FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 21. november 2017 (1)
Sag C-542/16
Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag,
Jan-Erik Strobel,
Mona Strobel,
Margareta Nilsson,
Per Nilsson,
Kent Danås,
Dödsboet efter Tommy Jönsson,
Stefan Pramryd,
Stefan Ingemansson,
Lars Persson,
Magnus Persson,
Anne-Charlotte Wickström,
Peter Nilsson,
Ingela Landau,
Thomas Landau,
Britt-Inger Ruth Romare,
Gertrud Andersson,
Eva Andersson,
Rolf Andersson,
Lisa Bergström,
Bo Sörensson,
Christina Sörensson,
Kaj Wirenkook,
Lena Bergquist Johansson,
Agneta Danås,
Hans Eriksson,
Christina Forsberg,
Christina Danielsson,
Per-Olof Danielsson,
Ann-Christin Jönsson,
Åke Jönsson,
Stefan Lindgren,
Daniel Röme,
Ulla Nilsson,
Dödsboet efter Leif Göran Erik Nilsson
mod
Dödsboet efter Ingvar Mattsson,
Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Högsta domstolen (øverste domstol, Sverige))
»Direktiv 2002/92/EF – forsikrings- og genforsikringsformidling – direktiv 2004/39/EF – investeringsrådgivning – udøvelse af forsikringsformidling, hvor der ikke er reelle hensigter om at indgå en forsikringsaftale – afgrænsning mellem forsikringsformidling og investeringsrådgivning – formidling og rådgivning om kapitalforsikringer – »unit linked«-livsforsikringer«
1. I denne præjudicielle forelæggelse har Högsta domstolen (øverste domstol, Sverige) samlet de tvivlsspørgsmål, som anvendelsen af de EU-retlige bestemmelser har givet anledning til i to sager af forskellig karakter, som den skal træffe afgørelse i. Selv om begge sager handler om forsikringsformidling, vedrører den ene sag (2) alene det civilretlige ansvar, der ifaldes, når direktøren i et forsikringsselskab uberettiget tilegner sig de beløb, som kunder har overdraget denne.
2. Den anden sag (3) er mere kompleks. De spørgsmål, som rejses i denne sag, angår afgrænsningen mellem forsikringsformidling og formidling vedrørende finansielle produkter.
3. Den konstante udvikling på de finansielle markeder har medført en kraftig stigning i antallet af investeringsinstrumenter, som nu også indbefatter de traditionelle livsforsikringer. Forsikringsselskaberne udbyder vidt forskellige forsikringstyper (bl.a. kan nævnes forsikringsopsparing, livsforsikringsopsparing, kapitalforsikringer og unit linked-livsforsikringer) (4), som tilsigter at administrere kundernes opsparinger ved at kombinere det klassiske forsikringselement med et mere eller mindre sikret afkast af de finansielle produkter. Ved disse forsikringstyper investerer forsikringsselskabet de præmiebeløb, som forsikringstageren har indbetalt, i finansielle instrumenter, og forsikringstageren bærer den risiko, der er forbundet med investeringens udvikling, og som selvfølgelig kan have et ugunstigt udfald for forsikringstageren.
4. Domstolen skal i forbindelse med besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål, som er forelagt med hensyn til den sidstnævnte sag, tage stilling til, om formidlere, der sælger forsikringer af denne art, er underlagt reglerne om forsikringsformidling, eller om denne type produkts finansielle komponent og højere risiko, herunder ustabiliteten, der er forbundet hermed, bevirker, at der snarere er tale om investeringsformidling.
5. De to former for formidling reguleres ved indbyrdes forskellige direktiver, som for nylig har været genstand for ændringer, der først træder i kraft fra 2018. Domstolens dom i denne sag kan ikke desto mindre med fordel anvendes til at fortolke de regler, som både på nuværende tidspunkt og efter 2018 vedrører forsikringsbaserede investeringsprodukter.
I. Retsforskrifter
A. EU-retten
6. Forsikringsformidling er reguleret ved direktiv 2002/92/EF (5), som er ændret og omarbejdet ved direktiv (EU) 2016/97 (6).
7. Investeringsrådgivning er underlagt reglerne i direktiv 2004/39/EF (7), som er ophævet ved direktiv 2014/65/EU (8).
1. Direktiv 2002/92
8. Ottende, niende, fjortende og syttende betragtning har følgende ordlyd:
»(8) En samordning af medlemsstaternes bestemmelser om faglige kvalifikationskrav til og registrering af personer, der optager og udøver forsikringsformidling, kan derfor både bidrage til virkeliggørelsen af det indre marked for finansielle tjenesteydelser og til forbedringen af forbrugerbeskyttelsen på dette felt.
(9) Forskellige typer personer og institutioner, f.eks. agenter, mæglere og kombinerede udbydere af bank- og forsikringsydelser (»bancassurance«), kan formidle tilbud om forsikringsprodukter. Lige behandling af udbyderne og forbrugerbeskyttelse forudsætter, at alle disse personer og institutioner er omfattet af dette direktiv.
[…]
(14) Forsikrings- og genforsikringsformidlere bør registreres hos den kompetente myndighed i den medlemsstat, hvor de har deres bopæl eller hovedkontor, forudsat at de opfylder strenge faglige krav til deres kompetence, gode omdømme, erhvervsansvarsforsikring og finansielle kapacitet.
[…]
(17) Samarbejde og informationsudveksling mellem de kompetente myndigheder er afgørende for at beskytte forbrugerne og sikre et sundt forsikrings- og genforsikringsformidlererhverv på det indre marked.«
9. Artikel 1, stk. 1, som vedrører anvendelsesområdet, fastsætter:
»Dette direktiv fastsætter regler for, hvordan fysiske og juridiske personer, der er eller ønsker at blive etableret i en medlemsstat, kan optage og udøve forsikrings- og genforsikringsformidling.«
10. Artikel 2, nr. 3), lyder:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
3) »forsikringsformidling«: virksomhed, der består i at forelægge, foreslå eller udføre det indledende arbejde i forbindelse med indgåelse af forsikringsaftaler eller at indgå sådanne aftaler eller at medvirke ved administrationen og opfyldelsen af sådanne aftaler, navnlig i skadestilfælde.
Udøves sådan virksomhed af forsikringsselskaber eller af ansatte i forsikringsselskaber, der handler på forsikringsselskabets ansvar, anses det ikke for forsikringsformidling.
Virksomhed, der består i lejlighedsvis rådgivning om forsikring i forbindelse med udøvelsen af anden erhvervsvirksomhed, anses heller ikke for forsikringsformidling, når formålet ikke er at bistå kunden med at indgå eller opfylde en forsikringsaftale eller erhvervsmæssig administration af et forsikringsselskabs skadestilfælde eller taksation eller skadesafregning.«
11. Artikel 4, stk. 3 og 4, har følgende ordlyd:
»3. Forsikrings- og genforsikringsformidlere skal have en erhvervsansvarsforsikring eller en anden tilsvarende garanti, der dækker hele Fællesskabets område, mod erstatningsansvar for pligtforsømmelse på mindst 1 000 000 EUR pr. skadestilfælde og på sammenlagt 1 500 000 EUR for alle skadestilfælde i løbet af et år, medmindre en sådan forsikring eller tilsvarende garanti i forvejen ydes af et forsikrings- eller genforsikringsselskab eller et andet selskab, på hvis vegne forsikrings- eller genforsikringsformidleren handler eller er bemyndiget til at handle, eller medmindre et sådant selskab har påtaget sig det fulde ansvar for formidlerens handlinger.
4. Medlemsstaterne træffer alle nødvendige foranstaltninger for at beskytte kunderne mod forsikringsformidleres manglende evne til at overføre præmiebeløbet til forsikringsselskabet eller til at overføre erstatningsbeløbet eller en bonus til den forsikrede.«
12. Artikel 12, stk. 2 og 3, er affattet således:
»2. Når forsikringsformidleren meddeler kunden, at han yder rådgivning på basis af en objektiv analyse, er han forpligtet til at yde denne rådgivning på grundlag af en analyse af et så stort antal af de på markedet disponible forsikringsaftaler, at han er i stand til ud fra faglige kriterier at rådgive kunden om, hvilken forsikringsaftale der ville være egnet til at opfylde hans behov.
3. Inden en konkret forsikringsaftale indgås, formulerer forsikringsformidleren, navnlig på basis af kundens egne oplysninger, som et minimum kundens krav og behov og begrunder samtidig den rådgivning, kunden får vedrørende en bestemt forsikringsaftale. Disse oplysninger afpasses efter kompleksiteten af den forsikringsaftale, der foreslås.«
2. Forordning (EU) nr. 1286/2014 (9)
13. I henhold til artikel 1 har forordningen til formål at fastsætte »ensartede bestemmelser om format og indhold af det dokument med central information, som PRIIP-producenter skal udarbejde, og om stillen til rådighed af dokumentet med central information for detailinvestorer med henblik på at sætte detailinvestorer i stand til at forstå og sammenligne PRIIP’ers vigtigste aspekter og risici«.
14. Forordningens artikel 4, nr. 2), definerer et »forsikringsbaseret investeringsprodukt« som »et forsikringsprodukt, der har en værdi ved udløb eller en tilbagekøbsværdi, og hvor denne værdi ved udløb eller tilbagekøbsværdi direkte eller indirekte er helt eller delvis eksponeret mod markedsudsving«.
3. Direktiv 2016/97
15. 56. betragtning har følgende ordlyd:
»Forsikringsbaserede investeringsprodukter stilles ofte til rådighed for kunder som et eventuelt alternativ eller en eventuel erstatning for investeringsprodukter, som er omfattet af direktiv [2014/65]. For at yde ensartet investorbeskyttelse og undgå risikoen for regelarbitrage er det vigtigt, at forsikringsbaserede investeringsprodukter ud over de standardbestemmelser om god forretningsskik, der er defineret for alle forsikringsprodukter, er omfattet af specifikke standarder, der har til formål at håndtere det investeringselement, der er indbygget i disse produkter. Sådanne specifikke standarder bør omfatte formidling af passende oplysninger, krav om egnet rådgivning og begrænsning af aflønning.«
16. Artikel 2, stk. 1, nr. 1) og 17) indeholder følgende definitioner:
»1) »forsikringsdistribution«: virksomhed, der består i at rådgive om, foreslå eller udføre det indledende arbejde i forbindelse med indgåelse af forsikringsaftaler, at indgå sådanne aftaler eller at medvirke ved administrationen og opfyldelsen af sådanne aftaler, navnlig i tilfælde af en skadesanmeldelse, herunder levering af oplysninger om en eller flere forsikringsaftaler i overensstemmelse med kundernes valgte kriterier via et websted eller andre medier og udarbejdelse af en prioriteret liste over forsikringsprodukter, der omfatter pris- og produktsammenligninger, eller rabat på prisen for en forsikringsaftale, hvis kunden er i stand til direkte eller indirekte at indgå en forsikringsaftale ved at bruge et websted eller andre medier
[…]
17) »forsikringsbaseret investeringsprodukt«: et forsikringsprodukt, der har en værdi ved udløb eller en tilbagekøbsværdi, og hvor denne værdi ved udløb eller tilbagekøbsværdi direkte eller indirekte er helt eller delvis eksponeret mod markedsudsving […]«.
4. MiFID I-direktivet
17. Artikel 1, stk. 1, bestemmer:
»Dette direktiv finder anvendelse på investeringsselskaber og regulerede markeder.«
18. Artikel 2, stk. 1, fastsætter:
»Dette direktiv finder ikke anvendelse på:
a) forsikringsselskaber som defineret i artikel 1 i direktiv 73/239/EØF eller livsforsikringsselskaber som defineret i artikel 1 i direktiv 2002/83/EF samt selskaber, der foretager genforsikring og retrocession som omhandlet i direktiv 64/225/EØF
[…]
c) personer, der yder investeringsservice, hvis denne service ydes lejlighedsvist i forbindelse med erhvervsmæssig virksomhed, såfremt denne virksomhed er reguleret ved lov eller fagetisk kodeks for det pågældende erhverv, som ikke udelukker, at der kan ydes service af denne art
[…]
j) personer, der i forbindelse med andre erhvervsaktiviteter, der ikke er omfattet af dette direktiv, yder investeringsrådgivning, såfremt sådan rådgivning ikke honoreres særskilt
[…]«
19. Artikel 4, stk. 1, indeholder følgende definitioner:
»1) »investeringsselskab«: en juridisk person, hvis erhvervsmæssige virksomhed består i at yde én eller flere former for investeringsservice til tredjemand og/eller udføre én eller flere former for investeringsaktiviteter på erhvervsmæssigt grundlag.
[…]
2) »investeringsservice og ‑aktiviteter«: de i bilag I, afsnit A, anførte tjenesteydelser og aktiviteter i tilknytning til de i bilag I, afsnit C, omhandlede instrumenter
[…]
4) »investeringsrådgivning«: personlige anbefalinger til en kunde, enten på anmodning eller på investeringsselskabets eget initiativ, af en eller flere transaktioner i tilknytning til finansielle instrumenter«.
5. MiFID II-direktivet
20. 87. betragtning lyder således:
»Kunder tilbydes ofte investeringer, der omfatter forsikringsaftaler, som et muligt alternativ til eller erstatning for finansielle instrumenter, der er underlagt dette direktiv. For at give detailkunder konsekvent beskyttelse og sikre lige vilkår for tilsvarende produkter er det vigtigt, at forsikringsbaserede investeringsprodukter underlægges passende krav. Dette direktivs krav vedrørende investorbeskyttelse bør derfor finde tilsvarende anvendelse på investeringer, som indgår i forsikringsaftaler, men det vil på grund af deres forskellige markedsstrukturer og produktkarakteristika være mere passende at fastlægge detaljerede krav i den igangværende revision af direktiv [2002/92] end i dette direktiv. Fremtidig EU-ret, der regulerer forsikringsformidleres og forsikringsselskabers aktiviteter, bør således på behørig vis sikre en konsekvent lovgivningsmæssig tilgang for så vidt angår distributionen af forskellige finansielle produkter, der opfylder de samme investorbehov og giver anledning til mere eller mindre de samme spørgsmål vedrørende investorbeskyttelse. Den europæiske tilsynsmyndighed (Den Europæiske Tilsynsmyndighed for Forsikrings- og Arbejdsmarkedspensionsordninger) (»EIOPA«), oprettet ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1094/2010, og ESMA bør arbejde sammen om at sikre så stor konsekvens som muligt i standarderne for forretningsskik for disse investeringsprodukter. Disse nye krav til forsikringsbaserede investeringsprodukter bør fastlægges i direktiv [2002/92].«
21. MiFID II-direktivets artikel 91 indeholder ændringer til direktiv 2002/92. Artikel 2, stk. 3, andet afsnit, i sidstnævnte direktiv er affattet således:
»Bortset fra kapitel III, afsnit A, i dette direktiv betragtes sådan virksomhed, når den udøves af forsikringsselskaber eller af ansatte i forsikringsselskaber, der handler på forsikringsselskabets ansvar, ikke for forsikringsformidling eller ‑distribution.«
22. Artikel 2 i direktiv 2002/92 er blevet tilføjet et nr. 13), som definerer begrebet »forsikringsbaseret investeringsprodukt« som »et forsikringsprodukt, der tilbyder en løbetid eller en tilbagekøbsværdi, og hvor denne – direkte eller indirekte – er helt eller delvist udsat for markedsudsving« med visse undtagelser.
23. Endvidere blev der ved MiFID II-direktivet indsat et kapitel IIIa i direktiv 2002/92 om »supplerende krav til kundebeskyttelse i forhold til forsikringsbaserede investeringsprodukter«. Artikel 13a i dette kapitel med overskriften »Anvendelsesområde« har følgende ordlyd:
»Med forbehold af undtagelsen i artikel 2, stk. 3, andet afsnit, fastlægger dette kapitel yderligere krav til forsikringsformidling og til direkte salg, som udføres af forsikringsselskaber, når de udføres i forbindelse med salget af forsikringsbaserede investeringsprodukter. Disse aktiviteter benævnes »formidling af forsikringer«.«
B. Svensk ret
24. Lagen (2005:405) om försäkringsförmedling (lov (2005:405) om forsikringsformidling) gennemførte direktiv 2002/92 i svensk ret.
25. I henhold til lovens kapitel 1, § 1, stk. 2, forstås ved forsikringsformidling erhvervsmæssig virksomhed, der består i, at 1) forelægge, foreslå eller udføre det indledende arbejde i forbindelse med indgåelse af forsikringsaftaler eller at indgå sådanne aftaler, 2) indgå forsikringsaftaler på andres vegne eller 3) medvirke ved administrationen og opfyldelsen af forsikringsaftaler (10).
26. Ifølge lovens kapitel 2, § 1, kan forsikringsformidling (bortset fra i visse undtagelsestilfælde, som ikke længere er relevante) kun udøves med tilladelse fra Finansinspektionen (tilsynsmyndighed for de finansielle markeder, Sverige).
27. En forudsætning for at opnå tilladelsen er, at der er tegnet en erhvervsansvarsforsikring, som dækker erstatningsansvar, der kan pålægges forsikringsformidleren, såfremt denne tilsidesætter sine forpligtelser (§ 5, nr. 4, og § 6, nr. 2, i kapitel 2 i lov 2005:405).
28. Kapitel 5 indeholder regler om, hvordan forsikringsformidlingsvirksomhed skal drives. Det er nærmere bestemt i § 4 anført, at en forsikringsformidler i sin virksomhed skal iagttage god forsikringsformidlingsskik og med behørig omhu varetage kundens interesser. Der står endvidere, at forsikringsformidleren skal tilpasse sin rådgivning efter kundens ønsker og behov samt anbefale kunden passende løsninger. Formidleren skal fraråde en kunde (når denne er en fysisk person, som ikke hovedsageligt handler som led i sin erhvervsmæssige virksomhed) at træffe foranstaltninger, som ikke kan anses for egnede med hensyn til personens behov, økonomiske forhold eller andre omstændigheder.
29. I henhold til kapitel 5, § 7, skal en forsikringsformidler, som forsætligt eller uagtsomt tilsidesætter sine forpligtelser i henhold til § 4, erstatte det rene formuetab, som en kunde lider på grund af dette.
II. Sagerne ved de nationale retter
30. I de to sager, som verserer for den forelæggende ret, har de berørte parter fremsat erstatningskrav mod selskabet Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag (herefter »Länsförsäkringar«), med hvilket visse forsikringsformidlere i Sverige havde tegnet policer om erhvervsansvarsforsikring.
1. Sag T 2761-15, Länsförsäkringar mod dødsboet efter Ingvar Mattson
31. Ingvar Mattsson investerede inden for rammerne af en kapitalforsikring 500 000 svenske kroner i et investeringsbevis, som var et struktureret finansielt instrument. Transaktionen blev gennemført i januar 2010 efter rådgivning fra en ansat i selskabet European Wealth Management Group AB (herefter »EWMG«), som var en registreret forsikringsformidlingsvirksomhed.
32. Ingvar Mattsson tabte hele det investerede beløb og fremsatte et krav mod EWMG, som senere gik konkurs. EWMG havde hos Länsförsäkringar tegnet den i henhold til lov 2005:405 påkrævede erhvervsansvarsforsikring, der dækkede selskabets virksomhed og indeholdt den erstatningspligt, som er fastsat i lovens kapital 5, artikel 7.
33. Ingvar Mattsson sagsøgte Länsförsäkringar med påstand om betaling af 500 000 svenske kroner med tillæg af renter. Han gjorde gældende, at EWMG forsætligt eller uagtsomt (11) havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til kapitel 5, § 4, i lov 2005:405, hvorfor forsikringsgiveren var erstatningsansvarlig, idet der forelå en forsikringsbegivenhed, der var omfattet af den erhvervsansvarsforsikring, som var indgået mellem EWMG og Länsförsäkringar.
34. Länsförsäkringar medgav, at formidlingen af kapitalforsikringen var omfattet af lov 2005:405 og dermed var dækket af erhvervsansvarsforsikringen. Länsförsäkringar gjorde imidlertid for det første gældende, at EWMG’s rådgivning ikke angik kapitalforsikringen, men investeringen i det finansielle instrument, som var inkluderet i kapitalforsikringen. Der havde derfor ikke været tale om forsikringsformidling, men om rådgivning om investering i finansielle instrumenter, hvilket er omfattet af anvendelsesområdet for andre regler (12).
35. Efter Länsförsäkringars opfattelse var det den finansielle rådgivning og ikke formidlingen af kapitalforsikringen, som forårsagede tabet. For det andet hævdede Länsförsäkringar, at EWMG ikke havde udvist uagtsomhed.
36. Retten i første instans gav Ingvar Mattson medhold i sagen. Efter retten i første instans’ opfattelse var den i sagen omhandlede rådgivning både omfattet af lov 2005:405 og af lov om værdipapirmarkedet. Samtidig blev det imidlertid med henvisning til bl.a. Europa-Kommissionens erklæring fastslået, at hensigten ikke havde været, at lovgivningen skulle finde anvendelse på tværs. Henset til beskyttelseshensynet og til, at tilsynsmyndigheden for de finansielle markeder ikke syntes at have forlangt, at EWMG skulle have en særlig tilladelse til udøvelse af finansielle aktiviteter, fastslog retten i første instans, at Ingvar Mattsson burde have kunnet stole på, at ansvarsforsikringen gjaldt.
37. Länsförsäkringar indbragte sagen for appeldomstolen, som stadfæstede dommen i første instans. Länsförsäkringar har iværksat appel til prøvelse af denne afgørelse ved Högsta domstolen (øverste domstol). Länsförsäkringar har fastholdt, at EWMG’s rådgivning ikke udgjorde forsikringsformidling, og at den derfor ikke er omfattet af erhvervsansvarsforsikringen. Länsförsäkringar har imidlertid nu erkendt, at EWMG handlede uagtsomt.
38. Ingvar Mattsson er afgået ved døden, og dødsboet efter ham har modsat sig, at appeldomstolens dom ophæves.
2. Sag T 25-16, Jan-Erik Strobel m.fl. mod Länsförsäkringar
39. Forsikringsformidlingsvirksomheden Connecta Fond och Försäkring AB (herefter »Connecta«), der hovedsageligt drev virksomhed i perioden 2004–2010, havde hos Länsförsäkringar tegnet den i henhold til lov 2005:405 påkrævede erhvervsansvarsforsikring, der dækkede selskabets virksomhed og omfattede den erstatningspligt, som er fastsat i lovens kapital 5, artikel 7.
40. Et vist antal personer overlod i flere år pengebeløb til Connecta med henblik på, at disse beløb skulle investeres i det såkaldte »Connectas företagsobligationsprodukt«, hvilket skulle ligge i en kapitalforsikring. Til gengæld fik personerne nogle dokumenter udstedt af Connecta og dennes ansatte og efterfølgende administrerende direktør, Per Rytterborg. Connecta havde i perioden 2004-2010 også drevet reel forsikringsformidlingsvirksomhed.
41. Senere kom det frem, at Per Rytterborg uberettiget havde tilegnet sig de beløb, som kunderne havde overladt virksomheden. Per Rytterborg blev politianmeldt, og Connecta blev frataget sin tilladelse. Per Rytterborg afgik ved døden i november 2010. Hans dødsbo og Connecta blev erklæret konkurs i december 2010.
42. En gruppe af de nævnte personer anlagde sag mod Länsförsäkringar med krav om erstatning fra Connectas erhvervsansvarsforsikring for skader svarende til de beløb, som personerne ifølge eget udsagn havde givet sidstnævnte selskab med henblik på, at dette skulle investere beløbene i kapitalforsikringer.
43. Sagsøgerne gjorde gældende, at der ikke havde været tale om forsikringsformidling, og at Connecta på grund af Per Rytterborgs handlinger havde pådraget sig erstatningsansvar i henhold kapitel 5, § 7, i lov 2005:405. Connectas forsikringsgiver skulle derfor betale erstatning i overensstemmelse hermed.
44. Länsförsäkringar gjorde bl.a. gældende, at tabet ikke var lidt i forbindelse med den forsikrede virksomhed, eftersom der var tale om fiktive produkter. Per Rytterborgs optræden udgjorde således ikke forsikringsformidling, og den var derfor ikke omfattet af anvendelsesområdet for lov 2005:405 og følgelig ikke dækket af erhvervsansvarsforsikringen.
45. Ifølge retten i første instans var tabene omfattet af erhvervsansvarsforsikringen, hvorfor retten i det væsentlige tog sagsøgernes påstande til følge. Den fastslog, at sagsøgerne havde haft til hensigt at tegne kapitalforsikringer, og at de som følge af måden, hvorpå Per Rytterborgs havde handlet over for dem, med rette kunne lægge til grund, at det drejede sig om formidling af reelle forsikringsaftaler. Ud fra et forbrugerbeskyttelsesperspektiv talte sagsøgernes begrundede opfattelse af Per Rytterborgs formål stærkt for, at det var tale om forsikringsformidling.
46. Henset til, at forsikringsformidlingsbegrebet omfatter indledende arbejde, og at Connecta også havde drevet reel forsikringsformidlingsvirksomhed, fastslog retten i første instans, at hændelsesforløbet af objektive grunde var omfattet af formidlingsbegrebet.
47. Derimod var appeldomstolen af den opfattelse, at de pågældende handlinger ikke udgjorde forsikringsformidling, hvorfor den ophævede den dom, som var afsagt i første instans, og forkastede søgsmålet. Den omstændighed, at beskyttelsesperspektivet skal tages i betragtning ved fortolkningen, ansås ikke for at indebære, at kundens subjektive opfattelse af, hvad der var forsikringsformidling, skulle tillægges betydning. Objektivt set kunne der – uanset forbrugerens opfattelse – ikke være tale om forsikringsformidling. De fremsatte krav var dermed ikke dækket af erhvervsansvarsforsikringen.
48. De skadelidte har iværksat appel til prøvelse af denne dom ved Högsta domstolen (øverste domstol). De har fastholdt, at forholdet er en forsikringsbegivenhed, der er omfattet af erhvervsansvarsforsikringen. De skadelidte har bl.a. gjort gældende, at Per Rytterborgs handlinger udgjorde forsikringsformidling, eftersom de var så nært forbundet med den faktiske virksomhed, som Connecta drev, og som krævede tilladelse.
III. De præjudicielle spørgsmål
49. På grundlag af den retstvist, som gør sig gældende i disse to sager, har Högsta domstolen (øverste domstol) anmodet Domstolen om at besvare følgende spørgsmål:
»T 25-16
1 a) Omfatter [direktiv 2002/92] virksomhed, hvor forsikringsformidleren ikke har haft til hensigt at indgå en reel forsikringsaftale? Har det nogen betydning, om fraværet af en sådan hensigt allerede forelå før eller først efter, at virksomheden blev indledt?
1 b) Har det – i den i spørgsmål 1 a) anførte situation – nogen betydning, om formidleren ud over den fiktive virksomhed også har drevet en reel forsikringsformidlingsvirksomhed?
1 c) Har det – stadig i den i spørgsmål 1 a) anførte situation – nogen betydning, at virksomheden udadtil fremstår for kunden som indledende arbejde i forbindelse med indgåelse af forsikringsaftaler? Har kundens, velbegrundede eller ugrundede, opfattelse af, hvorvidt der er tale om forsikringsformidling, nogen betydning?
T 2761-15
2 a) Regulerer [direktiv 2002/92] en sådan, økonomisk eller anden, rådgivning, som gives i forbindelse med formidlingen af en forsikring, men som ikke i sig selv tager sigte på tegning eller opretholdelse af en forsikringsaftale? Hvad gælder i denne henseende særligt angående rådgivning vedrørende placering af kapital inden for rammerne af en kapitalforsikring?
2 b) Er en sådan rådgivning som anført i 2 a), når den definitionsmæssigt udgør investeringsrådgivning i henhold til [direktiv 2004/39], også eller i stedet for omfattet af bestemmelserne i dette direktiv? Hvis en sådan rådgivning også er omfattet af [direktiv 2004/39], skal det ene regelsæt da anvendes fremfor det andet?«
50. Fire grupper af appellanter har afgivet skriftlige indlæg alene med hensyn til spørgsmålene vedrørende sagen Strobel m.fl. mod Länsförsäkringar, mens Länsförsäkringar, den svenske regering, den tjekkiske regering og Kommissionen har indgivet indlæg med hensyn til begge sager.
51. Retsmødet fandt sted den 14. september 2017, hvorunder Länsförsäkringar, den svenske regering, den tjekkiske regering og Kommissionen afgav mundtlige indlæg.
IV. Analyse af de præjudicielle spørgsmål
52. Den forelæggende rets spørgsmål kan henføres til to vidt forskellige spørgsmål om fortolkning af artikel 2, nr. 3), i direktiv 2002/92, hvoraf det ene er mere vanskeligt end det andet. Det ene fortolkningsspørgsmål kan besvares kortfattet, mens besvarelsen af det andet, idet det er mere komplekst, kræver en grundigere analyse.
A. Det første spørgsmål: anvendelse af direktiv 2002/92 på formidling af forsikringsaftaler, som er foretaget i svigagtigt øjemed
53. Med de spørgsmål, der er rejst i sag T 25-16, ønsker den forelæggende ret oplyst, om forsikringsformidling som defineret i artikel 2, nr. 3), i direktiv 2002/92 omfatter aktiviteter, der udøves af en formidler, som ved levering af ydelser til visse kunder – i form af indledende arbejde i forbindelse med indgåelse af forsikringsaftaler med disse – reelt havde til hensigt at bedrage kunderne og uberettiget tilegne sig deres penge.
54. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om tidspunktet for, hvornår formidlerens svigagtige hensigter er opstået, den omstændighed, at formidleren har udøvet lovlig formidling over for andre kunder, og kundens opfattelse af den svigagtige formidlingsvirksomhed har nogen betydning i denne henseende.
55. Länsförsäkringar har gjort gældende, at begrebet forsikringsformidling i artikel 2, nr. 3), i direktiv 2002/92 skal fortolkes subjektivt: Der foreligger ikke formidling, såfremt den formodede formidler ikke havde til hensigt at indgå en reel forsikringsaftale. Efter Länsförsäkringars opfattelse er kriminelle handlinger, der udadtil fremstår som forsikringsformidling, ikke omfattet af dette begreb, og de tab, som kunderne har lidt, skal godtgøres i henhold til reglerne om civilretligt erstatningsansvar som følge af en lovovertrædelse og ikke i henhold til reglerne om levering af forsikringsydelser.
56. Länsförsäkringar er på linje hermed af den opfattelse, at det er uden betydning, hvornår formidlerens kriminelle hensigter opstod, dvs. om det var, da kundeforholdet blev indledt, eller senere ved de indledende aktiviteter i forbindelse med forsikringsaftalen. Når de svigagtige hensigter er indtruffet, forsvinder hensigten om at indgå en forsikringsaftale, og der er ikke længere tale om formidlingsvirksomhed, som er omfattet af direktiv 2002/92. Det er ligeledes uden betydning, om bedrageren samtidig har udøvet lovlig forsikringsformidlingsvirksomhed, eftersom det er ulogisk, at denne virksomhed skulle medføre, at den svigagtige adfærd blev lovlig.
57. De fire grupper af appellanter i denne sag, den tjekkiske regering og Kommissionen har derimod anført, at begrebet skal fortolkes objektivt. Direktiv 2002/92 omfatter enhver indledende aktivitet i forbindelse med indgåelse af forsikringsaftaler, uanset formidlerens subjektive hensigt.
58. Jeg er enig i denne sidstnævnte opfattelse, da det efter min opfattelse er korrekt at anlægge en objektiv fortolkning af begrebet forsikringsformidling. Vurderingen kan ikke afhænge af intentioner eller opfattelser hos en fysisk person, der handler i egenskab af ansat eller leder af en virksomhed, som offentligt udøver forsikringsformidling. Det ville i strid med retssikkerhedsprincippet skabe ufoudsigelighed med hensyn til anvendelsen af direktivet, såfremt der kunne lægges vægt på disse subjektive forhold.
59. Med henblik på at afgrænse begrebet forsikringsformidling er ordlyden det første fortolkningskriterium. I henhold til artikel 2, nr. 3), i direktiv 2002/92 er forsikringsformidling »virksomhed, der består i at forelægge, foreslå eller udføre det indledende arbejde i forbindelse med indgåelse af forsikringsaftaler […]«.
60. I definitionen lægges der vægt på aktiviteten og ikke på de subjektive intentioner, som den, der udøver aktiviteten, måtte have. Den omstændighed, at en virksomhed, hvis egentlige formål er at udøve forsikringsformidling (og som har opnået tilladelse hertil af myndighederne), tilbyder kunderne sine tjenesteydelser, er tilstrækkelig til at antage, at virksomheden handler i denne egenskab, idet kunderne kan forvente, at virksomheden faktisk gennemfører det indledende arbejde i forbindelse med undertegning af en forsikringsaftale. De indledende aktiviteter i forbindelse med indgåelsen af aftalen er utvivlsomt omfattet af dette arbejde (13).
61. I henhold til den forelæggende rets oplysninger peger samtlige omstændigheder i retning af, at Connecta fremtrådte som det, det var, nemlig en forsikringsformidlingsvirksomhed, der var registreret og lovligt havde drevet virksomhed i Sverige siden 2004. Det var denne virksomhed, der tilbød kunderne formidlingsydelser, og det er således uden betydning, at en eller flere af virksomhedens ansatte (eller selv dens administrerende direktør) (14) udnyttede sædvanlig formidlingsvirksomhed til at udøve bedrageri over for kunderne ved at tilegne sig deres midler.
62. En systematisk fortolkning af direktiv 2002/92 fører til samme konklusion. I henhold til artikel 4, stk. 4, i direktiv 2002/92 (»medlemsstaterne træffer alle nødvendige foranstaltninger for at beskytte kunderne mod forsikringsformidleres manglende evne til at overføre præmiebeløbet til forsikringsselskabet«) er de tilfælde, hvor forsikringsformidlerne ikke overfører præmiebeløbene til forsikringsselskaberne, omfattet af forsikringsformidling, hvilket er det, der sker ved bedrageri som i tilfældet med Connecta.
63. En teleologisk fortolkning af direktiv 2002/92 danner ligeledes grundlag for en objektiv definition af forsikringsformidling. Målet med den harmonisering, der gennemføres ved direktivet, er i henhold til syvende, ottende og syttende betragtning til direktivet at fremme forbrugerbeskyttelse på forsikringsområdet (15). En subjektiv fortolkning af begrebet forsikringsformidling, hvorefter begrebet afhænger af formidlerens hensigter, ville føre til en begrænsning af de garantier, som direktiv 2002/92 fastsætter for forbrugerne på forsikringsområdet.
64. Såfremt formidlingsvirksomhed afhang af formidlerens hensigter, ville der, som Kommissionen har gjort gældende i sit indlæg, opstå det paradoks, at formidleren kan påberåbe sig sin hensigt om bedrageri for netop at komme ud af anvendelsesområdet for direktiv 2002/92 og unddrage sig det ansvar, som vedkommende er pålagt i henhold til direktivet.
65. Det er således tilstrækkeligt, at formidlingsvirksomhedens handlinger objektivt set udadtil fremstår for kunderne som værende indledende i forbindelse med indgåelse af en forsikringsaftale. Som det allerede er nævnt, er det uden betydning, hvilke hensigter der har gjort sig gældende hos den ansatte (eller lederen) i virksomheden, som har udøvet disse aktiviteter, hverken såfremt vedkommende faktisk havde til hensigt at handle i overensstemmelse med sine forpligtelser eller udnyttede situationen til at bedrage kunden. Det er ligeledes uden betydning, om vedkommendes skjulte hensigter foreligger fra begyndelsen af kundeforholdet eller indtræffer i løbet af de indledende aktiviteter i forbindelse med den senere aftale.
66. Formidlingsvirksomhedens ansvar omfatter de tab, som er forårsaget af dens ansatte eller ledere, når disse over for tredjemand fremstår, som om de hører ind under virksomheden, og når der er en forbindelse mellem den ulovlige handling, de udfører, og selskabets typiske aktivitet. Efter min opfattelse er begge kriterier opfyldt i den foreliggende sag, eftersom den tilegnelse af midler, som kan tilskrives den leder, der handlede uden for rammerne af sine beføjelser, fandt sted i forbindelse med det formidlingsarbejde, som blev udført af en person, der over for kunderne fremtrådte som repræsentant for den virksomhed, til hvilken midlerne på denne betingelse blev overladt.
67. Efter den fortolkning af begrebet forsikringsformidling, som jeg foreslår, er kundens opfattelse ligeledes uden betydning for, om det indledende arbejde i forbindelse med forsikringsaftaler kan kvalificeres som formidling. Länsförsäkringar er enig heri, idet selskabet har gjort gældende, at kunden i modsat fald ville kunne opfatte et omfangsrigt og veludført bedrageri som reel formidling, mens et mindre og knap så gennemført bedrageri ikke ville blive opfattet således, idet hensigten om at bedrage er helt åbenbar. Dette argument er efter min opfattelse logisk, men det forekommer mig ikke at være foreneligt med den omstændighed, at selv samme selskab anser formidlerens hensigt for at være afgørende for at fastslå, om der er tale om forsikringsformidling.
68. Artikel 2, nr. 3), i direktiv 2002/92 omfatter derfor aktiviteter, der udøves af en formidler, som for forskellige kunder foretager indledende aktiviteter med henblik på indgåelse af forsikringsaftaler, uanset om formidleren har til hensigt at bedrage, og uanset hvilken opfattelse kunderne måtte have af formidlerens forvaltning. Det ansvar, som formidlingsvirksomheder kan pådrage sig i forbindelse med disse aktiviteter ved at begå fejl i udøvelsen af erhvervet, skal være dækket af deres erhvervsansvarsforsikringer.
B. Det andet spørgsmål: kapitalforsikringsformidling: forsikringsformidling eller finansiel formidling?
69. I sag T 2761-15 tegnede Ingvar Mattsson efter at have modtaget ådgivning fra selskabet EWMG en kapitalforsikring, som var en kombination af en livsforsikringsaftale og en investering i et struktureret finansielt instrument.
70. Henset til disse omstændigheder (og til de efterfølgende omstændigheder, som førte til tabet af det investerede beløb) har den forelæggende ret anmodet Domstolen om at tage stilling til, hvorvidt EWMG’s rådgivning udgør forsikringsformidling, som er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2002/92, eller om den derimod skal kvalificeres som investeringsrådgivning og således er underlagt bestemmelserne i MiFID I-direktivet. Den forelæggende ret har ligeledes nævnt muligheden for, at begge direktiver kan finde anvendelse.
71. Inden jeg giver et forslag til besvarelse af dette komplekse spørgsmål, anser jeg det for nødvendigt at fremsætte nogle indledende bemærkninger og analysere de specifikke egenskaber ved kapitalforsikringer samt de regler, der finder anvendelse på disse.
1. Indledende bemærkninger
72. Det tilkommer den forelæggende ret at kvalificere den rådgivning, som er ydet i den foreliggende sag, og at afklare, præcis hvilken type aftaleforhold der forelå mellem EWMG og Ingvar Mattsson. Aftaleforholdet kan enten vedrøre en livsforsikring, som er knyttet til et investeringsprodukt, eller blot et finansielt instrument, som er adskilt fra forsikringen. I det sidstnævnte tilfælde vil EWMG ikke have ydet forsikringsformidling, men investeringsrådgivning (hvilket selskabet ifølge sagsakterne ikke havde fået den obligatoriske tilladelse til af tilsynsmyndigheden for de finansielle markeder).
73. Efter den svenske regerings og Länsförsäkringars opfattelse erhvervede Ingvar Mattsson et sammensat finansielt produkt, som var dækket af en livsforsikring, hvorfor de mener, at MiFID I-direktivet skal finde anvendelse. Kommissionen og den tjekkiske regering er derimod af den opfattelse, at der er tale om en livsforsikringsaftale med en investeringskomponent, som omfattes af direktiv 2002/92.
74. Flere af de oplysninger, som den forelæggende ret har givet, synes at pege i retning af, at Ingvar Mattsson på grundlag af EWMG’s formidling havde indgået aftale om en livsforsikring med depot, dvs. en variant af unit linked-forsikringsaftaler eller forsikringsaftaler forbundet med investeringsfonde, som er almindeligt kendt i mange medlemsstater.
75. Såfremt det forholder sig således, er der tale om en aftaleform, der er omfattet af forsikringsområdet (og som følgelig kan anses for at være forsikringsformidlingsaftale). Med henvisning til denne type aftale har Domstolen fastslået, at »[s]åkaldte »unit linked«-aftaler eller aftaler »forbundet med investeringsfonds« […] henhører under en livsforsikringsgren, således som dette udtrykkeligt fremgår af punkt III i bilag I til livsforsikringsdirektivet, sammenholdt med samme direktivs artikel 2, nr. 1), litra a)« (16). Den i dommen omhandlede aftale havde kendetegn, som gør, at den ligner den aftale, der er genstand for behandling her (17).
76. Jeg vil således lægge dette til grund med forbehold for, at det som nævnt alene er den forelæggende ret, som vil være i stand til med det fulde kendskab at tage stilling til, hvilken type aftale der er tale om i den forelæggende sag.
77. Her vil jeg fremkomme med en yderligere bemærkning, som måske kan være til hjælp for den forelæggende ret. Selskabet EMWG og den ansatte, som rådgav Ingvar Mattsson, var forsikringsformidlere, som havde fået licens af de svenske myndigheder til alene at udøve forsikringsvirksomhed og ikke finansiel formidling. Hvis det, de reelt set rådede Ingvar Mattsson til at indgå en aftale om, blot var et struktureret finansielt instrument, der udadtil fremstod som en kapitalforsikring (dvs. hvis de faktisk agerede som finansielle formidlere), ville de til skade for kunden have overtrådt den lovgivning, som afgrænser deres hverv til forsikringsområdet. De skadelidte kunder ville som følge af denne grove fejl i erhvervsudøvelsen være berettiget til at fremsætte krav om erstatning for de forårsagede skader. Når selskabet ikke kan dække skaderne (i dette tilfælde som følge af EMWG’s konkurs) vil en obligatorisk erhvervsansvarsforsikring (18) i princippet skulle bære dem.
2. Udviklingen i EU-rettens regler om aftaler om unit linked-livsforsikringer
78. Disse aftaler vedrører en livsforsikringsform, som er opstået i kølvandet på den finansielle globalisering. Unit linked-livsforsikringer adskiller sig fra traditionelle livsforsikringer, idet der påtages en risiko, hvilket gør dem meget »farligere« for forbrugerne (19).
79. Ved traditionelle livsforsikringer modtager forsikringsgiveren præmiebeløbene og investerer dem for egen regning og risiko, idet denne tilbyder forsikringstageren et minimumsafkast, som er teknisk beregnet. Ved unit linked-livsforsikringer investerer forsikringsgiveren derimod det betalte præmiebeløb i værdipapirer eller midler, som vælges af forsikringstageren, der bærer risikoen for, hvordan disse udvikler sig (der er tale om et variabelt afkast, eftersom dette afhænger af værdien af de aktiver, der er blevet investeret i på tidspunktet for opkrævningen for ydelsen).
80. Denne forsikringsform skal nødvendigvis indeholde et blandingsprodukt i form af en livsforsikring med investering, da der ikke ville være tale om en rigtig forsikringsaftale, såfremt den alene omfattede en finansiel investering (20).
81. Den omstændighed, at unit linked-livsforsikringer anvendes i så stor udstrækning, kan bl.a. skyldes, at der med disse opnås en gunstigere skattemæssig behandling af investeringerne (hvilket ifølge den svenske regerings oplysninger synes at være tilfældet i Sverige). Hertil kommer, at banker i stadigt større omfang udøver forsikringsvirksomhed, og at forsikringsselskaberne søger bedre muligheder for at investere den kapital, de modtager.
82. Ved de livsforsikringer, som er forbundet med investering, er forsikringsformidlerens opgave af stor betydning for de detailkunder, der ikke har nogen finansiel specialviden, og som måske hverken kender til de risici eller omkostninger, som de påtager sig ved at indgå aftale om denne forsikringsform. Uhensigtsmæssig rådgivning kan såvel på grund af de negative følger ved ophævelse som de større omkostninger forbundet med produkterne føre til, at kunderne betaler mere i provision og bliver bundet til produkter, hvorved er udløses straf, når de vil befri sig for dem (21).
83. Eftersom forbrugerne ikke fik kendskab til det fulde omfang af disse risici, før finanskrisen brød ud i 2008, indeholdt direktiv 2002/92 ikke nogen særregler om formidling ved salg af sammensatte livsforsikringsprodukter, der indeholder investeringselementer. Kapitalforsikringer blev solgt i henhold til de almindelige bestemmelser, som fandt anvendelse ved formidling med henblik på salg af alle typer forsikringsprodukter, selv om de var forbundet med en større risiko for de forsikringstagere, som ikke var erhvervsdrivende. Heller ikke MiFID I-direktivet indeholdt særlige bestemmelser vedrørende disse forsikringer.
84. Derimod er der ved MiFID II-direktivet, som skulle gennemføres i de nationale retter senest den 3. juli 2017 og træder i kraft den 3. januar 2018, specifikt taget stilling til forsikringsaftaler, som er knyttet til investering. Direktivet henviser helt konkret til den ændring af direktiv 2002/92, som var undervejs på daværende tidspunkt.
85. Ved MiFID II-direktivets artikel 91 blev direktiv 2002/92 alene ændret med henblik på i et nr. 13) i artikel 2 at indføre begrebet »forsikringsbaseret investeringsprodukt« (22) og tilføje et nyt kapitel IIIa med henblik på at fastsætte supplerende krav til kundebeskyttelse, som finder anvendelse ved både forsikringsformidling og direkte salg (som udføres af forsikringsselskaber) af disse produkter (23).
86. Efter MiFID II-direktivet definerer forordning nr. 1286/2014 (24) et »forsikringsbaseret investeringsprodukt« som »et forsikringsprodukt, der har en værdi ved udløb eller en tilbagekøbsværdi, og hvor denne værdi ved udløb eller tilbagekøbsværdi direkte eller indirekte er helt eller delvis eksponeret mod markedsudsving«. Begrebet omfatter kapitalforsikringsaftaler, og artikel 2 bestemmer, at forordningen finder anvendelse på personer, som producerer, sælger eller rådgiver om produkterne, hvilket indbefatter forsikringsformidlere.
87. Den sidste nye ændring på området for reguleringen af kapitalforsikringsaftaler er foretaget ved direktiv 2016/97, som omarbejder og ophæver direktiv 2002/92. I 56. betragtning til direktivet (25) henvises atter til MiFID II-direktivets anvendelsesområde, og det fremhæves, at forsikringsbaserede investeringsprodukter (26) ud over de standardbestemmelser om god forretningsskik, der er defineret for alle forsikringsprodukter, skal være omfattet af »specifikke standarder om formidling af passende oplysninger, krav om egnet rådgivning og begrænsning af aflønning«.
88. Direktiv 2016/97 fastsætter en række supplerende krav, som forsikringsformidlere og forsikringsselskaber skal opfylde i forhold til forsikringsbaserede investeringsprodukter. Direktivet regulerer bl.a. forebyggelse og styring af interessekonflikter (artikel 27 og 28), oplysninger til kunder (artikel 29) og »Egnetheds- og hensigtsmæssighedsvurdering og rapportering til kunder« (artikel 30).
89. Dette komplekse lovgivningsmæssige forløb vidner om, at lovgiver har haft til hensigt at underlægge salg af kapitalforsikringer via formidling de regler, som finder anvendelse på forsikringsdistribution og forsikringsformidling.
90. Dette lovgivningsmæssige valg blev ledsaget af fastsættelsen af en række forbrugerbeskyttelsesstandarder, som ligner, men ikke er identiske med dem, som i henhold til MiFID II-direktivet gælder for selskaber, der sælger finansielle instrumenter. Dette synes logisk, eftersom det faktisk er sammensatte aftaler, der kombinerer livsforsikring med et finansielt produkt.
91. Et alternativ hertil, som EU-lovgiver afviste, var at underlægge disse transaktioner de samme betingelser, som gælder for selskaber, der udøver finansiel formidling efter reglerne i MiFID II-direktivet.
92. Denne omstændighed udelukker ligeledes, at formidling af kapitalforsikringer kan underlægges reglerne i både direktiv 2016/97 og MiFID II-direktivet. Direktiverne indeholder ingen bestemmelser, som foreskriver, at de kan finde samtidig anvendelse på denne formidlingsvirksomhed.
3. Besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål
93. Såfremt de faktiske omstændigheder i hovedsagen havde fundet sted i 2018, konkluderer jeg, at direktiv 2016/97, herunder reglerne heri om formidling eller distribution af forsikringsbaserede investeringsprodukter – hvilket den aftale, som er indgået med Ingvar Mattsson, med de ovenfor anførte forbehold, kan kategoriseres som – ville havde fundet anvendelse (27).
94. Aftalen blev imidlertid indgået i 2010, hvorfor den forelæggende ret har anmodet Domstolen om at afklare, hvorvidt en formidling med henblik på tegning af en kapitalforsikring dengang var omfattet af direktiv 2002/92 eller MiFID I-direktivet, eller om begge ordninger kunne finde anvendelse.
95. Jeg vil lægge til grund (stadig med de ovenfor nævnte forbehold), at aftalen, henset til dens egenskaber, vedrørte en unit linked-kapitalforsikring eller var af et andet, meget lignende indhold. Såfremt dette var tilfældet, er formidlingen i forbindelse med aftaleindgåelsen alene underlagt direktiv 2002/92, hvilket udelukker anvendelsen af MiFID I-direktivet.
96. I lighed med alle de øvrige parter i sagen er det min opfattelse, at reglerne i direktiv 2002/92 og reglerne i MiFID I-direktivet i forhold til forsikringsformidlere ikke kan finde anvendelse samtidig, idet de har til hensigt at kontrollere indbyrdes forskellige aktiviteter med et indbyrdes forskelligt risikoniveau (28).
97. Den omstændighed, at forsikringsbaserede investeringsprodukter ikke er blevet medtaget i MiFID II-direktivet, men er reguleret i direktiv 2016/97, bekræfter efter min opfattelse, at EU-lovgivers – tidligere implicitte, nu eksplicitte – valg har været, at kapitalforsikringsformidlere alene skal underlægges reglerne i direktiverne om forsikringsformidling. I overensstemmelse hermed må det af den svenske regering under retsmødet fremførte argument, hvorefter der i forbindelse med en aftale om kapitalforsikring faktisk ydes to forskellige former for rådgivning, hvor den ene (om forsikringen) reguleres ved direktiv 2002/92, og den anden (om investeringen) reguleres ved MiFID I-direktivet, forkastes. En kapitalforsikring kan ikke opdeles, og den eneste ordning, som regulerede denne type af aftaler, var direktiv 2002/92.
98. Det skal præciseres, at der, som den svenske regering har anført i sit indlæg, ikke er noget til hinder for, at en formidler kan handle i en »dobbeltrolle« og opfylde kravene i direktiv 2002/92, som forsikringsformidler, samt bestemmelserne i MiFID I-direktivet. I dette tilfælde vil formidleren være dobbelt erhvervsansvarsforsikret, og ansvaret vil blive pådraget alt efter, om vedkommende har medvirket i transaktioner vedrørende forsikringsformidling eller investeringsrådgivning, således som det kan udledes af artikel 8 i direktiv 2006/49/EF (29). Dette var imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag.
99. Der er efter min opfattelse flere argumenter, som støtter mit løsningsforslag. For det første definerer artikel 2, nr. 3), i direktiv 2002/92 forsikringsformidling meget bredt ved at omfatte »virksomhed (30), der består i at forelægge, foreslå eller udføre det indledende arbejde i forbindelse med indgåelse af forsikringsaftaler eller at indgå sådanne aftaler eller at medvirke ved administrationen og opfyldelsen (31) af sådanne aftaler, navnlig i skadestilfælde«. Både indledende rådgivning til forsikringstageren i forbindelse med indgåelse af en kapitalforsikringsaftale og efterfølgende medvirken med hensyn til aftalens finansielle udvikling er omfattet af begrebet forsikringsformidling.
100. For det andet bekræfter direktiv 2016/97, at formidling af kapitalforsikringer var underlagt reglerne i direktiv 2002/92. Artikel 2, stk. 1, nr. 1), i direktiv 2016/97, som omarbejder og supplerer direktiv 2002/92, indeholder den samme definition af forsikringsformidling (selv om den nu kalder det forsikringsdistribution), og den tilføjede tilfælde, som kan være omfattet af definitionen. Uden at ændre begrebet forsikringsformidling indfører direktiv 2016/97 udtrykkeligt »forsikringsbaserede investeringsprodukter« i sit anvendelsesområde, og i kapital VI opregner det de supplerende krav, som forsikringsformidlere skal opfylde, når de yder rådgivning om disse produkter, der som nævnt omfatter aftaler om kapitalforsikringer. Disse produkter blev ikke tilføjet til anvendelsesområdet for MiFID II-direktivet, hvilket betyder, at MiFID I-direktivet heller ikke fandt anvendelse på dem.
101. For det tredje kan det ikke ud fra en analyse af MiFID I-direktivet udledes, at rådgivning om aftaler om kapitalforsikring er omfattet af direktivet, snarere tværtimod. I denne forbindelse er det relevant at se nærmere på de undtagelser, som er fastsat i direktivets artikel 2, stk. 1, litra a), c) og j), som henholdsvis vedrører:
– Forsikringsselskaber som defineret i artikel 1 i direktiv 73/239/EØF eller livsforsikringsselskaber som defineret i artikel 1 i direktiv 2002/83 samt selskaber, der foretager genforsikring og retrocession som omhandlet i direktiv 64/225/EØF. Selv om der ikke udtrykkeligt henvises til de forsikringsformidlere, som er omfattet af direktiv 2002/92, er forsikringssektoren tydeligvis udelukket fra MiFID I-direktivets anvendelsesområde.
– Personer, der lejlighedsvis yder investeringsservice i forbindelse med erhvervsmæssig virksomhed, såfremt denne virksomhed er reguleret ved lov eller fagetisk kodeks for det pågældende erhverv, som ikke udelukker, at der kan ydes service af denne art. Forsikringsformidlere er omfattet af denne kategori, såfremt deres hoved-beskæftigelse angår rådgivning om og forvaltning af forsikringsaftaler, således at finansiel rådgivning, når denne tager sigte på investering knyttet til forsikring, blot er en sidebeskæftigelse, dvs. lejlighedsvis (32).
– Personer, der i forbindelse med andre erhvervsaktiviteter, der ikke er omfattet af MiFID I-direktivet, yder investeringsrådgivning, såfremt rådgivningen ikke honoreres særskilt. En forsikringsformidler, som udelukkende honoreres af den, som tegner en kapitalforsikring, eller af forsikringsselskabet, vil være omfattet af dette tilfælde og udelukket fra MiFID I-direktivets anvendelsesområde.
102. For det fjerde kan MiFID I-direktivet ikke antages at finde anvendelse på aftaler om kapitalforsikringer alene af den grund, at investeringskomponenten i disse aftaler kan udgøre et af de finansielle instrumenter, som er opregnet i afsnit C i bilag I til MiFID I-direktivet. Om dette vil være tilfældet, afhænger af den enkelte type af aftale om kapitalsforsikring og det valgte finansielle instrument, som ikke nødvendigvis vil være indeholdt i det nævnte afsnit (33).
103. For det femte kan kravet om en bedre beskyttelse af forbrugerne (forsikringstagerne/investorerne) heller ikke berettige, at formidling af kapitalforsikringer underlægges reglerne i MiFID I-direktivet, selv om dette direktiv ganske vist pålægger investeringsselskaberne flere krav og fastsætter strengere regler om beskyttelse af investorerne (artikel 19-24) end direktiv 2002/92.
104. Som jeg allerede har nævnt, berettiger den højere risiko, som en kunde påtager sig i forbindelse med finansielle instrumenter, en bedre beskyttelse end den, der kræves med hensyn til forsikringstagere. Ikke desto mindre sikrer artikel 12 i direktiv 2002/92 ligeledes forsikringstagere et beskyttelsesniveau, som er passende for den specifikke risiko, der gør sig gældende ved kapitalforsikringer (34). Det ville være uforholdsmæssigt at pålægge forsikringsformidlere at opfylde samtlige regler i MiFID på dette område. Selv om direktiv 2016/97 foreskriver en øget beskyttelse af personer, som tegner en kapitalforsikring, og i samme grad større forpligtelser for de forsikringsformidlere, som rådgiver dem, pålægger det ikke forsikringsformidlerne at opfylde samtlige de krav, som MiFID II-direktivet pålægger selskaber med tilladelse til at udøve investeringsrådgivning.
105. Det er således min opfattelse, at formidling af en kapitalforsikring som den, der er omhandlet i denne sag, reguleres ved direktiv 2002/92 og ikke ved MiFID I-direktivet.
V. Konklusion
106. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Högsta domstolen (øverste domstol, Sverige) forelagte spørgsmål således:
»1) Artikel 2, nr. 3), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/92/EF af 9. december 2002 om forsikringsformidling omfatter aktiviteter, der udøves af en formidler, som med den hertil påkrævede tilladelse for forskellige kunder foretager indledende aktiviteter med henblik på indgåelse af forsikringsaftaler, selv om formidleren har til hensigt at bedrage, og uanset hvilken opfattelse kunderne måtte have af formidlerens forvaltning.
2) Såfremt de i hovedsagerne omtvistede aftaler kan kvalificeres som aftaler om unit linked-kapitalforsikringer eller som aftaler vedrørende forsikringsbaserede investeringsprodukter, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at afklare, udøver den forsikringsformidler, som rådgiver den, der indgår aftalerne, en aktivitet, som er reguleret ved direktiv 2002/92, og ikke investeringsrådgivning, som er underlagt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/39/EF af 21. april 2004 om markeder for finansielle instrumenter, om ændring af Rådets direktiv 85/611/EØF og 93/6/EØF samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 93/22/EØF.«