ARREST VAN HET GERECHT (Zevende kamer – uitgebreid)

19 januari 2022 (*)

„Beroep tot nietigverklaring en schadevergoeding – Mededinging – Misbruik van machtspositie – Slowaakse markt voor breedbandtelecommunicatiediensten – Besluit waarbij een inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-overeenkomst wordt vastgesteld – Arrest waarbij het besluit gedeeltelijk nietig wordt verklaard en de opgelegde geldboete wordt verlaagd – Weigering van de Commissie om vertragingsrente te betalen – Artikel 266 VWEU – Artikel 90, lid 4, onder a), van gedelegeerde verordening (EU) nr. 1268/2012 – Voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die particulieren rechten toekent – Gemis van het genot van het onverschuldigd betaald bedrag van de geldboete – Winstderving – Vertragingsrente – Rentevoet – Schade”

In zaak T‑610/19,

Deutsche Telekom AG, gevestigd te Bonn (Duitsland), vertegenwoordigd door P. Linsmeier, U. Soltész, C. von Köckritz en P. Lohs, advocaten,

verzoekster,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door P. Rossi en L. Wildpanner als gemachtigden,

verweerster,

betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 28 juni 2019 houdende weigering van betaling aan verzoekster van vertragingsrente over de hoofdsom van het deel van de geldboete dat is terugbetaald naar aanleiding van het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), alsmede een verzoek krachtens artikel 268 VWEU tot vergoeding van de gederfde winst wegens het gemis van het genot van die hoofdsom of, subsidiair, van de schade als gevolg van de weigering van de Commissie om vertragingsrente over die som te betalen,

wijst

HET GERECHT (Zevende kamer – uitgebreid),

samengesteld als volgt: R. da Silva Passos (rapporteur), president, V. Valančius, I. Reine, L. Truchot en M. Sampol Pucurull, rechters,

griffier: S. Jund, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 30 juni 2021,

het navolgende

Arrest

 Voorgeschiedenis van het geding

1        Op 15 oktober 2014 heeft de Europese Commissie besluit C(2014) 7465 final vastgesteld inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst (Zaak AT.39523 – Slovak Telekom), zoals gerectificeerd bij haar achtereenvolgende besluiten C(2014) 10119 final van 16 december 2014 en C(2015) 2484 final van 17 april 2015 (hierna: „besluit van 2014”). De artikelen 1 en 2 van het besluit van 2014 zijn geformuleerd als volgt:

„Artikel 1

1.      De onderneming bestaande uit Deutsche Telekom AG en Slovak Telekom a.s. heeft één enkele voortdurende inbreuk gepleegd op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-overeenkomst.

2.      De inbreuk heeft voortgeduurd van 12 augustus 2005 tot en met 31 december 2010 en bestond uit de volgende praktijken:

a)      het onthouden aan de alternatieve exploitanten van de voor de ontbundeling van de aansluitnetten benodigde netwerkinformatie;

b)      de beperking van de omvang van haar verplichtingen ten aanzien van de ontbundeling van de aansluitnetten;

c)      de vaststelling van onbillijke ontbundelingsvoorwaarden in haar referentieaanbod met betrekking tot collocatie, kwalificatie, prognoses, reparaties en bankgaranties;

d)      de toepassing van onbillijke tarieven waardoor een even efficiënte exploitant die gebruikmaakt van de wholesaletoegang tot de ontbundelde aansluitnetten van Slovak Telekom a.s. niet in staat was de door Slovak Telekom a.s. aangeboden retaildiensten te repliceren zonder verlies te lijden.

Artikel 2

Wegens de in artikel 1 genoemde inbreuk worden de volgende geldboeten opgelegd:

a)      een hoofdelijke geldboete van 38 838 000 EUR aan Deutsche Telekom AG en Slovak Telekom a.s.;

b)      een geldboete van 31 070 000 EUR aan Deutsche Telekom AG.

De geldboeten dienen binnen drie maanden na de datum van kennisgeving van dit besluit in euro te worden betaald op de volgende bankrekening van de Europese Commissie:

[...]

Na afloop van de genoemde betalingstermijn is van rechtswege rente verschuldigd tegen de rentevoet die door de Europese Centrale Bank op haar basisherfinancieringsoperaties wordt toegepast op de eerste dag van de maand waarin dit besluit werd vastgesteld, vermeerderd met 3,5 procentpunten.

Wanneer een in artikel 1 genoemde onderneming beroep instelt, dekt die onderneming de geldboete voor de vervaldag door een aanvaardbare bankgarantie te verstrekken dan wel de geldboete voorlopig te betalen, overeenkomstig artikel 90 van gedelegeerde verordening (EU) nr. 1268/2012 van de Commissie [van 29 oktober 2012 houdende uitvoeringsvoorschriften voor verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie (PB 2012, L 362, blz. 1)].”

2        Op 24 december 2014 heeft verzoekster, Deutsche Telekom AG, beroep ingesteld tegen het besluit van 2014. Dit beroep werd ingeschreven onder nummer T‑827/14.

3        Op 16 januari 2015 heeft verzoekster de geldboete van 31 070 000 EUR betaald, waarvoor zij als enige aansprakelijk was.

4        Bij arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie in het besluit van 2014 niet had aangetoond dat de in artikel 1, lid 2, onder d), van dat besluit bedoelde tariefpraktijk van Slovak Telekom a.s. tot uitsluitingseffecten had geleid vóór 1 januari 2006. Voorts heeft het Gerecht geoordeeld dat de omzet van verzoekster geen afspiegeling was van haar individuele gedrag bij de totstandbrenging van de betrokken inbreuk en dus niet kon dienen als grondslag voor de berekening van een alleen aan haar opgelegde extra geldboete die afschrikkend moest werken.

5        Aldus heeft het Gerecht ten eerste artikel 1, lid 2, onder d), van het besluit van 2014 nietig verklaard voor zover daarin werd vastgesteld dat verzoekster in de periode van 12 augustus tot en met 31 december 2005 onbillijke tarieven had gehanteerd waardoor een even efficiënte exploitant die gebruikmaakt van de wholesaletoegang tot de ontbundelde aansluitnetten van Slovak Telekom niet in staat was de door Slovak Telekom aangeboden retaildiensten te repliceren zonder verlies te lijden.

6        Ten tweede heeft het Gerecht artikel 2 van het besluit van 2014 nietig verklaard voor zover daarin het bedrag van de hoofdelijke geldboete die aan Slovak Telekom en verzoekster was opgelegd, werd vastgesteld op 38 838 000 EUR en het bedrag van de geldboete die uitsluitend aan verzoekster was opgelegd, werd vastgesteld op 31 070 000 EUR.

7        Ten derde heeft het Gerecht enerzijds de hoofdelijk aan Slovak Telekom en verzoekster opgelegde geldboete verlaagd met 776 037 EUR en vastgesteld op 38 061 963 EUR. Het Gerecht heeft anderzijds de alleen aan verzoekster opgelegde geldboete verlaagd met 12 039 019 EUR en vastgesteld op 19 030 981 EUR.

8        Ten vierde heeft het Gerecht het beroep verworpen voor het overige en de kosten verdeeld.

9        Na een briefwisseling, die op 13 december 2018 begon, heeft de Commissie op 19 februari 2019 een bedrag van 12 039 019 EUR aan verzoekster terugbetaald.

10      Op 12 maart 2019 heeft verzoekster de Commissie verzocht om over de periode tussen 16 januari 2015 – op welke datum zij de alleen aan haar opgelegde geldboete (zie punt 3 hierboven) had betaald – en 19 februari 2019 – de datum waarop de Commissie haar het deel van de geldboete heeft terugbetaald dat in het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), als onverschuldigd was aangemerkt (zie punt 9 hierboven) – vertragingsrente te betalen. De door verzoekster gevorderde vertragingsrente bedroeg 1 750 522,83 EUR en resulteerde uit de toepassing van een rentevoet van 3,55 % op het haar door de Commissie terugbetaalde bedrag van 12 039 019 EUR. De rentevoet van 3,55 % was de rentevoet die de Europese Centrale Bank (ECB) in januari 2015 toepaste op haar basisherfinancieringsoperaties, namelijk 0,05 %, vermeerderd met drieënhalf procentpunten.

11      Bij brief van 28 juni 2019 (hierna: „bestreden besluit”) heeft de Commissie geweigerd om verzoekster vertragingsrente te betalen.

12      Ten eerste heeft de Commissie in het bestreden besluit verklaard dat zij op 19 februari 2019 het nominale bedrag van de te hoge geldboete had terugbetaald, te weten het verschil tussen enerzijds het bedrag van de aanvankelijk in het besluit van 2014 aan verzoekster opgelegde geldboete en anderzijds het bedrag van de geldboete die daadwerkelijk verschuldigd was na de door het Gerecht in het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), toegepaste verlaging. De Commissie voegde daaraan toe dat er geen rente zou worden toegevoegd aan het nominale bedrag van de te hoge geldboete omdat de opbrengst van dat bedrag negatief was.

13      In het bestreden besluit verwees de Commissie naar artikel 90 van haar gedelegeerde verordening nr. 1268/2012.

14      In dit verband lichtte de Commissie toe dat, wanneer geldboeten voorlopig worden betaald in afwachting van de uitputting van de juridische verweermiddelen, zij de veiligheid en de liquiditeit van de voorlopig geïnde bedragen moet waarborgen, „en [...] daarbij tegelijkertijd [streeft] naar een positief rendement, door deze bedragen in financiële activa te beleggen”. Deze toelichting komt grotendeels overeen met de bepalingen van artikel 90, lid 2, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012.

15      De Commissie heeft tevens herinnerd aan artikel 90, lid 4, onder a), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012, waarin is bepaald dat wanneer „de boete [...] nietig is verklaard of is verlaagd, [...] de onterecht geïnde bedragen en de overeenkomstige rente [worden] terugbetaald [...] [en dat] [w]anneer het totale rendement voor de betrokken periode negatief was, [...] de nominale waarde van de onterecht geïnde bedragen [wordt] terugbetaald”.

16      Ten tweede heeft de Commissie in het bestreden besluit verzoeksters argument onderzocht volgens welk zij overeenkomstig het arrest van 12 februari 2019, Printeos/Commissie (T‑201/17, EU:T:2019:81), recht had op vertragingsrente tegen de door de ECB op haar basisherfinancieringsoperaties toegepaste rentevoet, vermeerderd met drieënhalf procentpunten. In antwoord op dit argument heeft de Commissie verklaard dat dit arrest geen rechtsgrondslag bood voor de betaling van de voor verzoekster gevorderde vertragingsrente. Bovendien had dit arrest geen einde gemaakt aan de verplichtingen die op haar rustten krachtens artikel 90, lid 4, onder a), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012. Ten slotte had zij hogere voorziening ingesteld tegen dat arrest zodat het niet definitief was, aldus de Commissie.

17      Op basis van deze toelichtingen is de Commissie tot het besluit gekomen dat zij het verzoek van verzoekster om haar vertragingsrente te betalen over het deel van de geldboete dat het Gerecht als onverschuldigd had aangemerkt in het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), niet kon inwilligen.

 Procedure en conclusies van partijen

18      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 9 september 2019, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

19      Op 2 oktober 2019 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 69, onder a), van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om de behandeling van de zaak te schorsen in afwachting van de eindbeslissing in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39). Op 10 oktober 2019 heeft verzoekster zich tegen dit verzoek verzet. Op 22 oktober 2019 heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht beslist om de procedure niet te schorsen.

20      De schriftelijke behandeling is op 8 mei 2020 gesloten.

21      Op 25 februari 2021 is partijen in het kader van de in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang verzocht om hun opmerkingen in te dienen over de consequenties die in de onderhavige zaak moeten worden getrokken uit het arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39). De partijen hebben binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.

22      Op voorstel van de Zevende kamer heeft het Gerecht overeenkomstig artikel 28 van het Reglement voor de procesvoering besloten de zaak naar een uitgebreide kamer te verwijzen.

23      Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Zevende kamer – uitgebreid) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het partijen verzocht een aantal schriftelijke vragen te beantwoorden. De Commissie werd tevens verzocht een document over te leggen. Partijen hebben binnen de gestelde termijn aan deze verzoeken voldaan.

24      Partijen hebben ter terechtzitting van 30 juni 2021 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.

25      Verzoekster verzoekt het Gerecht:

–        het bestreden besluit nietig te verklaren;

–        de Europese Unie, vertegenwoordigd door de Commissie, ertoe te veroordelen haar een financiële vergoeding van 2 580 374,07 EUR te betalen voor de schade die zij heeft geleden doordat zij in de periode van 16 januari 2015 tot en met 19 februari 2019 het bedrag dat zij ten onrechte had betaald niet heeft kunnen gebruiken, zodat zij niet het rendement heeft kunnen verkrijgen dat zij normaal gesproken met dit bedrag had kunnen behalen of haar kapitaalkosten dienovereenkomstig heeft kunnen verlagen;

–        subsidiair, voor het geval het Gerecht de tweede vordering niet toewijst, haar een vergoeding van 1 750 522,83 EUR toe te kennen voor de schade die zij heeft geleden door de weigering van de Commissie om haar voor de periode van 16 januari 2015 tot en met 19 februari 2019 vertragingsrente over het bedrag van 12 039 019 EUR te betalen tegen de door de ECB op haar basisherfinancieringsoperaties toegepaste rentevoet, vermeerderd met drieënhalf procentpunten;

–        meer subsidiair, haar een andere, door het Gerecht passend bevonden schadevergoeding toe te kennen, berekend op basis van een moratoire rentevoet die het Gerecht passend acht;

–        vast te stellen dat over het bedrag dat de Commissie overeenkomstig de tweede, de derde of de vierde vordering moet betalen, rente verschuldigd is voor de periode vanaf de datum van uitspraak van het arrest in de onderhavige zaak tot de datum van volledige betaling door de Commissie, tegen de door de ECB op haar basisherfinancieringsoperaties toegepaste rentevoet, vermeerderd met drieënhalf procentpunten, of, subsidiair, tegen een moratoire rentevoet die het Gerecht passend acht;

–        de Commissie en de Unie te verwijzen in de kosten.

26      De Commissie verzoekt het Gerecht:

–        het beroep te verwerpen;

–        verzoekster te verwijzen in de kosten.

 In rechte

27      Met haar eerste vordering vordert verzoekster nietigverklaring van het bestreden besluit. Met haar tweede tot en met vierde vordering vordert zij, primair, vergoeding van de door haar gederfde winst doordat zij niet kon beschikken over de hoofdsom van het onterecht betaalde deel van de geldboete en, subsidiair, vergoeding van de schade die zij heeft geleden door de weigering van de Commissie om vertragingsrente over dat bedrag te betalen. Met haar vijfde vordering vordert verzoekster veroordeling van de Commissie tot betaling van vertragingsrente over het bedrag dat deze instelling overeenkomstig de tweede, de derde of de vierde vordering verschuldigd is, vanaf de uitspraak van het te wijzen arrest tot de volledige betaling.

28      Gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak acht het Gerecht het passend om eerst de schadevorderingen en de vordering tot betaling van vertragingsrente vanaf de uitspraak van het onderhavige arrest te onderzoeken. Vervolgens moet nader worden ingegaan op de vordering tot nietigverklaring.

 Schadevorderingen

29      Met haar tweede vordering vordert verzoekster, primair, vergoeding van gederfde winst doordat zij niet kon beschikken over het bedrag van de geldboete dat zij in de periode van 15 januari 2015 tot en met 19 februari 2019 ten onrechte had betaald. Met haar derde vordering vordert zij, subsidiair, vergoeding van de schade die zij in diezelfde periode stelt te hebben geleden doordat de Commissie in strijd met artikel 266, eerste alinea, VWEU heeft geweigerd om haar vertragingsrente te betalen tegen de door de ECB op haar basisherfinancieringsoperaties toegepaste rentevoet, vermeerderd met drieënhalf procentpunten. Met haar vierde vordering vordert zij, meer subsidiair, vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de niet-betaling van vertragingsrente tegen een rentevoet die het Gerecht passend acht. Met haar vijfde vordering vordert zij veroordeling van de Commissie tot betaling van vertragingsrente, te rekenen vanaf de uitspraak van het te wijzen arrest.

30      Volgens artikel 340, tweede alinea, VWEU moet de Unie inzake de niet-contractuele aansprakelijkheid, overeenkomstig de algemene beginselen welke de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben, de schade vergoeden die door haar instellingen of door haar personeelsleden in de uitoefening van hun functies is veroorzaakt.

31      Volgens vaste rechtspraak moet voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie aan een aantal voorwaarden zijn voldaan, te weten dat er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen, dat er werkelijke schade is geleden en dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de schending van de op de auteur van de handeling rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade (zie arrest van 10 september 2019, HTTS/Raad, C‑123/18 P, EU:C:2019:694, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32      Het beroep moet in zijn geheel worden verworpen wanneer aan een van die voorwaarden niet is voldaan, zonder dat de overige voorwaarden voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie moeten worden onderzocht. De Unierechter is bovendien niet verplicht om deze voorwaarden in een bepaalde volgorde te onderzoeken (zie arrest van 5 september 2019, Europese Unie/Guardian Europe en Guardian Europe/Europese Unie, C‑447/17 P en C‑479/17 P, EU:C:2019:672, punt 148 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33      Verzoeksters vorderingen moeten in het licht van deze overwegingen worden onderzocht.

 Primaire schadevordering strekkende tot vergoeding van gederfde winst doordat het onverschuldigd betaalde bedrag van de geldboete niet kon worden gebruikt

34      Primair vordert verzoekster vergoeding van de gederfde winst ten bedrage van 2 580 374,07 EUR, wat in wezen overeenkomt met het jaarlijkse rendement op haar geïnvesteerde vermogen (return on capital employed; hierna: „ROCE”) of met haar gewogen gemiddelde vermogenskostenvoet (weighted average cost of capital; hierna: „WACC”) in de periode tussen 2015 en 2018. Verzoekster betoogt dat zij deze schade heeft geleden als gevolg van een voldoende gekwalificeerde schending van artikel 266, eerste alinea, VWEU en artikel 23, leden 2 en 3, van verordening (EU) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1).

35      Meer in het bijzonder voert verzoekster aan dat zij inkomstenderving heeft geleden, daar zij inkomsten zou kunnen hebben verworven indien zij het haar onrechtmatig ontnomen bedrag had kunnen blijven beheren. Met het bedrag van de onterecht betaalde geldboete had zij namelijk economische activiteiten kunnen ontplooien en investeringen kunnen financieren. In dat geval zou zij minder vreemd vermogen hebben aangetrokken (en dus hebben bespaard op kapitaalkosten) dan wel het bedrag van de onterecht betaalde geldboete hebben kunnen gebruiken om extra investeringen te financieren en zo een hoger rendement te behalen.

36      In dit verband verstrekt verzoekster gedetailleerde gegevens over haar ROCE tussen 2015 en 2018. Door dit rendement toe te passen op het bedrag van 12 039 019 EUR, zijnde het bedrag van de onverschuldigd betaalde geldboete, kan haar schade worden geraamd op 2 580 374,07 EUR. Zij verklaart dat zij tussen 2015 en 2018 talrijke investeringsmogelijkheden heeft gerealiseerd, zoals de ontwikkeling van glasvezelnetwerken, de bouw van nieuwe antennes voor het mobiele telefonienetwerk en de uitbreiding van opslagdiensten in het kader van cloudcomputing. Indien verzoekster over het onverschuldigd aan de Commissie betaalde bedrag had kunnen beschikken, had zij ook dit bedrag voor die investeringsactiviteiten kunnen aanwenden.

37      Verder verklaart verzoekster dat een zeer vergelijkbaar beeld ontstaat indien zij de berekening van haar schade baseert op haar WACC na belastingen in dezelfde periode. In de telecommunicatiesector is de WACC een erkende referentiewaarde voor de economische evaluatie van investeringsmaatregelen en is deze waarde bepalend voor de rendementsdoelstellingen van een onderneming. Zij verwijst in dit verband naar punt 2 van de mededeling van de Commissie betreffende de berekening van de kapitaalkosten voor legacy-infrastructuur in het kader van de evaluatie door de Commissie van nationale kennisgevingen in de elektronischecommunicatiesector van de EU (PB 2019, C 375, blz. 1). Dat de WACC-waarden voor verzoekster exacte individuele gegevens betreffen, blijkt volgens haar uit de jaarlijks door de Bundesnetzagentur (federaal netwerkagentschap voor elektriciteit, gas, telecommunicatie, post en spoorwegen, Duitsland) vastgestelde waarden, die hoger zijn dan de gemiddelde WACC waarop zij haar schadevordering baseert. Verzoekster legt tevens een door een adviesbureau opgestelde raming over van de WACC die in de lidstaten reglementair zijn vastgelegd.

38      De Commissie betwist hetgeen verzoekster beweert.

39      Volgens vaste rechtspraak moet de schade waarvoor vergoeding wordt gevraagd in het kader van een vordering inzake niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie reëel en zeker zijn, hetgeen de verzoeker moet bewijzen (zie arrest van 9 november 2006, Agraz e.a./Commissie, C‑243/05 P, EU:C:2006:708, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De verzoeker dient voldoende overtuigende bewijzen over te leggen van zowel het bestaan als de omvang van de gestelde schade (zie arrest van 16 september 1997, Blackspur DIY e.a./Raad en Commissie, C‑362/95 P, EU:C:1997:401, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40      Ten eerste moet worden opgemerkt dat verzoekster niet aantoont dat zij het haar ontnomen geldbedrag noodzakelijkerwijs in haar activiteiten zou hebben geïnvesteerd. Het bedrag dat door het Gerecht als onverschuldigd is aangemerkt en dat verzoekster voordien te veel had betaald, had namelijk voor tal van andere doeleinden kunnen worden gebruikt.

41      Ten tweede toont verzoekster niet aan dat zij, door het feit dat zij niet kon beschikken over het bedrag van de onterecht aan de Commissie betaalde geldboete, heeft afgezien van specifieke projecten die haar een bedrag hadden kunnen opleveren dat gelijk was aan de ROCE of de WACC.

42      Opgemerkt zij dat de door verzoekster aangehaalde ROCE overeenkomt met het gemiddelde rendement van alle investeringen die zij met het totale door haar aangewende kapitaal (eigen vermogen en langetermijnschulden) heeft gedaan.

43      In repliek vermeldt verzoekster met betrekking tot de ROCE inderdaad een aantal investeringen, namelijk investeringen van circa 1,7 miljard EUR voor de verwerving van nieuwe licenties voor mobiele telefonie, investeringen van circa 108,1 miljoen EUR voor uitgaven op het vlak van onderzoek en ontwikkeling en investeringen van circa 101,3 miljoen EUR in te activeren immateriële activa die zij zelf heeft vervaardigd.

44      Evenwel betoogt verzoekster uitsluitend en zonder nadere uitleg dat zij met het haar ontnomen bedrag aanvullende investeringen had kunnen bekostigen. Zij verwijst dus niet naar een concreet project waarin zij had kunnen investeren en waarvan zij zou hebben afgezien. Integendeel, zij stelt dat zij tussen 2015 en 2018 tal van investeringsmogelijkheden heeft gerealiseerd. Overigens verstrekt zij niet van elk van de projecten die zij aanhaalt het rendement.

45      De WACC wordt gedefinieerd als de gewogen gemiddelde kosten van alle financieringsbronnen van een onderneming. Meer bepaald bestaat de WACC uit de gewogen gemiddelde kosten van het eigen vermogen (risicovrij rendement plus een marktpremie die is aangepast aan de kenmerken van de onderneming door middel van een coëfficiënt bèta) en de kosten van het vreemd vermogen. De kosten van eigen en vreemd vermogen zijn verwachte kosten, geen historische kosten. De WACC komt namelijk overeen met een ex ante bestaande verwachting van investeerders in ruil voor het nemen van een risico.

46      Tot staving van haar vorderingen beroept verzoekster zich evenwel op een jaarlijkse WACC, dat wil zeggen op een gemiddeld percentage voor al haar projecten en niet op het percentage voor een specifiek project. Net als voor haar vordering inzake ROCE heeft zij niet gerefereerd aan een specifiek project waaraan zij het haar ontnomen geldbedrag zou hebben besteed, noch vermeldt zij het rendement dat zij zou hebben behaald indien het specifieke project in kwestie daadwerkelijk zou zijn uitgevoerd. Dit is ter terechtzitting in antwoord op een vraag van het Gerecht nogmaals bevestigd.

47      Ten derde toont verzoekster niet aan dat zij niet over de nodige middelen beschikte om in te gaan op een specifieke investeringsmogelijkheid, of, meer in het algemeen, dat zij niet over een alternatieve financieringsbron beschikte. In dit verband verklaart verzoekster in repliek weliswaar dat haar schuldenlast aanzienlijk is en dat zij opereert op de rand van haar financiële mogelijkheden, doch het bedrag dat haar werd ontnomen is evenwel bescheiden in verhouding tot haar balans, haar eigen vermogen en haar schulden, die enkele tientallen miljarden euro’s bedragen. Zoals de Commissie opmerkt, blijkt uit de door verzoekster in repliek overgelegde bewijsstukken dat zij in het derde trimester van 2019 een eigen vermogen had van 45,6 miljard EUR. Voorts blijkt uit de door verzoekster overgelegde bewijsstukken dat zij in de periode 2015‑2019 ook beschikte over aanzienlijke cash en cashequivalenten, die gemiddeld 5,4 miljard EUR bedroegen. Het bedrag van de onverschuldigd betaalde geldboete komt overeen met ongeveer 0,22 % van dit gemiddelde bedrag aan cash en cashequivalenten.

48      Verzoekster heeft dan ook niet aangetoond dat zij werd verhinderd om een investering te doen die een rendement zou hebben opgeleverd dat overeenkomt met de door haar gestelde ROCE of WACC.

49      Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door verzoeksters betoog dat de WACC in de telecommunicatiesector een erkende referentiewaarde is voor de economische evaluatie van investeringsmaatregelen en dat deze waarde bepalend is voor de rendementsdoelstellingen van een onderneming.

50      De Commissie verklaart namelijk in punt 2 van haar mededeling betreffende de berekening van de kapitaalkosten voor legacy‑infrastructuur in het kader van haar evaluatie van nationale kennisgevingen in de elektronischecommunicatiesector van de EU, dat de kapitaalkosten de alternatieve kosten zijn voor het doen van een „specifieke investering” in plaats van een andere investering met een gelijk risico”. Zij voegt hieraan toe dat de kapitaalkosten dus overeenkomen met het rendementspercentage dat een onderneming nodig heeft om een „bepaalde investering” te doen. Verder zou de automatische toepassing van verzoeksters WACC op elke inhouding van een geldsom in haar nadeel erop neerkomen dat ervan wordt uitgegaan dat haar de mogelijkheid is ontnomen om te investeren in een bepaald project dat een rendement zou hebben opgeleverd dat overeenkomt met die WACC. Een dergelijke benadering is volgens de Commissie niet verenigbaar met het feit dat in de WACC een risicopremie is vervat. Zij is evenmin verenigbaar met de verplichting van verzoekster om aan te tonen dat zij reële en zekere schade heeft geleden.

51      Gelet hierop heeft verzoekster niet aangetoond dat zij een reële en zekere winst heeft gederfd die zou kunnen worden gebaseerd op de ROCE of de WACC.

52      Hieruit volgt dat de primaire vordering tot vergoeding van een gederfde winst die overeenkomt met verzoeksters ROCE of WACC, wegens het gemis van het genot van het onverschuldigd betaalde bedrag van de geldboete, moet worden afgewezen op grond dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat het bestaan en de zekerheid van de schade wordt aangetoond, zonder dat hoeft te worden onderzocht of de Commissie voldoende gekwalificeerde inbreuken heeft gemaakt op een rechtsregel die particulieren rechten toekent, en of er een oorzakelijk verband bestaat tussen deze voldoende gekwalificeerde inbreuken en de gestelde winstderving (zie punt 32 hierboven).

 Subsidiaire vordering tot vergoeding van de schade als gevolg van de weigering van de Commissie om vertragingsrente te betalen

53      Ten eerste betoogt verzoekster dat de weigering van de Commissie om haar vertragingsrente te betalen niet alleen een onrechtmatigheid vormt die het bestreden besluit aantast, maar ook een voldoende gekwalificeerde schending oplevert van artikel 266, eerste alinea, VWEU. Ten tweede voert zij aan dat deze voldoende gekwalificeerde schending de rechtstreekse oorzaak is van de door haar geleden schade die bestaat in de vertragingsrente die haar is onthouden.

–       Bestaan van een voldoende gekwalificeerde schending van artikel 266, eerste alinea, VWEU

54      Verzoekster voert om te beginnen aan dat wanneer de Unierechter vaststelt dat een geldboete ten onrechte is betaald, de Commissie op grond van artikel 266, eerste alinea, VWEU verplicht is om vertragingsrente te betalen wanneer zij dat bedrag terugbetaalt. Een algehele weigering om vertragingsrente te betalen is dus een voldoende gekwalificeerde schending van deze bepaling.

55      Verzoekster betoogt voorts dat artikel 90, lid 4, onder a), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 geen afbreuk doet aan het recht op vertragingsrente. Voor het geval dat deze bepaling aldus zou kunnen worden uitgelegd dat zij het recht op vertragingsrente regelt, voert verzoekster aan dat deze bepaling onwettig is op grond van artikel 277 VWEU.

56      Ten slotte is verzoekster van mening dat de verplichting om vertragingsrente te betalen ontstaat op het tijdstip waarop de betrokkene niet meer over de middelen kan beschikken, in casu dus op de datum waarop zij de geldboete heeft betaald.

57      Op basis van de argumenten die zijn aangevoerd in antwoord op het beroep tot nietigverklaring antwoordt de Commissie dat zij artikel 266, eerste alinea, VWEU niet heeft geschonden en dat een dergelijke schending, zo zij al zou worden aanvaard, niet voldoende gekwalificeerd zou zijn.

58      Ten eerste betoogt de Commissie dat uit artikel 266, eerste alinea, VWEU volgt dat zij enkel verplicht is tot terugbetaling op grond van het beginsel van ongerechtvaardigde verrijking. Met andere woorden, deze bepaling verplicht haar niet om een onterecht geïnde geldboete terug te betalen met vertragingsrente. De Commissie voegt hieraan toe dat de rechterlijke instanties van de Unie onderscheid maken tussen verschillende soorten rente, namelijk de vertragingsrente, die forfaitair is en een betalingsachterstand bestraft, de compensatierente, die verschuldigd is wegens onrechtmatig veroorzaakte schade, en de voortgebrachte rente, die in geval van terugbetaling moet worden teruggegeven.

59      Ten tweede voert de Commissie aan dat bij de door haar aan verzoekster verrichte betaling rekening is gehouden met de voortgebrachte rente overeenkomstig artikel 90 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 in samenhang met artikel 83 van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie en tot intrekking van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 (PB 2012, L 298, blz. 1; hierna: „Financieel Reglement”). Volgens de Commissie beoogt de betaling van de voortgebrachte rente verzoekster te vergoeden voor het feit dat de Commissie zich met de te hoge geldboete op ongerechtvaardigde wijze heeft verrijkt. Zij zet uiteen dat zij in casu het bedrag van de door verzoekster betaalde geldboete heeft belegd, maar dat de opbrengst van die belegging negatief was. De „verrijking” van de Commissie als gevolg van de door verzoekster te veel betaalde geldboete was dus negatief of nihil. Bovendien stelt de Commissie dat zij na uitspraak van het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), onverwijld rekening heeft gehouden met de voortgebrachte rente, teneinde verzoekster de ongerechtvaardigde verrijking die voortvloeide uit het onterecht geïnde bedrag van de geldboete te restitueren.

60      Ten derde betoogt verzoekster dat zij niet verplicht was om vertragingsrente te betalen.

61      Om te beginnen zet de Commissie uiteen, dat de vertragingsrente niet tot doel kan hebben om haar ertoe aan te zetten het onterecht geïnde bedrag terug te betalen vóór de uitspraak van het arrest waarbij het bedrag van de geldboete wordt verlaagd. Die rente mag niet worden berekend vanaf de datum van betaling van de geldboete, in dit geval 16 januari 2015. Zij meent namelijk dat zij zich niet in een situatie van betalingsachterstand kan bevinden nog voordat het Gerecht heeft vastgesteld dat zij moet betalen, in dit geval vóór het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930).

62      Vervolgens betoogt de Commissie dat zij slechts verplicht is om vertragingsrente te betalen wanneer zij weigert een geldboete terug te betalen en de voortgebrachte rente uit te keren nadat de Unierechter deze geldboete bij arrest heeft verlaagd of nietig heeft verklaard. In dat geval begint de verplichting tot betaling van vertragingsrente te lopen na uitspraak van het betrokken arrest.

63      Tot slot is de Commissie van mening dat de tegen artikel 90, lid 4, onder a), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 opgeworpen exceptie van onwettigheid ongegrond is.

64      Ten vierde meent de Commissie dat met het arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39), voor haar de verplichting wordt ingevoerd om een nieuw soort rente te betalen, die het Hof ook als „vertragingsrente” kwalificeert. Zij vat dit arrest aldus op dat zij deze rente moet betalen zonder zelfs maar achterstallig te zijn, dat wil zeggen zonder zich te bevinden in de situatie van een schuldenaar die een opeisbaar en vaststaand bedrag niet tijdig heeft betaald. Volgens haar betreft het veeleer compenserende rente.

65      Voorts zet de Commissie uiteen dat de verplichting om vertragingsrente te betalen twee doelstellingen nastreeft, te weten de schadeloosstelling van de schuldeiser en de bestraffing van de schuldenaar wegens zijn onrechtmatige gedraging die tot de laattijdige betaling van zijn schuld zou leiden. Zij meent evenwel dat deze twee doelstellingen enigszins tegenstrijdig zijn. De door de Commissie opgelegde geldboete kan namelijk niet in dezelfde periode en tegelijkertijd enerzijds op grond van een geldig en uitvoerbaar besluit krachtens artikel 299 VWEU opeisbaar zijn en anderzijds door haar moeten worden terugbetaald. Enkel in het uitzonderlijke geval dat haar besluit als non-existent wordt aangemerkt, zou de in dat besluit vervatte verplichting tot betaling van de geldboete ex tunc elke rechtsgrondslag missen. Het arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39), moet dan ook aldus worden begrepen dat de verplichting om vertragingsrente te betalen niet beoogt een vertraging bij de terugbetaling van de geldboete te bestraffen. De verplichting om de geldboete terug te betalen bestaat vanaf het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), zoals volgt uit artikel 266, eerste alinea, VWEU.

66      Ten vijfde is de Commissie van mening dat de beginselen die zijn neergelegd in het arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39), in casu niet van toepassing zijn.

67      In dit verband zet de Commissie uiteen dat het Gerecht in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39), eerder het deel van haar besluit waarbij Printeos SA een geldboete was opgelegd, in zijn geheel nietig had verklaard omdat het ontoereikend was gemotiveerd. Na het arrest van 12 februari 2019, Printeos/Commissie (T‑201/17, EU:T:2019:81), had de Commissie de procedure dus in het stadium van de geconstateerde onregelmatigheid kunnen hervatten en opnieuw gebruik kunnen maken van haar bevoegdheid om geldboeten op te leggen.

68      Daarentegen heeft het Gerecht in het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), het bedrag van de geldboete in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht op grond van artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003 verlaagd en dus gewijzigd, zo stelt de Commissie.

69      In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), is de bevoegdheid om sancties op te leggen volgens de Commissie overgedragen aan de Unierechter en heeft het Gerecht zich in de plaats van de Commissie gesteld om het bedrag van de geldboete opnieuw vast te stellen. De uitoefening van deze bevoegdheid door het Gerecht kan uitsluitend ex nunc gevolgen hebben. De verlaging van het bedrag van de geldboete is het resultaat van de eigen beoordeling door het Gerecht die in de plaats is gekomen van de beoordeling van de Commissie. Het Gerecht heeft zelf de feitelijke situatie beoordeeld en zelf de sanctiebevoegdheid uitgeoefend. Deze verlaging van het bedrag van de geldboete is voor het eerst vastgesteld op de datum van het arrest van het Gerecht. Voordien bestond er geen door de Commissie te betalen schuld, laat staan een vaststaand bedrag.

70      De Commissie leidt daaruit af dat wanneer de rechterlijke instanties van de Unie hun rechtsmacht ten volle uitoefenen, het niet mogelijk is om ex tunc vertragingsrente toe te passen.

71      Om te beginnen moet worden vastgesteld dat artikel 266, eerste alinea, VWEU een rechtsregel is die ertoe strekt particulieren rechten toe te kennen. Deze bepaling bevat namelijk een absolute en onvoorwaardelijke verplichting voor de instelling waarvan de handeling nietig is verklaard, om in het belang van de in het gelijk gestelde verzoeker de maatregelen ter uitvoering van het nietigverklaringsarrest te nemen, waar een recht van de verzoeker op volledige nakoming van die verplichting tegenover staat.

72      Wat het bestaan van een voldoende gekwalificeerde schending van artikel 266, eerste alinea, VWEU betreft, zij eraan herinnerd dat wanneer bedragen in strijd met het Unierecht zijn geïnd, uit dit Unierecht een verplichting voortvloeit om deze bedragen met rente terug te betalen. Dat is met name het geval wanneer bedragen zijn geïnd krachtens een Uniehandeling die door de Unierechter ongeldig of nietig is verklaard (zie arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punten 66 en 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

73      Inzonderheid in geval van nietigverklaring door de Unierechter van een handeling op grond waarvan een bedrag aan de Unie moest worden overgemaakt, vormt de betaling van vertragingsrente een maatregel ter uitvoering van het nietigverklaringsarrest in de zin van artikel 266, eerste alinea, VWEU, doordat zij een forfaitaire vergoeding voor het gemis van het genot van een schuldvordering beoogt te geven en erop is gericht de schuldenaar ertoe aan te zetten het nietigverklaringsarrest zo snel mogelijk uit te voeren (arresten van 12 februari 2015, Commissie/IPK International, C‑336/13 P, EU:C:2015:83, punt 30, en 20 januari 2021, Commissie/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punt 68; zie eveneens in die zin arrest van 5 september 2019, Europese Unie/Guardian Europe en Guardian Europe/Europese Unie, C‑447/17 P en C‑479/17 P, EU:C:2019:672, punt 55).

74      Wat betreft de vaststelling van de verplichtingen die de Commissie krachtens artikel 266 VWEU heeft bij de uitvoering van een arrest waarbij een aan een onderneming wegens overtreding van de verdragsregels inzake mededinging opgelegde geldboete nietig is verklaard of is verlaagd, gaat het in de eerste plaats om de verplichting van de Commissie om de door de betrokken onderneming betaalde geldboete geheel of gedeeltelijk terug te betalen, wanneer die betaling ingevolge het arrest als onverschuldigd moet worden aangemerkt. Die verplichting betreft niet enkel de hoofdsom van de onverschuldigd betaalde boete, maar ook de vertragingsrente over dat bedrag [zie in die zin arresten van 10 oktober 2001, Corus UK/Commissie, T‑171/99, EU:T:2001:249, punten 52 en 53, en 8 juli 2004, Corus UK/Commissie, T‑48/00, EU:T:2004:219, punt 223, alsook beschikking van 4 mei 2005, Holcim (France)/Commissie, T‑86/03, EU:T:2005:157, punt 30].

75      De toekenning van vertragingsrente over het onverschuldigd betaalde bedrag is een wezenlijk bestanddeel van de verplichting tot herstel van de oorspronkelijke toestand, die op de Commissie rust na een nietigverklaringsarrest of een krachtens de bevoegdheid tot onbeperkte toetsing gewezen arrest (arrest van 10 oktober 2001, Corus UK/Commissie, T‑171/99, EU:T:2001:249, punt 54; zie ook in die zin arrest van 12 februari 2019, Printeos/Commissie, T‑201/17, EU:T:2019:81, punt 56).

76      Dit betekent dat de Commissie, wanneer zij geen vertragingsrente betaalt over de hoofdsom van de geldboete die is terugbetaald na een arrest waarbij het bedrag van een aan een onderneming wegens inbreuk op de mededingingsregels opgelegde geldboete nietig is verklaard of is verlaagd, verzuimt een maatregel ter uitvoering van dat arrest te nemen en dus haar verplichtingen krachtens artikel 266 VWEU niet nakomt [beschikking van 4 mei 2005, Holcim (France)/Commissie, T‑86/03, EU:T:2005:157, punt 31; zie ook in die zin arrest van 8 juli 2008, BPB/Commissie, T‑53/03, EU:T:2008:254, punt 488].

77      Het is juist dat volgens artikel 299 VWEU de besluiten van de Commissie welke voor natuurlijke en rechtspersonen, met uitzondering van de staten, een geldelijke verplichting inhouden, executoriale titel vormen. Verder hebben beroepen die bij het Hof worden ingesteld tegen dergelijke soorten besluiten, krachtens artikel 278 VWEU geen schorsende werking. De besluiten van de Commissie worden bovendien vermoed rechtsgeldig te zijn zolang zij niet zijn nietig verklaard of ingetrokken (zie arrest van 17 juni 2010, Lafarge/Commissie, C‑413/08 P, EU:C:2010:346, punt 81 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

78      Het is eveneens juist dat de verplichting om vertragingsrente te betalen slechts kan worden overwogen wanneer het bedrag van de hoofdschuldvordering vaststaat of in elk geval kan worden bepaald aan de hand van vaststaande objectieve gegevens (arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punt 55).

79      In de eerste plaats moet echter worden opgemerkt dat artikel 83 van het in casu toepasselijke Financieel Reglement met name bepaalde:

„1.      De bedragen uit boeten, dwangsommen en sancties, alsmede de rente hierover en andere hieruit voortvloeiende inkomsten, worden niet als begrotingsontvangsten geboekt zolang de desbetreffende besluiten door het [Hof] kunnen worden herroepen.

2.      De in lid 1 bedoelde bedragen worden zo spoedig mogelijk en ten laatste in het jaar nadat alle juridische verweermiddelen zijn uitgeput als begrotingsontvangsten geboekt. Bedragen die moeten worden terugbetaald aan de betalende entiteit als gevolg van een arrest van het [Hof], worden niet als begrotingsontvangsten geboekt.

[...]

4.      De Commissie is bevoegd [...] gedelegeerde handelingen vast te stellen betreffende nadere bepalingen inzake de bedragen uit boeten, sancties, en de rente hierover.”

80      Artikel 90 van de in casu toepasselijke gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 bepaalde met name:

„1.      Wanneer bij het [Hof] beroep is ingesteld tegen een besluit van de Commissie waarbij krachtens het VWEU of het Euratom-Verdrag een boete of een andere sanctie is opgelegd, stort de debiteur, zolang niet alle rechtsmiddelen zijn uitgeput, de betrokken bedragen voorlopig op de door de rekenplichtige aangewezen bankrekening of stelt hij een financiële zekerheid die voor de rekenplichtige aanvaardbaar is. De zekerheid staat los van de verplichting tot betaling van de boete of de dwangsom of van andere sancties en is op eerste verzoek opeisbaar. Zij dekt de vordering voor de hoofdsom en de in artikel 83, lid 4, bedoelde verschuldigde rente.

2.      De Commissie waarborgt de veiligheid en de liquiditeit van de voorlopig geïnde bedragen, en streeft daarbij tegelijkertijd naar een positief rendement, door deze bedragen in financiële activa te beleggen.

[...]

4.      Nadat alle juridische verweermiddelen zijn uitgeput en de boete of de sanctie nietig is verklaard of is verlaagd:

a)      worden de onterecht geïnde bedragen en de overeenkomstige rente terugbetaald aan de betrokken derde. Wanneer het totale rendement voor de betrokken periode negatief was, wordt de nominale waarde van de onterecht geïnde bedragen terugbetaald, of

b)      wanneer een financiële zekerheid is gesteld, wordt deze naar evenredigheid vrijgegeven.”

81      Artikel 24, lid 2, van besluit C(2013) 2488 final van de Commissie van 2 mei 2013 betreffende de interne procedureregels voor de invordering van schuldvorderingen die voortvloeien uit het rechtstreekse beheer en de invordering van geldboeten, forfaitaire sommen en dwangsommen krachtens de Verdragen, dat in de plaats is gekomen van besluit C(2011) 4212 final van de Commissie van 17 juni 2011 en dat is gewijzigd bij besluit C(2014) 2786 van de Commissie van 30 april 2014, toont eveneens aan dat wanneer de schuldenaar bij een rechterlijke instantie van de Unie beroep instelt tegen een besluit van de Commissie waarbij een geldboete wordt opgelegd, de rekenplichtige de betrokken bedragen „voorlopig” int bij de schuldenaar. Deze bepaling schrijft bovendien voor dat, afhankelijk van de definitieve rechterlijke beslissing, de voorlopig geïnde bedragen, zowel de hoofdsom als de rente, hetzij definitief als ontvangsten worden geboekt, hetzij aan de ondernemingen worden „terugbetaald” naar evenredigheid van die beslissing.

82      Uit de in de punten 79 tot en met 81 hierboven toegelichte toepasselijke regeling volgt dus dat wanneer een onderneming bij de Unierechter beroep instelt om op te komen tegen een besluit waarbij de Commissie haar een geldboete heeft opgelegd, de betaling van de geldboete door deze onderneming een voorlopig karakter heeft totdat de juridische verweermiddelen zijn uitgeput. Die regeling bepaalt ook ex ante dat een onderneming die een geldboete heeft betaald die later nietig wordt verklaard of wordt verlaagd, recht heeft op terugbetaling van de onterecht geïnde bedragen en dus beschikt over een vordering tot teruggave.

83      In de tweede plaats beroept de Commissie zich op het feit dat het Gerecht in het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), het bedrag van de geldboete in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft verlaagd.

84      Om te beginnen moet echter worden vastgesteld dat het Gerecht, alvorens zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen en het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete te verlagen, in het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), de bepaling waarbij het bestaan van de in artikel 1, lid 2, onder d), van het besluit van 2014 bedoelde praktijk werd vastgesteld, gedeeltelijk nietig heeft verklaard (zie punt 5 hierboven). Voorts heeft het Gerecht artikel 2 van dat besluit nietig verklaard voor zover daarin het bedrag van de alleen aan verzoekster opgelegde geldboete was vastgesteld op 31 070 000 EUR (zie punt 6 hierboven).

85      Met betrekking tot de gevolgen van de door de Unierechter uitgesproken nietigverklaring van een handeling, moet eraan worden herinnerd dat deze ex tunc werkt en dus met terugwerkende kracht aan de nietig verklaarde handeling haar gelding ontneemt (zie in die zin arresten van 26 april 1988, Asteris e.a./Commissie, 97/86, 99/86, 193/86 en 215/86, EU:C:1988:199, punt 30; 13 december 1995, Exporteurs in Levende Varkens e.a./Commissie, T‑481/93 en T‑484/93, EU:T:1995:209, punt 46, en 10 oktober 2001, Corus UK/Commissie, T‑171/99, EU:T:2001:249, punt 50).

86      Vervolgens moet worden benadrukt dat noch de in de punten 79 tot en met 81 hierboven genoemde bepalingen of teksten, noch de in de punten 74 tot en met 76 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak een onderscheid maken naargelang de Unierechter de aan een verzoeker opgelegde geldboete enkel geheel of gedeeltelijk nietig heeft verklaard, dan wel deze geldboete eerst nietig heeft verklaard en vervolgens heeft verlaagd.

87      Ten slotte vervangt de Unierechter, wanneer hij zijn eigen beoordeling in de plaats stelt van de beoordeling van de Commissie en in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht het bedrag van de geldboete verlaagt, het aanvankelijk in dat besluit vastgestelde bedrag door het bedrag dat voortvloeit uit zijn eigen beoordeling. Door deze verlaging wordt het besluit van de Commissie met terugwerkende kracht gewijzigd. De geldboete die als gevolg van de herbeoordeling door de Unierechter is verlaagd, wordt geacht steeds de door de Commissie opgelegde geldboete te zijn geweest. Wat die verlaging betreft, wordt het besluit van de Commissie dus geacht, op grond van de vervangende werking van het door de Unierechter uitgesproken arrest, altijd het besluit te zijn geweest dat uit de beoordeling van de Unierechter voortvloeit (zie in die zin arrest van 14 juli 1995, CB/Commissie, T‑275/94, EU:T:1995:141, punten 60‑65 en 85‑87).

88      In de derde plaats is de stimulans om „het nietigverklaringsarrest zo snel mogelijk uit te voeren” slechts een van de twee doelstellingen van de betaling van vertragingsrente die het Hof in punt 30 van het arrest van 12 februari 2015, Commissie/IPK International (C‑336/13 P, EU:C:2015:83), voor ogen stonden. Met de hier aan de orde zijnde toekenning van vertragingsrente vanaf de datum van de voorlopige betaling van de geldboete wordt echter het andere door het Hof beoogde doel nagestreefd, namelijk de forfaitaire schadeloosstelling van de onderneming die deze geldboete heeft betaald, omdat zij niet heeft kunnen beschikken over haar middelen in de periode vanaf de datum van de voorlopige betaling van die geldboete tot de datum van terugbetaling ervan. Verder vormt de verplichting om in geval van nietigverklaring van een besluit op grond waarvan een bedrag – zoals een wegens schending van de mededingingsregels opgelegde geldboete – voorlopig moet worden betaald, het betaalde bedrag te restitueren met vertragingsrente vanaf de datum van betaling van dat bedrag, voor de betrokken instelling een aansporing om bijzondere zorgvuldigheid te betrachten bij de vaststelling van dergelijke besluiten die voor een particulier de verplichting kunnen meebrengen om onmiddellijk aanzienlijke bedragen te betalen (zie in die zin arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punten 85 en 86).

89      In het arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39), heeft het Hof dus geoordeeld dat de toekenning van vertragingsrente vanaf de datum van de voorlopige betaling van de geldboete niet tot doel had de Commissie ertoe aan te zetten „het nietigverklaringsarrest zo snel mogelijk uit te voeren”.

90      Hieruit volgt dat de verplichting om vertragingsrente te betalen niet tot doel kan hebben om de Commissie ertoe aan te zetten om, vóór de uitspraak van het arrest waarbij het bedrag van de geldboete nietig wordt verklaard en wordt verlaagd, het bedrag terug te betalen dat zij onterecht heeft geïnd. De verplichting om vertragingsrente te betalen in geval van nietigverklaring en verlaging van het bedrag van een door de Commissie opgelegde geldboete door de Unierechter, is echter niet bedoeld om een onrechtmatige vertraging van deze instelling te bestraffen. De verplichting om in een dergelijke situatie vertragingsrente te betalen strekt er met name toe een forfaitaire vergoeding te bieden voor een objectieve vertraging, die het gevolg is van, ten eerste, de duur van de procedure voor de Unierechter, ten tweede, het feit dat een onderneming die een geldboete voorlopig heeft betaald die vervolgens nietig wordt verklaard of wordt verlaagd, volgens de relevante financiële regeling aanspraak heeft op terugbetaling (zie punten 79‑82 hierboven) en, ten derde, de terugwerkende kracht van de door de Unierechter toegepaste verlaging van de geldboete (zie punten 84‑87 hierboven).

91      De Commissie meent dat indien zij aansprakelijk zou worden geacht voor vertragingsrente op een datum die voorafgaat aan het arrest van de Unierechter waarbij een geldboete nietig is verklaard of is verlaagd, dit in strijd zou zijn met de afschrikkende werking van geldboeten. In dit verband legt zij om te beginnen uit dat er een intrinsiek verband bestaat tussen het in de artikelen 101 en 102 VWEU opgenomen verbod van mededingingsverstorende praktijken en het opleggen van geldboeten, vervolgens dat deze artikelen geen uitwerking zouden hebben indien zij niet vergezeld gingen van sancties als bedoeld in artikel 103, lid 2, onder a), VWEU, en ten slotte, dat de geldboeten niet mogen worden verzacht door externe omstandigheden.

92      Ten eerste moet echter in herinnering worden gebracht dat het begrip „afschrikking” een van de factoren is waarmee bij de berekening van de hoogte van de geldboete rekening moet worden gehouden (arresten van 26 september 2013, Alliance One International/Commissie, C‑679/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:606, punt 73, en 4 september 2014, YKK e.a./Commissie, C‑408/12 P, EU:C:2014:2153, punt 84). Hieruit volgt dat het Gerecht in het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930) noodzakelijkerwijs rekening heeft gehouden met de afschrikkende werking van geldboeten, toen het zijn rechtsmacht ten volle heeft uitgeoefend om het bedrag van de door verzoekster verschuldigde geldboete met terugwerkende kracht te verlagen (zie punt 87 hierboven).

93      Ten tweede moet erop worden gewezen dat de afschrikkende functie van geldboeten dient te worden verzoend met het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming dat is neergelegd in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. De eerbiediging van dit beginsel wordt verzekerd door middel van het in artikel 263 VWEU bedoelde wettigheidstoezicht, aangevuld met de in artikel 31 van verordening nr. 1/2003 neergelegde bevoegdheid om de hoogte van de geldboete te toetsen met volledige rechtsmacht. Zo kan de Unierechter een toezicht in feite en in rechte uitoefenen, het bewijs beoordelen, het bestreden besluit nietig verklaren en de hoogte van de geldboeten wijzigen (zie in die zin arrest van 6 november 2012, Otis e.a., C‑199/11, EU:C:2012:684, punten 62 en 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Ook is geoordeeld dat de rechter van de Unie, teneinde met betrekking tot de geldboete te voldoen aan de vereisten van een volle toetsing in de zin van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten, bij de uitoefening van de in de artikelen 261 en 263 VWEU vastgestelde bevoegdheden elke grief, rechtens of feitelijk, moet onderzoeken die erop gericht is aan te tonen dat het bedrag van de geldboete niet passend is ten opzichte van de zwaarte en de duur van de inbreuk (arresten van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punt 200, en 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punt 195). De volledige rechtsmacht vormt een extra waarborg voor de ondernemingen (zie in die zin arresten van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punt 445; 6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie, T‑83/91, EU:T:1994:246, punt 235, en 17 december 2015, Orange Polska/Commissie, T‑486/11, EU:T:2015:1002, punt 91).

94      Ten derde moet de afschrikkende functie van de geldboeten ook worden verzoend met de doelstellingen die worden nagestreefd met de toekenning van vertragingsrente nadat de Unierechter zijn bevoegdheden en met name zijn volledige rechtsmacht heeft uitgeoefend, te weten, enerzijds, de doelstelling van het forfaitair vergoeden van de schade die de onderneming die deze geldboete voorlopig heeft betaald heeft geleden door het gemis van het genot van haar middelen gedurende de periode tussen de datum van de voorlopige betaling van de geldboete tot de datum van de terugbetaling ervan, en, anderzijds, de doelstelling van het stimuleren van de betrokken instelling om bijzondere zorgvuldigheid te betrachten bij de vaststelling van besluiten, zoals besluiten waarbij geldboeten worden opgelegd en die voor een particulier de verplichting kunnen meebrengen om onmiddellijk aanzienlijke bedragen te betalen (zie punt 88 hierboven).

95      Bijgevolg moet in het licht van de in de punten 79 tot en met 94 hierboven vastgestelde gronden worden geoordeeld dat de hoofdschuldvordering van verzoekster in casu bestond en dat het maximumbedrag ervan vaststond of althans kon worden bepaald aan de hand van vaststaande objectieve gegevens op de datum van de voorlopige betaling van de geldboete door verzoekster, te weten 16 januari 2015. Verder was de Commissie krachtens artikel 266, eerste alinea, VWEU verplicht om vertragingsrente te betalen over het deel van de geldboete dat door het Gerecht in het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930) als onverschuldigd was aangemerkt, voor de periode tussen de voorlopige betaling van de geldboete en de terugbetaling van het onverschuldigd bevonden deel van de geldboete.

96      Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door de argumenten van de Commissie die zijn gebaseerd op, ten eerste, artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 en, ten tweede, het feit dat de vanaf de betaling van de geldboete verschuldigde rente als compenserende rente moet worden aangemerkt.

97      Wat betreft de argumenten van de Commissie die zijn gebaseerd op artikel 90 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 (zie punt 80 hierboven), volgt dus niet uit dit artikel dat de Commissie, wanneer zij het bedrag van een voorlopig geïnde geldboete moet terugbetalen, hoe dan ook is vrijgesteld van de verplichting om dit bedrag te vermeerderen met vertragingsrente (arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punt 73).

98      Wanneer de in artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 bedoelde „overeenkomstige” rente lager is dan het bedrag van de verschuldigde vertragingsrente, of indien er helemaal geen rente is opgebouwd omdat het rendement op het belegde kapitaal negatief was, moet de Commissie, om te voldoen aan haar verplichting krachtens artikel 266 VWEU, aan de betrokkene het verschil betalen tussen het bedrag van de eventuele „overeenkomstige rente” in de zin van artikel 90, lid 4, van die gedelegeerde verordening en het bedrag van de vertragingsrente die verschuldigd is over de periode vanaf de datum waarop het betrokken bedrag werd betaald tot aan de terugbetalingsdatum (zie in die zin arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punten 75 en 76).

99      Aangezien vaststaat dat de belegging door de Commissie van het door verzoekster ter uitvoering van het besluit van 2014 betaalde bedrag van de geldboete geen rente heeft opgeleverd, was de Commissie in het onderhavige geval dus verplicht om na het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), het als onverschuldigd aangemerkte deel van de geldboete aan verzoekster terug te betalen, vermeerderd met vertragingsrente, zonder dat artikel 90 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 daaraan in de weg stond (zie naar analogie arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punt 77).

100    Hieraan moet worden toegevoegd dat de Commissie zich niet met succes kan beroepen op de omstandigheid dat verzoekster in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), niet is opgekomen tegen artikel 2 van het besluit van 2014, waarvan de vierde alinea was gebaseerd op artikel 90 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012. Zij kan zich evenmin beroepen op het feit dat het Gerecht artikel 2 van dat besluit gedeeltelijk nietig heeft verklaard, zonder de verwijzing naar artikel 90 van deze gedelegeerde verordening ter discussie te stellen.

101    Het is juist dat het Gerecht in het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), artikel 2 van het besluit van 2014 slechts nietig heeft verklaard voor zover daarin het bedrag van de alleen aan verzoekster opgelegde geldboete was vastgesteld op 31 070 000 EUR. Het Gerecht heeft bovendien het bedrag van de alleen aan verzoekster opgelegde geldboete vastgesteld op 19 030 981 EUR.

102    De vierde alinea van artikel 2 van het besluit van 2014 heeft evenwel geen betrekking op de voorwaarden waaronder de Commissie in geval van nietigverklaring van dit besluit en verlaging van de daarin vastgestelde geldboete, de door deze onderneming voorlopig betaalde geldboete zal terugbetalen (zie in die zin arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punt 92).

103    Overigens vloeit, in geval van nietigverklaring van een besluit waarbij wegens schending van de mededingingsregels een geldboete wordt opgelegd en in geval van verlaging van de daarin vastgestelde geldboete, de verplichting van de Commissie om de voorlopig betaalde geldboete geheel of gedeeltelijk te restitueren vermeerderd met vertragingsrente over de periode vanaf de datum waarop de geldboete voorlopig werd betaald tot de terugbetalingsdatum, rechtstreeks voort uit artikel 266 VWEU (zie in die zin arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punt 94).

104    Hieruit volgt dat de Commissie niet bevoegd is om in een individueel besluit de voorwaarden vast te stellen waaronder zij vertragingsrente zal betalen in geval van nietigverklaring van het besluit waarbij een geldboete is opgelegd en in geval van verlaging van het bedrag van de in dat besluit vastgestelde en voorlopig betaalde geldboete (zie in die zin arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punt 95).

105    Derhalve moeten de argumenten die de Commissie ontleent aan artikel 90 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 worden afgewezen zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de door verzoekster opgeworpen exceptie van onwettigheid van deze bepaling.

106    Met betrekking tot het betoog van de Commissie dat de vanaf de betaling van de geldboete verschuldigde rente moet worden aangemerkt als compensatoire rente, dient te worden benadrukt dat compensatoire rente een soort rente is waarmee wordt beoogd een vergoeding te verlenen voor het verstrijken van de tijd totdat de rechter het schadebedrag heeft vastgesteld, ongeacht een aan de schuldenaar toe te rekenen vertraging (zie arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

107    De verplichting van de Commissie om in casu vertragingsrente te betalen vanaf de voorlopige betaling door verzoekster, vloeit echter rechtstreeks voort uit de verplichting om op grond van artikel 266, eerste alinea, VWEU uitvoering te geven aan het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930).

108    De hoofdschuldvordering van verzoekster was een vordering tot terugbetaling die verband hield met een voorlopig betaalde geldboete. Die schuldvordering bestond en het maximumbedrag ervan stond vast of kon tenminste worden bepaald op basis van objectieve gegevens die vaststonden op de datum van die betaling (zie punten 79‑95 hierboven) en hoefde niet door de rechter te worden beoordeeld.

109    De in een dergelijk geval verschuldigde rente is vertragingsrente en in casu kan er geen sprake zijn van betaling van compenserende rente (zie in die zin arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punten 78 en 79).

110    De Commissie kan dan ook niet op goede gronden stellen dat de rente die zij mogelijk verschuldigd is over de periode tussen de datum van de voorlopige betaling van de geldboete door verzoekster en het verstrijken van de termijn voor de uitvoering van het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), moet worden aangemerkt als compenserende rente.

111    Hieruit volgt dat de Commissie artikel 266, eerste alinea, VWEU heeft geschonden door te weigeren om verzoekster vertragingsrente over het onterecht ontvangen deel van deze geldboete te betalen voor de periode tussen 16 januari 2015, de datum van betaling van de geldboete, en 19 februari 2019, de datum van de terugbetaling van het deel van de geldboete dat het Gerecht in het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), uiteindelijk als onverschuldigd heeft aangemerkt.

112    Ten slotte volgt uit de punten 71 tot en met 95 hierboven dat de Commissie na het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), volgens vaste rechtspraak gehouden was om het onterecht en voorlopig betaalde deel van de geldboete vermeerderd met vertragingsrente aan verzoekster terug te betalen en geen enkele beoordelingsmarge had om zelf te bepalen of het passend was een dergelijke rente te betalen (zie in die zin arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punt 104).

113    Gelet op de absolute en onvoorwaardelijke verplichting die krachtens artikel 266, eerste alinea, VWEU op de Commissie rust om vertragingsrente uit te keren, zonder dat zij in zoverre over een beoordelingsmarge beschikt, moet dan ook worden vastgesteld dat er hier sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van die rechtsregel, die de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie in de zin van artikel 266, tweede alinea, VWEU juncto artikel 340, tweede alinea, VWEU kan doen intreden.

–       Oorzakelijk verband en te vergoeden schade

114    Verzoekster betoogt dat de voldoende gekwalificeerde schending van artikel 266, eerste alinea, VWEU door de Commissie de rechtstreekse oorzaak is van de door haar geleden schade, die bestaat in de vertragingsrente die haar is onthouden. Overeenkomstig artikel 83, lid 2, onder b), en artikel 111, lid 4, onder a), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 is de passende vertragingsrentevoet de door de ECB op haar basisherfinancieringsoperaties toegepaste rentevoet, vermeerderd met drieënhalf procentpunten. Volgens haar moet in casu een vertragingsrentevoet van 3,55 % worden toegepast, wat overeenkomt met de door de ECB op haar basisherfinancieringsoperaties toegepaste rentevoet, te weten 0,05 % in januari 2015, vermeerderd met drieënhalf procentpunten. Zij meent dat de toepassing van deze rentevoet op het door haar ten onrechte betaalde bedrag van 12 039 019 EUR het mogelijk maakt haar schade te ramen op 1 750 522,83 EUR.

115    De Commissie brengt daartegen in dat zij enkel vanaf het bestreden besluit van 28 juni 2019 heeft geweigerd vertragingsrente te betalen, zodat in elk geval pas vanaf die datum schadevergoeding had kunnen worden gevorderd. Voorts heeft verzoekster de procedure van artikel 111 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 niet in acht genomen en kan zij dus geen achterstandsrente vorderen in de zin van artikel 111, lid 4, onder a), gelezen in samenhang met artikel 83 van die gedelegeerde verordening. Tot slot betoogt zij dat, mocht het Gerecht oordelen dat de in het arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39), ontwikkelde beginselen in casu van toepassing zijn, de toepasselijke vertragingsrentevoet naar analogie van artikel 83, lid 4, van deze gedelegeerde verordening gelijk moet zijn aan de door de ECB op haar basisherfinancieringsoperaties toegepaste rentevoet, vermeerderd met anderhalf procentpunt.

116    In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat de Unie slechts niet‑contractueel aansprakelijk kan zijn indien de schade een voldoende rechtstreeks gevolg is van het onrechtmatige gedrag van de instellingen (arrest van 30 mei 2017, Safa Nicu Sepahan/Raad, C‑45/15 P, EU:C:2017:402, punt 61).

117    In de onderhavige zaak is er een voldoende direct oorzakelijk verband tussen de niet-nakoming door de Commissie van haar verplichting krachtens artikel 266, eerste alinea, VWEU om vertragingsrente toe te kennen en de schade die bestaat in het verlies, tijdens de periode van 16 januari 2015 tot en met 19 februari 2019, van vertragingsrente over het geldbedrag waarvan verzoekster ten onrechte verstoken is gebleven (zie in die zin arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punt 105).

118    In de tweede plaats kan verzoekster in het licht van de in punt 39 hierboven vermelde rechtspraak op goede gronden stellen dat zij reële en zekere schade heeft geleden bestaande in het verlies, tijdens de periode tussen 16 januari 2015 en 19 februari 2019, van de vertragingsrente die de forfaitaire vergoeding vormt voor het gemis van het genot van het bedrag van de geldboete dat zij in die periode onterecht heeft betaald.

119    De Commissie is van mening dat, indien zij vertragingsrente moet betalen, de hoogte daarvan moet worden vastgesteld op een forfaitair percentage dat overeenkomt met het gemis van het genot tijdens de betrokken periode, hetgeen op zijn beurt, althans gedeeltelijk, afhangt van de omstandigheden van het geval. Om te beginnen kan op basis van het arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39), niet worden bepaald welke vertragingsrentevoet in de onderhavige zaak van toepassing is. In dat arrest wordt namelijk niet aangegeven welke rentevoet er geldt voor vertragingsrente. In de veronderstelling dat het Hof de Commissie naar analogie heeft willen verplichten om rente te betalen tegen de rentevoet van artikel 83, lid 2, onder b), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012, kan deze rentevoet in casu niet naar analogie worden toegepast. Het bedrag van de door de Commissie te betalen schuld is namelijk pas vastgesteld toen het Gerecht zijn volledige rechtsmacht heeft uitgeoefend in het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930). Tot slot kan punt 81 van het arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39), aldus worden begrepen dat de in artikel 83, lid 4, van deze gedelegeerde verordening bepaalde rentevoet, te weten de rentevoet die de ECB toepast op haar basisherfinancieringsoperaties, vermeerderd met anderhalf procentpunt, hier mutatis mutandis kan worden toegepast.

120    In herinnering dient te worden gebracht dat de Commissie voor de vaststelling van de vertragingsrente die moet worden betaald aan een onderneming die een door deze instelling opgelegde geldboete heeft betaald, na nietigverklaring van die geldboete, het percentage moet toepassen dat daartoe is vastgesteld in gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 (arrest van 5 september 2019, Europese Unie/Guardian Europe en Guardian Europe/Europese Unie, C‑447/17 P en C‑479/17 P, EU:C:2019:672, punt 56).

121    Volgens het Hof volgt hieruit dat de Commissie het percentage moet toepassen dat is vastgesteld in artikel 83 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012, waarin is vastgesteld welk rentepercentage geldt voor schuldvorderingen die bij het verstrijken van de uiterste termijn niet zijn voldaan (zie in die zin arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punt 81).

122    Artikel 83 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 was opgenomen in afdeling 3 van hoofdstuk 5 van titel IV van die verordening. Dat hoofdstuk betrof de „ontvangsten”, en die afdeling had betrekking op de „vaststelling van schuldvorderingen”. Artikel 83 („Achterstandsrente”) van die verordening, dat uitvoering gaf aan artikel 78 van het Financieel Reglement, bepaalde als volgt:

„1.      Onverminderd de specifieke bepalingen die voortvloeien uit de toepassing van sectorale regelingen, is elke schuldvordering die bij het verstrijken van de in artikel 80, lid 3, onder b), bedoelde termijn niet is voldaan, rentedragend overeenkomstig de leden 2 en 3.

2.      De rentevoet voor schuldvorderingen die bij het verstrijken van de in artikel 80, lid 3, onder b), bedoelde termijn niet zijn voldaan, is het door de [ECB] op haar basisherfinancieringsoperaties toegepaste percentage dat geldt op de eerste kalenderdag van de maand waarin de genoemde termijn valt en dat is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie, C-serie, vermeerderd met:

a)      acht procentpunten wanneer de schuldvordering voortvloeit uit een overheidsopdracht voor leveringen en diensten in de zin van titel V;

b)      drieënhalf procentpunten in alle andere gevallen.

[...]

4.      Wanneer de debiteur in het geval van boeten een financiële zekerheid stelt die door de rekenplichtige wordt aanvaard in plaats van een betaling, is de rentevoet die vanaf de in artikel 80, lid 3, onder b), bedoelde termijn van toepassing is, het in lid 2 van het onderhavige artikel bedoelde percentage dat geldt op de eerste dag van de maand waarin het boetebesluit is goedgekeurd, vermeerderd met slechts anderhalf procentpunt.”

123    Artikel 111 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 was opgenomen in afdeling 5 van hoofdstuk 6 van titel IV van die gedelegeerde verordening. Dat hoofdstuk betrof de „uitgaven” en die afdeling had betrekking op de termijnen voor de uitgavenverrichtingen. Artikel 111 („Betalingstermijnen en achterstandsrente”), dat uitvoering gaf aan artikel 92 van het Financieel Reglement, bepaalde met name:

„1.      De betalingstermijn omvat de betaalbaarstelling, de betalingsopdracht en de betaling van de uitgaven.

De termijn gaat in op het tijdstip van ontvangst van het verzoek om betaling.

Ontvangen verzoeken om betaling worden door de gemachtigde dienst van de bevoegde ordonnateur zo spoedig mogelijk ingeschreven en worden geacht te zijn ontvangen op de datum van inschrijving.

Onder datum van betaling wordt verstaan de datum waarop de rekening van de instelling wordt gedebiteerd.

[...]

4.      Bij het verstrijken van de in artikel 92, lid 1, van het Financieel Reglement genoemde termijnen kan de crediteur rente in rekening brengen volgens de volgende bepalingen:

a)      als rentevoeten worden de in artikel 83, lid 2, van deze verordening bedoelde percentages gehanteerd;

b)      de rente is verschuldigd over de tijd die is verstreken vanaf de kalenderdag volgende op het einde van de in artikel 92, lid 1, van het Financieel Reglement bedoelde betalingstermijn tot de dag van betaling.”

124    Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de Commissie, voor zover zij aanvoert dat het bedrag van haar schuld pas door het Gerecht is vastgesteld toen het in het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), zijn volle rechtsmacht uitoefende, blijft betogen dat zij niet gehouden was om verzoekster vertragingsrente te betalen over de periode tussen de datum van betaling van de geldboete en de datum van terugbetaling. Dit betoog moet evenwel worden afgewezen, en wel op de in de punten 71 tot en met 95 hierboven genoemde gronden. Hieraan moet worden toegevoegd dat de verplichting van de Commissie om verzoekster vertragingsrente te betalen rechtstreeks voortvloeit uit artikel 266, eerste alinea, VWEU, zodat verzoekster, anders dan de Commissie stelt, niet verplicht is om een verzoek tot betaling in te dienen volgens de procedure van artikel 111 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012.

125    In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat in geval van nietigverklaring van een besluit op grond waarvan een geldboete voorlopig is betaald, de toekenning van vertragingsrente vanaf de datum van die betaling enerzijds tot doel heeft de onderneming die deze geldboete heeft betaald forfaitair te vergoeden voor het gemis van het genot van haar middelen, en anderzijds de Commissie ertoe aan te zetten bijzondere zorgvuldigheid te betrachten bij de vaststelling van een dergelijk besluit (zie punt 88 hierboven).

126    Dit geldt ook in geval van nietigverklaring en verlaging van de geldboete door de Unierechter.

127    In de tweede plaats verkeert de Commissie, wat betreft de doelstellingen van de vertragingsrente die zij verschuldigd is na een arrest waarmee een geldboete nietig wordt verklaard en wordt verlaagd, in een andere feitelijke en juridische situatie dan een onderneming waaraan een boetebesluit is gericht en die een bankgarantie stelt. De rechten en verplichtingen van de Commissie ten aanzien van een onderneming die de geldboete heeft betaald, verschillen namelijk van de rechten en verplichtingen van een onderneming die een bankgarantie verstrekt aan de Commissie.

128    In dit verband moet worden benadrukt dat de onderneming waaraan een sanctie is opgelegd, door de geldboete onmiddellijk te betalen, enkel voldoet aan het dispositief van een uitvoerbaar besluit overeenkomstig de algemene regeling van het Verdrag [beschikking van 12 december 2007, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T‑113/04, niet gepubliceerd, EU:T:2007:377, punt 44; zie eveneens in die zin arrest van 21 april 2005, Holcim (Deutschland)/Commissie, T‑28/03, EU:T:2005:139, punt 126]. Indien de boete niet onmiddellijk wordt betaald maar uitstel van betaling wordt verleend na het stellen van een bankgarantie, vormt dit daarentegen een uitzondering op de algemene regeling van het Verdrag (zie in die zin beschikking van 12 december 2007, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T‑113/04, niet gepubliceerd, EU:T:2007:377, punt 44).

129    Indien de onderneming waaraan een sanctie is opgelegd ervoor kiest om de geldboete onmiddellijk te betalen en tegelijkertijd een beroep tot nietigverklaring van de geldboete instelt, mag zij verwachten dat de Commissie, in geval van nietigverklaring of verlaging van de opgelegde geldboete, haar niet alleen het bedrag van de hoofdsom van de onverschuldigd betaalde geldboete terugbetaalt, maar ook de vertragingsrente die dat bedrag heeft opgebracht (zie in die zin beschikking van 12 december 2007, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T‑113/04, niet gepubliceerd, EU:T:2007:377, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak in de punten 74‑76 hierboven).

130    Het is juist dat de vervanging van de onmiddellijke betaling van de geldboete door een uitstel van betaling na het stellen van een bankgarantie thans in de desbetreffende financiële regeling is voorzien en door de Commissie onder voorwaarden wordt aangeboden (zie punten 80 en 122 hierboven). In geval van nietigverklaring van het besluit waarbij een geldboete wordt opgelegd of het bedrag ervan wordt verlaagd, verschillen de gevolgen evenwel naargelang de onderneming ervoor heeft gekozen de geldboete onmiddellijk te betalen dan wel de betaling uit te stellen nadat een bankgarantie is gesteld (zie in die zin arrest van 14 juli 1995, CB/Commissie, T‑275/94, EU:T:1995:141, punten 82‑86, en beschikking van 12 december 2007, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T‑113/04, niet gepubliceerd, EU:T:2007:377, punt 44).

131    Wanneer uitstel van betaling is verleend, hoeft de Commissie immers geen onterecht geïnde geldboete terug te betalen, omdat deze geldboete in dat geval per definitie niet werd betaald. Om dezelfde reden werd de onderneming waaraan een sanctie is opgelegd dus niet het genot ontzegd van de onterecht geïnde geldboete. Het enige eventuele financiële nadeel voor de betrokken onderneming is een uitvloeisel van haar eigen beslissing om een bankgarantie te stellen [zie in die zin arrest van 21 april 2005, Holcim (Deutschland)/Commissie, T‑28/03, EU:T:2005:139, punt 129, en beschikking van 12 december 2007, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T‑113/04, niet gepubliceerd, EU:T:2007:377, punt 45].

132    In de derde plaats toont de Commissie niet met concrete gegevens aan dat het, gelet op de met de vertragingsrente nagestreefde doelstellingen, onevenredig zou zijn om overeenkomstig artikel 83, lid 2, onder b), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 op vorderingen tot terugbetaling een vertragingsrente toe te passen tegen de door de ECB op haar basisherfinancieringstransacties toegepaste rentevoet, vermeerderd met drieënhalf procentpunt. Zij legt evenmin uit hoe de berekening van de vertragingsrente op die grondslag een negatieve invloed zou kunnen hebben op de verplichting van een onderneming waaraan een boetebesluit is gericht, om die boete onmiddellijk te betalen.

133    In de vierde plaats is het juist dat het Hof in punt 81 van het arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39), niet heeft aangegeven aan welke specifieke bepalingen van artikel 83 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 het refereerde.

134    In dat arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39), heeft het Hof het geschil evenwel definitief beslecht, na punt 2 van het dictum van het arrest van 12 februari 2019, Printeos/Commissie (T‑201/17, EU:T:2019:81), te hebben vernietigd op grond dat het Gerecht blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vordering van Printeos tot betaling van vertragingsrente over de periode vanaf 31 maart 2017 af te wijzen. Aldus heeft het Hof in punt 129 van het arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39), geoordeeld dat het passend was om Printeos naar analogie van artikel 83, lid 2, onder b), van verordening nr. 1268/2012 vertragingsrente toe te kennen tegen de door de ECB op haar basisherfinancieringsoperaties toegepaste rentevoet, vermeerderd met drieënhalf procentpunten.

135    In de vijfde plaats merkt verzoekster terecht op dat zij, indien zij het onrechtmatig vastgestelde bedrag van de geldboete niet had betaald, overeenkomstig artikel 83, lid 2, onder b), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 eveneens vertragingsrente had moeten betalen tegen de door de ECB op haar basisherfinancieringsoperaties toegepaste rentevoet, vermeerderd met drieënhalf procentpunten. Verzoekster leidt daaruit op goede gronden af dat de Commissie na nietigverklaring en verlaging van de geldboete vertragingsrente moet betalen tegen dezelfde rentevoet en voor dezelfde periode, aangezien zij het te veel betaalde bedrag onterecht heeft ingevorderd.

136    In het licht van het voorgaande kan verzoeksters forfaitaire vergoeding voor het gemis van het genot van haar middelen worden vastgesteld door mutatis mutandis de rentevoet toe te passen waarin is voorzien bij artikel 83, lid 2, onder b), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012, namelijk de door de ECB in januari 2015 op haar basisherfinancieringsoperaties toegepaste rentevoet, te weten 0,05 %, vermeerderd met drieënhalf procentpunten.

137    Derhalve moet de subsidiair geformuleerde derde vordering worden toegewezen en moet aan verzoekster een vergoeding van 1 750 522,83 EUR worden toegekend voor de schade die zij heeft geleden door de voldoende gekwalificeerde schending van artikel 266, eerste alinea, VWEU, bestaande in het verlies van vertragingsrente tegen een rentevoet van 3,55 %, in de periode van 16 januari 2015 tot en met 19 februari 2019, over het onterecht betaalde deel van de geldboete.

138    Bijgevolg hoeft geen uitspraak te worden gedaan over de nog meer subsidiair geformuleerde vierde vordering van verzoekster.

 Rente op de schadevergoeding die het Gerecht verzoekster toekent

139    Verzoekster vordert dat de schadevergoeding die het Gerecht haar eventueel toekent wordt verhoogd met vertragingsrente vanaf de uitspraak van het te wijzen arrest tot de volledige betaling. Deze verhoging moet worden gebaseerd op de door de ECB op haar basisherfinancieringsoperaties toegepaste rentevoet, vermeerderd met drieënhalf procentpunten of, subsidiair, op een andere door het Gerecht passend geachte vertragingsrentevoet.

140    Volgens de Commissie moet deze vordering worden afgewezen omdat verzoekster geen recht heeft op schadevergoeding.

141    Wat betreft een vordering op grond van de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie krachtens artikel 340, tweede alinea, VWEU, blijkt uit de rechtspraak dat bij gebreke van bijzondere omstandigheden de verplichting om vertragingsrente te betalen ingaat op de datum van het arrest dat vaststelt dat er een verplichting tot schadevergoeding bestaat (zie in die zin arrest van 26 juni 1990, Sofrimport/Commissie, C‑152/88, EU:C:1990:259, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

142    Voor de vaststelling van de vertragingsrentevoet moet rekening worden gehouden met artikel 99, lid 2, onder b), van verordening (EU, Euratom) 2018/1046 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juli 2018 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie, tot wijziging van verordeningen (EU) nr. 1296/2013, (EU) nr. 1301/2013, (EU) nr. 1303/2013, (EU) nr. 1304/2013, (EU) nr. 1309/2013, (EU) nr. 1316/2013, (EU) nr. 223/2014, (EU) nr. 283/2014 en besluit nr. 541/2014/EU en tot intrekking van het Financieel Reglement (PB 2018, L 193, blz. 1). Volgens deze bepaling wordt de toepasselijke rentevoet berekend op basis van het door de ECB op haar basisherfinancieringsoperaties toegepaste percentage dat geldt op de eerste kalenderdag van de maand waarin de genoemde termijn valt en dat is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie, C-serie, vermeerderd met drieënhalf procentpunten (zie naar analogie de beschikkingen van 14 januari 2016, Commissie/Marcuccio, C‑617/11 P-DEP, niet gepubliceerd, EU:C:2016:17, punt 12, en 7 oktober 2020, Argus Security Projects/Commissie en EUBAM Libya, T‑206/17 DEP, niet gepubliceerd, EU:T:2020:476, punt 61).

143    In casu moet de in punt 137 hierboven bedoelde schadevergoeding worden vermeerderd met vertragingsrente vanaf de uitspraak van het onderhavige arrest tot aan de volledige betaling. De vertragingsrentevoet is de rentevoet die de ECB op de datum van het onderhavige arrest toepast op haar basisherfinancieringsoperaties, vermeerderd met drieënhalf procentpunten.

 Verzoek tot nietigverklaring

144    In het kader van haar verzoek tot nietigverklaring voert verzoekster twee middelen aan. Met het eerste middel beweert zij dat de Commissie artikel 266, eerste alinea, VWEU heeft geschonden door in het bestreden besluit te weigeren om haar vertragingsrente te betalen. In het tweede middel stelt zij dat de Commissie artikel 296, tweede alinea, VWEU heeft geschonden door het bestreden besluit niet althans onvoldoende te motiveren.

145    Wat het tweede middel – schending van artikel 296, tweede alinea, VWEU – betreft, moet worden benadrukt dat verzoekster – gelet op de bewoordingen van het bestreden besluit (zie punten 12‑17 hierboven), de context waarin het is vastgesteld (zie punten 1‑10 hierboven) en het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen – heeft kunnen begrijpen dat de Commissie had geweigerd om haar vertragingsrente uit te keren omdat deze instelling krachtens artikel 266 VWEU slechts gehouden was om de in artikel 90, lid 4, onder a), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 vermelde „overeenkomstige” rente te betalen en op basis van het arrest van 12 februari 2019, Printeos/Commissie (T‑201/17, EU:T:2019:81), in casu niet verplicht was om haar vertragingsrente te betalen. Overigens bevestigen de door verzoekster in het kader van haar beroep aangevoerde argumenten dat zij het bestreden besluit begrepen heeft. Bovendien blijkt uit de punten 72 tot en met 111 hierboven dat het Gerecht in staat is geweest om ten gronde te beoordelen of de weigering van de Commissie om verzoekster vertragingsrente te betalen rechtmatig was.

146    Het tweede middel is derhalve ongegrond.

147    Wat betreft het eerste middel, waarmee wordt aangevoerd dat de Commissie artikel 266, eerste alinea, VWEU heeft geschonden door te weigeren vertragingsrente uit te keren, volgt uit de punten 72 tot en met 111 hierboven dat de Commissie deze bepaling heeft geschonden door in het bestreden besluit te weigeren om verzoekster vertragingsrente over het onterecht ontvangen deel van de geldboete te betalen voor de periode tussen 16 januari 2015, de datum van betaling van de geldboete, en 19 februari 2019, de datum van de terugbetaling van het deel van de geldboete dat het Gerecht in het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), uiteindelijk als onverschuldigd heeft aangemerkt.

148    Derhalve is het eerste middel gegrond en moet het bestreden besluit nietig worden verklaard.

 Kosten

149    Volgens artikel 134, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering draagt elke partij haar eigen kosten indien partijen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk zijn gesteld. Indien dit gelet op de omstandigheden van de zaak gerechtvaardigd voorkomt, kan het Gerecht evenwel beslissen dat een partij behalve in haar eigen kosten ook in een deel van de kosten van de andere partij wordt verwezen.

150    In casu is verzoekster in het ongelijk gesteld met betrekking tot haar tweede vordering. Haar eerste, derde en vijfde vordering zijn echter toegewezen. Voorts wordt de Commissie veroordeeld tot betaling van een groot deel van de door verzoekster gevorderde vergoeding voor de door haar geleden schade. Tot slot blijkt uit het dossier niet dat de Commissie na de uitspraak van het arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39), heeft beslist om verzoekster vertragingsrente te betalen over de periode van 16 januari 2015 tot en met 19 februari 2019. In die omstandigheden dient de Commissie te worden verwezen in haar eigen kosten en in de helft van verzoeksters kosten. Verzoekster wordt verwezen in de helft van haar eigen kosten.

HET GERECHT (Zevende kamer – uitgebreid),

rechtdoende, verklaart:

1)      De Europese Commissie wordt veroordeeld tot vergoeding van de door Deutsche Telekom AG geleden schade ten bedrage van 1 750 522,83 EUR.

2)      De in punt 1) bedoelde vergoeding zal vanaf de uitspraak van het onderhavige arrest tot aan de volledige betaling ervan worden vermeerderd met vertragingsrente tegen de door de Europese Centrale Bank (ECB) op haar basisherfinancieringsoperaties toegepaste rentevoet, vermeerderd met drieënhalf procentpunten.

3)      Het besluit van de Commissie van 28 juni 2019 houdende weigering om Deutsche Telekom voor de periode van 16 januari 2015 tot en met 19 februari 2019 vertragingsrente te betalen over de ingevolge het arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930), terugbetaalde hoofdsom van de geldboete, wordt nietig verklaard.

4)      Het beroep wordt verworpen voor het overige.

5)      De Commissie wordt verwezen in haar eigen kosten en in de helft van de kosten van Deutsche Telekom.

6)      Deutsche Telekom wordt verwezen in de helft van haar eigen kosten.

da Silva Passos Valančius Reine

Truchot       Sampol Pucurull

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 19 januari 2022.

ondertekeningen

Inhoud

Voorgeschiedenis van het geding

Procedure en conclusies van partijen

In rechte

Schadevorderingen

Primaire schadevordering strekkende tot vergoeding van gederfde winst doordat het onverschuldigd betaalde bedrag van de geldboete niet kon worden gebruikt

Subsidiaire vordering tot vergoeding van de schade als gevolg van de weigering van de Commissie om vertragingsrente te betalen

– Bestaan van een voldoende gekwalificeerde schending van artikel 266, eerste alinea, VWEU

– Oorzakelijk verband en te vergoeden schade

Rente op de schadevergoeding die het Gerecht verzoekster toekent

Verzoek tot nietigverklaring

Kosten

*      Procestaal: Duits.