CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. Kokott
van 4 mei 2017 (1)
Zaak C‑106/16
Polbud-Wykonawstwo sp. z o.o. in liquidatie
[verzoek van de Sąd Najwyższy (hooggerechtshof, Polen) om een prejudiciële beslissing]
„Vrijheid van vestiging – Artikelen 49 en 54 VWEU – Werkingssfeer – Grensoverschrijdende omzetting – Verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap naar een andere lidstaat zonder verplaatsing van de werkelijke zetel – Verzoek om schrapping van de vennootschap uit het handelsregister van de lidstaat van vertrek – Vereiste van ontbinding en liquidatie van de vennootschap – Bescherming van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers – Evenredigheid”
I – Inleiding
1. Verzet de vrijheid van vestiging zich tegen wetgeving van een lidstaat die een volgens zijn recht opgerichte vennootschap verbiedt zich om te zetten in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat?
2. Dat is in wezen de vraag die het Hof in het kader van de onderhavige prejudiciële procedure moet beantwoorden. De achtergrond van de zaak is de wens van een Poolse vennootschap met beperkte aansprakelijkheid om met handhaving van haar juridische identiteit de rechtsvorm aan te nemen van een vennootschap naar Luxemburgs recht. De voor de verwezenlijking van dat voornemen noodzakelijke schrapping van de vennootschap uit het Poolse handelsregister kan echter niet worden verricht omdat hiervoor volgens de Poolse wetgeving de voorafgaande liquidatie en ontbinding van de vennootschap vereist is.
3. Het Hof wordt in dit verband de gelegenheid geboden de reikwijdte van de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging nader af te bakenen en een vraagstuk van fundamenteel belang op te helderen. Het gaat namelijk om de vraag of die fundamentele vrijheid een volgens het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap niet alleen de vrije keuze garandeert van de plaats binnen de Unie waar zij haar economische activiteiten verricht, maar los daarvan ook de vrijheid biedt van een grensoverschrijdende wijziging van haar rechtsvorm.
4. Deze zaak vormt dan ook een aanvulling op de reeks welbekende arresten van het Hof inzake de grensoverschrijdende mobiliteit van vennootschappen.(2) Er zijn waarschijnlijk maar weinig deelgebieden van het Unierecht waarop de emoties van de juridische vakwereld zo hoog oplopen en die dermate intensief zijn besproken. Het gewoonweg kolossale aantal publicaties ter zake(3) doet denken aan de woorden van Karl Valentin(4): „Alles is al gezegd, alleen nog niet door iedereen.”
5. Nu staat het dus weer aan het Hof om zich uit te spreken.
II – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht
6. Het Unierechtelijke kader wordt gevormd door de vrijheid van vestiging in de zin van de artikelen 49 en 54 VWEU.
B – Nationaal recht
7. Artikel 270 van de Poolse Kodeks spółek handlowych (wetboek op de handelsvennootschappen; hierna: „KSH”) bepaalt:
„De ontbinding van een vennootschap vindt plaats:
[...]
2. door een besluit van de aandeelhouders om de vennootschap te ontbinden of de statutaire zetel naar het buitenland te verplaatsen, bevestigd door een notariële akte;
[...]”
8. Artikel 272 KSH luidt als volgt:
„De ontbinding van de vennootschap vindt plaats nadat de liquidatie is uitgevoerd, op het tijdstip van schrapping uit het handelsregister.”
9. Artikel 288, § 1, KSH bepaalt dat de eindbalans van de vennootschap na goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders en na beëindiging van de liquidatie moet worden bekendgemaakt op de maatschappelijke zetel en samen met het verzoek om schrapping van de vennootschap uit het register moet worden voorgelegd aan de voor het register bevoegde rechterlijke instantie. Dit dient te geschieden op de dag voorafgaande aan de verdeling van het vermogen dat overblijft na de uitbetaling van de schuldeisers of het stellen van zekerheden ten aanzien van die schuldeisers.
10. De artikelen 551 tot en met 568 KSH regelen de omzetting van vennootschappen. In dat verband bepaalt artikel 562, § 1, KSH dat voor de omzetting van een kapitaalvennootschap een overeenkomstig besluit van de aandeelhoudersvergadering of de algemene vergadering van aandeelhouders vereist is.
11. Artikel 17 van de Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. – Prawo prywatne międzynarodowe (wet van 4 februari 2011 inzake het internationaal privaatrecht; hierna: „IPR‑wet”) bepaalt onder meer het volgende:
„1. Rechtspersonen vallen onder het recht van de staat waar zij hun zetel hebben.
2. Indien het overeenkomstig lid 1 relevante recht evenwel voorziet in de toepasselijkheid van het recht van de staat op grond waarvan de rechtspersoon werd opgericht, is het recht van die staat van toepassing.
[...]”
12. Artikel 19 van de IPR‑wet bepaalt:
„1. Door de verplaatsing van de zetel naar een andere staat valt de rechtspersoon onder het recht van die staat. De rechtspersoonlijkheid die was verkregen in het land waar tot dan toe de zetel was, blijft behouden indien het recht van elk van de betrokken staten dit bepaalt. Verplaatsing van de zetel binnen de Europese Economische Ruimte leidt niet tot verlies van de rechtspersoonlijkheid.
2. De fusie van rechtspersonen met zetel in verschillende lidstaten vereist dat is voldaan aan de in het recht van die staten gestelde voorwaarden.”
III – Hoofdgeding en procedure bij het Hof
13. Polbud-Wykonawstwo sp. z o.o. (hierna: „Polbud”) is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Pools recht met zetel in Łącko. De aandeelhouders van Polbud besloten op 30 september 2011 om de „statutaire zetel” in de zin van artikel 270, lid 2, KSH naar het Groothertogdom Luxemburg te verplaatsen. De plaats van de daadwerkelijke uitoefening van de economische activiteit bleef ongewijzigd.
14. Op die grondslag verzocht Polbud op 19 oktober 2011 bij de voor het register bevoegde instantie om inleiding van de liquidatieprocedure. Deze werd op 26 oktober 2011 ingeschreven in het handelsregister en er werd een vereffenaar aangesteld.
15. Op 28 mei 2013 besliste de aandeelhoudersvergadering ten overstaan van een notaris in Rambrouch (Luxemburg) uitvoering te geven aan het in september 2011 genomen besluit over de zetelverplaatsing en de zetel van de vennootschap met ingang van die dag naar Luxemburg te verplaatsen zonder de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap te beëindigen of een nieuwe rechtspersoon op te richten. Voorts werd met name besloten dat de vennootschap de rechtsvorm van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Luxemburgs recht zou aannemen, dat de naam zou worden gewijzigd in Consoil Geotechnik S.à.r.l. (hierna: „Consoil”) en dat de aandeelhoudersovereenkomst zou worden herzien. Op die grondslag werd Consoil op 14 juni 2013 ingeschreven in het Luxemburgse vennootschapsregister.(5)
16. Polbud diende vervolgens op 24 juni 2013 bij de voor het register bevoegde rechterlijke instantie in Polen een verzoek in om schrapping uit het handelsregister. Polbud gaf geen gevolg aan het bevel van die instantie tot overlegging van de te dien einde vereiste bewijzen inzake de ontbinding en liquidatie van de vennootschap. Zij verwees veeleer naar de verplaatsing van de statutaire zetel naar Luxemburg en het voortbestaan van de vennootschap volgens het recht van die lidstaat.
17. De voor het register bevoegde rechterlijke instantie wees voornoemd verzoek bij beslissing van 19 september 2013 af. De door Polbud in eerste en tweede aanleg ingestelde beroepen slaagden niet.
18. Op 4 juni 2014 stelde Polbud ten slotte cassatieberoep in bij de Sąd Najwyższy (hooggerechtshof, Polen). Polbud stelt dat zij op de dag van de verplaatsing van de zetel naar Luxemburg haar hoedanigheid van Poolse rechtspersoon heeft verloren en een vennootschap naar Luxemburgs recht is geworden. Op dat tijdstip eindigde de liquidatieprocedure en had de vennootschap uit het Poolse register moeten worden geschrapt.
19. De Sąd Najwyższy betwijfelt of de weigering van de schrapping van de vennootschap uit het handelsregister op grond van het feit dat niet is voldaan aan de daarvoor volgens Pools recht vereiste voorwaarden, verenigbaar is met de door het Unierecht gegarandeerde vrijheid van vestiging. Derhalve heeft de Sąd Najwyższy het Hof overeenkomstig artikel 267 VWEU op 22 oktober 2015 verzocht om een antwoord op de volgende prejudiciële vragen:
„1) Verzetten de artikelen 49 en 54 VWEU zich ertegen dat een lidstaat waarin een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid werd opgericht, nationale bepalingen toepast die de schrapping uit het handelsregister afhankelijk stellen van de ontbinding van de vennootschap na uitvoering van de liquidatie, wanneer de vennootschap in een andere lidstaat wordt heropgericht op grond van een besluit van de aandeelhouders om de in de oprichtingsstaat verkregen rechtspersoonlijkheid voort te zetten?
Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord:
2) Kunnen de artikelen 49 en 54 VWEU aldus worden uitgelegd dat de uit de nationale bepalingen voortvloeiende verplichting om over te gaan tot de procedure van liquidatie van de vennootschap – hetgeen de afhandeling van de lopende zaken, de inning van de schuldvorderingen, de nakoming van de verplichtingen en de realisatie van de activa, de uitbetaling van de schuldeisers of het stellen van zekerheden ten aanzien van die schuldeisers, de indiening van een financieel verslag over deze handelingen en de aanwijzing van de bewaarder van de boeken en bescheiden vereist –, die voorafgaat aan de ontbinding ervan, die plaatsvindt op het tijdstip van schrapping uit het register, een passend, noodzakelijk en evenredig middel is ter bescherming van het legitieme algemene belang, bestaande in de bescherming van de schuldeisers, de minderheidsaandeelhouders en de werknemers van de migrerende vennootschap?
3) Dienen de artikelen 49 en 54 VWEU aldus te worden uitgelegd dat sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging wanneer een vennootschap – met het oog op de omzetting in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat – de statutaire zetel verplaatst naar die andere lidstaat, zonder de hoofdzetel van de onderneming te wijzigen, die in de oprichtingsstaat blijft?”
20. In de procedure voor het Hof hebben de Republiek Polen, de Republiek Oostenrijk, de Portugese Republiek en de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend. Aan de terechtzitting op 6 maart 2017 is deelgenomen door voornoemde partijen met uitzondering van de Portugese Republiek, alsmede door Polbud en de Bondsrepubliek Duitsland.
IV – Juridische beoordeling
21. Het onderhavige prejudiciële verzoek heeft betrekking op de door Polbud beoogde wijziging van haar rechtsvorm in die van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Luxemburgs recht. Aangezien in Luxemburg, net als in alle andere lidstaten, voor de oprichting en het voortbestaan van vennootschappen naar nationaal recht een binnenlandse statutaire zetel vereist is, gaat een dergelijk voornemen noodzakelijkerwijs gepaard met de verplaatsing van de statutaire zetel.(6) Die verplaatsing lijkt door de inschrijving van Consoil in het Luxemburgse handelsregister ook te zijn verwezenlijkt.(7)
22. Volgens de terminologie van het Hof is in een dergelijk geval sprake van een grensoverschrijdende omzetting. Bedoeld wordt hiermee de omzetting van een vennootschap in een onder het recht van een andere lidstaat vallende vennootschap, die in het kader van die omzetting ontstaat.(8)
23. Of een dergelijke omzetting slaagt, hangt in beginsel af van de rechtsordes van zowel de lidstaat van vertrek als die van aankomst. Zo had het arrest VALE(9) betrekking op het feit dat de lidstaat van ontvangst voor binnenlandse ondernemingen voorzag in de mogelijkheid van een omzetting, maar grensoverschrijdende omzettingen niet toestond. In casu gaat het echter om belemmeringen van de zijde van de lidstaat van vertrek. Volgens de Poolse wetgeving is het namelijk niet mogelijk dat Polbud, waarvan de rechtspersoonlijkheid moet worden voortgezet door Consoil, uit het handelsregister wordt geschrapt zonder voorafgaande liquidatie en ontbinding.
24. Thans dient in wezen te worden opgehelderd of de vrijheid van vestiging zich tegen die benadering verzet. Het bijzondere aan dit geval is dat de grensoverschrijdende omzetting blijkens de prejudiciële verwijzing niet gepaard gaat met een wijziging van het zwaartepunt van de economische activiteiten van de vennootschap. Tegen die achtergrond vraagt de verwijzende rechter zich af of de vrijheid van vestiging in casu van toepassing is (derde vraag), of er sprake is van een beperking (eerste vraag) en of die beperking in voorkomend geval gerechtvaardigd kan zijn (tweede vraag).
A – Derde vraag
25. De – niet geheel duidelijk geformuleerde – derde vraag heeft betrekking op de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging in de zin van de artikelen 49 en 54 VWEU en dient als eerste te worden onderzocht. Indien een grensoverschrijdende omzetting zoals die in casu wordt beoogd, nog niet eens onder de vrijheid van vestiging valt, dan rijzen vervolgens ook geen vragen inzake een beperking van die vrijheid of de eventuele rechtvaardiging van een dergelijke beperking.
26. De verwijzende rechter wenst hier te vernemen of de vrijheid van vestiging van toepassing is op een geval waarin een volgens het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap haar statutaire zetel naar een andere lidstaat verplaatst om zich om te zetten in een vennootschap van die lidstaat, zonder de „zetel van de hoofdonderneming” – in de woorden van het Hof in het arrest Cartesio(10), de werkelijke zetel – te veranderen, die in de lidstaat van vertrek blijft.
27. Volgens de rechtspraak van het Hof behoren omzettingen van vennootschappen in beginsel tot de economische activiteiten waarvoor de lidstaten de vrijheid van vestiging moeten eerbiedigen.(11) Dat betekent echter niet dat dergelijke handelingen algemeen binnen de werkingssfeer van die fundamentele vrijheid vallen. Veeleer moet altijd zijn voldaan aan de voorwaarden van artikel 49 VWEU. Volgens die bepaling zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden, met dien verstande dat vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht, krachtens artikel 54 VWEU zijn gelijkgesteld met natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten.
28. Derhalve moet worden onderzocht of Polbud kan worden beschouwd als vennootschap in de zin van artikel 54 VWEU en zich dus kan beroepen op de vrijheid van vestiging (zie punt 1), en of de in casu beoogde omzetting gepaard gaat met vestiging in een andere lidstaat (zie punt 2).
1. Vennootschap in de zin van artikel 54 VWEU
29. Het is vaste rechtspraak dat de vraag of artikel 49 VWEU van toepassing is op een vennootschap die zich op de vrijheid van vestiging beroept, volgens artikel 54 VWEU een voorafgaande vraag vormt waarop enkel in het toepasselijke nationale recht een antwoord kan worden gevonden. Het staat namelijk aan de lidstaten om zowel de aanknoping te omschrijven die van een vennootschap vereist is opdat deze kan worden geacht te zijn opgericht volgens het nationale recht van die lidstaat, en uit dien hoofde het recht van vestiging heeft, als de aanknoping die vereist is om deze hoedanigheid naderhand te kunnen handhaven.(12)
30. In het licht van artikel 17, lid 1, van de Poolse IPR‑wet zou kunnen worden betwijfeld of Polbud door de verplaatsing van haar statutaire zetel naar Luxemburg nog als Poolse vennootschap kan worden beschouwd en zich in die hoedanigheid kan beroepen op de vrijheid van vestiging. Volgens die bepaling valt een rechtspersoon namelijk onder het recht van de staat waarin hij zijn zetel heeft. Ter terechtzitting heeft Polen aangegeven dat de Poolse wetgever het begrip „zetel” niet heeft willen concretiseren. Indien daarmee echter de statutaire zetel wordt bedoeld, dan zou dit tot gevolg moeten hebben dat Polbud reeds niet meer als vennootschap naar Pools recht kan worden aangemerkt.
31. Die vraag dient echter door de verwijzende rechter te worden beoordeeld en speelt hier geen rol aangezien die rechter zelf niet betwijfelt dat Polbud zich op de vrijheid van vestiging kan beroepen.
2. Vestiging in een andere lidstaat
32. Vervolgens dient te worden beoordeeld of sprake is van vestiging in een andere lidstaat in de zin van artikel 49 VWEU.
33. Volgens vaste rechtspraak is het begrip vestiging zeer ruim en houdt het de mogelijkheid in om duurzaam en continu deel te nemen aan het economisch leven van een andere lidstaat en daar voordeel uit te halen.(13) Te dien einde dient een permanente aanwezigheid in de lidstaat van ontvangst verzekerd te zijn, die moet kunnen worden vastgesteld op basis van objectieve en controleerbare factoren.(14)
34. Het Hof heeft het begrip vestiging nog nader gepreciseerd door te benadrukken dat dit inhoudt dat daadwerkelijk een economische activiteit wordt uitgeoefend door middel van een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd in de andere lidstaat.(15) Meer recentelijk heeft het Hof hiervan uitgaande vastgesteld dat dit veronderstelt dat de betrokken vennootschap werkelijk gevestigd is in de lidstaat van ontvangst en daar daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent.(16) Tot dusver heeft het Hof het criterium van de werkelijke vestiging echter enkel beoordeeld in verband met het bestaan van een beperking(17) of de rechtvaardiging(18) van beperkende maatregelen.
35. Indien echter enerzijds de vestiging zelf onbetwist een voorwaarde vormt voor de toepasselijkheid van de vrijheid van vestiging en anderzijds het begrip vestiging volgens vaste rechtspraak de werkelijke vestiging in de lidstaat van ontvangst en de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit impliceert, dan is het niet meer dan consequent dat alleen handelingen die verbonden zijn met een vestiging in daadwerkelijke zin, binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging vallen.
36. In het licht van de ruime interpretatie die het Hof aan het begrip vestiging geeft, volstaat in dat verband reeds dat de betrokkene over een infrastructuur beschikt die hem in staat stelt in die lidstaat op duurzame wijze een economische activiteit uit te oefenen.(19) Volgens de rechtspraak is bovendien reeds de bedoeling om zich in de betrokken lidstaat te vestigen toereikend.(20)
37. In het onderhavige geval bleef het zwaartepunt van de economische activiteiten van Polbud blijkens de toelichting van de verwijzende rechter in Polen. Daardoor is niet uitgesloten dat de vennootschap niettemin in Luxemburg economische activiteiten uitoefent die moeten worden gekwalificeerd als werkelijke vestiging in de zin van de rechtspraak of dat zij de bedoeling heeft een dergelijke vestiging op te richten. Mocht dit het geval zijn, dan is de vrijheid van vestiging van toepassing.(21)
38. Indien het Polbud echter uitsluitend te doen is om verandering van het op haar toepasselijke vennootschapsrecht, dan speelt de vrijheid van vestiging geen rol. Die fundamentele vrijheid biedt de marktdeelnemers van de Unie weliswaar de vrije keuze van de plaats waar zij hun economische activiteiten wensen uit te oefenen, maar niet de vrije keuze van het op hen toepasselijke recht. Dat betekent dat een grensoverschrijdende omzetting als doel op zich niet onder de vrijheid van vestiging valt, maar alleen in verbinding met een daadwerkelijke vestiging.
– Arrest Cartesio
39. Niets anders volgt uit in het bijzonder het arrest Cartesio.(22) In die zaak had het Hof enerzijds vastgesteld dat een lidstaat de mogelijkheid heeft om een onder zijn nationale recht vallende vennootschap niet toe te staan deze hoedanigheid te behouden wanneer zij haar zetel naar het grondgebied van een andere lidstaat verplaatst en aldus de aanknoping verbreekt die in het nationale recht van de lidstaat van oprichting is voorzien.(23) Anderzijds, zo het Hof obiter dicens, moet een dergelijk geval van zetelverplaatsing van een vennootschap naar een andere lidstaat zonder verandering van het recht waaronder zij valt, worden onderscheiden van het geval van een verplaatsing van een onder het recht van een lidstaat vallende vennootschap naar een andere lidstaat mét verandering van het toepasselijke nationale recht, waarbij de vennootschap wordt omgezet in een vennootschapsvorm die valt onder het nationale recht van die tweede lidstaat.(24)
40. Die opmerkingen kunnen niet aldus worden uitgelegd dat grensoverschrijdende omzettingen in de visie van het Hof los van iedere daadwerkelijke vestigingshandeling binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging vallen. In hun geheel gezien volgt uit de overwegingen van het Hof veeleer dat het de verplaatsing van de werkelijke zetel zonder wijziging van het op de betrokken vennootschap toepasselijke recht wilde onderscheiden van een verplaatsing met verandering van dat recht. Die conclusie lijkt reeds dwingend voor zover enerzijds het obiter dictum van het Hof moet worden gelezen in het licht van de kern van de overweging waarop het volgt en anderzijds het vermelde arrest ten gronde betrekking heeft op de verplaatsing van de werkelijke zetel van een vennootschap.(25)
– Arresten Centros en Inspire Art
41. Evenmin is er sprake van een tegenstelling tot de arresten Centros(26) en Inspire Art(27). Voor zover Polbud namelijk de bedoeling mocht hebben om als vennootschap naar het recht van een lidstaat uitsluitend economisch actief te zijn in een andere lidstaat, komt dit overeen met de toestand die het Hof in de genoemde arresten in wezen verenigbaar achtte met de vrijheid van vestiging. Maar hier moet een onderscheid worden gemaakt. In die zaken beoordeelde het Hof de feiten namelijk telkens vanuit het perspectief van de in een lidstaat opgerichte vennootschap die van haar kant voornemens was zich in een andere lidstaat – de vestigingsstaat van de eigenaren van de vennootschap – te vestigen. De prejudiciële verwijzing duidt echter erop dat het in casu gaat om een bestaande vennootschap die simpelweg van rechtsvorm wil veranderen.
42. Aan die conclusie wordt geen afbreuk gedaan door het feit dat in Luxemburg in de gestalte van Consoil een vennootschap is ingeschreven met het uitgesproken doel de rechtspersoonlijkheid van Polbud voort te zetten. Vanuit het perspectief van Polen kan dit niet doorslaggevend zijn. Zoals het Hof namelijk al heeft benadrukt, is voor de grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen de opeenvolgende toepassing van twee nationale rechtsstelsels vereist.(28) Figuurlijk gezien staat Polbud in die zin weliswaar reeds met één voet in Luxemburg, maar met de andere nog steeds in Polen.
3. Tussenconclusie
43. Op de derde vraag dient derhalve te worden geantwoord dat de vrijheid van vestiging in de zin van de artikelen 49 en 54 VWEU van toepassing is op een handeling waarbij een volgens het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap haar statutaire zetel verplaatst naar een andere lidstaat met het doel zich om te zetten in een vennootschap naar het recht van die lidstaat, voor zover een werkelijke vestiging van die vennootschap in de andere lidstaat met het oog op de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit bestaat of wordt beoogd. Dit doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van die lidstaat om zowel de aanknoping te omschrijven die van een vennootschap vereist is opdat deze kan worden geacht te zijn opgericht volgens het nationale recht van die lidstaat, als de aanknoping die vereist is om deze hoedanigheid naderhand te kunnen handhaven.
B – Eerste vraag
44. Voor het geval dat Polbud zich daadwerkelijk in Luxemburg heeft gevestigd, hetgeen door de verwijzende rechter dient te worden beoordeeld, moet vervolgens worden ingegaan op de eerste prejudiciële vraag. Hiermee wenst de verwijzende rechter te vernemen of er sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging wanneer de met het oog op de verwezenlijking van een grensoverschrijdende omzetting vereiste schrapping van de betrokken vennootschap uit het handelsregister van de lidstaat van vertrek afhankelijk wordt gesteld van haar voorafgaande liquidatie en ontbinding.
45. Volgens vaste rechtspraak moeten als beperking van de vrijheid van vestiging alle maatregelen worden beschouwd die de uitoefening van de vrijheid van vestiging kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk maken.(29)
46. Blijkens de opmerkingen van de verwijzende rechter leidt de verplaatsing van de zetel van een Poolse vennootschap binnen de Unie overeenkomstig artikel 19, lid 1, van de IPR‑wet niet tot het verlies van de rechtspersoonlijkheid. Ook bij wijziging van het statuut van de vennootschap wordt de persoonsidentiteit gehandhaafd. Het Poolse recht aanvaardt dus in beginsel dat de rechtspersoonlijkheid van Polbud door Consoil wordt voortgezet. Tegelijkertijd brengt het besluit inzake de verplaatsing van de zetel naar het buitenland volgens artikel 270, lid 2, KSH juncto artikel 272 KSH de ontbinding van de vennootschap na uitvoering van de liquidatie met zich.
47. De weigering van de Poolse autoriteiten om Polbud zonder voorafgaande liquidatie en ontbinding uit het handelsregister te schrappen, vormt echter een belemmering voor de verwezenlijking van de grensoverschrijdende omzetting. Dat betekent dat er sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging.(30)
48. Op de eerste vraag moet derhalve worden geantwoord dat in een geval waarin een volgens het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap zich met het oog op de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit werkelijk in een andere lidstaat heeft gevestigd of voornemens is dit te doen, en zij zich omzet in een vennootschap naar het recht van die lidstaat, de toepassing van nationale wetgeving die de schrapping uit het handelsregister van de lidstaat van vertrek afhankelijk stelt van de voorafgaande ontbinding na uitvoering van de liquidatie, de vrijheid van vestiging beperkt.
C – Tweede vraag
49. Tot besluit moet nog de tweede vraag worden behandeld. Hierin gaat het om de vraag of de verplichting tot uitvoering van een liquidatieprocedure kan worden beschouwd als evenredige maatregel ter bescherming van de schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers van een vennootschap die tot een grensoverschrijdende omzetting wil overgaan.
50. Blijkens de toelichting van de verwijzende rechter behoort tot de liquidatieprocedure met name de afhandeling van de lopende zaken, de inning van de schuldvorderingen, de nakoming van de verplichtingen en de realisatie van de activa, de uitbetaling van de schuldeisers of het stellen van zekerheden ten aanzien van die schuldeisers, de indiening van een financieel verslag over deze verrichte handelingen en de aanwijzing van de bewaarder van de boeken en bescheiden. De liquidatie gaat vooraf aan de ontbinding van de vennootschap, die plaatsvindt op het tijdstip van schrapping uit het register.
51. Afgezien van de in de artikelen 51 en 52 VWEU genoemde gevallen kan een beperking van de vrijheid van vestiging slechts worden toegestaan indien zij gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende vereisten van algemeen belang. In een dergelijk geval moet de beperking daarenboven geschikt zijn om het aldus nagestreefde doel te verwezenlijken en mag zij niet verder gaan dan voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is.(31)
52. Ik zal om te beginnen ingaan op het argument van Polen dat het vereiste van liquidatie van een vennootschap reeds gerechtvaardigd is vanuit het oogpunt van de bestrijding van misbruik (zie punt 1). Vervolgens zal ik aandacht besteden aan de door de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vraag aan de orde gestelde belangen van de schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers (zie punt 2).
1. Bestrijding van misbruik
53. In de visie van Polen moet de in geding zijnde omzetting worden beschouwd als een kunstmatige constructie die niet door economische redenen wordt gerechtvaardigd. De liquidatie van de vennootschap is daarom een geschikte maatregel om ondernemingen ervan te weerhouden nationaal recht te omzeilen.
54. Voor zover de argumentatie van Polen uitgaat van de veronderstelling dat het Polbud uitsluitend om een wijziging van het op haar toepasbare vennootschapsrecht gaat, wordt daarmee water naar de zee gedragen. In dat geval zou, zoals reeds uiteengezet, de vrijheid van vestiging in het geheel niet van toepassing zijn. Indien de vrijheid van vestiging echter wel van toepassing is omdat Polbud in de lidstaat van ontvangst daadwerkelijk economische activiteiten uitoefent, kan de argumentatie van Polen niet worden gevolgd.
55. Buiten kijf staat dat niemand zich in geval van misbruik op het Unierecht kan beroepen.(32) De algemene verplichting tot uitvoering van een liquidatieprocedure gaat echter verder dan vereist is om dergelijke praktijken te voorkomen, aangezien zij in wezen neerkomt op een niet toegestaan algemeen vermoeden van het bestaan van misbruik.(33) Voor zover een grensoverschrijdende omzetting in individuele gevallen mocht zijn ingegeven door onoorbare motieven, staat het aan de lidstaten om alle geschikte maatregelen te treffen ter voorkoming of vervolging van fraude.(34)
2. Bescherming van de belangen van de schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers
56. De belangen van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers zijn dwingende vereisten van algemeen belang.(35) Niet duidelijk is echter in hoeverre de verplichting tot uitvoering van een liquidatieprocedure zich ertoe leent, de belangen van de genoemde groepen te beschermen. Het is veeleer zo dat door die verplichting grensoverschrijdende omzettingen zelfs dan worden belemmerd of onmogelijk gemaakt wanneer die belangen niet in het geding zijn.(36)
57. Een dergelijke maatregel lijkt in tegendeel vrijwel een averechts effect te sorteren. Zoals de verwijzende rechter namelijk uiteenzet, is de liquidatieprocedure in wezen gericht op de beëindiging van het juridische bestaan van de vennootschap. Zij heeft dus tot gevolg dat de particuliere schuldeisers van de vennootschap hun bestaande contractuele partner verliezen, de arbeidsverhoudingen van alle werknemers worden ontbonden en de minderheidsaandeelhouders, net als de overige aandeelhouders, delen in de resterende opbrengsten van de liquidatie.
58. Omgekeerd betekent dit echter niet dat een lidstaat niet de mogelijkheid zou hebben om ter bescherming van openbare belangen te voorzien in eisen en voorwaarden voor grensoverschrijdende omzettingen. Dergelijke maatregelen dienen evenwel verenigbaar te zijn met het evenredigheidsbeginsel. Ik zal hierop specifiek ingaan met betrekking tot de situatie van de schuldeisers (zie punt a), de minderheidsaandeelhouders (zie punt b) en de werknemers (zie punt c).
a) Bescherming van de schuldeisers
59. Aangaande de bescherming van de schuldeisers kunnen alleen de belangen van de bestaande schuldeisers van de vennootschap een rol spelen. Zodra Polbud na de verwezenlijking van de grensoverschrijdende omzetting in de rechtsvorm van een vennootschap naar Luxemburgs recht ook in Polen actief wordt, is voor potentiële schudeisers duidelijk dat de interne en externe betrekkingen van de vennootschap niet door het Poolse recht worden bestreken.(37)
60. Wel bestaat het risico dat de belangen van de bestaande schuldeisers door de omzetting worden geschaad. In het bijzonder zouden voor de vennootschap voortaan minder strenge eisen kunnen gelden met betrekking tot kapitaalbescherming en aansprakelijkheid. Tegen die achtergrond zou er niets op tegen zijn dat die schuldeisers adequate zekerheden verlangen, voor zover zij kunnen aantonen dat zij door de omzetting gevaar lopen dat hun reeds ontstane vorderingen niet worden voldaan.(38)
61. Niet overtuigend is daarentegen de stelling van Polen dat de situatie van de schuldeisers er ook in procedureel opzicht op achteruit zou gaan omdat zij klachten tegen de vennootschap bij de rechters van een andere lidstaat zouden moeten indienen. Indien de werkelijke zetel van de vennootschap in Polen blijft, hetgeen uit de prejudiciële verwijzing valt op te maken, moet ervan worden uitgegaan dat zij nog steeds in die lidstaat voor het gerecht kan worden opgeroepen.(39)
b) Bescherming van de minderheidsaandeelhouders
62. Daarnaast zou de wijziging van het statuut van de vennootschap nadelen kunnen opleveren voor de vennoten die zich eventueel tevergeefs tegen de omzetting hebben uitgesproken omdat dat nieuwe statuut mogelijkerwijs verandering brengt in de rechten en plichten van de betrokkenen. In die omstandigheden zou het passend lijken dat dergelijke vennoten de mogelijkheid wordt geboden om hun deelneming aan de vennootschap tegen een billijke vergoeding te beëindigen.(40)
c) Bescherming van de werknemers
63. Aangaande ten slotte de bescherming van de werknemersbelangen, wil ik enerzijds erop wijzen dat noch de verwijzende rechter noch de partijen in de procedure nader op die problematiek zijn ingegaan. Anderzijds duidt in het geval van Polbud ook niets op een verplaatsing van arbeidsplaatsen of een inkrimping van het personeel.
64. De omzetting en de daarmee gepaard gaande verplaatsing van de statutaire zetel zou echter gevolgen kunnen hebben voor bepaalde werknemersrechten die verband houden met de statutaire zetel. Hierbij moet in eerste instantie worden gedacht aan de werknemersmedezeggenschap op het vlak van de leiding van de onderneming.(41) De wetgeving die na de omzetting van toepassing is op de vennootschap, zou in minder medezeggenschapsrechten van de werknemers kunnen voorzien.
65. In zoverre onderscheidt een grensoverschrijdende omzetting zich met betrekking tot de mogelijke gevolgen ervan voor de rechten van de werknemers niet van een grensoverschrijdende fusie(42), die de Uniewetgever met richtlijn 2005/56(43) apart heeft geregeld. Artikel 16 van die richtlijn voorziet in een specifieke regeling ter bescherming van de werknemersbelangen, die in wezen gericht is op het bereiken van een oplossing door onderhandelingen. Tegen die achtergrond is het niet problematisch wanneer de lidstaat van vertrek van een vennootschap die overgaat tot een grensoverschrijdende omzetting, aandringt op de naleving van dienovereenkomstige bepalingen.
3. Tussenconclusie
66. Al met al moet op de tweede prejudiciële vraag worden geantwoord dat de algemene verplichting tot uitvoering van een liquidatieprocedure geen evenredig middel vormt ter bescherming van de belangen van de schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers van een vennootschap die een grensoverschrijdende omzetting verricht.
V – Conclusie
67. In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in de overweging de vragen van de Sąd Najwyższy als volgt te beantwoorden:
„1) De vrijheid van vestiging in de zin van de artikelen 49 en 54 VWEU is van toepassing op een handeling waarbij een volgens het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap haar statutaire zetel verplaatst naar een andere lidstaat met het doel zich om te zetten in een vennootschap naar het recht van die lidstaat, voor zover een werkelijke vestiging van die vennootschap in de andere lidstaat met het oog op de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit bestaat of wordt beoogd. Dit doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van die lidstaat om zowel de aanknoping te omschrijven die van een vennootschap vereist is opdat deze kan worden geacht te zijn opgericht volgens het nationale recht van die lidstaat, als de aanknoping die vereist is om deze hoedanigheid naderhand te kunnen handhaven.
2) In een geval waarin een volgens het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap zich met het oog op de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit werkelijk in een andere lidstaat heeft gevestigd of voornemens is dit te doen, en zij zich omzet in een vennootschap naar het recht van die lidstaat, beperkt de toepassing van nationale wetgeving die de schrapping uit het handelsregister van de lidstaat van vertrek afhankelijk stelt van de voorafgaande ontbinding na uitvoering van de liquidatie de vrijheid van vestiging.
3) De algemene verplichting tot uitvoering van een liquidatieprocedure vormt geen evenredig middel ter bescherming van de belangen van de schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers van een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap die naar het recht van een andere lidstaat wordt omgezet.”