Gevoegde zaken T‑125/03 en T‑253/03
Akzo Nobel Chemicals Ltd en Akcros Chemicals Ltd
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen
„Mededinging – Administratieve procedure – Verificatiebevoegdheden van Commissie – Tijdens verificatie in beslag genomen documenten – Bescherming van vertrouwelijkheid van communicatie tussen advocaten en cliënten – Ontvankelijkheid”
Samenvatting van het arrest
1. Beroep tot nietigverklaring – Handelingen waartegen beroep kan worden ingesteld – Handelingen die bindende rechtsgevolgen sorteren – Handelingen die rechtspositie van verzoeker wijzigen
(Art. 230, vierde alinea, EG)
2. Mededinging – Administratieve procedure – Verificatiebevoegdheden van Commissie – Weigering van onderneming om correspondentie met advocaat over te leggen wegens vertrouwelijkheid daarvan – Bevoegdheden van Commissie
(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 14)
3. Mededinging – Administratieve procedure – Verificatiebevoegdheden van Commissie – Bevoegdheid om overlegging van correspondentie tussen advocaat en cliënt te vorderen – Grenzen – Bescherming van vertrouwelijkheid van dergelijke communicatie – Doelstellingen
(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 14)
4. Mededinging – Administratieve procedure – Verificatiebevoegdheden van Commissie – Bevoegdheid om overlegging van correspondentie tussen advocaat en cliënt te vorderen – Grenzen – Bescherming van vertrouwelijkheid van dergelijke communicatie – Omvang
(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 14)
5. Mededinging – Administratieve procedure – Verificatiebevoegdheden van Commissie – Bevoegdheid om overlegging van correspondentie tussen advocaat en cliënt te vorderen – Grenzen – Bescherming van vertrouwelijkheid van dergelijke communicatie – Omvang
(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 14)
6. Mededinging – Administratieve procedure – Verificatiebevoegdheden van Commissie – Bevoegdheid om overlegging van correspondentie tussen advocaat en cliënt te vorderen – Grenzen – Bescherming van vertrouwelijkheid van dergelijke communicatie – Communautair concept van vertrouwelijkheid
(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 14)
1. Wanneer een onderneming zich beroept op de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten om zich te verzetten tegen de inbeslagneming van een document in het kader van een verificatie op basis van artikel 14 van verordening nr. 17, brengt de beschikking waarbij de Commissie dit verzoek afwijst rechtsgevolgen voor deze onderneming teweeg doordat haar rechtspositie aanmerkelijk wordt gewijzigd. Deze beschikking, waarvan de eventuele onwettigheid geen weerslag heeft op de wettigheid van de beschikking waarbij de verificatie wordt gelast in verband waarmee zij is vastgesteld, ontzegt haar immers de in het gemeenschapsrecht voorziene bescherming, heeft een definitief karakter en staat los van de eindbeschikking waarbij een inbreuk op de mededingingsregels wordt vastgesteld.
In dit verband zal de onderneming weliswaar beroep kunnen instellen tegen een eindbeschikking waarbij een inbreuk op de mededingingsregels wordt vastgesteld, doch dit volstaat niet om haar een passende bescherming van haar rechten te geven. In de eerste plaats is het mogelijk, dat de administratieve procedure niet eindigt met een beschikking waarbij een inbreuk wordt vastgesteld. In de tweede plaats, wanneer het wél tot een dergelijke beschikking komt, zal de onderneming met het beroep dat ertegen openstaat, hoe dan ook niet de onherstelbare gevolgen kunnen voorkomen van een onregelmatige kennisname van door vertrouwelijkheid beschermde documenten.
Daaruit volgt dat de beschikking van de Commissie waarbij een verzoek om bescherming van een bepaald document uit hoofde van de vertrouwelijkheid wordt afgewezen – en eventueel de overlegging van het betrokken document wordt gelast –, een speciale procedure beëindigt die losstaat van die welke de Commissie in staat moet stellen een beslissing te nemen over het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels, en derhalve een handeling vormt waartegen beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld, indien nodig vergezeld van een verzoek om voorlopige maatregelen, met name bedoeld om de uitvoering van die handeling op te schorten tot de uitspraak van het Gerecht in het hoofdgeding.
Wanneer de Commissie tijdens een verificatie een document in beslag neemt ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bescherming uit hoofde van de vertrouwelijkheid, en dit in het dossier van het onderzoek opneemt zonder het in een verzegelde envelop te doen en zonder een formele afwijzende beschikking te hebben vastgesteld, dan impliceert deze materiële handeling ook noodzakelijkerwijs een stilzwijgende beslissing van de Commissie om de door de onderneming ingeroepen bescherming af te wijzen, en stelt zij de Commissie in staat onmiddellijk kennis te nemen van het betrokken document. Ook tegen deze stilzwijgende beslissing moet dus beroep tot nietigverklaring kunnen worden ingesteld.
(cf. punten 46‑49, 55)
2. Wanneer een aan een verificatie krachtens artikel 14 van verordening nr. 17 onderworpen onderneming met een beroep op de vertrouwelijkheid weigert om bij de door de Commissie verlangde bedrijfsbescheiden de briefwisseling met haar advocaat over te leggen, moet zij, zonder overigens de inhoud van de documenten te moeten onthullen, de gemachtigde functionarissen van de Commissie wel de gegevens verstrekken waaruit kan blijken dat die documenten aan de voorwaarden voor wettelijke bescherming voldoen. Indien de Commissie meent dat dit bewijs niet is geleverd, kan zij krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 de overlegging van de betrokken briefwisseling gelasten en, zo nodig, de onderneming krachtens dezelfde verordening een geldboete of dwangsom opleggen om haar te dwingen het door de Commissie noodzakelijk geachte aanvullende bewijs te leveren dan wel de documenten die naar het oordeel van de Commissie geen wettelijk beschermd vertrouwelijk karakter hebben, over te leggen. De gecontroleerde onderneming kan vervolgens een beroep tot nietigverklaring van een dergelijke beschikking van de Commissie instellen, in voorkomend geval tezamen met een verzoek om voorlopige maatregelen op basis van de artikelen 242 EG en 243 EG.
Het enkele feit dat een onderneming voor een document vertrouwelijkheid opeist, volstaat derhalve niet om de Commissie te beletten het document in te zien, indien die onderneming voor het overige niets aanvoert ten bewijze dat het daadwerkelijk door vertrouwelijkheid wordt beschermd. De betrokken onderneming kan de Commissie met name laten weten wie de auteur ervan is en voor wie het bestemd is, de respectieve functies en verantwoordelijkheden van elk van hen uiteenzetten, en wijzen op het doel waarvoor en de context waarin het document is opgesteld. Zo kan zij ook de context waarin het document is gevonden, de wijze waarop het is geklasseerd of andere documenten waarmee het verband houdt, vermelden.
In een groot aantal gevallen kunnen de functionarissen van de Commissie alleen aan de hand van een beknopt onderzoek van het algemene voorkomen van het document of van het opschrift, van de titel of van andere oppervlakkige kenmerken van het document nagaan of de door de onderneming aangevoerde rechtvaardigingen juist zijn, en zich ervan vergewissen of het betrokken document vertrouwelijk is, teneinde dit terzijde te laten. Dit neemt niet weg dat in bepaalde gevallen zelfs een beknopt onderzoek van het document het risico meebrengt dat de functionarissen van de Commissie niettegenstaande de oppervlakkigheid van het onderzoek, kennis nemen van door de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten gedekte gegevens. Dit kan in het bijzonder het geval zijn indien de vorm van het betrokken document de vertrouwelijkheid ervan niet duidelijk maakt.
De onderneming is verplicht om, zonder de inhoud van de betrokken documenten te moeten onthullen, de functionarissen van de Commissie de gegevens te verstrekken die kunnen dienen tot het bewijs dat die documenten daadwerkelijk vertrouwelijk zijn en beschermd dienen te worden. Derhalve heeft de krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 aan verificatie onderworpen onderneming het recht om te weigeren de functionarissen van de Commissie – zelfs beknopt – inzage te geven in een of verscheidene concrete documenten ten aanzien waarvan de onderneming aanvoert dat zij door de vertrouwelijkheid worden beschermd, mits zij van mening is dat een dergelijk beknopt onderzoek onmogelijk is zonder de inhoud van die documenten te onthullen en zij de functionarissen van de Commissie hiervoor redenen geeft.
In de gevallen waarin de Commissie tijdens een verificatie krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 meent dat de door de onderneming verstrekte gegevens niet het bewijs van de vertrouwelijkheid van de betrokken documenten opleveren, in het bijzonder wanneer die onderneming de functionarissen van de Commissie weigert beknopte inzage van een document te geven, kunnen de functionarissen van de Commissie een kopie van het desbetreffende document of van de desbetreffende documenten in een verzegelde envelop doen en die vervolgens meenemen met het oog op latere beslechting van het geschil. Met deze procedure kunnen immers de risico’s van schending van de vertrouwelijkheid worden voorkomen, terwijl de Commissie wel de mogelijkheid van een zekere controle kan behouden over de documenten die het voorwerp van de verificatie vormen, en het risico wordt vermeden dat deze documenten naderhand verdwijnen of dat daarmee wordt gemanipuleerd.
Hoe dan ook heeft de Commissie in het geval dat zij de gegevens en uiteenzettingen die door de vertegenwoordigers van de gecontroleerde onderneming zijn aangevoerd ten bewijze dat het betrokken document wordt beschermd door de vertrouwelijkheid, niet toereikend acht, niet het recht kennis te nemen van het document voordat zij een beschikking heeft vastgesteld op basis waarvan de betrokken onderneming naar behoren beroep kan instellen bij het Gerecht.
In dit verband moet de Commissie wachten totdat de termijn voor het instellen van beroep tegen haar afwijzende beschikking is verstreken alvorens kennis te nemen van de inhoud van deze documenten. Hoe dan ook heeft een dergelijk beroep geen opschortende werking, zodat het aan de betrokken onderneming staat om in kort geding te verzoeken om opschorting van de uitvoering van de beschikking houdende afwijzing van het verzoek om deze bescherming.
Wanneer een onderneming misbruik maakt van de hierboven omschreven procedure door zuiver om de zaak te vertragen kennelijk ongegronde verzoeken om bescherming van de vertrouwelijkheid in te dienen, of door zich tijdens een verificatie zonder objectieve rechtvaardiging te verzetten tegen een eventuele beknopte controle van de documenten, beschikt de Commissie over instrumenten om in voorkomend geval dergelijke praktijken tegen te gaan en te bestraffen. Deze gedragingen kunnen immers uit hoofde van artikel 23, lid 1, van verordening nr. 1/2003 (en voordien artikel 15, lid 1, van verordening nr. 17) worden bestraft, dan wel als verzwarende omstandigheden in aanmerking worden genomen bij de berekening van een in het kader van een sanctiebeschikking wegens inbreuk op de mededingingsregels eventueel opgelegde geldboete.
(cf. punten 79‑83, 85, 88-89)
3. Gelet op de bijzondere aard van het beginsel van bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten, dat tot doel heeft zowel de volledige uitoefening van de rechten van verweer van de justitiabelen te garanderen als te verzekeren dat elke justitiabele de mogelijkheid heeft in alle vrijheid een advocaat te raadplegen, vormt kennisname door de Commissie van de inhoud van een vertrouwelijk document op zich een schending van dit beginsel.
De bescherming van de vertrouwelijkheid gaat immers verder dan het vereiste dat door de onderneming aan haar advocaat toevertrouwde gegevens of de inhoud van een advies van die advocaat niet tegen haar worden gebruikt in een sanctiebeschikking wegens inbreuk op de mededingingsregels. Ten eerste beoogt deze bescherming het openbare belang van een goede rechtsbedeling te garanderen, dat erin bestaat te verzekeren dat iedere cliënt zich vrij met zijn advocaat kan onderhouden zonder te moeten vrezen dat wat hij in vertrouwen meedeelt, later kan worden bekendgemaakt. Ten tweede heeft zij tot doel te vermijden dat afbreuk wordt gedaan aan de rechten van verweer van de betrokken onderneming, doordat de Commissie kennis neemt van de inhoud van een vertrouwelijk document en het op onregelmatige wijze in het dossier opneemt.
Dus zelfs indien dat document niet wordt gebruikt als bewijsmiddel in een sanctiebeschikking wegens inbreuk op de mededingingsregels, kan de onderneming schade lijden die niet of slechts zeer moeilijk kan worden hersteld. Enerzijds kan de door de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten beschermde informatie rechtstreeks dan wel indirect worden gebruikt om nieuwe informatie of nieuwe bewijsmiddelen te verkrijgen, zonder dat de betrokken onderneming steeds in staat zal zijn deze te identificeren en te voorkomen dat zij tegen haar worden gebruikt. Anderzijds kan de schade die de betrokken onderneming lijdt doordat door de vertrouwelijkheid beschermde informatie bij derden bekend wordt, niet worden hersteld, bijvoorbeeld wanneer deze informatie is gebruikt in een mededeling van punten van bezwaar in een administratieve procedure bij de Commissie. Het loutere feit dat de Commissie beschermde documenten niet als bewijs mag gebruiken, volstaat derhalve niet om de schade die voortvloeit uit haar kennisname van de inhoud van die documenten te herstellen of ongedaan te maken.
(cf. punten 86‑87)
4. Verordening nr. 17 moet aldus worden uitgelegd dat de vertrouwelijkheid van de communicatie met advocaten moet worden beschermd wanneer, enerzijds, het gaat om een briefwisseling in het kader en ten behoeve van de rechten van verweer van de cliënt, en, anderzijds, zij afkomstig is van onafhankelijke advocaten. Met betrekking tot de eerste van die voorwaarden moet de bescherming, om effectief te zijn, worden geacht zich uit te strekken tot alle correspondentie van na het begin van de administratieve procedure bedoeld in genoemde verordening, welke kan leiden tot een beschikking waarbij de artikelen 81 EG en 82 EG worden toegepast of een beschikking waarbij de onderneming een geldboete wordt opgelegd. Deze bescherming kan zich ook uitstrekken tot de vroegere briefwisseling die verband houdt met het voorwerp van een dergelijke procedure. Bovenbedoelde bescherming moet, gelet op het doel ervan, worden geacht zich ook uit te strekken tot de interne nota’s die binnen een onderneming zijn verspreid en enkel de tekst of de inhoud weergeven van een briefwisseling met onafhankelijke advocaten waarin juridische adviezen zijn opgenomen.
Wil een justitiabele de mogelijkheid hebben om zinvol zijn advocaat te raadplegen en wil een advocaat zijn rol als medewerker van de justitie en verlener van rechtsbijstand met het oog op de volledige uitoefening van de rechten van de verdediging op doeltreffende wijze kunnen vervullen, dan kan het onder bepaalde omstandigheden voorts noodzakelijk zijn, dat de cliënt werkdocumenten of overzichten voorbereidt, bijvoorbeeld om gegevens bij elkaar te brengen die voor de advocaat nuttig of zelfs onmisbaar zijn om de context, de aard en de draagwijdte van de feiten in verband waarmee zijn bijstand wordt verlangd, te begrijpen. Het voorbereiden van dergelijke stukken kan in het bijzonder noodzakelijk zijn op gebieden waarin zeer vele ingewikkelde gegevens een rol spelen, wat gewoonlijk het geval is bij procedures ter beteugeling van inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG. In die omstandigheden kan het feit dat de Commissie tijdens een verificatie kennis neemt van dergelijke documenten, afbreuk doen aan de rechten van verweer van de gecontroleerde onderneming, alsmede aan het openbaar belang dat erin bestaat dat volledig wordt verzekerd dat iedere cliënt in alle vrijheid zijn advocaat kan raadplegen.
Bijgevolg kunnen dergelijke voorbereidende documenten, zelfs indien zij niet met een advocaat zijn uitgewisseld of niet zijn opgesteld om als zodanig in die vorm aan een advocaat te worden gezonden, niettemin onder de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten vallen, wanneer zij zijn opgesteld met het uitsluitende doel om in het kader van de uitoefening van de rechten van de verdediging juridisch advies aan een advocaat te vragen. Het enkele feit dat met een advocaat over een document is gesproken, kan daarentegen niet volstaan om daaraan deze bescherming te verlenen.
De bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten vormt immers een uitzondering op de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie, welke van wezenlijk belang zijn om haar in staat te stellen een einde te maken aan inbreuken op de mededingingsregels en deze inbreuken te bestraffen. Deze inbreuken worden bovendien vaak zorgvuldig geheim gehouden en zijn gewoonlijk zeer schadelijk voor de goede werking van de gemeenschappelijke markt. Dat is de reden waarom de mogelijkheid om een voorbereidend document als beschermd door de vertrouwelijkheid aan te merken, restrictief moet worden uitgelegd. Het staat aan de onderneming die zich op deze bescherming beroept om te bewijzen dat de betrokken documenten uitsluitend zijn opgesteld om aan een advocaat juridisch advies te vragen. Dat moet op eenduidige wijze voortvloeien uit de inhoud van de documenten zelf of uit de context waarin deze documenten zijn voorbereid en gevonden.
Wat programma’s van ondernemingen voor conformering aan het mededingingsrecht betreft, volstaat het feit dat een document in het kader van een dergelijk programma is opgesteld als zodanig niet om aan dat document de bescherming van de vertrouwelijkheid te verlenen. Deze programma’s omvatten door hun omvang immers taken en informatie die vaak veel verder gaan dan de uitoefening van de rechten van de verdediging. In het bijzonder kan op basis van het feit dat een externe advocaat een conformeringsprogramma heeft opgezet en/of dit coördineert, niet automatisch bescherming van de vertrouwelijkheid worden verleend aan alle in het kader van of in verband met dit programma opgestelde documenten.
(cf. punten 117, 122-124, 127)
5. De bescherming die het gemeenschapsrecht, in het kader van de toepassing van verordening nr. 17, uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten verleent, geldt slechts voor zover die advocaten zelfstandig zijn, dat wil zeggen niet door een arbeidsverhouding aan hun cliënt zijn gebonden. Dit vereiste berust op een opvatting van de rol van de advocaat als medewerker bij de rechtspleging, die geheel onafhankelijk en in het overwegend belang van deze rechtspleging de door zijn cliënt benodigde rechtskundige bijstand moet verlenen.
Het concept „onafhankelijk advocaat” is dus negatief omschreven, in de zin dat deze advocaat niet door een dienstbetrekking aan zijn cliënt mag zijn gebonden, en niet positief, op basis van het lidmaatschap van een balie of van het onderworpen zijn aan de regels van beroepstucht en ‑ethiek. Het aldus geformuleerde criterium is dat van rechtskundige bijstand die „geheel onafhankelijk” wordt verleend door een advocaat die structureel, hiërarchisch en functioneel buiten de onderneming staat die deze bijstand krijgt.
Daaruit volgt dat de communicatie met bedrijfsjuristen, te weten de juridisch adviseurs die door een dienstbetrekking aan hun cliënten zijn gebonden, uitdrukkelijk is uitgesloten van de uit hoofde van de vertrouwelijkheid toegekende bescherming.
Nu bedrijfsjuristen en externe advocaten zich klaarblijkelijk in verschillende situaties bevinden, met name vanwege de functionele, structurele en hiërarchieke integratie van bedrijfsjuristen binnen de bedrijven waarbij zij in dienst zijn, levert het feit dat deze beroepsbeoefenaren vanuit het oogpunt van de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten verschillend worden behandeld, geen schending van het beginsel van gelijke behandeling op.
(cf. punten 166‑168, 174)
6. De bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten vormt een uitzondering op de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie. Op grond daarvan is deze bescherming van rechtstreekse invloed op de voorwaarden waaronder deze instelling mag optreden op het voor de goede werking van de gemeenschappelijke markt zo gewichtige terrein van de naleving van de mededingingsregels. Om deze redenen hebben het Hof en het Gerecht er zorg voor gedragen een communautair concept van vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten te ontwikkelen dat uitsluit dat voor de personele werkingssfeer van het communautaire concept van de vertrouwelijkheid het nationale recht geldt.
(cf. punt 176)