que se encuentre en una situación que pueda poner en peligro su existencia antes de que se dicte la resolución que ponga fin al procedimiento principal exponiendo el tamaño, el volumen de negocios global y las características del grupo de empresas al que pertenece. Por otra parte, la demandante ni siquiera alega que, de no concederse las medidas provisionales solicitadas, correría el riesgo de verse abocada a dicha situación.
31 Además, procede señalar que la medida de exclusión únicamente afecta a contratos públicos que son adjudicados por las instituciones, órganos y agencias de la Unión y que no impone límite alguno a la participación de la demandante en los contratos públicos adjudicados por otros órganos, en particular a escala nacional, ni a las posibilidades de la demandante de contratar con entidades privadas. Por lo tanto, no cabe excluir que la demandante pueda compensar la pérdida de los contratos en cuestión desarrollando sus actividades con otros operadores.
32 Por último, la medida de exclusión se limita a un período de dos años y no impide a la demandante participar en futuros procedimientos de adjudicación promovidos por las instituciones, órganos y organismos de la Unión. Habida cuenta de lo que se ha expuesto en el anterior apartado 31, la demandante tampoco ha demostrado que sería incapaz de acreditar la experiencia anterior necesaria para que se le adjudicasen contratos tras la expiración del período de exclusión.
33 En tales circunstancias, procede declarar que la demandante no ha logrado demostrar que se cumpla el requisito relativo a la urgencia debido al perjuicio económico invocado.
34 En segundo lugar, por lo que se refiere al descrédito en su reputación que la demandante sufriría como consecuencia de la publicación en el sitio web de la Comisión de la información relativa a su exclusión de la participación en los procedimientos de adjudicación regulados en particular por el Reglamento Financiero, procede observar que no se trata de una comunicación que se limite a la esfera de las instituciones de la Unión, sino de una publicación accesible al gran público. Tal publicación puede tener importantes repercusiones sobre la reputación de la demandante y, en consecuencia, sobre sus posibilidades de celebrar nuevos contratos y ejercer sus actividades económicas.
35 A este respecto, ha de señalarse que, contrariamente a lo que alega la EU-OSHA, dicha apreciación es válida aun teniendo en cuenta que la resolución de la CNMC, que contiene los mismos hechos y conclusiones que la Decisión impugnada, se encuentra accesible en el sitio web de la CNMC y que la prensa española se ha hecho eco de esta resolución. En efecto, la publicación ordenada por la Decisión impugnada producirá efectos adicionales para la demandante, puesto que los hechos relativos a la supuesta falta profesional de la demandante se incluyen en otra decisión distinta de la de la CNMC y se hacen públicos dentro de un nuevo contexto. Además, no puede excluirse que la apreciación de los hechos por la CNMC, en la que se basó la Decisión impugnada, sea cuestionada o declarada errónea por la Audiencia Nacional en el marco del recurso que la demandante ha interpuesto contra la resolución de la CNMC.
36 Resulta imposible apreciar el efecto concreto que la divulgación de la información relativa a la exclusión de la demandante de la participación en los procedimientos de adjudicación regulados en particular por el Reglamento Financiero podría tener sobre la reputación de la demandante y, por consiguiente, sobre sus intereses económicos. De ello se desprende que el perjuicio que la demandante podría sufrir en caso de divulgación de dicha información no puede cuantificarse adecuadamente.
37 Además, una vez que la información se haga accesible, su carácter no público no podría ya restablecerse, aun cuando se estimase finalmente el recurso principal de la demandante.
38 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede declarar que se cumple el requisito relativo a la urgencia en lo que respecta a la publicación en el sitio web de la Comisión de la información relativa a la exclusión de la demandante de los procedimientos de contratación regulados en particular por el Reglamento Financiero, puesto que el riesgo de que se ocasione a la demandante un perjuicio grave e irreparable ha quedado suficientemente acreditado conforme a Derecho únicamente a este respecto.
Sobre el requisito relativo al fumus boni iuris
39 Según reiterada jurisprudencia, el requisito del fumus boni iuris se cumple cuando al menos uno de los motivos invocados en apoyo del recurso principal por la parte que solicite las medidas provisionales no parezca, a primera vista, carente de fundamento sólido. Así ocurre cuando uno de esos motivos revele la existencia de una controversia jurídica o fáctica importante cuya solución no surja de un modo inmediato y merezca por tanto un examen en profundidad, que no puede efectuar el juez de medidas provisionales, sino que ha de ser objeto del procedimiento sobre el fondo [véanse, en este sentido, los autos de 3 de diciembre de 2014, Grecia/Comisión, C‑431/14 P‑R, EU:C:2014:2418, apartado 20 y jurisprudencia citada, y de 1 de marzo de 2017, EMA/MSD Animal Health Innovation e Intervet international, C‑512/16 P(R), no publicado, EU:C:2017:149, apartado 59 y jurisprudencia citada].
40 Con carácter preliminar, por lo que respecta a las normas de fondo, las referencias hechas por la demandante al artículo 106 del Reglamento (UE, Euratom) n.º 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión y por el que se deroga el Reglamento (CE, Euratom) n.º 1605/2002 del Consejo (DO 2012, L 298, p. 1), en su versión modificada por el Reglamento (UE, Euratom) 2015/1929 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de octubre de 2015 (DO 2015, L 286, p. 1), deben entenderse referidas al artículo 136 del Reglamento Financiero, cuyo tenor es sustancialmente idéntico, puesto que son las disposiciones de este último Reglamento las aplicables ratione temporis.
41 En el caso de autos, para demostrar que la Decisión impugnada está, a primera vista, viciada de ilegalidad, la demandante invoca tres motivos en su demanda de medidas provisionales.
42 Procede examinar el primer motivo de la demanda de medidas provisionales, mediante el que la demandante alega que la EU-OSHA infringió el artículo 136, apartado 2, del Reglamento Financiero, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, los artículos 19 TUE, apartado 1, y 4 TUE, apartado 3, así como el artículo 325 TFUE, apartado 1.
43 En particular, la demandante alega que la resolución de la CNMC sirvió como única referencia para la calificación preliminar que condujo a la adopción de la Decisión impugnada y que la EU-OSHA debería haber tenido en cuenta que la Audiencia Nacional, mediante auto de 4 de abril de 2022, decidió suspender la ejecución de la resolución de la CNMC en su totalidad. Según la demandante, la EU-OSHA consideró erróneamente que la resolución de la Audiencia Nacional, por ser una medida cautelar, no constituía una decisión final sobre el fondo del asunto en el sentido del artículo 136, apartado 2, del Reglamento Financiero y que, por consiguiente, no la vinculaba.
44 La EU-OSHA rebate las alegaciones de la demandante.
45 En primer lugar, la EU-OSHA sostiene que los argumentos expuestos por la Audiencia Nacional para motivar la suspensión de la ejecución de la resolución de la CNMC no se refieren a la existencia de fumus boni iuris y que, como tales, no suscitan dudas en cuanto a la validez y la legalidad de la Decisión impugnada.
46 En segundo lugar, la EU-OSHA alega que ha de tenerse en cuenta que el procedimiento judicial nacional, por una parte, y el sistema de detección precoz y exclusión, por otra, tienen objetivos diferentes. Señala, en efecto, que el procedimiento judicial nacional protege la legalidad de la decisión adoptada por la CNMC relativa a la existencia de infracciones muy graves, constitutivas de cártel, de la normativa nacional y de la Unión en materia de defensa de la competencia, mientras que el procedimiento del sistema de detección precoz y exclusión previsto en los artículos 135 y siguientes del Reglamento Financiero protege los intereses financieros de la Unión.
47 En tercer lugar, la EU-OSHA indica que la expresión «sentencia firme» que figura en el apartado 136, apartado 2, del Reglamento Financiero no puede interpretarse en el sentido de que incluya la adopción de medidas provisionales por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales. Añade que la interpretación del artículo 136, apartados 1 y 2, del Reglamento Financiero no puede depender de la interpretación que se dé al efecto jurídico de la adopción de medidas provisionales en el Derecho interno. En caso contrario, los Estados miembros podrían eludir la aplicación del artículo 136, apartado 2, de dicho Reglamento, lo que vulneraría el principio de efectividad.
48 A este respecto, debe recordarse, por una parte, que, a tenor del artículo 136, apartado 1, letra c), inciso ii), del Reglamento Financiero, «el ordenador competente excluirá a las personas o entidades a que se refiere el artículo 135, apartado 2, de la participación en los procedimientos de adjudicación regulados por el presente Reglamento o de la posibilidad de ser seleccionadas para la ejecución de los fondos de la Unión […] cuando se haya establecido mediante sentencia firme o decisión administrativa definitiva que la persona o entidad es culpable de falta de ética profesional grave […] con inclusión de […] [la] celebración con otras personas o entidades de un acuerdo destinado a falsear la competencia».
49 Procede señalar que, al adoptarse la Decisión impugnada, no existía ninguna sentencia firme ni decisión administrativa definitiva, en el sentido del artículo 136, apartado 1, letra c), del Reglamento Financiero, relativa a la supuesta falta profesional de la demandante. En efecto, según la jurisprudencia, debe entenderse por «sentencia firme» y «decisión administrativa definitiva», en el sentido de dicha disposición, una sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada [véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 9 de febrero de 2022, Elevolution — Engenharia/Comisión, T‑652/19, no publicada, EU:T:2022:63, apartado 72]. Pues bien, la demandante había interpuesto un recurso contra la resolución de la CNMC y el órgano jurisdiccional competente no se había pronunciado aún sobre este en la fecha de adopción de la Decisión impugnada.
50 Por otra parte, el artículo 136, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento financiero establece que, «de no existir una sentencia firme o, en su caso, una decisión administrativa definitiva en los supuestos a que se refiere el apartado 1, [letra] c), […], el ordenador competente excluirá a las personas o entidades a que se refiere el artículo 135, apartado 2, sobre la base de una calificación jurídica preliminar de una conducta de las contempladas en [dicha letra], teniendo en cuenta los hechos y conclusiones que figuren en la recomendación de la instancia a que se refiere el artículo 143». En efecto, el sistema de exclusión establecido por el legislador tiene como finalidad permitir que el ordenador competente imponga sanciones sin tener que esperar a una sentencia firme. Procede asimismo señalar que se desprende del artículo 136, apartado 2, párrafo cuarto, letra e), del Reglamento Financiero que «los hechos y las conclusiones a que se refiere el párrafo primero incluirán, en particular[,] […] decisiones de una autoridad nacional competente en relación con la infracción del Derecho de la Unión o nacional en materia de competencia».
51 En el caso de autos, consta que, en el momento de adoptarse la Decisión impugnada, la ejecución de la resolución de la CNMC estaba suspendida por el auto de la Audiencia Nacional. En tales circunstancias, no puede excluirse, prima facie, que la EU-OSHA hubiera debido tener en cuenta dicha decisión de suspensión a efectos de la calificación jurídica preliminar de la conducta de la demandante, de modo que podría reprochársele una infracción del artículo 136, apartado 2, del Reglamento Financiero. Así es, a primera vista, con independencia de si, como alega la EU-OSHA, el procedimiento judicial nacional, por una parte, y el sistema de detección precoz y exclusión, por otra, tienen objetivos diferentes.
52 Resulta de las anteriores consideraciones que, sin prejuzgar la decisión del Tribunal General sobre el recurso principal, procede concluir que este motivo, invocado por la demandante, no parece, a primera vista, carente de fundamento sólido. Por lo tanto, merece un examen en profundidad que no corresponde efectuar al juez de medidas provisionales, sino que debe efectuarse en el marco del procedimiento sobre el fondo.
53 Así pues, procede admitir la existencia de fumus boni iuris.
Sobre la ponderación de intereses
54 Según la jurisprudencia, al ponderar los distintos intereses en presencia, el juez de medidas provisionales debe determinar, en particular, si el interés de la parte que solicita la suspensión de la ejecución en obtenerla prevalece o no sobre el interés que reviste la aplicación inmediata del acto impugnado, examinando, más concretamente, si la posible anulación de dicho acto por el juez que conoce del fondo permitiría revertir la situación provocada por su ejecución inmediata y, al contrario, si la suspensión de la ejecución de dicho acto podría entorpecer la plena eficacia de este en el supuesto de que se desestimara el recurso principal (véase el auto de 11 de marzo de 2013, Iranian Offshore Engineering & Construction/Consejo, T‑110/12 R, EU:T:2013:118, apartado 33 y jurisprudencia citada).
55 Procede por lo tanto examinar si los intereses de la demandante en obtener la inmediata suspensión de la Decisión impugnada, en la medida en que esta prevé la publicación en el sitio web de la Comisión de determinada información relativa a su exclusión de la participación en los procedimientos de adjudicación, prevalecen sobre los perseguidos por la EU-OSHA mediante la adopción de dicha Decisión. En efecto, como se ha expuesto en los anteriores apartados 33 y 38, la demandante únicamente ha logrado demostrar que se cumple el requisito relativo a la urgencia en lo que respecta a dicha publicación.
56 En cuanto a los intereses perseguidos por la demandante, esta alega, en primer lugar, que, de no suspenderse la ejecución de la Decisión impugnada, la publicación de la información sobre la exclusión en el sitio web de la Comisión mientras dure la exclusión dañaría su reputación, así como la de todas las empresas que hacen uso de su marca a nivel internacional.
57 En segundo lugar, la demandante sostiene que, en el caso de autos, no ha habido un daño directo a los intereses financieros de la Unión. Además, señala que la conducta analizada ocurrió hace más de cinco años.
58 Por lo que respecta al interés de la EU-OSHA, esta sostiene que la ponderación de intereses se opone a la concesión de la suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada. En primer lugar, señala que la suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada eliminaría en gran medida sus efectos.
59 En segundo lugar, según la EU-OSHA, el interés en la aplicación inmediata de la Decisión impugnada es muy elevado habida cuenta de que esta tiene por objeto proteger los intereses financieros de la Unión. En efecto, dicha agencia indica que una decisión de exclusión tiene por objeto proteger el presupuesto de la Unión frente al riesgo de sufrir pérdidas financieras al contratar con entidades que en el pasado no han resultado fiables. Añade que tal decisión tiene un efecto disuasorio en las personas y entidades que puedan estar implicadas en situaciones contempladas en el artículo 136, apartado 2, del Reglamento Financiero.
60 En primer lugar, procede recordar que, como se ha expuesto en el anterior apartado 34, se trata, en el caso de autos, de una publicación de información hacia el exterior de los órganos de la Unión que puede tener importantes repercusiones sobre la reputación de la demandante y, en consecuencia, sobre sus posibilidades de celebrar nuevos contratos y de ejercer sus actividades económicas. Además, la publicación de esa información puede dañar la reputación de otras empresas que utilizan la marca de la demandante.
61 Asimismo, debe señalarse que el objetivo que persigue la publicación es obtener un efecto disuasorio sobre la demandante y que la publicación no constituye en sí una protección directa e inmediata contra los riesgos de pérdidas financieras para la Unión.
62 En segundo lugar, ha de observarse que, en el caso de autos, el Tribunal General deberá pronunciarse, en el marco del litigio principal, acerca de si la Decisión impugnada, mediante la cual la EU-OSHA ordenó, entre otros extremos, la publicación de la información en cuestión, debe ser anulada. Pues bien, de no suspenderse la ejecución de la publicación de la información relativa a la exclusión de la demandante de los procedimientos de adjudicación regulados en particular por el Reglamento Financiero, una hipotética sentencia anulatoria se vería privada de eficacia en cuanto al perjuicio ocasionado a aquella como consecuencia de esa publicación.
63 Habida cuenta de lo anterior, procede concluir que el interés defendido por la demandante debe prevalecer sobre el interés en que se desestime la demanda de medidas provisionales, tanto más cuanto que la concesión de la suspensión de la ejecución solicitada únicamente implicaría mantener el statu quo durante un período limitado.
Conclusión
64 Resulta de las anteriores consideraciones que la demanda de medidas provisionales debe ser parcialmente estimada y que procede suspender la ejecución de la Decisión impugnada en la medida en que prevé, en su artículo 4, la publicación en el sitio web de la Comisión de determinada información relativa a la exclusión de la demandante de la participación en los procedimientos de adjudicación regulados en particular por el Reglamento Financiero. Procede desestimar dicha demanda en todo lo demás.
65 Dado que el presente auto pone fin al procedimiento sobre medidas provisionales, procede revocar el auto de 13 de marzo de 2023, VC/EU-OSHA (T‑126/23 R, no publicado), adoptado al amparo del artículo 157, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, en el que se ordenó a la EU-OSHA suspender la ejecución de la Decisión impugnada hasta la fecha del auto que pusiese fin al presente procedimiento sobre medidas provisionales.
66 Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 158, apartado 5, del Reglamento de Procedimiento, procede reservar la decisión sobre las costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL GENERAL
resuelve:
1) Suspender la ejecución de la Decisión 2023/01 de la Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo (EU-OSHA), de 13 de enero de 2023, por la que se excluye a VC de la participación en los procedimientos de contratación pública y en los relativos a subvenciones, premios, adjudicaciones e instrumentos financieros cubiertos por el presupuesto general de la Unión Europea, así como en los procedimientos de adjudicación cubiertos por el Fondo Europeo de Desarrollo con arreglo al Reglamento (UE) 2018/1877 del Consejo, en la medida en que dicha Decisión prevé, en su artículo 4, la publicación en el sitio web de la Comisión Europea de determinada información relativa a la exclusión de la participación de VC en dichos procedimientos.
2) Desestimar la demanda en todo lo demás.
3) Revocar el auto de 13 de marzo de 2023, VC/EU-OSHA (T‑126/23 R, no publicado).
4) Reservar la decisión sobre las costas.
Dictado en Luxemburgo, a 14 de julio de 2023.
El Secretario | | El Presidente |
V. Di Bucci | | M. van der Woude |