J. MAZÁK

FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA

Az ismertetés napja: 2010. április 22.¹(1)

C‑280/08. P. sz. ügy

Deutsche Telekom AG

kontra

Európai Bizottság

„Fellebbezés – Verseny – EK 82. cikk (jelenleg EUMSZ 102. cikk) – Árpréshatás – A rögzített távközlési hálózathoz való hozzáférés díja Németországban – A távközlési szabályozási nemzeti hatóság által jóváhagyott díj – Az erőfölényben lévő vállalkozás mozgástere – A jogsértő magatartás betudhatósága – A bírság összege”

1.        A jelen fellebbezésben a Deutsche Telekom AG (a továbbiakban: fellebbező) azt kéri a Bíróságtól, hogy semmisítse meg az Elsőfokú Bíróság (a továbbiakban: Törvényszék) ítéletét(2), amely helybenhagyta a Bizottság EK 82. cikk (jelenleg az EUMSZ 102. cikk) szerinti eljárással kapcsolatos határozatát(3). Ez az első alkalom, hogy a Bíróságnak döntést kell hoznia egy árpréshatásként megjelenő erőfölénnyel való állítólagos visszaélés tekintetében.

I –    A jogvita háttere

2.        A tényállást a megtámadott ítélet 1–24. pontja mutatja be. A leglényegesebb pontok bemutatására szorítkozom. A fellebbező az inkumbens távközlési szolgáltató Németországban, ahol a helyhez kötött telefonhálózatot üzemelteti. A távközlésről szóló német törvény (a továbbiakban: TKG) hatálybalépése, 1996. augusztus 1‑je óta Németországban liberalizált az infrastruktúra üzemeltetésének és a távközlési szolgáltatások nyújtásának piaca. A fellebbező helyi hálózatainak mindegyike az előfizetők felé több helyi hurkot (fizikai kapcsolat, amely a nyilvános, helyhez kötött telefonhálózaton belül az előfizetőnél lévő hálózati végpontot köti össze az üzemeltető helyi központjával vagy azzal egyenértékű más berendezésével) foglal magában. Meg kell különböztetni azokat a helyi hálózathoz való hozzáférési szolgáltatásokat, amelyeket a fellebbező versenytársainak nyújt (a továbbiakban: nagykereskedelmi hozzáférési szolgáltatások vagy közvetített szolgáltatások), és azokat, amelyeket az előfizetőinek nyújt (a továbbiakban: kiskereskedelmi, illetve előfizetői hozzáférési szolgáltatások). A fellebbezőt kötelezték, hogy 1997 júniusától a helyi hurokhoz való teljesen átengedett hozzáférést biztosítson versenytársainak. A fellebbező által nyújtott közvetített szolgáltatások díját a német posta- és távközlési szabályozási hatóság (a továbbiakban: RegTP) hagyja előzetesen jóvá, amely megvizsgálja, hogy a fellebbező által a közvetített szolgáltatások tekintetében ajánlott díjak többek között a hatékony szolgáltatásnyújtás költségein alapulnak‑e, és hogy nem tartalmaznak‑e olyan árengedményt, amely a versenytársak lehetőségeit korlátozza. Ami az előfizetői hozzáférési szolgáltatást illeti, a fellebbező két alapszolgáltatást kínál, egyrészt a hagyományos analóg vonalat, másrészt a keskeny sávú digitális vonalat (integrated services digital network [integrált szolgáltatású digitális hálózat] – ISDN). A fellebbező rendelkezésére álló hagyományos réz érpáron ezen alapszolgáltatások nyújthatóak. A fellebbező ugyanakkor széles sávú kapcsolatot is kínál az előfizetőknek (asymmetrical digital subscriber line [aszimmetrikus digitális előfizetői vonal] – ADSL), amihez azonban fejlesztenie kellett a létező hálózatokat, hogy azok alkalmasak legyenek széles sávú szolgáltatás nyújtására, azaz a gyors internet‑hozzáférésre. A fellebbező által az előfizetőknek nyújtott hozzáférési szolgáltatás kapcsán alkalmazott díj (a továbbiakban: kiskereskedelmi díj vagy kiskereskedelmi ár) az analóg és az ISDN‑vonalak esetében árszabályozás hatálya alatt áll. Az ADSL kiskereskedelmi árait a fellebbező szabadon határozhatja meg, azzal, hogy azok utólagos felülvizsgálat tárgyát képezhetik.

3.        A fellebbező hálózatához való hozzáférés és a telefonhívások díját több szolgáltatás tekintetében együttesen határozták meg, a különböző szolgáltatásokat kosarakba rendezve. A szövetségi postai és távközlési miniszter (a továbbiakban: BMPT), majd a RegTP határozatával arra kötelezte a fellebbezőt, hogy az 1998. január 1‑je és 2001. december 31‑e közötti időszak folyamán csökkentse kiskereskedelmi árait mindkét csomag tekintetében. E kötelező árcsökkentésre vonatkozó előírások keretei között a fellebbező az egyes kosarak egyes elemeinek díjait a RegTP előzetes jóváhagyásával módosíthatta. A díjak módosításának jóváhagyására akkor kerülhetett sor, ha egy kosár átlagára nem haladta meg az előírt ársapkaindexet. Az említett időszak folyamán a fellebbező csökkentette a két kosárra vonatkozó kiskereskedelmi árait; e csökkentések alapvetően a telefonhívás díjaira vonatkoztak. Az analóg vonalak kiskereskedelmi díja ezzel szemben változatlan maradt. 2002. január 1‑je óta új ársapka-szabályozás létezik, amely új kosarakat vezetett be. 2002. február 15‑én a fellebbező jelezte a RegTP felé, hogy emelni kívánja az analóg és az ISDN‑vonalak havi előfizetési díját. Az áremelést jóváhagyták. 2002. október 31‑én a fellebbező a kiskereskedelmi ár újabb emelésére vonatkozó kérelmet terjesztett elő. Ezt a kérelmet részben elutasították. Az ADSL‑díjakra nem vonatkozik ársapka-szabályozás, de utólagos felülvizsgálat tárgyát képezhetik. 2001. február 2‑án, miután a versenytársaktól több panasz érkezett, a RegTP utólagos vizsgálatot indított a fellebbező ADSL‑díjaival összefüggésben a német versenyjogi szabályok alapján. 2002. január 25‑én megállapította, hogy az áremelés nem alapozza meg a veszteséges értékesítés gyanúját.

4.        Ami a megtámadott határozatot illeti, annak főbb részeit a megtámadott ítélet 34–46. pontja mutatja be, így e pontokat itt nem ismétlem meg. Lényegét tekintve, 1999‑ben a fellebbező tizenöt versenytársa fordult a Bizottsághoz panasszal, a fellebbező árképzési gyakorlatával kapcsolatban. A megtámadott határozat (102) preambulumbekezdése lényegében megállapítja, hogy árpréshatás áll fenn, amennyiben a fellebbezőnek előfizetési díjként fizetendő nagykereskedelmi ár annyira magas, hogy a versenytársak kénytelenek magasabb árakat szabni, mint amekkorát a fellebbező szab előfizetői számára. A fellebbező versenytársai még akkor sem tehetnek szert nyereségre, ha annyira hatékonyan működnek, mint a fellebbező. A (103) preambulumbekezdés akként folytatja, hogy a versenytársak akadályozva vannak abban, hogy a távközlési szolgáltatás mellett helyi hurkon keresztül nyújtott hozzáférést is biztosítsanak. Máskülönben arra kényszerülnek, hogy a hozzáférési szolgáltatás kapcsán elszenvedett veszteséget a távközlési szolgáltatás magasabb díjaiból finanszírozzák. Mivel azonban a telefondíjak az utóbbi években nagymértékben csökkentek Németországban, a versenytársak számára gyakran nem áll rendelkezésre az a lehetőség, hogy a veszteségeket ily módon ellentételezzék. Az árpréshatás kiszámítása során a Bizottság kizárólag a helyi hurokhoz való hozzáférés díját vette alapul, és kizárta a távközlési szolgáltatás díjait. A végkövetkeztetés az, hogy 1998. január 1‑je és 2001. december 31. (a továbbiakban: első időszak) között negatív különbözet állt fenn a fellebbező által alkalmazott nagykereskedelmi és kiskereskedelmi árak között. 2002. január 1‑je és 2003. május 21. között (a továbbiakban: második időszak) ez a különbözet pozitív volt. Ugyanakkor, mivel a pozitív különbözet nem fedezte az előfizetőknek nyújtott szolgáltatásokkal kapcsolatban felmerült, a fellebbező által viselt egyedi költségeket, az árpréshatás 2002‑ben is megállapítható volt. A Bizottság megállapította, hogy a fellebbező által alkalmazott nagykereskedelmi árak és kiskereskedelmi árak ágazatspecifikus szabályozás tárgyát képezték. A fellebbező ugyanakkor megfelelő mozgástérrel rendelkezett ahhoz, hogy árainak megváltoztatásával – a releváns időszaktól függően – mérsékelje, vagy akár meg is szüntesse az árpréshatást. A Bizottság úgy ítélte meg, hogy a jogsértés az első időszak folyamán súlyos, míg a második időszak folyamán enyhe súlyú volt, és 12,6 millió eurós bírságot szabott ki.

II – A megtámadott ítélet

5.        Ami a megtámadott határozat megsemmisítése iránti elsődleges kereseti kérelmet illeti, az első jogalap az EK 82. cikk megsértésén alapul. E résszel kapcsolatban hivatkozom a fellebbezéssel megtámadott ítélet 70–152. pontjára. Itt csak a leglényegesebb részeit ismételem meg. Az első időszak vonatkozásában a Törvényszék szerint a Bizottság helyesen állapította meg, hogy a fellebbező mozgástérrel rendelkezett arra, hogy az analóg és ISDN‑vonalakhoz való hozzáférés díjainak emelésére vonatkozóan kérelmet nyújtson be úgy, hogy mindeközben figyelemmel legyen a szolgáltatások kosarára vonatkozó globális ársapkára. A Törvényszék nem fogadta el azt az érvelést, mely szerint a RegTP előzetes beavatkozása következtében a fellebbező ne tartozna az EK 82. cikk hatálya alá. Megjegyezte, hogy a RegTP a kérelmeket az EK 82. cikkel való összeegyeztethetőség szempontjából nem vizsgálja. A Nemzeti Szabályozó Hatóságok (a továbbiakban: NSZH) a nemzeti távközlés jog alapján járnak el, amelynek célkitűzései különbözhetnek a közösségi versenyjog célkitűzéseitől. Mindenesetre a Bizottságot nem köti olyan határozat, amelyet nemzeti hatóság hozott. Ami a második időszakot illeti, a fellebbező számára az ADSL díjainak emelésére rendelkezésre álló mozgástér alkalmas volt egyrészt a nagykereskedelmi díjak, másrészt az analóg, az ISDN- és az ADSL‑hozzáférési szolgáltatások teljes körének kiskereskedelmi árai között fennálló árpréshatás mérséklésére, mivel ezek nagykereskedelmi szinten egyetlen szolgáltatásnak felelnek meg, és az ADSL‑t az előfizetőknek nem lehet önmagában nyújtani.

6.        A Bizottság módszerének jogszerűségével kapcsolatos második rész tekintetében hivatkozom a megtámadott ítélet 153–213. pontjára. A Törvényszék lényegében megállapította, hogy mivel a fellebbező magatartásának visszaélésszerű volta a nagykereskedelmi és kiskereskedelmi árak közötti tisztességtelen különbözetből adódott, a Bizottságnak nem kellett bizonyítania a fellebbező kiskereskedelmi árainak visszaélésszerű voltát. A számítás tekintetében a Bizottság joggal alapozta a fellebbező árképzési gyakorlatának visszaélésszerű voltára vonatkozó elemzését kizárólag a fellebbező egyedi helyzetére – költségeire és díjaira –, és nem ez utóbbi aktuális vagy potenciális versenytársainak helyzetére. A Bizottság továbbá joggal állapíthatta meg, hogy kizárólag a hozzáférési szolgáltatások voltak relevánsak, következésképpen kizárhatta a távközlési szolgáltatások díjait. Ez a módszer összeegyeztethető a díjkiegyenlítés és az esélyegyenlőség elvével. Az első jogalap negyedik része tekintetében – amely szerint a megállapított árpréshatás nem fejtett ki hatást a piacon – hivatkozom a megtámadott ítélet 225–245. pontjára. Különösen a 237. pontban a Törvényszék megállapította, hogy mivel a fellebbező „közvetített szolgáltatásai elengedhetetlenek ahhoz, hogy a versenytársak a fellebbezővel versenyre keljenek, [egy] árpréshatás [– a jelen ügyhöz hasonló körülmények esetén –] főszabály szerint korlátozza a verseny fejlődését a downstream piacon”. Az előfizetői hozzáférési szolgáltatások piacán megtörtént piacliberalizáció óta a fellebbező versenytársai által megszerzett kis piaci részesedések azt mutatják, hogy a fellebbező árképzési gyakorlata a verseny fejlődésének korlátját jelentette e piacon.

7.        A harmadik – a hatáskörrel való visszaélésre, valamint az arányosság, a jogbiztonság és a bizalomvédelem elvének megsértésére alapított – jogalap tekintetében hivatkozom a megtámadott ítélet 257–272. pontjára. A Törvényszék egyebek mellett megállapította, hogy nem sértették meg a bizalomvédelem elvét, mivel a RegTP határozatai semmiféle utalást nem tartalmaznak az EK 82. cikkre, és mivel implicit módon, azonban szükségszerűen következik, hogy a fellebbező árképzési gyakorlata versenyellenes hatással jár, mivel a versenytársaknak keresztfinanszírozáshoz kell folyamodniuk. A Törvényszék elutasította továbbá azt a kifogást, mely szerint a Bizottság hatáskörrel való visszaélést követett el, arra hivatkozva, hogy még ha a RegTP meg is sértett egy közösségi jogszabályt, és a Bizottság kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárást indíthatott volna e címen a Németországi Szövetségi Köztársaság ellen, ezek az eshetőségek semmilyen módon nem érintik a megtámadott határozat jogszerűségét, már csak azért sem, mert az EK 82. cikk nem a tagállamokra vonatkozik, hanem kizárólag a gazdasági szereplőkre.

8.        A másodlagos kereseti kérelmében a fellebbező a kiszabott bírság csökkentését kérte. E harmadik jogalappal kapcsolatban a megtámadott ítélet 290–300. pontjára hivatkozom. A Törvényszék lényegében megállapította, hogy a fellebbezőnek a RegTP engedélyező határozatai ellenére tudatában kellett lennie, hogy tényleges mozgástérrel rendelkezett kiskereskedelmi árainak rögzítésére és emelésére, következésképpen az árpréshatás csökkentésére. Emellett a fellebbezőnek tudatában kellett lennie, hogy ez az árpréshatás komoly korlátot jelentett a versenyre nézve. A negyedik és a hatodik jogalap tekintetében hivatkozom a megtámadott ítélet 301–321. pontjára. Különösen, a Bizottság joggal minősítette súlyosnak a jogsértést az első időszak vonatkozásában. A Bizottság továbbá megfelelően vette figyelembe a RegTP beavatkozását, amikor 10%‑kal mérsékelte a bírság alapösszegét. Végezetül, a Bizottság helyesen döntött a jelképes bírság kiszabás ellen. A fentiek alapján a Törvényszék elutasította a keresetet.

 A fellebbezés

9.        2009. november 25‑én a fellebbező, a Vodafone, a Bizottság, valamint a Versatel – amely nem terjesztett elő írásbeli észrevételeket – a Bíróság előtt előadták szóbeli észrevételeiket.

10.      Először a Vodafone érvelését szükséges tárgyalni, amely szerint a fellebbezés első jogalapjának első, második és harmadik része, valamint a második jogalap első és második része elfogadhatatlan, mivel a fellebbező csak megismétli az elsőfokú eljárásban előadott érveit, most pedig megkísérli elérni az érvek újbóli megvizsgálását. Elegendő azonban arra rámutatni, hogy az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében „ha a fellebbező a közösségi jognak a [Törvényszék] általi értelmezését vagy alkalmazását kifogásolja, az elsőfokú eljárásban megvizsgált jogkérdések a fellebbezés keretében újból vita tárgyát képezhetik […]. Ugyanis ha a fellebbező a [Törvényszék] előtt már felhasznált jogalapokra és érvekre nem alapíthatná fellebbezését, a fellebbezési eljárás részben értelmét vesztené”(4). Úgy vélem, hogy a jelen ügyben a fellebbező nem egyszerűen a Törvényszék elé terjesztett keresete újabb vizsgálatát kéri, amennyiben – lényegében ugyanazon érvekkel – a fellebbező az EK 82. cikk Törvényszék általi értelmezését és végrehajtását vitatja. Következésképpen elfogadható a fellebbező fellebbezése.

A –    A fellebbezés első jogalapjáról: a RegTP – mint illetékes NSZH – szabályozásával kapcsolatos téves jogalkalmazás

1.      A fellebbezés első jogalapjának első részéről: a jogsértő magatartás betudhatósága

11.      A Bizottság és a Vodafone álláspontja szerint az első jogalap e részét el kell utasítani.

12.      Az első időszak tekintetében a fellebbező állítása szerint a Törvényszék hibásan ítélte úgy, hogy a jogsértő magatartás csak akkor nem tudható be neki, ha magatartása kizárólag a nemzeti szabályozásra volt visszavezethető és nem volt mozgástere, hogy kérelmet nyújtson be a magasabb árak megállapításához. A fellebbező első kifogásában lényegében azt állítja, hogy a mérlegelési mozgástér szükséges, de nem elégséges feltétele a betudhatóságnak. Ez nem nyújt választ arra a kérdésre, hogy a fellebbezőnek lett volna‑e lehetősége a magasabb árak megállapításához kérelmet benyújtani, vagy hogy valójában így is kellett volna‑e tennie. Továbbá, a RegTP többször megállapította, hogy az árpréshatás nem volt versenyellenes.

13.      A betudhatóság tekintetében a Törvényszék helyesen alkalmazta a vonatkozó ítélkezési gyakorlatot. Bár az a tény, hogy a RegTP nem kifogásolta a fellebbező visszaélésszerű magatartását, az arra irányuló egyfajta ösztönzésnek tekinthető, azonban ez önmagában nem menti fel a fellebbezőt az EK 82. cikk szerinti felelőssége alól(5). Az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében „[az EK 82. cikk] akkor alkalmazható […], ha megállapítható, hogy a nemzeti szabályozás nem zárja ki a vállalkozások olyan autonóm magatartását, amely akadályozza, korlátozza vagy torzítja a versenyt”(6). Ennélfogva, ha a fellebbező rendelkezett mérlegelési mozgástérrel, akkor kérelmeznie kellett volna az NSZH‑tól a kiskereskedelmi árainak emelését, annak érdekében, hogy véget vessen a visszaélésszerű magatartásnak. A közelmúltban a Bíróság nagytanácsa a Sot. Lélos kai Sia és társai ügyben(7) nyilvánvalóan megerősítette ezt az értelmezést. A megtámadott ítélet 113. pontja helyesen állapítja meg, hogy az NSZH‑k, mint minden állami szerv, kötelesek tiszteletben tartani az EK‑Szerződés rendelkezéseit. Azonban egy NSZH által hozott határozat nem zárja ki, hogy a Bizottság a későbbiekben fellépjen, és a 17. rendelet – illetve jelenleg az 1/2003 rendelet(8) – alapján az EK 82. cikk betartását követelje. Ugyanis a Masterfoods kontra HB ügyben hozott ítéletben(9) a Bíróság lényegében megállapította, hogy a Bizottságot nem köti olyan határozat, amelyet egy nemzeti hatóság az EK 82. cikk alkalmazásával hozott. Itt kívánom megjegyezni – miként azt a megtámadott ítélet 265. pontja is teszi –, hogy nem zárható ki, hogy a német hatóságok maguk is megsértették a közösségi jogot. Azonban még akkor is, ha megállapítást nyerne a hatóságok mulasztása, ez nem zárná ki, hogy a fellebbező mozgástérrel rendelkezett az árpréshatás mérséklésére. Ugyanis az adott tagállammal szemben kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárás indításának lehetősége kiegészíti, de nem helyettesíti a Bizottság fent említett hatásköreit.

14.      A fellebbező szerint továbbá, a jelen ügyben a szabályozás alá eső vállalkozásnak – az NSZH felé történő helyes és teljes körű tájékoztatási kötelezettsége korlátozott – felelősségét átveszi és korlátozza az NSZH felelőssége. A fellebbező egyrészt megjegyzi, hogy a jelen ügyben a díjak olyan szabályozás hatálya alatt álltak, amelynek célja egy versenyre nyitott távközlési ágazat megvalósítása volt.(10) Továbbá a 90/388 „liberalizációs” irányelv(11) a versenyjogon, különösen pedig az EK 86. cikk (3) bekezdésén alapul. Ebből következően a RegTP‑nek tiszteletben kellett tartania a közösségi versenyjogot. Csakugyan, a TKG 27. cikkének (3) bekezdése értelmében a RegTP‑nek biztosítania kell a díjak összhangját „más jogszabályi rendelkezésekkel”, amelyek magukban foglalják az EK 82. cikket is. Továbbá az EK 10. cikkből következik, hogy a RegTP‑nek tagállami szervként tartózkodnia kell minden olyan intézkedéstől, amely veszélyeztetheti a Szerződés célkitűzéseinek megvalósítását.

15.      A felelősség áthárítását illetően szem előtt kell tartani, hogy versenyjogi szempontból a vállalkozások objektív magatartását kell figyelembe venni.(12) Az adott vállalkozás magatartását általában e vállalkozásnak kell betudni. Következésképpen a Törvényszék helyesen állapította meg a megtámadott ítélet 85. és 86. pontjában, hogy a Bíróság ítélkezési gyakorlata csak szigorú feltételek esetén enged kivételt tenni a fenti elv alól. Mindenesetre az a tény, hogy a vállalkozás jóhiszeműen járt el, nem vehető figyelembe e tekintetben. Ugyanis, miként azt korábban megállapítottam, pusztán az, hogy egy tagállam esetlegesen versenyellenes magatartást ösztönöz, önmagában még nem változtat azon a tényen, hogy a jogsértő magatartás a vállalkozásnak lesz betudható. Továbbá, jóllehet önmagában helytálló a fellebbező érvelése – amely szerint a megtámadott ítélet 86–89. pontjában hivatkozott ítélkezési gyakorlatban a szóban forgó nemzeti szabályok a verseny akadályozását vagy korlátozását célozták, és a jelen szabályozás inkább a távközlési ágazat verseny felé nyitását célozza a 90/388 és a 2887/2000 rendeletnek megfelelően –, tény marad, hogy a szóban forgó szabályozás a Szerződés versennyel kapcsolatos szabályait egészíti ki, és olyan, a versenynek kedvező környezetet kell biztosítania, amelyre az EK 81. cikk és EK 82. cikk önmagában nem képes.(13) A Bizottság helyesen mutatott rá e tekintetben arra, hogy a közösségi jogalkotó egyértelműen kifejezte azon szándékát, hogy e piacon további intézkedések elfogadásával védje a versenyt. Ebből következően úgy kell tekinteni, hogy az EK 81. cikk és az EK 82. cikk minimum követelményeket képez. Visszatérve a fellebbező fent említett – az 1998. január 1‑je és 2001. december 31. közötti időszakra vonatkozó – első kifogására, elegendő megjegyezni, hogy a megtámadott határozat 1. cikke értelmében a fellebbező jogsértő magatartása nem a RegTP‑hez benyújtandó kérelmek hiányából fakad, hanem az EK 82. cikkel összeegyeztethetetlen árképzési gyakorlatából. A kérelmek szükséges, azonban csak formális lépésnek számítottak a rendelkezésre álló mérlegelési mozgástér gyakorlása során. E tekintetben a Törvényszék helyesen hagyta helyben a megtámadott ítélet 125–131. pontjában a Bizottság vonatkozó álláspontját.

16.      Másodszor, a fellebbező állítása szerint a Bundesgerichtshof (szövetségi bíróság, Németország) 2004. február 10‑i ítéletében nem vette figyelembe, hogy a fellebbezőnek a díjak helyesbítése iránti kérelmek benyújtására vonatkozó felelőssége magában foglalja azt, hogy a fellebbezőnek az EK 82. cikk szerinti értékelését az NSZH szerintivel kell helyettesítenie. Ehelyett megerősítette, hogy a piacszerkezet fenntartása az NSZH felelőssége.

17.      Elegendő azonban arra rámutatni – miként azt a Bizottság is helyesen megjegyezte a Törvényszék fenti ítéletéről alkotott értelmezése kapcsán –, hogy a fellebbező nem állítja a bizonyítékok elferdítését, és mindenesetre a Bundesgerichtshof megállapította, hogy annak ellenére is fennállhat visszaélés, hogy a RegTP előzetesen megvizsgálja az árakat.

18.      Harmadszor, a megtámadott ítélet 120. pontja tekintetében a fellebbező állítása szerint a Masterfoods kontra HB ügyben hozott ítéletet nem lehet a jelen ügyre vonatkoztatni. Egyrészt, a jelen ügyben csak a betudhatóság a kérdéses és nem az, hogy a Bizottságot köti‑e a RegTP‑nek az ügy érdemével kapcsolatos értékelése. Másrészt, az NSZH autonóm szerepet játszik a távközlési ágazat versenyjogi rendszerében.

19.      Ismételten úgy gondolom, hogy a fellebbező érvei nem helytállóak. Miként a fentiekben megállapításra került, a Bizottságot nem köti egy nemzeti hatóság határozata, és e hatóság engedélye még nem zárja ki, hogy – pusztán a betudhatóság állítólagos hiánya miatt – a Bizottság az EK 82. cikk szerinti visszaélést állapítson meg. A Bizottság hatásköre közvetlenül a Szerződésből és a 17. rendeletből (jelenleg 1/2003 rendelet) ered. A fentiekben már szintén megemlítettem, hogy a szóban forgó szabályozás a versenyjogi szabályok kiegészítése, és a két szabályrendszert egymás kiegészítőjének kell tekinteni.(14) Végezetül, miként a Bizottság helyesen kifejtette, egy, az EK 83. cikk (3) bekezdésén alapuló irányelv – az EK 82. cikk tekintetében – nem kérdőjelezheti meg az elsődleges szinten – az EK 83. cikk és EK 85. cikk által – megalapozott hatáskörmegosztást. Végezetül, a Bizottság a piacelemzésről és a jelentős piaci erő felméréséről szóló iránymutatásában(15) világosan megállapította – ami már lényegében a korábbi jogi keretre is igaz volt (lásd a fenti 14. lábjegyzetben a hozzáférési közleményt) –, hogy gyakorlatilag nem zárható ki, hogy az előzetes szabályozás és a versenyjog alapján párhuzamos eljárásokra kerüljön sor, és a versenyhatóságok lefolytathatják a saját piacelemzésüket és megfelelő versenyjogi jogorvoslatokat alkalmazhatnak az NSZH‑k által alkalmazott ágazatspecifikus intézkedésekkel párhuzamosan.

20.      Negyedszer, a fellebbező szerint a jogbiztonság elve megkívánja, hogy a szabályozás hatálya alá tartozó, erőfölényben lévő vállalkozás bízhasson a szabályozás helyességében. Ha az NSZH‑k által hozott intézkedések nem felelnek meg az EK 82. cikknek, akkor a Bizottságnak kötelezettségszegés megállapítása iránt a tagállammal szemben kellene eljárást indítania, nem pedig az erőfölényben lévő vállalkozással szemben.

21.      Véleményem szerint a Törvényszék helyesen állapította meg, hogy – még ha a RegTP, mint minden állami szerv, köteles is tiszteletben tartani az EK‑Szerződés rendelkezéseit – ez a hatóság a jogvita alapjául szolgáló tényállás megvalósulásának idején a távközlés ágazati szabályozásának alkalmazásáért felelős német hatóság volt, nem pedig az adott állam versenyhatósága. Úgy vélem, hogy e tekintetben a Bizottság által javasolt kettős-korlát hasonlat kellőképpen alkalmas lehet. A rendelet jelenti az első korlátot: ezt a fellebbező akkor tartja tiszteletben, ha megfelel az előírásainak, és e tekintetben a RegTP hoz döntést. Az EK 82. cikk jelenti a második korlátot, és – függetlenül az EK‑Szerződés RegTP‑re irányadó szabályai betartásának kötelezettségétől – az illetékes versenyhatóság – a jelen esetben a Bizottság – hatáskörébe tartozik annak eldöntése (ha szükséges), hogy a második korlátot tiszteletben tartották‑e. A fellebbezőnek továbbá mindenképpen tudnia kellett arról a tényről, hogy a távközlési rendelet és az EK 82. cikk végrehajtása két különálló eszközt képeznek, még akkor is, ha mindkettő végső célja a verseny előmozdítása. A fellebbező téved a két eszköz elválasztásával kapcsolatban, amikor a Bizottság hozzáférési közleményének 61. cikkére hivatkozva akként érvel, hogy a Bizottságnak kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárást kellene indítania a tagállammal szemben, ha úgy ítéli meg, hogy az NSZH által hozott intézkedések nem egyeztethetők össze az EK 82. cikkel. Valóban, a Bizottságnak lehetősége van arra, hogy ilyen módon javítsa ki a tagállamoknak a rendelet keretében elkövetett hibáit. Azonban a jelen eljárásnak nem célja annak meghatározása, hogy a RegTP csakugyan elkövetett‑e ilyen hibát. Miként a Bizottság helyesen megállapította, az EK 82. cikk alkalmazásának ellenőrzése nem hárul a Bizottságról az NSZH‑ra.

22.      A fellebbező második kifogásában azt állítja, hogy a megtámadott ítélet 111–119. pontjában foglalt megfontolások – a RegTP árpréshatással kapcsolatos vizsgálata – irrelevánsak vagy téves jogalkalmazás eredményei. A RegTP mindig tagadta a versenyellenes árpréshatás fennállását. A fellebbező érvelése szerint, egyrészt, a betudhatóság tekintetében kevéssé lényeges, hogy a Törvényszék nem osztja a RegTP véleményét. Az érvelés egy jogellenes ördögi körhöz vezet: mivel a Törvényszék a RegTP korábbi következtetéseitől eltérő eredményre jutott, ezért a fellebbező nem hivatkozhatott a RegTP vizsgálatának eredményére. Abban az időben nem volt erre vonatozó közösségi ítélkezési gyakorlat vagy bizottsági határozathozatali gyakorlat. Továbbá a RegTP 2003. április 23‑i határozatában szereplő „keresztfinanszírozás” koncepciója nem szolgáltatott okot arra, hogy a fellebbező megkérdőjelezze a RegTP árpréshatás hiányára vonatkozó megállapításának helyességét. Ugyanis, – miként a megtámadott ítélet 116. pontja megállapítja – a RegTP nem csak a telefonhívások díjaira alkalmazta a fenti koncepciót, hanem számos, előfizetőknek nyújtott hozzáférés csoportosítására, amely módszerről a Törvényszéknek el kellett ismernie, hogy keretfinanszírozást eredményez.

23.      Úgy vélem, hogy a Bizottság helyesen mutatott rá arra, hogy a Törvényszék azon állítása, mely szerint a RegTP nem vizsgálta az EK 82. cikket, olyan ténybeli állítás, amelyet nem lehet vitatni a jelen fellebbezésben. Mindenesetre egyetértek a Törvényszéknek a megtámadott ítélet 114. és 268. pontjában kifejtett véleményével, miszerint relevánsnak tekintendő az, hogy a fellebbező által hivatkozott RegTP‑határozatok egyike sem tartalmaz utalást az EK 82. cikkre. Következésképpen nyilvánvaló, hogy a RegTP a nemzeti és nem a közösségi versenyjogot alkalmazta. Miként a Bizottság rámutatott, a RegTP árpréshatásra vonatkozó kijelentései nem foglalták magukban azt a területet, ahol a fellebbező bizonyítottan mérlegelési – azaz az előfizetői hozzáférési díjak módosítására vonatkozó – mozgástérrel rendelkezett. Véleményem szerint a Törvényszék helyesen állította azt, hogy a RegTP nem vette figyelembe a szóban forgó díjak EK 82. cikkel való összeegyeztethetőségét, vagy legalábbis helytelenül alkalmazta az EK 82. cikket. Ebből következően a Törvényszék helyesen állapította meg, hogy a RegTP nem vizsgálta az EK 82. cikket. A fellebbező tehát nem vetheti a Törvényszék szemére a körkörös érvelést. A fellebbező a RegTP határozatából következtethetett volna arra, hogy annak eljárása nem helyettesítette, illetve nem zárta ki a Bizottság EK 82. cikkel kapcsolatos vizsgálatát. A RegTP és a Bizottság vizsgálatának ugyanis nem csak az eredménye eltérő: fontos, hogy a releváns kritérium is különbözik. A keresztfinanszírozás tekintetében úgy vélem, hogy a Törvényszék nem tulajdonított ennek aránytalanul nagy jelentőséget. Ugyanis mind a RegTP, mind a megtámadott ítélet 116. pontjában a Törvényszék nyilvánvalóan úgy ítélte meg, hogy a „hozzáférési szolgáltatások és a telefonhívások díjainak” keresztfinanszírozása volt kérdéses, és nem pedig néhány hozzáférésfajta csoportosítása képezte a problémát.

24.      Másodszor, a fellebbező úgy véli, hogy a Törvényszék érvelése a megtámadott ítélet 111–114. pontjában – amely szerint a RegTP‑nek nem kell vizsgálnia a díjak összhangját az EK 82. cikkel – a fenti 14. pontban kifejtett érvelés indokai alapján jogilag szintén nem helytálló. E kérdés, vagy az, hogy a RegTP hivatkozott‑e az EK 82. cikkre, csekély jelentőséggel bír. Az a tény a döntő, hogy a RegTP olyan szabályozási keretben járt el, amelynek a célja az ágazat verseny felé nyitása, és ott a közösségi versenyjog végrehajtása volt, valamint az, hogy a RegTP vizsgálata alapján úgy határozott, hogy nem állt fenn versenyellenes árpréshatás.

25.      A fenti érvelés nem helytálló. Elegendő megjegyezni, hogy a RegTP a távközlési jogot és nem a versenyjogot alkalmazta. A Törvényszék helyesen állapította meg a megtámadott ítélet 113. pontjában, hogy az NSZH‑k a nemzeti jog alapján járnak el, amelynek távközlés-politikai jellegű célkitűzései különbözhetnek a közösségi versenyjog célkitűzéseitől (lásd a hozzáférési közlemény 13. cikkét).

26.      A fellebbező harmadik kifogása szerint – ellentétben a megtámadott ítélet 109. és 110. pontjában foglaltakkal – az a tény, hogy az analóg vonalakhoz való hozzáférés díjai a BMPT által adott engedélyen alapultak, a betudhatóság tekintetében irreleváns. Egyedül az lényeges, hogy a RegTP megvizsgálta és megalapozatlannak ítélte az állítólagos versenyellenes árpréshatást.

27.      Azonban – miként a megtámadott ítélet 109. és 110. cikkéből kitűnik – a fellebbező nem állítja, hogy a BMPT megvizsgálta a fenti díjaknak az EK 82. cikkel való összeegyeztethetőségét. Ugyanis – miként arra a Bizottság rámutatott – az analóg vonalak díjai és a nagykereskedelmi díjak közötti különbözetet nem lehetett abban az időben vizsgálni, mivel a nagykereskedelmi árakat csak később engedélyezték: ideiglenesen 1998 márciusában és véglegesen 1999 februárjában.

28.      A második időszakot illetően a fellebbező szerint téves az a feltételezés, hogy fennállt volna neki betudható, visszaélésszerű árpréshatás. A fellebbező első kifogásában arra hivatkozik, hogy a megtámadott ítélet helytelen, mivel – a megelőző időszakhoz hasonlóan – a RegTP határozata miatt az árpréshatás nem tudható be neki. A fellebbező második kifogásában azt állítja, hogy a megtámadott ítélet ellentmondást tartalmaz a jogsértő magatartás betudhatóságának megítélése és az árpréshatás számítása között. Valóban, az utóbbihoz két piac közötti keresztfinanszírozás szükséges, de az árpréshatás számításakor a versenytársak által elért távközlési bevételeket nem vették figyelembe, mivel a versenytársak valószínűleg nem ellenezhették a két piac közötti keresztfinanszírozás lehetőségét.

29.      Véleményem szerint a Törvényszék nem járt el ellentmondásos módon. A széles sávú és a keskeny sávú hozzáférési piac elválasztása ugyanis egyedül a kiskereskedelmi piacon érvényes. Ami másrészt a nagykereskedelmi piacot illeti, ott csak egyetlen helyhez kötött helyi hálózati piac van. Lényeges, hogy a fellebbező nem vitatta a megtámadott ítélet 148–150. pontját, és véleményem szerint helyesek a Törvényszék azon pontokban megfogalmazott állításai. E tekintetben ugyanis az a releváns, hogy a fellebbező első fokon nem vitatta a releváns piacok fogalmát. Ahogyan a megtámadott ítélet 139. pontjából kitűnik, a fellebbező nem vitatta, hogy 2002 előtt elegendő mozgástérrel rendelkezett az árpréshatás megszüntetéséhez. Ha a fellebbező élt volna mozgásterével, akkor a 2002–2003‑as időszakban nem lett volna árpréshatás. Csakugyan – a 2002 óta hatályos új rendelet következtében, amely megengedi az előfizetők számára nyújtott hozzáférési díjak további emelését, és így az árpréshatás csökkentését (lásd a megtámadott ítélet 141. és 142. pontját) –, a 2002. évi rendelet semmiképp sem állapíthat meg egy 2001‑ben befejeződött árpréshatást. Egyetértek a Bizottsággal a tekintetben, hogy a fellebbező az első időszak visszaélésével előkészítette a talajt a következő időszak visszaéléséhez. E megállapítást a Törvényszék a megtámadott ítélet 135. pontjában tette a 2002‑ig terjedő időszak vonatkozásában és ugyanezen logika az alapja a második időszakra vonatkozó megállapításoknak.

30.      A fellebbező harmadik kifogása szerint téves jogalkalmazás történt az árpréshatás csökkentésének lehetősége tekintetében. A megtámadott ítélet 149. pontjának megállapítása, bár helytálló, mégis irreleváns. Azonban az a feltevés, amely szerint „az ADSL‑díjak korlátozott emelése a keskeny sávú hozzáférések és a kapcsolódó széles sávú hozzáférések tekintetében magasabb átlagos kiskereskedelmi árhoz vezetett volna”, jogilag nem helytálló, mivel nincs alátámasztva tényekkel. Nem vizsgálták azt a kérdést, hogy a keskeny sávú kapcsolat előfizetői mennyire hajlandóak széles sávú kapcsolatra váltani a széles sávú hozzáférési díjak emelkedése esetén. A széles sávú hozzáférési díjak emelése a forgalom csökkenéséhez vezetett volna.

31.      E tekintetben – ahogyan a fentiekben rámutattam – a fellebbező nem vitatta a piacok elválasztását. Miként azt a fellebbező a fellebbezésében elismerte, a széles sávú piac számottevően növekedett a kérdéses időszakban (lásd a megtámadott ítélet 27. pontját), és itt a fellebbező nem hivatkozik a bizonyítékok elferdítésére. Mint arra a Bizottság rámutatott, az analóg vonalak és az ISDN‑ágazat tekintetében fennálló árpréshatás következtében a fellebbező biztosította, hogy az ADSL‑ágazatban is legyenek ügyfelei. Ebből következik, hogy az ADSL‑díjak emelése mindenképpen a verseny fejlődését és az árpréshatás csökkenését eredményezte volna. A tekintetben is egyetértek a Bizottsággal, hogy a fellebbező nem vitatta azt az állítást (lásd a megtámadott határozat (77) és azt követő preambulumbekezdéseit), mely szerint az előfizetők nagy része, amelynek üzleti okokból széles sávú kapcsolatra van szüksége, nem fog egy egyszerű keskeny sávú kapcsolatra átállni áremelés esetén. Következésképpen, még ha az ügyfelek száma csak korlátozottabb számban növekedett volna a magasabb árak következtében (árrugalmasság), az árpréshatás akkor is csökkent volna. Úgy vélem tehát, hogy a Törvényszék nem alkalmazta tévesen a jogot, amikor megerősítette a Bizottság állítását a tekintetben, hogy az ADSL‑díjak növelésével csökkenteni lehetett volna az árpréshatást. Az előzőekből következik, hogy a fellebbezés első jogalapjának első része megalapozatlan.

2.      A fellebbezés első jogalapjának második részéről: a bizalomvédelem elve

32.      A Bizottság és a Vodafone álláspontja szerint az első jogalap e részét el kell utasítani.

33.      A fellebbező állítása szerint a Törvényszék tévesen alkalmazta a bizalomvédelem elvét. Valóban, a RegTP határozata jogos bizalmat keletkeztetett a fellebbező részéről a díjai jogszerűségét illetően. E tekintetben – a fenti 24. pontban kifejtettek alapján – irreleváns az a kérdés, hogy a határozatok tartalmaztak‑e utalást az EK 82. cikkre. Ami a második kifogást illeti – ellentétben a Törvényszék által a megtámadott ítélet 267. és 268. pontjában megállapítottakkal – nem következik sem a RegTP‑nek a kommunikációs díjakkal történő keresztfinanszírozás lehetőségére vonatkozó kijelentéséből, sem a „keresztfinanszírozás” kifejezés használatából, hogy a fellebbező árképzési gyakorlata versenyellenes hatású lett volna. Akkoriban e kérdésben nem volt bizottsági határozat vagy a közösségi bíróságok által hozott ítélet. Következésképpen a fellebbező jogosan támaszkodott a RegTP határozatára.

34.      Azonban a fellebbezés első jogalapjának első részében kifejtett megfontolásokból az következik, hogy amennyiben a RegTP állításai nem zárják ki a Bizottság értékelését, annyiban nem keletkeztetnek a fellebbező oldalán jogos bizalmat a tekintetben, hogy a Bizottság követné a RegTP véleményét. Ez önmagában elegendő, hogy kizárja a bizalomvédelem elvének megsértését, és a fellebbező érvei a megtámadott ítélet 267–269. pontjával szemben nem lehetnek sikeresek. Mindenesetre egyetértek a Bizottsággal abban, hogy a fellebbezőnek a megtámadott ítélet 267–269. pontjával szembeni bírálata szintén azon a feltételezésen alapul, hogy a Bizottságot köti a RegTP értékelése, de mint láthattuk, nem ez a helyzet. Ugyanis a RegTP határozatai gyanút kelthettek volna, hogy potenciális problémák lehettek a díjazási rendszerével, különös tekintettel a megtámadott ítélet 188–191. pontjában hivatkozott, már létező ítélkezési gyakorlatra (és a Bizottság határozathozatali gyakorlatára), amely szerint az erőfölényben lévő vállalkozás árképzési gyakorlatának visszaélésszerű voltát főszabály szerint saját helyzetére tekintettel kell megítélni. Továbbá – miként a Vodafone helyesen megjegyezte –, a fellebbező tudott arról, hogy 1998‑ban és 1999‑ben 15 versenytársa panaszt nyújtott be a Bizottsághoz a díjazási rendszerét illetően, és hogy a Bizottság megkezdte a tények kivizsgálását az EK 82. cikk alapján.

35.      A fellebbező harmadik kifogása szerint irreleváns, hogy a Törvényszék hivatkozott a Bundesgerichthof 2004. február 10‑i ítéletére. Az ítéletet a kérdéses időszak után hirdették ki, és az nem dönti el azt a kérdést, hogy a fellebbező jogosan bízott‑e a releváns időszak során a RegTP által hozott határozatok helyességében. A fellebbező sokkal inkább hivatkozhat az Oberlandesgericht Düsseldorf (a düsseldorfi tartományi felsőbíróság, Németország) 2002. január 16‑i ítéletére, amely szerint a fellebbező helyesen bízott a RegTP határozatában, és a fellebbező jóváhagyott díjai nem sértették az EK 82. cikket.

36.      A Bundesgerichtshof ítéletének vonatkozásában – ellentétben azzal, amire a fellebbező érvei utalnak –, világosan kitűnik a megtámadott ítéletből, hogy a Törvényszék azt nem tekintette a jogos bizalom alapjának, hanem csupán megjegyezte, hogy a Bundesgerichtshof ugyanarra a következtetésre jutott, mint a Törvényszék. Az Oberlandesgericht Düsseldorf ítéletét illetően egyetértek a Vodafone‑nal abban, hogy az ítéletet több évvel a kérdéses időszak kezdete után hirdették ki. Következésképpen csak a 2002. január 16. utáni időszak esetében lehet releváns. Valóban – miként a Vodafone rámutatott – vitatható, hogy a fellebbezőnek keletkezett volna védelmet érdemlő jogos bizalma.(16) A fellebbezés első jogalapjának első részében megfogalmazott megfontolásokból következik, hogy erőfölényben lévő vállalkozásként magának kellett volna ellenőriznie, hogy a magatartása összeegyeztethető‑e az EK 82. cikkel. Szintén releváns, hogy az akkor még hatályos 17. rendelet értelmében ugyanis lehetősége lett volna arra, hogy a Bizottságtól nemleges megállapítást szerezzen a díjazási rendszere tekintetében. A fentiekből következik, hogy az első jogalap második részét el kell utasítani.

3.      A fellebbezés első jogalapjának harmadik részéről: a jogsértés szándékos vagy gondatlan jellege

37.      A Bizottság és a Vodafone álláspontja szerint az első jogalap e részét el kell utasítani.

38.      A fellebbező első kifogása szerint a megtámadott ítélet 284–289. pontja nem felel meg az EK 253. cikk követelményeinek, amennyiben hibásan állapította meg, hogy a megtámadott határozat megfelelő indoklást tartalmaz a gondatlanság vagy szándékosság tekintetében. Jogi szempontból nem elegendő, hogy a Bizottság a megtámadott határozat második pontjában a bírság kiszabásának jogalapjaként a 17. rendelet 15. cikkének (2) bekezdésére hivatkozik. Egy hivatkozás nem képezi a határozat indokolásának részét. Mindazonáltal, ebből nem tűnik ki, hogy a Bizottság miért tekintette szándékosnak vagy gondatlannak a jogsértést. Másodszor, a Bizottság ténybeli megállapításai – melyekre a megtámadott ítélet 287. pontja hivatkozik – nem szolgáltatnak elegendő alapot az EK 82. cikk szándékosan vagy gondatlanságból elkövetett megsértésének megállapításához. Az ítélkezés gyakorlat értelmében ezek nincsenek kapcsolatban a viselkedés szubjektív felróhatóságával.

39.      Először, az ítélkezési gyakorlat értelmében egy vállalkozás tudatában van viselkedése versenyellenes jellegével, ha „ismeri azon ténybeli elemeket, amelyek igazolják mind a piacon való erőfölény fennállására vonatkozó megállapítást, mind a nevezett helyzettel való visszaélés [Bizottság által megállapított] megítélését”(17). Következésképpen, elegendő megjegyezni, hogy mivel nem döntő a versenyszabályok megsértéséről való tudomás, megállapítható a gondatlanság még akkor is, ha a vállalkozás nem ismerte az említett szabályok Bizottság általi értelmezését. E tekintetben a fellebbező ágazatspecifikus szabályozásra vonatkozó érvelése csak azon kérdés vonatkozásában játszhat szerepet, hogy a fellebbező tudott‑e eljárása jogellenességéről. Ez azonban nem befolyásolja magatartása szándékos jellegét. Miként arra a Bizottság helyesen rámutatott, a fenti körülmények között a fellebbezés első jogalapjának e része nem meggyőző, mivel a fellebbező nyilvánvalóan teljesítette a 17. rendelet 15. cikkének (2) bekezdésében foglalt szubjektív feltételeket, amit a fellebbező nem is vitatott. A Bizottság elismerte, hogy a megtámadott határozat nem tartalmaz pontos magyarázatot arra vonatkozóan, hogy a jogsértést szándékosan vagy gondatlanságból követték‑e el. Egyetértek azonban azzal, hogy mivel az adott ügy sajátos körülményeitől függ az indokolási kötelezettség, a jelen ügyben a Törvényszék megállapíthatta az EK 253. cikkben foglalt feltételek teljesülését. E tekintetben meg lehet jegyezni, hogy a szándékosság és a gondatlanság fogalmánál releváns kritériumok kétségkívül meghatározhatók, mivel az állandó ítélkezési gyakorlat részét képezik.(18) Miként a megtámadott ítélet 286. pontja helyesen megjegyzi, a megtámadott határozat hivatkozik a 17. rendelet 15. cikkének (2) bekezdésére, és ezt úgy kell értelmezni, hogy a Bizottság megítélése szerint a jogsértést szándékosan, vagy legalább gondatlanul követték el. Továbbá – miként a Törvényszék helyesen megállapította a megtámadott ítélet 287. pontjában –, a megtámadott határozatban a Bizottság részletesen leírta a jogsértés körülményeit, továbbá azon indokokat, amelyek alapján a Bizottság visszaélésszerűnek ítélte a fellebbező árképzési gyakorlatát, és azon indokokat, amelyek alapján a felelősségét – az alkalmazandó szabályozás ellenére – meg kell állapítani. Következésképpen el kell utasítani azt az állítást, mely szerint a Törvényszék helytelenül állapította meg, hogy a megtámadott határozat elégséges indokolást tartalmazott.

40.      A fellebbező második kifogása szerint a megtámadott ítélet 295–300. pontjának megállapítása ellentmondásos és az indokolása sem megfelelő. Az indokolás továbbá a 17. rendelet 15. cikke (2) bekezdése első alpontjának hibás alkalmazásán alapul. Hiányzik az EK 82. cikk esetleges megsértésének szubjektív felróhatósága. A RegTP határozata alapján és a közösségi ítélkezési gyakorlat hiányában a fellebbező nem volt tudatában magatartása állítólagos versenyellenességének. A megtámadott ítélet 267–269. pontjában foglalt állítások a RegTP határozatával kapcsolatban – melyre az említett ítélet 299. pontjában történik hivatkozás – nem támasztják alá azt a következtetést, amely szerint a fellebbező (szándékos) jogsértést követett el. A szándékos magatartás megállapítása nem attól függ, hogy a vállalkozás tudott‑e arról, hogy magatartásával megsérti az EK 82. cikket, hanem sokkal inkább a viselkedés versenyellenes jellegéről való tudomástól. Továbbá sem a RegTP által használt keresztfinanszírozás fogalma, sem a Bundesgerichtshof ítélete nem támasztja alá a fellebbező szándékos magatartására vonatkozó következtetést. Végezetül, a Törvényszék elmulasztotta megvizsgálni azon állítást, mely szerint a fellebbező a Bizottság általános eljárásából jogosan vonta le a megfelelő következtetéseket a jelen ügyre vonatkozóan.

41.      Véleményem szerint a Törvényszék a megtámadott ítélet 295. és azt követő pontjaiban eleget tett indokolási kötelezettségének, amikor arra a következtetésre jutott, hogy a fellebbező szándékosan járt el, mivel ismerte az ennek megállapításához szükség releváns ténybeli kritériumokat. Nem lehet sikeres a fellebbező azon – a „versenyellenes” vagy „versenyellenes jellegű” fogalmakra utaló – érvelése, mely szerint nem tudta, hogy a jogi értékelés alapján egy adott magatartást a hatályos szabályok nem tesznek lehetővé. Elegendő rámutatni arra, hogy ez a megközelítés nem felel meg a fenti 39. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlat által felállított releváns kritériumoknak, melynek értelmében az EK 82. cikk szerinti visszaélést igazoló körülmények vagy ténybeli elemek bírnak jelentőséggel. Végezetül, a Törvényszék helyesen állapította meg a megtámadott ítélet 298. pontjában, hogy a fellebbezőnek a Németországi Szövetségi Köztársaság ellen a bírósági eljárást megelőző szakasz megindítására vonatkozó érvei irrelevánsak, mivel nem érintik a szándékos magatartásra vonatkozóan a fent hivatkozott ítélkezési gyakorlat által felállított kritériumokat. Ami a Bizottság azon állítólagos ígéretét illeti, mely szerint nem indít eljárást a fellebbező ellen, az utóbbi nem szolgáltatott bizonyítékokat ennek alátámasztására, és így a Törvényszéknek nem kell figyelembe vennie. Ebből következik, hogy a fellebbezés első jogalapjának harmadik részét el kell utasítani. Következésképpen megalapozatlansága miatt az első jogalapot teljes egészében el kell utasítani.

B –    A fellebbezés második jogalapjáról: az EK 82. cikk jogilag téves alkalmazása

1.      A második jogalap első részéről: a visszaélés megállapítása során az árpréshatás tesztjének a jelentősége

42.      A Bizottság és a Vodafone álláspontja szerint a második jogalap e részét el kell utasítani.

43.      A fellebbező első kifogása az indokolási kötelezettség megsértésére vonatkozik, mivel érveit a Törvényszék nem vizsgálta meg. A megtámadott ítélet egy ördögi körön alapul: a Törvényszék a Bizottság által választott kritériumokat alkalmazta a fellebbező által alkalmazott árak vizsgálati elemeinek meghatározásakor. A fellebbező kifogása azonban egy korábbi érvelési szakaszra vonatkozik: a Bizottság árpréshatástesztjének megfelelőségére vonatkozó kérdésre.

44.      Meg kell jegyezni, hogy ez az első alkalom, hogy ilyen jellegű visszaélést terjesztettek a Bíróság elé.(19) Az árpréshatásra vonatkozó egyetlen korábbi ügy a közösségi jogi ítélkezési gyakorlatban a Törvényszék előtti Industrie des poudres sphériques kontra Bizottság ügy(20) volt. Az az ügy azonban egy panasz Bizottság általi elutasítására vonatkozott, és nem egy erőfölénnyel való visszaélést megállapító határozatra. A jelen ügyben a Bíróságnak döntenie kell majd többek között az alapvető kérdésben: helyesen állapította‑e meg a Törvényszék, hogy az árpréshatás önmagában – tehát visszaélésszerű nagykereskedelmi árak vagy felfaló kiskereskedelmi árak hiányában is – erőfölénnyel való visszaélést valósít meg. Miként az alábbiakban majd láthatjuk, úgy vélem, hogy a Törvényszék – azáltal, hogy jóváhagyta a Bizottság megtámadott határozatában foglalt árpréshatás meghatározását – téves jogalkalmazás elkövetése nélkül megállapíthatta, hogy a jelen ügyben az árpréshatás csakugyan önálló típusú visszaélést képez. Kifejezetten az első – az indokolási kötelezettség megsértésére vonatkozó – kifogás tekintetében nem értek egyet a fellebbező álláspontjával. A Törvényszék erre vonatkozó indokolása ugyanis nem korlátozódik a megtámadott ítélet 166–168. pontjára. E tekintetben releváns az ítélet 169–213. pontja is, ahol a Törvényszék a Bizottság azon módszerét vizsgálta, amely annak eldöntésére vonatkozott, hogy volt‑e árpréshatás és következésképpen visszaélés az EK 82. cikk értelmében. Ez elegendő annak megállapításához, hogy a Törvényszék nem sértette meg az EK 253. cikket. Úgy gondolom, hogy a Törvényszéket körkörös érveléssel sem lehet vádolni. A Törvényszék megtámadott ítéletének 166–168. pontja bevallottan csak átvette a Bizottság álláspontját. Azonban – miként a Vodafone helyesen rámutatott – a megtámadott ítélet 183. és azt követő pontjaiban a Törvényszék rátért a fellebbező érveinek a vizsgálatára, és annak magyarázatára, hogy miért tartotta szükségesnek azok elutasítását. Különösképpen, a Bizottság módszerének elemzésekor a Törvényszék megvizsgálta azt a kérdést is, hogy az említett módszer alkalmas‑e az EK 82. cikk szerinti visszaélés kimutatására. Emiatt állapíthatta meg a Törvényszék a megtámadott ítélet 167. pontjában – egyetértésben a Bizottság álláspontjával –, hogy az ilyen fajta visszaélés tekintetében az árak közötti eltérés, és nem önmagában az árak visszaélésszerű jellege a meghatározó. Ezzel kapcsolatban a megtámadott ítélet 189–191. pontjában, a Törvényszék utal az ilyen értelmű vonatkozó ítélkezési gyakorlatra. Következésképpen világos, hogy a megtámadott ítéletben e tekintetben nem került sor az indokolási kötelezettség megsértésére.

45.      Második kifogásában a fellebbező az EK 82. cikk hibás alkalmazására hivatkozik: az árpréshatás tesztje természeténél fogva nem alkalmas visszaélés megállapítására olyan esetekben, ahol a nagykereskedelmi árakat egy NSZH állapítja meg. Ugyanis, ha az NSZH által rögzített nagykereskedelmi árak túlzottan magasak lennének, akkor a szabályozott vállalkozásnak túlzott kiskereskedelmi árakat kellene alkalmaznia annak érdekében, hogy megfelelő árrés legyen a nagykereskedelmi és kiskereskedelmi díjak között. Itt a fellebbezőnek két különböző típusú visszaélés között kellett választania: az árpréshatás vagy a rendkívül magas ár között. Nem tudta tehát elkerülni a visszaélést. Egy erőfölényben lévő vállalkozás csak akkor követ el visszaélést, ha a kiskereskedelmi árai önmagukban visszaélésszerűen alacsonyak.

46.      Úgy vélem, hogy mivel a Törvényszék helyesen állapította meg, hogy az árpréshatás két ár közötti eltéréstől és nem önmagában az ár abszolút mértékétől függ – és feltéve természetesen, hogy a vállalkozásnak van mozgástere legalább az árak egyikének a módosítására – az árpréshatástesztnek alkalmazandónak kell maradnia még akkor is, ha az árak egyike vagy mindegyike szabályozás hatálya alá esik. Ugyanis az NSZH által megállapított túl magas nagykereskedelmi árak példája – véleményem szerint – elméleti jellegű, és a fellebbező nem magyarázta meg, hogy miért lenne releváns a jelen ügy vonatkozásában, már csak azért sem, mert – a megtámadott ítélet 8. pontja értelmében – a nagykereskedelmi árakat a költségek alapján rögzítették, és a fellebbezőnek lehetősége volt kérelmet benyújtani, hogy figyelembe vegyék a költségalap számításának megváltozását. Következésképpen a megtámadott ítélet összhangban van az EK 82. cikkel, és a fellebbezés második jogalapjának első részét mint megalapozatlant el kell utasítani.

2.      A második jogalap második részéről: az árpréshatás hibás számítása

47.      A Bizottság és a Vodafone álláspontja szerint a második jogalap e részét el kell utasítani.

48.      A fellebbező második kifogása szerint a Bizottság módszerének vizsgálata kapcsán a megtámadott ítélet is tartalmaz téves jogalkalmazást, mivel olyan kritériumokra hivatkozik, melyek nem összeegyeztethetőek az EK 82. cikkel. A hasonlóan hatékony versenytárs tesztjét hibásan alkalmazták az ügy tényállására, mivel a fellebbező erőfölényben lévő vállalkozásként, nem esik ugyanazon szabályozási feltételek alá, mint a versenytársai. A fellebbezőnek át kellett vennie minden előfizetőt, függetlenül attól, hogy azok mennyire voltak vonzóak gazdaságilag. Köteles volt továbbá biztosítani az „előválasztás” és a „call-by-call” szolgáltatásokat (a továbbiakban együtt: (elő)választás), míg a versenytársaira nem vonatkozott e kötelezettség. Tehát a hasonlóan hatékony versenytárs tesztjét ki kellett volna igazítani. Az elemzést nem lehetett volna a fellebbező ügyfélszerkezetére alapítani.

49.      A fellebbezés második jogalapjának e része az EK 82. cikk értelmében visszaélésszerűnek tekintendő árpréshatás releváns kritériumainak meghatározására vonatkozik. Mostanra világos, hogy sem a Bizottság a megtámadott határozatában, sem a Törvényszék a megtámadott ítéletében nem szankcionálta a fellebbezőt a nagykereskedelmi árai mértékéért, már csak azért sem, mert azokat az NSZH határozta meg (még akkor is, ha – miként a megtámadott ítélet 93. pontjából következik – ezt a tényt csak a fellebbező érdekében feltételezték). A vita tárgyát ugyanis nem a túlzottan magas nagykereskedelmi árak képezték, hanem a kiskereskedelmi árak túl alacsony volta, aminek következtében a kiskereskedelmi és a nagykereskedelmi árak közötti különbség – és így a versenytársak árrése – vagy negatív, vagy elégtelen volt, a vonatkozó időszaktól függően.(21) Ezért – ahogyan a megtámadott ítélet 181. pontjából következik – a fellebbező termékspecifikus költségekre vonatkozó jelen érvelése csak a második időszakra (2002‑től 2003 májusáig) vonatkozik, mivel az első időszakban a fellebbező nagykereskedelmi és kiskereskedelmi árai közötti különbözet negatív volt. E tekintetben a Bíróságnak a hasonlóan hatékony versenytárs tesztjét kell figyelembe vennie, amely a fellebbező első kifogásának képezi a tárgyát. A Bíróságnak arra a kérdésre kell válaszolnia, hogy az árpréshatásügyekben főszabály szerint az erőfölényben lévő vállalkozás saját költségeit (a hasonlóan hatékony versenytárs tesztje) vagy inkább a versenytársak költségeit (az ésszerűen hatékony versenytárs tesztje) kell‑e figyelembe venni.(22) 1998‑ban a Bizottság a hozzáférési közleményében kifejezetten utalt arra, hogy mindkét teszt releváns. Az előbbi teszt tekintetében a Bizottság megállapította: „az [árpréshatás] annak bemutatásával szemléltethető, hogy az erőfölénnyel rendelkező vállalkozásnak a végfelhasználó felé menő üzeneteket továbbító saját (downstream) szolgáltatásai nem értékesíthetők nyereségesen a versenytársaknak az erőfölénnyel rendelkező vállalkozás a végfelhasználótól jövő üzeneteket továbbító (upstream) műveletek ágazata által felszámított, a végfelhasználótól jövő üzeneteket továbbító (upstream) ár alapján”. Az utóbbi teszt vonatkozásában megállapította: „megfelelő körülmények között az árnyomás szemléltethető annak bemutatásával is, hogy a értéklánc következő szintjein lévő (downstream) piacon működő versenytársak felé kiszámlázott ár […] és azon ár közötti árrés, amelyet a hálózatüzemeltető képez az értéklánc következő szintjein lévő (downstream) piacon, nem elegendő ahhoz, hogy egy ésszerű hatékonysággal, az értéklánc következő szintjein lévő (downstream) piacon tevékenykedő szolgáltató részére lehetővé tegye, hogy rendes nyereségre tegyen szert […]”(23). Azonban – miként arra a megtámadott ítélet helyesen emlékeztet – a Bíróság felfaló árazás esetén megfelelőnek ítélte a hasonlóan hatékony versenytárs tesztjét az AKZO kontra Bizottság ügyben(24). Véleményem szerint helyesen állapította meg a Bíróság, hogy a hasonlóan hatékony versenytárs tesztje nemcsak akkor releváns, ha a visszaélés az erőfölényben lévő vállalkozás árai és költségei közötti eltérésben van, hanem akkor is, ha ez a nagykereskedelmi és kiskereskedelmi árak között mutatkozik.(25) Véleményem szerint ugyanis nehezen támadható a Törvényszéknek a megtámadott ítélet 186–194. pontjában előadott értelmezése, mivel a vonatkozó ítélkezési gyakorlatból és a jogbiztonság elvéből világosan következik, hogy a „hasonlóan hatékony versenytárs tesztje” a megfelelő teszt a jelen ügy körülményei között. Továbbá, számos vélemény úgy tartja, hogy általánosságban a hasonlóan hatékony versenytárs tesztje megfelelő kritériumot képez.(26)

50.      Az első kifogásra térve, a fellebbező vitatja a megtámadott ítélet 188. pontját, úgy érvelve, hogy a jelen ügy szempontjából nem az erőfölényben lévő vállalkozás helyzete, hanem inkább a versenytársaké releváns. A fellebbező szerint, mivel erőfölényben lévő társaság, a jelen eljárásban eltérő jogi és érdemi feltételek vonatkoznak rá, és ezért a hasonlóan hatékony versenytárs tesztjét ki kellett volna igazítani. Különösen úgy érvel, hogy az elemzés nem alapulhatott volna az ügyfélszerkezetén. Először, meg kívánom jegyezni, hogy maga a fellebbező is elismeri, hogy az említett teszt általában hasznos, amennyiben csökkenti a nem hatékony versenytársak előmozdítását, és növeli az erőfölényben lévő vállalkozások jogbiztonságát, mivel e teszt alkalmazásakor lehetőségük van előzetesen megítélni saját tevékenységük jogszerűségét. Továbbá, a Bizottság helyesen mutatott rá, hogy a fellebbező nem védekezhet azzal, hogy nem volt olyan hatékony, mint a versenytársai. A versenyjog nem védi a „nem hatékony vállalkozásokat”. Épp ellenkezőleg, az EK 82. cikk meg kívánja előzni az erőfölényben lévő vállalkozás verseny elfojtására irányuló magatartását, amikor ezt a vállalkozást arra kötelezi, hogy törekedjen az alacsony hatékonyság megszüntetésére. Következésképpen nem vagyok meggyőződve arról, hogy a jelen ügy indokolná az EK 82. cikk által e tekintetben megállapított kritériumok módosítását.

51.      A fellebbező második kifogása szerint a Törvényszék tévesen alkalmazta a jogot, amikor elmulasztotta figyelembe venni az egyéb távközlési szolgáltatások (telefonhívások) díjait. Ez a módszer összeegyeztethetetlen mind a gazdasági elvekkel, mind más európai és egyesült államokbeli hatóságok döntéshozatali gyakorlatával. Ellentétben áll a piac realitásaival: sem az előfizetők, sem a szolgáltatók nem kezelik elszigetelten a hozzáférési szolgáltatásokat. Gazdasági szempontból az árpréshatás elemzésekor figyelembe kell venni minden, a nagykereskedelmi szolgáltatásokhoz kapcsolódó bevételt és kiadást. A többtermékes vállalkozások esetén, ha vannak a nagykereskedelmi szolgáltatásokból eredő olyan költségek, amelyek különböző előfizetői szolgáltatások alapjául szolgálnak egy időben több piacon, az összesítést magasabb szinten kell elvégezni, ahol az előfizetői szolgáltatások egészét figyelembe veszik.

52.      Valóban megfelelő a hasonlóan hatékony versenytárs tesztje, mivel megmutatja, hogy egy versenytárs képes‑e versenyre kelni az erőfölényben lévő vállalkozással az esélyegyenlőség alapján. Továbbá – ahogyan a Törvényszék helyesen megállapította a megtámadott ítélet 192. pontjában – bármely más megközelítés ellentétes lehet a jogbiztonság általános elvével. A fellebbező állítása szerint azonban a versenytársai képesek voltak versenyre kelni vele az övétől eltérő üzleti modellek alapján, vagy a szóban forgó piacon kívül eső szolgáltatásaiknak köszönhetően kínált termékek révén. Mint az a megtámadott ítélet 195–199. pontjából következik, a hasonlóan hatékony versenytárs tesztje megmutatta, hogy a fellebbező versenytársai nem tudták gazdaságilag átvenni a fellebbező által a hozzáférési piacon a gyakorlatban használt modellt. A fellebbező nem kívánhatja a hasonlóan hatékony versenytárs tesztjének átdolgozását a jelen ügyben pusztán azért, mert nem ugyanaz a helyzete, mint a versenytársaié. Ez egyszerűen azért nem lehetséges, mert az erőfölényben lévő vállalkozás és a versenytársai definíció szerint nem lesznek soha ugyanabban a helyzetben. Ami azon érveket illeti, melyek azon nehézségeire vonatkoznak, melyekkel a korábbi állami vállalatból kereskedelmi vállalkozássá történő válása során – a versenytársaitól eltérő ügyfélszerkezet miatt – szembesül; elegendő megjegyezni, hogy – miként fent említettem – a versenyjog nem veszi figyelembe az erőfölényben lévő vállalkozás ilyen alacsony hatékonyságát. Továbbá a Bizottság megjegyezte, hogy a fellebbező inkább versenyelőnnyel rendelkezett analóg ügyfeleinek köszönhetően, amikor azok javítani kívánták hozzáférési előfizetésüket. Ami azt az érvet illeti, hogy csak a fellebbező kínált „call-by-call” szolgáltatást, a Bizottság rámutatott, hogy ez pontatlan: néhány versenytársa szintén kínált ilyen szolgáltatást az ügyfelei számára. A fellebbezőnek e szolgáltatás nyújtására vonatkozó kötelezettsége a sajátos piaci helyzetéből következett, így nem érte hátrányos megkülönböztetés a versenytársaival szemben; az eltérő helyzetet eltérően kezelték. Miként azt a jelen indítvány elején megállapítottam, a rendelet nem befolyásolhatja az EK 82. cikk végrehajtását, feltéve, hogy a fellebbező elegendő kereskedelmi mozgástérrel rendelkezik. Következésképpen a fellebbező nem kívánhatja, hogy a rendelet alapján különleges státuszt kapjon.

53.      A fellebbező állítása szerint hiányos a Törvényszék árpréshatásra vonatkozó elemzése, amennyiben elmulasztja figyelembe venni azokat a távközlési szolgáltatásokat, melyeket a nagykereskedelmi szolgáltatások tettek lehetővé. Valóban, a versenytársak kizárhatják a szolgáltatók (elő)választását, és kínálhatnak a helyi hálózaton keresztüli hozzáférési csomagokat, távközlési szolgáltatásokat és egyebeket. Itt az előfizetői igények és a szolgáltatók közötti verseny miatt csomagban kínálják a hozzáféréseket és távközlési szolgáltatásokat. Másodszor, a megtámadott ítélet 196–202. pontja téves jogalkalmazáson alapul. A kérdés, hogy a távközlési szolgáltatások díjai relevánsnak tekintendők‑e, a többtermékes vállalkozásokra alkalmazandó helyes módszerre vonatkozó elvtől függ. A Törvényszék nem kerülheti el ennek vizsgálatát azzal, hogy a megtámadott határozat 185. pontjában felülvizsgálatának korlátozott jellegére hivatkozik.

54.      Először, a megtámadott ítélet 196. és 197. pontja szerinti kijelentések – amelyeknek értelmében a díjkiegyenlítés elve megköveteli a hozzáférési díjak és a telefonhívások díjainak elkülönített kezelését – jogilag nem helytállóak. A megtámadott ítélet ellentmondásos. A Törvényszék a 113. pontban a betudhatósággal kapcsolatban arra hivatkozik, hogy az ágazatspecifikus szabályozás célkitűzései különbözhetnek a közösségi versenyjog célkitűzéseitől, de később pont a szabályozási elvből jut arra a következtetésre, hogy elkülönítetten kell kezelni a hozzáférési díjakat és a telefonhívások díjait, még akkor is, ha e szolgáltatásokat az előfizetők egy egészként érzékelik. Majd a megtámadott ítélet 161. pontja nem tartalmaz elegendő indokolást arra vonatkozóan, hogy miért helyes a Törvényszék elképzelése, és nem vizsgálja meg a fellebbező által felvetett kifogásokat.

55.      Ismételten egyetértek a Bizottsággal abban, hogy a jelen ügyben csak olyan megközelítés egyeztethető össze az EK 82. cikkel, amely lehetővé teszi a két piac elkülönített kezelését, és amely vizsgálja a nagykereskedelmi és kiskereskedelmi piac közötti árpréshatást. A megtámadott ítélet 195–207. pontjában a Törvényszék ugyanis nem alkalmazta tévesen a jogot, amikor megerősítette a Bizottság álláspontját. Ami a többtermékes vállalkozások esetén alkalmazandó árpréstesztre vonatkozó érvelést illeti, a Bizottság helyesen állapította meg, hogy a fellebbező figyelmen kívül hagyta azt a tényt, hogy a távközlési bevételek képzéséhez nem nélkülözhetetlenek a hozzáférési szolgáltatások. A call-by-call szolgáltatással a fellebbező is – csakúgy, mint versenytársai – képes volt bevételt képezni a távközlési piacon, függetlenül az előfizetési szerződések helyzetétől. A Bizottság helyesen indokolta, hogy miért helytelen a fellebbező azon állítása, hogy minden versenytárs kikapcsolta a call-by-call szolgáltatást; a fellebbező összekeveri az okot és az okozatot: az általa létrehozott árpréshatás megakadályozta a versenytársait, hogy pusztán hozzáférési szolgáltatásokat nyújtsanak és fedezzék költségeiket. Ami a más szabályozási hatóságok által hozott eltérő döntéseket illeti, ezek legfeljebb összehasonlító jogi szempontból lehetnek érdekesek. Azonban nem változtatják meg az EK 82. cikk szerinti elemzés célkitűzéseit és kritériumait. Majd, a megtámadott ítélet 185. pontjában foglalt megállapítást illetően úgy tűnik, hogy e megállapítás ellenére a Törvényszék részletes értékelésében megerősíti a Bizottság módszerét.

56.      Továbbá, a fellebbező szerint lényegében helytelen és sérti az EK 82. cikket az a következtetés, hogy a díjkiegyenlítés elve kizárja a távközlési szolgáltatásokat. Az említett elv nem ír elő követelményeket az EK 82. cikk végrehajtására. Továbbá, a díjkiegyenlítés elve csak a fellebbezőre és annak díjszabályozására alkalmazandó, de nem a versenytársaira. Nem szól semmit a versengési lehetőségeikről. Míg a távközlési rendeletet lehet az EK 82. cikk végrehajtására használni, addig az említett cikk nem az ágazatspecifikus rendeletek végrehajtásának eszköze.

57.      A díjkiegyenlítés elvét illetően úgy tűnik, hogy a megtámadott ítélet nem tartalmaz ellentmondást. Vitathatatlan, hogy az EK 82. cikknek figyelembe kell vennie az érintett piac körülményeit és a jogi keretét. A megtámadott ítélet elégtelen indokolására való hivatkozás – mivel nem kellően részletes – e ponton nem járhat sikerrel. Különösen, a fellebbező nem fejti ki, hogy miért ellenzi a díjkiegyenlítés elvének alkalmazását. Továbbá, míg a megtámadott ítélet 196. pontja kifejti a szabályozási keret és az EK 82. cikk szerinti értékelés közötti kapcsolatot, addig a 197. pont a Bizottság indokolására hivatkozik. Egyetértek a Bizottsággal abban, hogy – a fellebbező állításaival ellentétben – a 96/19/EK tanácsi irányelv(27) által lefedett díjkiegyenlítés célja az, hogy világosan elkülönítse az egyetemes szolgáltatásokra vonatkozó előírásokat és a verseny tárgyát képező szolgáltatásokat, valamint hogy a költségek alapján tegyen különbséget. Következésképpen a keresztfinanszírozást el kell kerülni. Ez azonban arra – a megtámadott ítélet 196. pontjában helyesen átvett – következtetéshez vezet, hogy különbséget kell tenni a hozzáférési díjak és a távközlési díjak között még az EK 82. cikk szerinti elemzés keretében is. E tekintetben irreleváns, hogy a rendelet alkalmazandó‑e a versenytársakra, mivel a 96/19 irányelv kifejezetten a fellebbező versenytársait kívánja védeni.

58.      Először, a fellebbező állítása szerint a megtámadott ítélet 199. pontja nem tartalmaz kielégítő indokolást. A Törvényszéknek meg kellett volna vizsgálnia, hogy mely szolgáltatások alapulnak a helyi hurkon, mint nagykereskedelmi szolgáltatáson. Csak ezt követően juthatott volna a Törvényszék az esélyegyenlőséggel kapcsolatos következtetésre. Az esélyegyenlőség csak a minden helyi hurkon alapuló szolgáltatás minden díját és költségét magában foglaló átfogó elemzés alapján állapítható meg. A fellebbező állítása szerint a Törvényszék megsértette a logika szabályait, és a megtámadott ítélet 238. pontjára hivatkozik. Nyilvánvalóan téves a Törvényszék azon feltételezése, amely szerint a fellebbezőt nem terhelik kapcsolási költségek. Ugyanis, mivel a fellebbező által alkalmazott kiskereskedelmi díjak alacsonyabbak, mint az ő saját költségei, a fellebbezőnek – miként a versenytársai teszik – alkalmaznia kellene a hozzáférési díjak és a távközlési díjak közötti keresztfinanszírozást. Továbbá, ellentmondásos a megtámadott ítélet 202. pontja, mivel közvetlen ellentmondásban áll a hasonlóan hatékony versenytárs tesztjével, melynek értelmében csak a fellebbező költségszerkezete és díjai a meghatározók.

59.      Úgy vélem, hogy – miként a Bizottság helyesen megállapította – helyesek a megtámadott ítélet 199–201. pontjának állításai, amelyek szerint az esélyegyenlőség megköveteli az elválasztást, mivel a kapcsolási és távközlési szolgáltatások együttes megítélése arra kényszerítené a fellebbező versenytársait, hogy pusztán a keresztfinanszírozás specifikus modellje alapján versenyezzenek vele, ami konszolidálná a fellebbező erős pozícióját a kapcsolási szolgáltatások területén. Azonban, amint azt a Törvényszék a megtámadott ítélet 202. pontjában megállapította, a fellebbező által javasolt modell arra kényszerítené a versenytársait, hogy a kapcsolási szolgáltatások területén keletkezett veszteségeiket a távközlési terület magasabb díjaival kompenzálják. E tekintetben fontos kiemelni, hogy a fellebbező nem vitatja azt a piacfogalmat, amelynek értelmében a kiskereskedelmi kapcsolási szolgáltatások és a távközlési díjak mindegyike külön piacot képez. Továbbá a távközlési szolgáltatásokat a kapcsolási szolgáltatások nélkül is lehet nyújtani. A Bizottság helyesen állapította meg, hogy nem segíti a fellebbezőt a logika elveinek megsértésére vonatkozó állítása. A megtámadott határozat csak a kiskereskedelmi piacra gyakorolt hatása miatt állapította meg az árpréshatást, és így a Bizottságnak nem kellett vizsgálatot folytatnia a tekintetben, hogy a távközlési piacon a versenytársak rosszabb helyzetben voltak‑e, mint a fellebbező. Véleményem szerint elegendő rámutatni arra, hogy a megtámadott ítélet 237. pontja már teljes választ tartalmaz az első fokon felvetett érvekre, ami elegendő a megtámadott határozat megerősítéséhez. Ezért irreleváns a megtámadott ítélet 238. pontjával szembeni kifogás. Mindenesetre, a fellebbező nem bizonyította e kifogás megalapozottságát. Továbbá, a Törvényszék helyesen állapította meg a hasonlóan hatékony versenytárs tesztje alapján – anélkül, hogy ellentmondásba került volna önmagával –, hogy a versenytársaknak akkor van esélyük a piacon, ha – a költségek fedezése végett magasabb kapcsolási díjakkal – a fellebbezőnél alacsonyabb távközlési díjakat kínálnak, és így a szolgáltatáscsomagok összehasonlíthatóak.

60.      Végezetül, a fellebbező szerint a Törvényszék téves jogi kritériumot alkalmazott a bizonyítási teher megosztását illetően, mivel a megtámadott ítélet 201. és 202. pontjában csupán azt állította, hogy „nem zárható ki”, hogy a versenytársak számára nem is lett volna gazdaságilag lehetséges, hogy a telefoncsatlakozásokból származó potenciális veszteséget a távközlési bevételekkel ellentételezzék, pedig a fellebbező az első fokon előterjesztett kérelmében meg kívánta mutatni, hogy lehetséges volt keresztfinanszírozáshoz folyamodni.

61.      Egyetértek a Bizottsággal abban, hogy a Törvényszék a fellebbező által szolgáltatott tények alapján döntötte el a kérdést, és nem a bizonyítási teher alapján oldotta meg a jogvitát. A megtámadott ítélet 202. pontjában a Törvényszék állítása szerint a kérdéses időszak folyamán a fellebbező jelentősen csökkentette a telefonhívások díjait. Ezen állítást nem vitathatja a fellebbező, mivel nem hivatkozott tények elferdítésére. Következésképpen a második jogalap második részét el kell utasítani.

3.      A fellebbezés második jogalapjának harmadik részéről: az árpréshatás következményei

62.      A Bizottság és a Vodafone álláspontja szerint a második jogalap e részét el kell utasítani.

63.      Első kifogásában a fellebbező azt állítja, hogy mivel az árpréshatás számítása hibás volt, az állítólagos árpréshatás következményeinek a megítélése is téves jogilag. A megtámadott ítélet 234. és 235. pontja helyesen utasítja el a Bizottság megfontolását, amely szerint nem volt szükséges a versenyellenes hatás kimutatása. A megtámadott ítélet 237. pontjában foglalt elemzés azonban az árpréshatáson alapul, amely csak a kapcsolási díjakat veszi számításba. A megtámadott ítélet 238. pontjában hivatkozás történik egy hibás feltevésre, amely szerint – a kapcsolási szolgáltatások és a távközlési szolgáltatások közötti keresztfinanszírozás tekintetében – a versenytársak hátrányos megkülönböztetést szenvednek el a fellebbezővel szemben, amely a kapcsolás terén nem szenved veszteséget. Második kifogásában a fellebbező azt állítja, hogy a versenyellenes hatást kimutató érvelés szintén jogilag téves. A megtámadott ítélet 239. pontja pusztán azt állítja, hogy a versenytársak részesedése a széles sávú és a keskeny sávú kapcsolatok piacán gyenge maradt, anélkül hogy az említett piaci részesedések és az állítólagos árpréshatás közötti bármilyen okozati összefüggést szolgáltatna. Továbbá, az ítélet 240. pontja a megtámadott határozat (182) preambulumbekezdésével kapcsolatos félreértésen alapul.

64.      Megjegyezném, hogy a megtámadott ítélet 235. pontjában a Törvényszék helyesen állította, hogy a Bizottságnak bizonyítania kell a fellebbező árképzési gyakorlatának versenyellenes hatását. Világosan kitűnik az említett pontból, hogy a Törvényszék szerint a Bizottság által a jelen ügyben bizonyítandó versenyellenes hatás azokra a lehetséges korlátokra vonatkozik, amelyeket a fellebbező árképzési gyakorlata okozhatott a verseny növekedésének a szóban forgó piacon. Míg tehát a Törvényszék nem kívánta a Bizottságtól tényleges versenyellenes hatás bizonyítását, addig megkívánta a bizonyítást a piacra történő belépés korlátainak létrehozását illetően és következésképpen a potenciális versenyellenes hatásokat illetően. E tekintetben a Törvényszék a megtámadott ítélet 237. pontjában megállapította, hogy tekintettel arra, hogy a fellebbező közvetített szolgáltatásai elengedhetetlenek ahhoz, hogy a versenytársak a fellebbezővel versenyre keljenek, a fellebbező nagykereskedelmi és kiskereskedelmi árai közötti árpréshatás főszabály szerint korlátozza a verseny fejlődését a downstream piacon. Véleményem szerint tehát a Törvényszék helyesen hangsúlyozta azt a tényt, hogy a jelen ügyben a közvetített szolgáltatások nélkülözhetetlenek voltak, és e szolgáltatásokhoz való hozzáférés nélkül a fellebbező versenytársai még a kiskereskedelmi szolgáltatások downstream piacára sem tudtak volna belépni. Ez összhangban van a Törvényszék ítélkezési gyakorlatában kialakult azon – a Bíróság által is megerősített – megközelítéssel, mely szerint a megkívánt hatás nem feltétlenül az elmarasztalt visszaélésszerű magatartás tényleges hatását jelenti. Az EK 82. cikk megsértésének megállapítása céljából elegendő azt bizonyítani, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás visszaélésszerű magatartása a verseny korlátozására irányul, vagy – másképpen fogalmazva – a magatartás ilyen hatást vált vagy válthat ki.(28) Véleményem szerint világos a következtetés, hogy a Bizottságnak bizonyítania kell, hogy a szóban forgó egyedi piaci körülmények között vannak potenciális versenyellenes hatások.(29) Nem elegendő tehát a távoli, absztrakt versenyellenes hatások esetleges létének puszta állítása. Az előbbiekből következik, hogy a Törvényszék nem alkalmazta tévesen a jogot.

65.      Ami a fellebbező első kifogását illeti, mely szerint a hatás elemzése mindenképpen helytelen, mivel csak a kapcsolási díjakat veszi figyelembe, a kifogás nem meggyőző. Az indítványban fent már kifejtettem, hogy miért kell elutasítani ezen érveket. Ami a fellebbező második, az okozati összefüggésre vonatkozó kifogását, különösen pedig azon érvét illeti, mely szerint a távközlés terén nem meglepő, hogy a szolgáltatók csak lassan terjeszkednek a piacon, ezt a kifogást nem terjesztette elő első fokon, és az semmi esetre sem releváns. A távközlési szolgáltatások figyelembevételével kapcsolatban a fellebbező nem fejtette ki, hogy miért szükséges az eljárás ezen szakaszában módosítani a megközelítést, amely az árpréshatás kiszámításához szolgált alapul. Végezetül, a megtámadott határozat (182) preambulumbekezdésére vonatkozó érvelést illetően, rá kell mutatni arra, hogy ez nem irányul a megtámadott ítélet ellen. Elfogadhatatlan továbbá – miként a Bizottság is érvelt –, mivel nem került előterjesztésre első fokon, és mindenképpen megalapozatlan, mivel a jelen ügyben az árpréshatás – mértékétől függetlenül – gazdaságilag lehetetlenné tette a versenytársak számára, hogy ugyanolyan áron kínáljanak hozzáférési szolgáltatásokat, mint a fellebbező. Következésképpen, a fellebbezés második jogalapjának harmadik részét el kell utasítani, mivel részben elfogadhatatlan és mindenképpen megalapozatlan. Tehát a fellebbezés második jogalapját egészében el kell utasítani.

C –    A fellebbezés harmadik jogalapjáról: a bírság kiszámításakor elkövetett jogi hibák

1.      A fellebbezés harmadik jogalapjának első részéről: a jogsértés súlyos jellege

66.      A fellebbező állítása szerint megsértették a 17. rendelet 15. cikkének (2) bekezdését, mivel sem a Bizottság indokolása, sem a Törvényszék a megtámadott ítélet 306–310. pontjában foglalt érvelése nem támasztja alá azt a megállapítást – az első időszak tekintetében –, hogy a fellebbező súlyos jogsértést követett volna el. A Törvényszék figyelmen kívül hagyta azt a tényt, hogy – a bírságkiszabási iránymutatás(30) 1A pontja értelmében – a kizáró magatartást súlyos jogsértésnek „minősülhet” ugyan, de ez nem szükségszerűen van így. Tehát elmulasztotta megvizsgálni a súlyos jogsértéssé minősítés ellen szóló érveket.

67.      A Bizottság álláspontja szerint a fellebbezés harmadik jogalapjának e részét el kell utasítani.

68.      Elegendő rámutatni arra, hogy a 2002. január 1‑jével kezdődő időszak tekintetében nem meggyőző a fellebbező érvelése, mivel a jogsértést nem súlyosnak, hanem enyhének minősítették. Az 1998‑tól 2001‑ig terjedő időszak tekintetében a Bizottság helyesen állította, hogy – az iránymutatás 1A. pontja első francia bekezdésének megfelelően – a jogsértés súlyának megállapításakor nem köteles figyelembe venni a jogsértéshez való csekély hozzájárulást (lásd a megtámadott ítélet 311. pontját). Az enyhítő körülmény elismerésének lehetőségével e tekintetben élt a Bizottság, amint az a megtámadott ítélet 312. pontjából kitűnik. Továbbá a fellebbező nem fejti ki, hogy az árak rögzítésekor a RegTP részvételének mely kifejezett cselekménye vezetett a bírság további csökkentéséhez. Következésképpen a fellebbezés harmadik jogalapjának e részét el kell utasítani.

2.      A fellebbezés harmadik jogalapjának második részéről: az enyhítő körülmények figyelembevételének elmulasztása

69.      A fellebbező szerint a megtámadott határozat (212) preambulumbekezdésében a Bizottság csak az ágazatspecifikus nemzeti szabályozás létezését vette figyelembe, a szabályozás tartalmát, azaz a RegTP‑nek a versenyellenes árpréshatásra vonatkozó vizsgálatát, és annak elvetését azonban nem. A Törvényszék tévesen alkalmazta a jogot, amikor nem bírálta a Bizottságot azért, mert figyelmen kívül hagyott két további, az iránymutatás 3. pontja szerinti, enyhítő körülményt. A RegTP határozata miatt a fellebbező meg volt győződve viselkedése jogszerűségéről. Mindenesetre a jogsértést gondatlanul követték el.

70.      A Bizottság álláspontja szerint a fellebbezés harmadik jogalapjának e részét el kell utasítani.

71.      A Bizottság érvelése szerint a fellebbező mindenképpen figyelmen kívül hagyta azt a tényt, hogy a megtámadott határozat (212) preambulumbekezdését tág kifejezésekkel fogalmazták meg, és hogy az teljes mértékben alátámasztja a megtámadott ítélet 312. pontjának értelmezését. Ami azt az érvet illeti, amely szerint a fellebbező csak gondatlanul járt el, azt első fokon nem terjesztették elő. Mindenesetre a Törvényszék helyesen döntött úgy a megtámadott ítélet 295–297. pontjában, hogy a fellebbező magatartása megfelelt a szándékos jogsértés meghatározásának. Tehát a fellebbezés harmadik jogalapjának e része részben elfogadhatatlan, és mindenesetre megalapozatlan.

3.      A fellebbezés harmadik jogalapjának harmadik részéről: a jelképes bírság kiszabása

72.      A megtámadott ítélet 319. pontjában megsértették az egyenlő bánásmód elvét. A fellebbezőre jelképes bírságot kellett volna kiszabni, mint a Deutsche Post ügyben hozott határozatban.(31) A fellebbező a német bíróságok ítélkezési gyakorlatának és a RegTP határozatainak megfelelően járt el. Irreleváns, hogy az Oberlandesgericht ítéletét később hatályon kívül helyezték, mivel ez olyan esetleges kivételnek volt a következménye, amely nem alkalmazandó a jelen ügyben, és csak az ítélete hatályon kívül helyezését követően tudott a fellebbező azon az alapon eljárni, hogy esetlegesen felelős az EK 82. cikk megsértéséért. A fellebbező helyzete összehasonlítható a Deutsche Post ügy alapjául szolgáló helyzettel. A hozzáférési közlemény aligha „ítélkezési gyakorlat”. Végezetül az, hogy egy vállalkozás véget kívánjon vetni a jogsértésnek, nem lehet a jelképes bírság kiszabásának szükségszerű feltétele.

73.      A Bizottság álláspontja szerint a fellebbezés harmadik jogalapjának e részét el kell utasítani.

74.      A Bizottság helyesen érvel úgy, hogy irreleváns a fellebbező állítása. Ez az érv csak akkor segítené a fellebbező ügyét, ha a két ügy ténybeli és jogi keretei közvetlenül összevethetők lennének.(32) A megtámadott ítélet 317–320. pontja bizonyítja, hogy nem ez a helyzet, a fellebbező ugyanis nem hivatkozott arra, hogy az említett pontok állításai ténybeli szempontból hibásak lennének, vagy hogy az ott állított eltérések ne léteznének. Ugyancsak igaza van a Bizottságnak abban, hogy a jelképes bírság kivételnek tekintendő, és nem kell azt igazolnia, ha egy határozat a rendes szabályok szerint határoz meg egy bírságot. Mindenesetre a Bizottság enyhítő körülményként vette figyelembe a RegTP határozatait. A Törvényszék a 312. és 313. pontban megerősítette, hogy e tekintetben nem történt értékelési hiba. Ami az Oberlandesgericht ítéletét illeti, elegendő megjegyezni, hogy a Törvényszék helyesen állapította meg a megtámadott ítélet 319. pontjában, hogy azt azon időszakban hozták, amelyre a Bizottság nem szabott ki olyan bírságot, ami rendes körülmények esetén egyébként megfelelő lett volna. Mindenesetre az is helyes, hogy az Oberlandesgericht egyáltalán nem foglalkozott azzal a kérdéssel, hogy mely tényezőt kellene figyelembe venni az árpréshatás meghatározásához. Következésképpen az ítélet irreleváns a jelképes bírság szempontjából. Végezetül, az említett ítélet összeegyeztethetetlen a Bíróság ítélkezési gyakorlatával. A tény, hogy azt a Bundesgerichtshof hatályon kívül helyezte, csupán megerősíti azt, amit a fellebbezőnek egyébként is tudnia kellett volna. Másodszor, a Bizottság közleményeiben ismertette a fellebbezővel az egyes magatartásokkal kapcsolatos álláspontját. A RegTP kijelentései nem vonatkoztak az EK 82. cikkre, és mindenesetre 1998‑ban a hozzáférési közleményben a Bizottság tudatta, hogy a közösségi versenyjog alkalmazandó a távközlési jogra, és hogy még az NSZH‑k által engedélyezett gyakorlatok is a Szerződés versenyjogi előírásainak a hatálya alá tartoznak. Végezetül, úgy vélem, hogy elegendő rámutatni arra, hogy – ellentétben a Deutsche Post üggyel – a fellebbező nem tett semmilyen kötelezettségvállalást sem annak érdekében, hogy megelőzzön bármilyen más jövőbeli jogsértést. A Bizottság továbbá hozzátette, hogy a jelen ügyben a fellebbező nem könnyítette meg a dolgát, mint illetékes hatóságét. A fellebbezés harmadik jogalapjának e részét szintén el kell utasítani megalapozatlansága miatt, következésképpen a fellebbezés harmadik jogalapjának egészét el kell utasítani. A fentiek alapján a fellebbezést el kell utasítani.

III – Végkövetkeztetések

75.      A fenti megfontolások alapján azt javasolom a Bíróságnak, hogy az alábbiak szerint hozza meg döntését:

–        a Bíróság a keresetet elutasítja;

–        a Deutsche Telekom viseli saját költségeit, valamint a Bizottságnál felmerült költségeket;

–        a Vodafone és a Versatel viseli saját költségeit.

1 – Eredeti nyelv: angol.

2 – A T‑271/03. sz., Deutsche Telekom kontra Bizottság ügyben 2008. április 10‑én hozott ítélet (EBHT 2008., II‑447. o.) (a továbbiakban: megtámadott ítélet).

3 – Az EK 82. cikk szerinti eljárással kapcsolatos 2003. május 21‑i 2003/707/EK bizottsági határozat (COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG ügy) (HL 2003. L 263., 9. o.) (a továbbiakban: megtámadott határozat).

4 – A C‑131/03. sz., Reynolds Tobacco és társai kontra Bizottság ügyben 2006. szeptember 12‑én hozott ítélet (EBHT 2006., I‑7795. o.) 49–51. pontja és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat.

5 – Lásd a 40/73–48/73., 50/73., 54/73-56/73., 111/73., 113/73. és 114/73. sz., Suiker Unie és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 1975. december 16‑án hozott ítélet (EBHT 1975., 1663. o.) 36–73. pontját és a C‑198/01. sz. CIF‑ügyben 2003. szeptember 9‑én hozott ítélet (EBHT 2003., I‑8055. o.) 56. pontját. Lásd a C‑123/83. sz. BNIC-ügyben 1985. január 30‑án hozott ítélet (EBHT 1985., 391. o.) 21–23. pontját.

6 – Lásd a C‑359/95. P. és C‑379/95. P. sz., Bizottság és Franciaország kontra Ladbroke Racing egyesített ügyekben 1997. november 11‑én hozott ítélet (EBHT 1997., I‑6265. o.) 33–34. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.

7 – A C‑468/06–C‑478/06. sz. egyesített ügyekben 2008. szeptember 16‑án hozott ítélet (EBHT 2006., I‑7139. o.) 62. és azt követő pontjai.

8 – Lásd az első rendelet a Szerződés 81. és 82. cikkének végrehajtásáról szóló, 1962. február 6‑i 17. tanácsi rendeletet (HL 13., 204. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 1. kötet, 3. o.) és a Szerződés 81. és 82. cikkében meghatározott versenyszabályok végrehajtásáról szóló, 2002. december 16‑i 1/2003/EK tanácsi rendeletet (HL 2003. L 1., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 2. kötet, 205. o.).

9 – A C‑344/98. sz. ügyben 2000. december 14‑én hozott ítélet (EBHT 2000., I‑11369. o.) 48. pontja.

10 – A helyi hurok átengedéséről szóló, 2000. december 18‑i 2887/2000/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet (HL 2000. L 336., 4. o.; magyar nyelvű különkiadás 13. fejezet, 26. kötet, 83. o.).

11 – A távközlési szolgáltatások piacain belüli versenyről szóló, 1990. június 28‑i 90/388/EGK tanácsi irányelv (HL L 192., 10. o.).

12 – Lásd a 85/76. sz., Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben 1979. február 13‑án hozott ítélet (EBHT 1979., 461. o.) 91. pontját. Lásd továbbá a 6/72. sz., Europemballage Corporation és Continental Can kontra Bizottság ügyben 1975. április 18‑án hozott ítélet (EBHT 1975., 215. o.) 29. pontját.

13 – A 2887/2000 rendelet kapcsán lásd a C‑55/06. sz. Arcor‑ügyben 2008. április 24‑én hozott ítélet (EBHT 2008., I‑2931. o.) 59–64. pontját.

14 – Lásd a versenyszabályoknak a távközlési ágazat hozzáférési megállapodásaira való alkalmazásáról szóló 1998. augusztus 22‑i bizottsági közlemény: Keret, érintett piacok és elvek. (a továbbiakban: hozzáférési közlemény) (HL C 265., 2. o.) 22. cikkét: „a […] vállalkozásoknak tisztában kell lenniük azzal, hogy a közösségi versenyszabályok betartása nem mentesíti őket az ONP keretében őket terhelő kötelezettségek betartása alól, és fordítva”. Lásd a 60. cikket is: „A Szerződés [82. cikke] a megszokott módon alkalmazandó azon […] magatartásokra, amelyeket valamely [NSZH] hagyott jóvá vagy engedélyezett”. Lásd általánosan: de Streel, A., On the edge of antitrust: the relationship between competition law and sector regulation in European electronic communications, EUI Firenze, 2006. október; Larouche, P., Contrasting legal solutions and the comparability of EU and US experiences, TILEC Discussion Paper, 2006. november; Monti, G., »Managing the intersection of utilities regulation and EC competition law«, Competition Law Review, Vol. 4(2), 2008. július és Klotz, R. in Koenig, Ch., Bartosch, A., Braun, J.‑D. és Romes, M. (szerk.), EC competition and telecommunications law, 2. kiadás, Wolters Kluwer, 2009, 108. és azt követő oldalak.

15 – Az elektronikus hírközlő hálózatokra és elektronikus hírközlési szolgáltatásokra vonatkozó közösségi keretszabályozás alapján a piacelemzésről és a jelentős piaci erő felméréséről szóló bizottsági iránymutatás (HL C 165. 6. o.) 6–31. oldal, különösen a 31. pont.

16 – Lásd a C‑24/95. sz. Alcan Deutschland ügyben 1997. március 20‑án hozott ítélet (EBHT 1997., I‑1591. o.) 25. és 31. pontját.

17 – Lásd a 322/81. sz., NBIM kontra Bizottság (a továbbiakban: Michelin I) ügyben 1983. november 9‑én hozott ítélet (EBHT 1983., 3461. o.) 107. pontját és a 96/82–102/82., 104/82., 105/82., 108/82. és 110/82. sz., NV IAZ International Belgium és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 1983. november 8‑án hozott ítélet (EBHT 1983., 3369. o.) 45. pontját. Lásd továbbá a T‑259/02., T‑264/02. és T‑271/02. sz., Raiffeisen Zentralbank Österreich AG és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 2006. december 14‑én hozott ítélet (EBHT 2006., II‑5169. o.) 206. pontját.

18 – Lásd a 19/77. sz. Miller‑ügyben 1978. február 1‑jén hozott ítélet (EBHT 1978., 131. o.) 18. pontját.

19 – Lásd a szintén folyamatban lévő C‑52/09. sz. TeliaSonera Sverige ügyet, ahol számos kérdést terjesztettek elő az árpréshatással kapcsolatban. Azonban a problémák, és a ténybeli és jogi körülmények sok lényeges ponton eltérnek (például nincs kapcsolat a távközlési rendelet és a versenyjog között, és különösen, a TeliaSonerát nem volt jogszabályban előírt kötelezettsége ADSL bemeneti termékek [input products for ADSL] ajánlására).

20 – A T‑5/97. sz. ügyben 2000. november 30‑án hozott (IPS‑ügyként is hivatkozott) ítélet (EBHT 2000., II‑3755. o.). Lásd többek között a következő nemzeti ügyeket: (Olaszország) Telecom Italia, A 351, provvedimento no 13752, 2004. november 16.; (Franciaország) France Télécom/SFR Cegetel/Bouygues, Decision No 04-D-48, 2004. október 14.; (Dánia) Song Networks A/S/TDC/SDNOFON, 2004. április 27.; (Svédország) TeliaSonera, dnr 1135/2004, 2004. december 22.; (Egyesült Királyság) BSkyB, CA98/20/2002, és Case NCCN 500, Ofcom Decision, 2008. augusztus 1‑je. Lásd továbbá a 26. és 29. lábjegyzetet.

21 – Lásd a szóban forgó kifogást az EK [82.] cikk alkalmazására vonatkozó eljárásban 1988. július 18‑án hozott 88/518/EK bizottsági határozat (IV/30.178 – Napier Brown – British Sugar ügy) (HL L 284., 41. o., a továbbiakban: Napier Brown/British Sugar határozat) (65) és (66) preambulumbekezdésében: „a BS nem megfelelő árrést [hagyott] […] a BS‑sel azonos hatékonyságot mutató cukor kiskereskedő számára, […] Erőfölénnyel való visszaélésnek minősül, ha egy erőfölényben lévő vállalkozás […] az alapanyagért az előállított termék piacán versenytársnak számító vállalkozás számára meghatározott ár és az előállított termék ára között olyan különbséget tart fenn, amely alacsonyabb az erőfölényben lévő vállalkozás saját előállítási költségeinél […]”. Lásd továbbá a (41) preambulumbekezdést is.

22 – E teszt figyelembe vehet mind tényleges, mind absztrakt (potenciális) versenytársakat. Jóváhagyta az Egyesült Királyságban Competition Appeal Tribunal (a továbbiakban: CAT) a Genzyme (remedy) (2005) CAT 32, ügyben (249. pont), és a Court of Appeal of Brussels a TELE2 v Belgacom, 2007. december 18., R.G. 2006/MR/3 ügyben.

23 – Lásd továbbá, például: Európai Bizottság: Árazási kérdések a helyi hurok átengedésével kapcsolatban. ONP Committee, ONPCOM 01‑17, 2001. június 25., 1–17. o.

24 – A C‑62/86. sz. ügyben 1991. július 3‑án hozott ítélet (EBHT 1991., I‑3359. o.).

25 – Lásd e tekintetben Fennelly főtanácsnok C‑395/96. P. és C‑369/96. P. sz., Compagnie maritime belge transports és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 1998. október 29‑én ismertetett indítványának (2000. március 16‑án hozott ítélet, EBHT 2000., I‑1365. o.) 123–139. pontját.

26 – Ezt erősítette meg az Egyesült Királyságban a CAT a Genzyme Case No 1016/1/1/03 (2004) CAT 4 ügyben, és a UK Court of Appeal az Albion (Dwr Cymru Cyfyngedig and Albion Water Limited and Water Services Regulation Authority [2008] EWCA Civ 536) ügy 105. pontjában. Következésképpen vitatható, hogy a Törvényszék a megtámadott ítéletben (különösen a 188. pontban) főszabály szerint nem utasította el teljes mértékben az ésszerűen hatékony versenytárs tesztet, és nem gondolom elképzelhetetlennek, hogy valójában vannak olyan esetek, ahol az ésszerűen hatékony versenytárs teszt másodlagos vagy kiegészítő tesztként megfelelő lehet. Ami a jogbiztonság elvének potenciális megsértését illeti, néhány kommentátor úgy véli, hogy azt esetről esetre kellene megítélni, és hogy a nagy tapasztalattal rendelkező résztvevők gyakran nagyon jól meg tudják becsülni az új belépők költségeit, vagy legalábbis az ésszerűen hatékony új belépők költségeit, jobbára azért, mert összehasonlíthatatlanul alaposabb ismeretekkel rendelkeznek a piacról. Lásd Amory, B. és Verheyden, A., „Comments on the CFI’s recent ruling in Deutsche Telekom”, Global Competition Policy, 2008. május, és S. Clerckx és L. De Muyter „Price squeeze abuse in the EU telecommunications sector”, Global Competition Policy, 2009. április. Valamint: O’Donoghue, R. és Padilla, A. J., The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford: Hart, 2006, 191. és 331. o.

27 – A 90/388/EGK irányelv módosításáról szóló, 1996. március 13‑i 96/19/EK bizottsági irányelv (HL L 74., 13. o.).

28 – A C‑95/04. P. sz., British Airways kontra Bizottság ügyben 2007. március 15‑én hozott ítélet (EBHT 2007., I‑2331. o.) 30. pontja; amely a Törvényszék T‑203/01. sz., Michelin kontra Bizottság (az ún. Michelin II) ügyben 2003. szeptember 30‑án hozott ítéletéhez (EBHT 2003., II‑4071. o., 238. és 239. pont) és a T‑219/99. sz. British Airways kontra Bizottság ügyben 2003. december 17‑én hozott ítéletéhez (EBHT 2007., II‑5917. o., 293. pont) kapcsolódik. Lásd továbbá Ruiz Jarabo-Colomer főtanácsnok fenti 7. lábjegyzetben hivatkozott, a Sot. Lélos kai Sia és társai ügyben ismertetett indítványának 50. pontját. E tárgyban lásd Kokott főtanácsnok: Economic thinking in EU competition law, Madrid, 2009. október 29.

29 – Ez a megközelítés összhangban van a fent hivatkozott Sot. Lélos a Sia és társai ügyben hozott ítélettel, ahol a Bíróság úgy tűnik, hogy implicite elutasította a visszaélés önmagában vett fogalmát, és az egyedi piaci körülmények figyelembevételével az objektív igazolásokat vizsgálta. Lásd az Ofcom határozatot a CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T‑Mobile ügyben, 2004. május, és az Oftel határozatot a BTOpenworld’s consumer broadband products ügyben, 2003. november.

30 – A 17. rendelet 15. cikkének (2) bekezdése és az ESZAK‑Szerződés 65. cikkének (5) bekezdése alapján kiszabott bírság megállapításának módszeréről szóló iránymutatás (HL 1998. C 9., 3. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 1. kötet, 171. o., a továbbiakban: iránymutatás).

31 – Az EK 82. cikk alkalmazására vonatkozó eljárásról szóló, 2001. július 25‑i 2001/892/EK bizottsági határozat (COMP/C‑1/36.915. – Deutsche Post AG – Külföldről érkező küldemények visszatartása ügy) (HL L 311., 40. o., a továbbiakban: Deutsche Post határozat).

32 – Lásd e tekintetben a C‑196/99. P. sz., Aristrain kontra Bizottság ügyben 2003. október 2‑án hozott ítélet (EBHT 2003., I‑11005. o.) 76. és azt követő pontjait.