FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ANTHONY COLLINS
föredraget den 15 december 2022 (1)
Förenade målen C‑181/21 och C‑269/21
G.
mot
M.S.,
ytterligare deltagare i rättegången:
Rzecznik Praw Obywatelskich,
Prokuratura Okręgowa w Katowicach
(begäran om förhandsavgörande från Sąd Okręgowy w Katowicach (Regionala domstolen i Katowice, Polen))
och
BC,
DC
mot
X,
ytterligare deltagare i rättegången:
Rzecznik Praw Obywatelskich,
Prokuratura Okręgowa w Krakowie
(begäran om förhandsavgörande från Sąd Okręgowy w Krakowie (Regionala domstolen i Kraków, Polen))
”Begäran om förhandsavgörande – Rättsstatsprincipen – Artikel 19.1 andra stycket FEU – Artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna – Utnämning av domare till de allmänna domstolarna – De oavhängiga domarorganens roll vid utnämningen av domare – Bristande oavhängighet hos Krajowa Rada Sądownictwa (Nationella domstolsrådet) – Behörigheten för Izba Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych (avdelningen för extraordinär kontroll och offentliga angelägenheter) vid Sąd Najwyższy (Högsta domstolen, Polen) – Huruvida denna avdelning uppfyller kriteriet att vara en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag”
Innehållsförteckning
I. Inledning
1. Begärandena om förhandsavgörande har framställts till EU-domstolen för att den ska pröva huruvida vissa aspekter av den nyligen genomförda reformen av det polska domstolsväsendet är förenliga med unionsrätten mot bakgrund av de nya ramarna för förfarandet för utnämningen av domare till de allmänna domstolarna i Polen. De hänskjutande domstolarna vill få klarhet i huruvida en dömande sammansättning uppfyller kravet att ha inrättats enligt lag i enlighet med artikel 19.1 andra stycket FEU, jämförd med artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), när vissa av dess ledamöter har utnämnts genom ett förfarande som genomförts utan deltagande av ett oavhängigt domarorgan, i enlighet med ett beslut av Krajowa Rada Sądownictwa (Nationella domstolsrådet) (nedan kallat KRS) i dess sammansättning efter 2018(2) och där de sökande som inte valts ut inte längre har rätta att överklaga till en domstol som uppfyller kravet på att ha inrättats enligt lag. De hänskjutande domstolarna vill även få klarhet i huruvida unionsrätten utgör hinder för tilldelningen av exklusiv behörighet för Izba Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych (avdelningen för extraordinär kontroll och offentliga angelägenheter) vid Sąd Najwyższy (Högsta domstolen, Polen) (nedan kallad avdelningen för extraordinär kontroll) att granska lagenligheten av utnämningar av domare till de allmänna domstolarna, med beaktande av att denna avdelning uteslutande består av domare som har utnämnts enligt ett liknande förfarande som det som används för att utnämna domare till de allmänna domstolarna. Enligt de hänskjutande domstolarna kan avdelningen för extraordinär kontroll i varje fall inte pröva en invändning om lagenligheten av utnämningen av en domare eller om hans eller hennes behörighet att utöva dömande verksamhet. Eftersom det i polsk rätt saknas rättsmedel att invända mot brister vid utnämningen av domare, vill de hänskjutande domstolarna också få klarhet i huruvida de, för att säkerställa unionsrättens ändamålsenliga verkan, är skyldiga att ex officio analogt tillämpa nationella bestämmelser om automatiskt jäv mot domare (iudex inhabilis), så att domare som har utnämnts till de allmänna domstolarna genom ett lagstridigt förfarande utesluts från prövningen av mål.
II. Tillämpliga bestämmelser – Polsk rätt
A. Konstitutionen
2. I artikel 179 i Republiken Polens konstitution föreskrivs att Polens president, på förslag av KRS, ska utnämna domare för en obegränsad ämbetstid. Enligt artikel 180.1 i Republiken Polens konstitution är domare oavsättliga. Enligt artikel 186.1 är KRS väktare av domstolarnas och domarnas oavhängighet.
B. Lagen om KRS
3. I artikel 44.1 i lagen om KRS föreskrivs att ”Den som deltar i [förfarandet för utnämning till de allmänna domstolarna] kan överklaga till [Sąd Najwyższy (Högsta domstolen)] under åberopande av att [KRS] beslut är rättsstridigt, om inte annat föreskrivs i särskilda bestämmelser. …”
C. Den ändrade lagen om Högsta domstolen
4. Genom ustawa o Sądzie Najwyższym (lag om Högsta domstolen) av den 8 december 2017(3) inrättades Izba Dyscyplinarna (den disciplinära avdelningen) och avdelningen för extraordinär kontroll vid Sąd Najwyższy (Högsta domstolen). Genom ustawa o zmianie ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym oraz niektórych innych ustaw (lag om ändring av lagen om de allmänna domstolarnas organisation, lagen om Högsta domstolen och vissa andra lagar)(4) (nedan kallad ändringslagen), i den del som är relevant i förevarande förfarande, fördes §§ 2 och 3 in i artikel 26 i lagen om Högsta domstolen med verkan från och med den 14 februari 2020.
5. I artikel 26 §§ 1–3 i den ändrade lagen om Högsta domstolen föreskrivs följande:
”1. Det är [avdelningen för extraordinär kontroll] som är behörig att pröva extraordinära rättsmedel, tvister i samband med val och tvister om giltigheten av en nationell folkomröstning eller en folkomröstning enligt konstitutionen, tvister om giltigheten av val och folkomröstningar, andra förvaltningsrättsliga mål, inbegripet tvister som handlar om konkurrensskydd, energireglering, telekommunikationer och järnvägstransporter, samt överklaganden av beslut från Przewodniczy Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (ordföranden för nationella radio- och tv-styrelsen, Polen) eller mål där det görs gällande oskäligt lång handläggningstid av mål och ärenden vid allmänna domstolar, militärdomstolar eller vid [Sąd Najwyższy (Högsta domstolen)].
2. [Avdelningen för extraordinär kontroll] är behörig att pröva ansökningar eller förklaringar om att en domare är jävig eller om att utse en domstol vid vilket ett förfarande ska genomföras, inklusive klagomål om en domstols eller en domares bristande oavhängighet. Den domstol vid vilken målet anhängiggörs ska omedelbart skicka en begäran till ordföranden på [avdelningen för extraordinär kontroll] så att målet handläggs i enlighet med de regler som fastställts i olika bestämmelser. Att en begäran inges till ordföranden [på avdelningen för extraordinär kontroll] innebär inte att det pågående förfarandet vilandeförklaras.
3. Ansökan som avses i § 2 ska inte prövas om den avser fastställande eller bedömning av lagenligheten av utnämningen av en domare eller av vederbörandes rätt att utöva dömande verksamhet.”
D. Lagen om de allmänna domstolarnas organisation
6. Genom ändringslagen upphävdes artikel 58 § 2 i ustawa – Prawo o ustroju sądów powszechnych (lagen om de allmänna domstolarnas organisation) av den 27 juli 2001.(5) Vidare ändrades artikel 58 § 1 i denna lag så att den fick följande lydelse:
”1. Om fler än en ansökan inges om en ledig domartjänst, ska alla ansökningar prövas vid samma sammanträde i domarförsamlingen.
…”
7. Innan ändringslagen trädde i kraft, det vill säga den 14 februari 2020, hade artikel 58 i lagen om de allmänna domstolarnas organisation följande lydelse:
”1. Om fler än en ansökan inges om en ledig domartjänst, ska alla ansökningar prövas vid samma sammanträde i domarförsamlingen.
2. Den beslutande församlingen av domare vid appellationsdomstolen eller den beslutande församlingen av domare vid [sądy okręgowe (regionala domstolar)] ska besluta om sökandena genom omröstning och ska överlämna alla ingivna ansökningar, med uppgift om antalet erhållna röster, till [sąd apelacyjnys (appellationsdomstolen)] respektive [sąd okręgowys (den regionala domstolen)] ordförande.
…
4. Den behöriga domstolens ordförande ska via det elektroniska systemet överlämna de i enlighet med § 2 bedömda ansökningarna till KRS, tillsammans med en bedömning av kvalifikationerna och yttrandet från den behöriga domstolens domarförsamling och den information som har erhållits från provinspolisens chef respektive Warszawapolisens chef i enlighet med § 3 samt andra handlingar avseende det ifrågavarande förfarandet för utnämning till utövande av dömande verksamhet vilka har hämtats ur det elektroniska systemet.
…”
E. Civilprocesslagen
8. Artikel 48 i ustawa – Kodeks postępowania cywilnego (lag om civilprocesslagen) av den 17 november 1964 (nedan kallad civilprocesslagen)(6), har följande lydelse:
”1. En domare ska enligt lag uteslutas
1) från prövningen av mål i vilka han eller hon är part eller i vilka han eller hon har ett sådant rättsligt förhållande med en av parterna att utgången av målet påverkar hans eller hennes rättigheter eller skyldigheter,
…
5) från prövningen av mål i vilka han eller hon har deltagit i en lägre instans vid utfärdandet av det överlagade avgörandet samt från prövningen av mål som rör giltigheten av en rättsakt i vars utarbetande han eller hon har deltagit, eller som har granskats av honom eller henne, och från prövningen av mål i vilka han eller hon har haft uppdraget som åklagare; …”
9. I artikel 367 § 3 i civilprocesslagen anges att ”[i] andra instans prövar domstolen målet i en sammansättning med tre domare. Vid förfaranden inom lyckta dörrar prövar domstolen målet med en ensamdomare, förutom när den meddelar dom.” I artikel 379 § 4 i civilprocesslagen anges att förfarandet är ogiltigt ”om sammansättningen av den domstol där målet är anhängigt strider mot lagstadgade föreskrifter eller om en jävig domare har deltagit i prövningen av målet …”.
10. I artikel 401 § 1 i civilprocesslagen föreskrivs att det är möjligt att begära att ogiltighetsförfarandet ska återupptas ”om en obehörig person har ingått i den dömande sammansättningen eller om en jävig domare har avgjort målet, och parten inte har haft möjlighet att framställa en invändning häremot innan domen vinner laga kraft.”
III. Bakgrund till det nationella målet och tolkningsfrågorna
A. Mål C‑181/21
11. Förfarandet vid Sąd Okręgowy w Katowicach (Regionala domstolen i Katowice, Polen) avser en tvist mellan en konsument och en näringsidkare avseende ett låneavtal som regleras av den nationella lagstiftning genom vilken rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal(7) har införlivats. Efter överlåtelse av näringsidkarens rättigheter väcktes talan mot konsumenten avseende betalning av 16 000.40 zloty (PLN), jämte ränta och kostnader. Sąd Rejonowy w Dąbrowie Górniczej (Distriktsdomstolen i Dąbrowa Górnicza, Polen) beslutade att konsumenten skulle betala de belopp som hade yrkats och avslog konsumentens invändning mot beslutet. Konsumenten ingav då ett överklagande till Sąd Okręgowy w Katowicach (Regionala domstolen i Katowice) mot sistnämnda beslut. Överklagandet tilldelades en sammansättning med tre domare.
12. Den 18 mars 2021 uttryckte Sąd Okręgowy w Katowicach (Regionala domstolen i Katowice), bakom stängda dörrar och i en sammansättning med en ensamdomare som hade uppgiften som referent, tvivel om huruvida denna domstol i sammansättningen med tre domare var förmögen att döma i saken med beaktande av att domare A. Z. ingick i den sammansättningen. Med utövande av sin behörighet enligt artikel 367 § 3 i civilprocesslagen beslutade Sąd Okręgowy w Katowicach (Regionala domstolen i Katowice), i sammansättningen med en ensamdomare, att begära ett förhandsavgörande.
13. Domare A. Z. hade varit domare vid en lägre instans från och med 1996 innan han ansökte om tjänsten som domare vid Sąd Okręgowy w Katowicach (Regionala domstolen i Katowice). Kolegium Sądu Apelacyjnego (Appellationsdomstolens kollegium) avgav sitt yttrande över hans ansökan till tjänsten. Församlingen av företrädare för domarna vid Sąd Apelacyjny w Katowicach (Appellationsdomstolen i Katowice, Polen) vägrade att yttra sig över ansökan från domare A. Z., eftersom det i avsaknad av ett avgörande från EU-domstolen om KRS ställning rådde osäkerhet om dess ställning och verksamhet.
14. Vid tidpunkten för det förfarande för utnämning av domare till Sąd Okręgowy w Katowicach (Regionala domstolen i Katowice) som domare A. Z. deltog i tillämpades enligt den hänskjutande domstolen en konstitutionell princip i polsk rätt enligt vilken det krävdes att ett oavhängigt domarorgan deltog i utnämningsprocessen. Den relevanta församlingen av företrädare för domarna hade inte deltagit i den process som ledde fram till utnämningen av domare A. Z. Av de beslut som församlingen av företrädare för domarna antog framgår att den vägrade att yttra sig över de ansökningar som hade ingetts till den så länge frågan om KRS ställning inte hade avgjorts av behöriga organ, inbegripet EU-domstolen. Trots antagandet av dessa beslut inledde ordföranden vid Sąd Apelacyjny w Katowicach (appellationsdomstolen i Katowice), som var ordförande för församlingen av företrädare för domarna och som hade utnämnts av justitieministern, ett förfarande vid KRS för utnämning av domare A. Z.(8) På grundval av KRS beslut utnämnde Polens president därefter domare A. Z. till Sąd Okręgowy w Katowicach (Regionala domstolen i Katowice).
15. Den hänskjutande domstolen har påpekat att enligt polsk rätt prövas mål vid allmänna domstolar av en ensamdomare, förutom när de meddelar dom. Den hänskjutande domstolen anser att tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning trots att den ifrågavarande sammansättningen med tre domare eventuellt inte är en domstol i den mening som avses i unionsrätten. Den hänskjutande domstolen anser således att den, i en sammansättning med en ensamdomare, bakom stängda dörrar, är en del av det polska rättssystemet och avgör mål ”inom de områden som omfattas av unionsrätten” i den mening som avses i artikel 19.1 andra stycket FEU.
B. Mål C‑269/21
16. Klagandena yrkade med hänvisning till domen i målet Dziubak(9) att Sąd Okręgowy w Krakowie (Regionala domstolen i Kraków, Polen) skulle ålägga motparten att betala 104 537.48 PLN och 74 582,19 schweiziska franc (CHF), jämte ränta och rättegångskostnader, och ogiltigförklara ett avtal om lån för köp av bostad. Detta yrkande föranleddes av ett låneavtal som klagandena, som är konsumenter, har ingått med en bank. Låneavtalet regleras av den nationella lagstiftning genom vilken direktiv 93/13 har införlivats. Klagandena begärde även att interimistiska åtgärder skulle vidtas, bland annat för uppskov med de månatliga amorteringar som föreskrivs i låneavtalet. Enligt den hänskjutande domstolen handläggs nämnda uppskov genom ett underordnat förfarande som utgör en integrerad del av huvudförfarandet, eftersom ett eventuellt beslut om uppskov med amorteringarna påverkar omfattningen av klagandenas yrkande.
17. Den 9 oktober 2020 beviljade Sąd Okręgowy w Krakowie (Regionala domstolen i Kraków), i en sammansättning med en ensamdomare, ansökan om interimistiska åtgärder. Den 1 december 2020, överklagade motparten, det vill säga banken, detta beslut vid samma domstol, som nu prövade målet i en sammansättning med tre domare. Denna sammansättning med tre domare vid Sąd Okręgowy w Krakowie (Regionala domstolen i Kraków), i vilken domare A. T. ingick i egenskap av referent och ordförande, biföll motpartens överklagande och avslog ansökan om interimistiska åtgärder. Sistnämnda beslut, som har vunnit laga kraft, återförvisades till Sąd Okręgowy w Krakowie (Regionala domstolen i Kraków). Sąd Okręgowy w Krakowie (Regionala domstolen i Kraków), i en sammansättning med en ensamdomare, anser att den sammansättning med tre domare vid samma domstol i vilken domare A. T. ingick kan vara oförenlig med nationell rätt och med unionsrätten och att beslutet om att avslå ansökan om interimistiska åtgärder därför kan vara ogiltigt.
18. Enligt den hänskjutande domstolen hade domare A. T. varit domare vid Sąd Rejonowy dla Krakowa – Krowodrzy w Krakowie (Distriktsdomstolen i Kraków – Krowodrza, Kraków, Polen) från och med 2009 innan hon ansökte om en tjänst som domare vid Sąd Okręgowy w Krakowie (Regionala domstolen i Kraków).(10) Domare A. T. var den enda sökande till tjänsten. Den 1 juni 2020 avgav Kolegium Sądu Okręgowego w Krakowie (domarkollegiet vid Regionala domstolen i Kraków) ett positivt yttrande om hennes ansökan.(11) Majoriteten av ledamöterna vid Kolegium Sądu Okręgowego w Krakowie (domarkollegiet vid Regionala domstolen i Kraków) är ordförande vid en sądy rejonowe (distriktsdomstol) eller en sądy okręgowe (regional domstol) och har utnämnts till dessa tjänster av justitieministern. Zgromadzenie Sędziów Sądu Okręgowego (den regionala domstolens domarförsamling) prövade inte ansökan från domare A. T., eftersom dess yttrande inte längre krävdes sedan artikel 58 i lagen om de allmänna domstolarnas organisation hade ändrats genom ändringslagen. På grundval av ett beslut av KRS av den 7 juli 2020 utnämnde republikens president, den 4 februari 2021, domare A. T. till Sąd Okręgowy w Krakowie (Regionala domstolen i Kraków).
19. De hänskjutande domstolarna har påpekat att de frågor som uppkommit upp i målen C‑181/21 och C‑269/21 avser förfarandena för utnämning av domare till de allmänna domstolarna i Polen. Hittills har frågor ställts till EU-domstolen om lagenligheten av förfarandena för utnämning av domare till Sąd Najwyższy (Högsta domstolen). Mot denna bakgrund beslutade de hänskjutande domstolarna att vilandeförklarade respektive mål och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1. Ska artiklarna 2,19.1 och 6.1–6.3 FEU, jämförda med artikel 47 i [stadgan], tolkas så, att
a) en domstol inte kan anses vara en domstol upprättad enligt lag i den mening som avses i unionsrätten, när dess sammansättning innehåller en person som utnämnts till domare i den domstolen genom ett förfarande där ett oavhängigt domarorgan vars personal till största delen är oberoende av den verkställande och lagstiftande makten inte har deltagit, i en situation där det, enligt en medlemsstats grundlag, är nödvändigt att ett oavhängigt organ som uppfyller dessa villkor deltar i utnämningsförfarandet, med beaktande av det institutionella och strukturella sammanhanget, när
– skyldigheten att yttra sig över kandidater till en domartjänst vilar på ett domarsamfund och medvetet har åsidosatts, i strid med nationell lagstiftning och den ståndpunkt som detta oberoende domarorgan har intagit,(12)
– skyldigheten att yttra sig om en kandidatur till en domartjänst åvilade domstolskollegiet, ett organ som var konstruerat på ett sådant sätt att de flesta av dess ledamöter utsågs av en representant för den verkställande makten – justitieministern/riksåklagaren,(13)
– det nuvarande [KRS], som valts i strid med polsk grundlag och lagstiftning, inte är ett oavhängigt organ som i sin tjänst har företrädare för rättsväsendet som utsetts oberoende av den verkställande och lagstiftande makten och något giltigt förslag till utnämning till domarämbetet enligt nationell rätt således inte har gjorts, och
– deltagarna i domarproven saknar rätt att väcka talan vid domstol i den mening som avses i artiklarna 2, 19.1 och 6.1–6.3 FEU, jämförda med artikel 47 i [stadgan].
b) villkoret avseende en oavhängig domstol som upprättats enligt lag inte uppfylls av en domstol vars sammansättning innehåller en person som utnämnts till domare i denna domstol genom ett förfarande som inte är fritt från godtycklig inblandning av den verkställande makten, där deltagandet av ett oavhängigt domarorgan, vars personal till största delen är oberoende av den verkställande och lagstiftande makten, eller ett annat organ som säkerställer en objektiv bedömning av kandidaten, mot bakgrund av att deltagandet av ett oavhängigt domarorgan eller ett annat organ som är oberoende från den verkställande eller lagstiftande makten samt säkerställer en objektiv bedömning av kandidaten under utnämningsförfarandet, inom ramen för den europeiska rättstradition som har sin grund i de ovannämnda bestämmelserna i EU-fördraget [och stadgan], utgör ett nödvändigt fundament för att en sådan rättslig union som den Europeiska unionen ska kunna erkännas, för att nationella domstolar ska kunna säkerställa den nivå av effektivt domstolsskydd som krävs i mål som avser unionsrätten, och att principen om maktdelning, maktbalans och rättsstatsprincipen därmed säkerställs?
2. Ska artiklarna 2 och 19.1 FEU, jämförda med artikel 47 i [stadgan], tolkas så, att när en person som utnämnts under de villkor som anges i [fråga 1 a] ingår i den dömande sammansättningen
a) utgör dessa artiklar hinder för att tillämpa bestämmelser i nationell rätt enligt vilka prövningen av lagligheten av en sådan persons utnämning till domare uteslutande ankommer på en avdelning i Sąd Najwyższy (Högsta domstolen), som enbart består av personer som utnämnts till domare under de förhållanden som beskrivs ovan i [fråga 1 a], och enligt vilka det samtidigt föreskrivs att invändningar mot domarutnämningar ska lämnas utan avseende, med beaktande av det institutionella och strukturella sammanhanget, och
b) de, för att säkerställa unionsrättens ändamålsenliga verkan, innebär att nationella bestämmelser ska tolkas så, att domstolarna har möjlighet att ex officio utesluta en sådan person från prövningen av målet enligt reglerna om avsättning av domare (analogt tillämpade) som är olämpliga för att döma i målet (iudex inhabilis)?”
IV. Förfarandet vid domstolen
20. Domstolens ordförande har genom beslut av den 5 maj 2021 förenat målen C‑181/21 och C‑269/21 vad gäller det skriftliga och det muntliga förfarandet samt domen. De hänskjutande domstolarna har också ansökt om skyndsam handläggning av begärandena om förhandsavgörande i båda målen i enlighet med artikel 105.1 i rättegångsreglerna. Genom samma beslut av den 5 maj 2021 avslog domstolens ordförande dessa ansökningar.
21. Rzecznik Praw Obywatelskich (Ombudsmannen, Polen) (nedan kallad ombudsmannen), den polska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Dessa tre samt Prokuratura Okręgowa w Katowicach (regionala åklagarmyndigheten, Katowice) och Prokuratura Okręgowa w Krakowie (regionala åklagarmyndigheten, Kraków), företrädda av Prokurator Generalny (riksåklagaren), den danska och den nederländska regeringen avgav muntliga yttranden och besvarade domstolens frågor vid förhandlingen den 29 juni 2022.
V. Upptagande till prövning
A. Avgivna yttranden
22. Den polska regeringen har anfört åtta skäl till stöd för att begärandena om förhandsavgörande ska avvisas.
23. Den polska regeringen anser för det första att den pågående reformen av domstolsväsendet omfattas av dess exklusiva befogenhet. Den har hävdat att domen i målet kommissionen/Polen (Disciplinära förfaranden gentemot domare)(14) är att betrakta som en rättsakt. Denna ståndpunkt speglas i viss mån i Trybunał Konstytucyjnys (Författningsdomstolen, Polen) dom av den 14 juli 2021 i mål P 7/20, i vilken den bland annat slog fast att artikel 4.3 andra stycket FEU, jämförd med artikel 279 FEUF, strider mot artiklarna 2, 7, 8.1 och 90.1 i Republiken Polens konstitution, jämförda med artikel 4.1 däri. Trybunał Konstytucyjny (Författningsdomstolen) ansåg således att EU-domstolen hade handlat utan behörighet (ultra vires) genom att ålägga Republiken Polen interimistiska åtgärder avseende de polska domstolarnas organisation och behörighet samt de förfaranden som ska tillämpas vid dessa domstolar.
24. För det andra är tolkningsfrågorna, enligt den polska regeringen, inte nödvändiga i den mening som avses i artikel 267 FEUF, eftersom det enligt unionsrätten inte krävs att ett oavhängigt domarorgan ska yttra sig över sökande till en domartjänst och inte heller föreskrivs en allmän rätt att överklaga beslut som fattats inom ramen för förfaranden för utnämning av domare.
25. Den polska regeringen har för det tredje påpekat att enligt artikel 19.1 FEU och artikel 47 i stadgan krävs det att medlemsstaterna ska säkerställa att enskilda har tillgång till en oavhängig domstol. Även om den enskildes rätt till ett effektivt rättsmedel är av grundläggande betydelse både enligt Republiken Polens konstitution och enligt unionsrätten, omfattas domstolsväsendets organisation av medlemsstaternas exklusiva befogenhet. I detta sammanhang har EU-domstolen redan entydigt och uttömmande behandlat alla de frågeställningar som tas upp i tolkningsfrågorna, så att de hänskjutande domstolarna av EU-domstolens fasta praxis kan sluta sig till den information som är nödvändig för att de ska kunna avgöra de mål som är anhängiga vid dem.(15)
26. För det fjärde har ansökan om interimistiska åtgärder i mål C‑269/21 slutgiltigt avgjorts genom ett beslut som är bindande för den hänskjutande domstolen i enlighet med artikel 365 i civilprocesslagen. Den hänskjutande domstolen har inte behörighet att vare sig förklara en domare som har meddelat ett slutligt avgörande ”jävig” eller invända mot beslutet att avslå ansökan om interimistiska åtgärder. En part kan i varje händelse inge en ny ansökan om interimistiska åtgärder och därvid ansöka om att en domare ska förklaras jävig på grund av bristande opartiskhet. Tolkningsfrågorna i mål C‑269/21 löser inte en faktisk tvist och är således hypotetiska.(16)
27. För det femte har de hänskjutande domstolarna – även om deras begäranden om förhandsavgörande är mycket detaljerade – i sina motiveringar till varför de begär en tolkning av unionsrättsliga bestämmelser endast angett att de vill att domstolen ska bedöma huruvida vissa domstolar utgör domstolar ”som har inrättats enligt lag”. Enligt den polska regeringen uppfyller detta inte kraven i artikel 94 i rättegångsreglerna. Begärandena om förhandsavgörande innehåller frågor av allmän karaktär om vissa reformer av det polska domstolsväsendet, trots att dessa reformer inte har påverkat vilka kvalifikationer som krävs av sökande till domartjänster. Det datum då domare har utnämnts till de allmänna domstolarna har således inget samband med deras kapacitet, reglerna för utförandet av deras uppgifter eller deras skyldigheter eller rättigheter och inte heller för deras oavhängighet. Den polska regeringen har betonat att begärandena om förhandsavgörande inte innehåller några specifika exempel på eventuell bristande oavhängighet hos en domare eller påtryckningar som utövas på domare som har utnämnts i enlighet med förfarandet efter reformen. Frågorna är således hypotetiska.
28. För det sjätte är begärandena om förhandsavgörande i målen C‑181/21 och C‑269/21 ”alltför generella”. Det saknas samband mellan föremålet för de frågor som ställts och överklagandena i de nationella målen, vilka avser nationell konsumentlagstiftning genom vilken direktiv 93/13 har införlivats. De hänskjutande domstolarna har till och med vid flera tillfällen angett att ”situationen går utöver de faktiska omständigheterna i målet”.
29. Den polska regeringen anser för det sjunde att föremålet för de nationella målen inte har något direkt samband med frågorna om KRS ställning eller huruvida avdelningen för extraordinär kontroll utgör en domstol i enlighet med artiklarna 2 och 19.1 FEU och artikel 6.1–6.3 FEU, jämförda med artikel 47 i stadgan. Inte heller finns det något direkt samband mellan föremålet för de nationella målen och rätten till ett effektivt rättsmedel för deltagare i ett förfarande för utnämning av domare. Räckvidden av begärandena om förhandsavgörande är således oacceptabelt bred.
30. Den polska regeringen anser för det åttonde att i mål C‑269/21 hade den hänskjutande domstolen behörighet att begära förhandsavgörande endast i en sammansättning med tre domare, men inte i en sammansättning med en ensamdomare. Detta är särskilt tydligt eftersom begäran ingavs efter det att beslutet av sammansättningen med tre domare att avslå ansökan om interimistiska åtgärder hade vunnit laga kraft. Vad gäller mål C‑181/21 har Republiken Polen hävdat att endast den hänskjutande domstolen i en sammansättning med tre domare eller denna sammansättnings ordförande(17) hade behörighet att begära förhandsavgörande. I begäran om förhandsavgörande redogörs så kortfattat för omständigheterna att det är omöjligt att veta om referenten i målet, som ingav begäran, också är ordförande för sammansättningen med tre domare. Den hänskjutande domstolen stödde sig således på artikel 367 § 3 i civilprocesslagen enbart i syfte att hänskjuta en tolkningsfråga.
31. Vid förhandlingen invände kommissionen mot att frågorna i mål C‑269/21 kan tas upp till prövning. Den anser att den hänskjutande domstolen inte har angett varför den behöver ett svar från EU‑domstolen på frågorna om det förfarande som ledde fram till utnämningen av domare A. T. för att kunna avgöra det mål som är anhängigt vid den.
B. Bedömning
32. Enligt EU‑domstolens fasta praxis presumeras nationella domstolars frågor om tolkningen av unionsrätten vara relevanta. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågeställningen är hypotetisk eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den.(18)
33. Av såväl ordalydelsen som systematiken i artikel 267 FEUF framgår att förfarandet med förhandsavgörande förutsätter att ett mål faktiskt är anhängigt vid den nationella domstolen och att den nationella domstolen inom ramen för detta mål kommer att fatta ett beslut med beaktande av förhandsavgörandet. En begäran om förhandsavgörande måste vara nödvändig för det faktiska avgörandet av ett mål. Den är inte till för att möjliggöra rådgivande yttranden i generella eller hypotetiska frågor.(19)
34. Genom sin första invändning mot upptagande till prövning har den polska regeringen bestritt att EU-domstolen är behörig i frågor som rör utnämningen av nationella domare. Enligt fast rättspraxis har medlemsstaterna befogenhet att organisera domstolsväsendet i respektive land. Medlemsstaterna är dock skyldiga att därvid iaktta de skyldigheter som åligger dem enligt unionsrätten när de utövar denna befogenhet. Detta kan bland annat gälla nationella bestämmelser som reglerar tillsättningen av domare jämte, i förekommande fall, bestämmelser om domstolsprövning vid sådana tillsättningsförfaranden.(20) Av rätten till en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag följer det att enskilda har möjlighet att göra gällande denna rättighet.(21) När det på ett sätt som inte direkt framstår som uppenbart obefogat ifrågasätts att en domstol är oavhängig och opartisk(22) är en sådan domstol(23) skyldig att kontrollera om den, genom sin sammansättning, utgör en sådan oavhängig och opartisk domstol. Denna behörighet är nödvändig för att upprätthålla det förtroende som domstolar i ett demokratiskt samhälle måste inge enskilda som är föremål för deras avgöranden. En sådan kontroll utgör således en väsentlig formföreskrift, och frågan huruvida den har iakttagits omfattas av tvingande rätt. Huruvida denna väsentliga formföreskrift har iakttagits ska kontrolleras antingen på begäran av en part eller också ex officio.(24) Artiklarna 2 och 19.1 andra stycket FEU och de krav som fastställts i domen i målet Simpson är av tvärgående karaktär och är tillämpliga närhelst det krävs att en domstol avgör mål ”inom områden som omfattas av unionsrätten”.(25) Domstolen har således behörighet att tolka unionsrätten inom ramen för sådana begäranden om förhandsavgörande. Jag föreslår därför att den polska regeringens första invändning ska avslås.
35. Den polska regeringens andra och tredje invändning mot upptagande till prövning avser prövningen i sak av tolkningsfrågorna och den tolkning av unionsrätten som de hänskjutande domstolarna har begärt. Dylika invändningar kan inte ligga till grund för att frågorna ska avvisas.(26) Skulle domstolen besluta att den kan besvara de ställda frågorna genom att hänvisahänvisning till sin fasta praxis, kan den använda den möjlighet som föreskrivs i artikel 99 i rättegångsreglerna och besvara frågorna genom ett särskilt uppsatt beslut som är motiverat.
36. Genom sin fjärde och sin åttonde invändning mot att frågorna kan tas upp till prövning har den polska regeringen bestritt att de hänskjutande domstolarna är behöriga enligt nationell rätt att inge begärandena om förhandsavgörande. Vidare har den hävdat att begärandena är konstruerade och att de hänskjutande domstolarna kunde inge dem rättsenligt endast i en sammansättning med tre domare.(27)
37. Det framgår av fast rättspraxis att det i ett förfarande för förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF inte ankommer på EU‑domstolen – mot bakgrund av funktionsfördelningen mellan EU‑domstolen och den nationella domstolen – att pröva huruvida beslutet om hänskjutande har fattats i enlighet med de nationella reglerna om domstolarnas organisation och domstolsförfaranden. EU‑domstolen ska därför svara på ett beslut om hänskjutande som har fattats av en domstol i en medlemsstat, i den mån detta beslut inte har återkallats efter överklagande inom ramen för den besvärsordning som föreskrivs i nationell rätt.(28) Domstolen har således ansett att en begäran om förhandsavgörande från ordföranden för en dömande sammansättning om huruvida sammansättningen är rättsenlig kan tas upp till prövning.(29)
38. Medan den polska regeringen i mål C‑181/21 har hävdat att det är oklart huruvida begäran om förhandsavgörande ingavs av ordföranden för sammansättningen med tre domare och att den hänskjutande domstolen – bakom stängda dörrar och i en sammansättning med en ensamdomare – på ett konstruerat sätt hänvisade till artikel 367 § 3 i civilprocesslagen vid ingivandet av sin begäran, har den i varje händelse inte visat att den hänskjutande domstolen inte hade behörighet att inge sin begäran.
39. I mål C‑269/21 har den hänskjutande domstolen, i en sammansättning med en ensamdomare, angett varför den anser att dess beslut, i en sammansättning med tre domare som prövade ett överklagande avseende interimistiska åtgärder, kan påverka huvudförfarandet, där sammansättningen med en ensamdomare har att meddela avgörandet. Den hänskjutande domstolen har angett att det beslut som hade fattades av sammansättningen med tre domare återförvisades till den, och att den hyser rimligt tvivel om huruvida sammansättningen med tre domare uppfyller kraven i nationell rätt och i unionsrätten. Den hänskjutande domstolen har påpekat att ett fastställande av huruvida beslutet om interimistiska åtgärder är giltigt är nödvändigt för att fastställa konsumentens rättsliga situation. Ett klargörande av huruvida den sammansättning som prövade och avgjorde överklagandet var giltig är således nödvändigt för att ett avgörande ska kunna meddelas i det nationella målet.(30)
40. Med beaktande av det direkta samband som den hänskjutande domstolen har beskrivit mellan det beslut efter överklagande som sammansättningen med tre domare fattade om att inte bevilja interimistiska åtgärder och huvudförfarandet, anser jag att i motsats till de invändningar som framförts av den polska regeringen och kommissionen, kan ett svar från EU-domstolen på de frågor om tolkningen av unionsrätten som har ställts i mål C‑269/21 vara nödvändigt för att den hänskjutande domstolen ska kunna lösa vissa frågor rörande nationell processrätt innan den kan meddela dom i sak i det mål som är anhängigt vid den.
41. Vad gäller den polska regeringens femte och sjätte invändning mot upptagande till prövning, vilka i viss mån överlappar varandra, anser jag att de hänskjutande domstolarna har gett en tillräcklig beskrivning av omständigheterna i de nationella målen, de tillämpliga nationella bestämmelserna och sina tvivel om huruvida de förfaranden som ledde fram till utnämningen av domarna A. Z. och A. T. är förenliga med unionsrätten. Det är riktigt att de hänskjutande domstolarna, i motiveringen till varför de anser att ett svar på tolkningsfrågorna är nödvändigt för att de ska kunna meddela dom i de mål som är anhängiga vid dem, inte har gett mycket information om de bakomliggande konsumenträttsliga tvisterna. Det står dock klart att de hänskjutande domstolarna, innan de avgör tvisterna i fråga, vill få klarhet i huruvida respektive sammansättning vid de hänskjutande domstolarna som domarna A. Z. och A. T. ingick i uppfyller kravet på att utgöra en domstol som har inrättats enligt lag i enlighet med unionsrätten och vilka följderna är av ett konstaterande av att de inte utgör sådana domstolar. De hänskjutande domstolarna vill särskilt få klarhet i huruvida de, i en sammansättning med en ensamdomare, ex officio kan förklara domarna A.Z. och A.T. jäviga. Det förhållandet att inverkan av den tolkning av unionsrätten som de hänskjutande domstolarna har begärt kan sträcka sig utöver omständigheterna i de mål som är anhängiga vid dem är således inte relevant för huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning.(31)
42. Jag föreslår därför att domstolen ska avslå alla invändningar mot att de hänskjutande domstolarnas frågor kan tas upp till prövning.
VI. Prövning i sak
A. Inledande synpunkter
43. Föremålet för fördragsbrottsförfarandet(32) i mål C‑204/21, kommissionen/Polen (Domares oavhängighet och privatliv),(33) överlappar delvis begärandena om förhandsavgörande i de förevarande målen. Även om ett fördragsbrottsförfarande och en begäran om förhandsavgörande är olika förfaranden med olika rättsverkningar(34) hänvisar jag vid behov till mitt förslag till avgörande i nämnda fördragsbrottsförfarande, som föredras samma dag som detta förslag till avgörande, särskilt punkterna 46–60 däri, vilka innehåller väletablerade rättsregler som jag anser är relevanta för avgörandet av de förevarande målen.
44. Av begärandena om förhandsavgörande framgår att de hänskjutande domstolarna vill att domstolen ska tolka principen att en domstol ska ha inrättats enligt lag, vilken erkänns i artikel 19.1 andra stycket FEU, jämförd med artikel 47 i stadgan. De frågor som de hänskjutande domstolarna har ställt ska således besvaras uteslutande mot bakgrund av denna princip.
45. Enligt kommissionen motiverar den konstitutionella roll och det inflytande som domare vid Sąd Najwyższy (Högsta domstolen) har jämfört med domare vid de allmänna domstolarna, i kombination med den mindre risken för att den lagstiftande och den verkställande makten blandar sig i utnämningen av domare till sistnämnda domstolar, en annan bedömning av huruvida utnämningen av en domare är lagenlig enligt artikel 19.1 andra stycket FEU. Kommissionen anser att bedömningen av utnämningen av en domare till en allmän domstol bör göras från fall till fall, till skillnad från det systemiska tillvägagångssättet med avseende på utnämningar till Sąd Najwyższy (Högsta domstolen). Ombudsmannen och kommissionen har påpekat att tvistemålsavdelningen, brottmålsavdelningen och avdelning för arbetsrättsliga och socialförsäkringsrättsliga mål vid Sąd Najwyższy (Högsta domstolen) i beslut av den 23 januari 2020(35) gjorde åtskillnad mellan domare vid Sąd Najwyższy (Högsta domstolen) och domare vid de allmänna domstolarna i syfte att pröva deras oavhängighet och opartiskhet. I beslutet ansågs att förfarandet för utnämning av domare till allmänna domstolar är lagstridigt, om det ”under de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet” leder till ett åsidosättande av kravet på oavhängighet och opartiskhet enligt artikel 45.1 i Republiken Polens konstitution, artikel 47 i stadgan och artikel 6.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen). Sąd Najwyższy (Högsta domstolen) slog fast att de omständigheter som ska prövas är bland annat huruvida domarna själva har deltagit i utnämningsförfaranden vid KRS och vilken typ av mål dessa enskilda domare handlägger eller har handlagt.(36) Sąd Najwyższy (Högsta domstolen) krävde däremot inte att en sådan individuell prövning ska göras med avseende på utnämningen av domare till Högsta domstolen.(37)
46. Tolkningsfrågorna avser kravet att en domstol ska ha inrättats enligt lag och inte kravet på domstolars oavhängighet och opartiskhet, vilket behandlades i ovannämnda beslut. Med beaktande av att alla dessa kriterier har ett nära samband och överlappar varandra i avsevärd omfattning(38) ska det betonas att i artikel 19.1 andra stycket FEU, jämförd med artikel 47 i stadgan, görs inte åtskillnad mellan medlemsstaternas högsta domstolar och andra domstolar i medlemsstaternas respektive rättssystem. De grundläggande kraven på oavhängighet(39) och opartiskhet och på att ha inrättats enligt lag är utan åtskillnad tillämpliga på alla nationella domstolar, oberoende av omfattningen av deras behörighet eller deras ställning i medlemsstatens domstolshierarki. I annat fall skulle domstolsskyddets standard kunna variera beroende på en domstols rang i det domstolsväsende där den ingår. Det är uppenbart att kommissionens resonemang är principiellt felaktigt. Eftersom den direkta erfarenheten av de nationella rättssystemen hos den stora majoriteten av unionsmedborgarna begränsar sig till de allmänna domstolarna, har dessa ett särskilt stort ansvar för att upprätthålla medborgarnas förtroende för att rättsstatsprincipen tillämpas. Kommissionens resonemang är än mer absurt mot bakgrund av utvecklingen av Europeiska unionens rättsordning, som har underlättats avsevärt genom den viktiga roll som innehas av de förment ”lägre” domstolarna i medlemsstaternas rättsordningar.(40) Enligt artikel 19.1 andra stycket FEU, jämförd med artikel 47 i stadgan, krävs en enhetlig standard som är tillämplig oberoende av på vilken nivå behörigheten utövas i ett nationellt rättssystem. En bedömning av huruvida dessa grundläggande krav är uppfyllda kräver således en prövning av alla relevanta omständigheter, oavsett om de är systemiska och/eller individuella.
B. Den första frågan
47. Den första frågan syftar till att få klarhet i huruvida artikel 19.1 andra stycket FEU, jämförd med artikel 47 i stadgan, ska tolkas så, att en allmän domstol är en ”domstol som har inrättats enligt lag” när en domare som ingår i en dömande sammansättning har utnämnts genom ett förfarande där a) yttrandet från domarförsamlingen om sökandenas lämplighet har åsidosatts i strid med nationell rätt eller ett yttrande om en sökandes lämplighet har, till följd av en ändring i nationell rätt, avgetts av ett domarkollegium som till största delen består av personer som har utnämnts av justitieministern, b) sökande har utnämnts till tjänster på grundval av ett beslut av KRS och c) deltagarna i förfarandet för utnämning inte har rätt att överklaga vid en domstol i den mening som avses i ovannämnda unionsrättsliga bestämmelser.(41)
48. Av domstolens praxis, som har utvecklats mot bakgrund av praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen), följer att förfarandet för utnämning av domare utgör en ofrånkomlig del av begreppet ”domstol som inrättats enligt lag”, eftersom detta förfarande är av grundläggande vikt för att domstolsväsendet ska kunna fungera väl och för att ge domstolsväsendet legitimitet i ett demokratiskt samhälle och i en rättsstat.(42) I domen i målet Getin Noble Bank(43) erinrade domstolen om att det förhållandet att det förekommit brister i samband med utnämningen av domare utgör ett åsidosättande av kravet på att en domstol ska vara inrättad enligt lag, särskilt när bristerna är av sådant slag och av sådant allvar att de ger upphov till en reell risk för att andra delar av statsmakten, särskilt den verkställande makten, kan komma att missbruka utnämningsmakten på ett sätt som undergräver utnämningsbeslutets integritet och därigenom ge upphov till rimligt tvivel hos enskilda vad beträffar den eller de berörda domarnas oavhängighet och opartiskhet. Detta är fallet när det är fråga om grundläggande bestämmelser som utgör en del av det aktuella rättssystemets upprättande och funktionssätt. Inte varje oegentlighet under förfarandet för utnämning av en domare föranleder nödvändigtvis tvivel om domarens oavhängighet och opartiskhet och följaktligen om huruvida den dömande sammansättning där denna domare ingår utgör en ”oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag”, i den mening som avses i unionsrätten.
49. För att konstatera att kravet att en domstol ska ha inrättats enligt lag har åsidosatts och fastställa följderna av detta krävs en samlad bedömning av ett antal omständigheter, vilka tillsammans föranleder rimligt tvivel om huruvida de domare som deltar i den domstolen är oavhängiga och opartiska.(44) Det är därför nödvändigt att pröva huruvida de materiella rekvisit och de handläggningsregler som är tillämpliga på utnämningsförfarandena i fråga föranleder rimligt tvivel hos enskilda rättssubjekt beträffande de aktuella domarnas pålitlighet i förhållande till yttre omständigheter och deras neutralitet i förhållande till de intressen som konfronteras, när de väl har utnämnts. Domstolen har slagit fast att dessa rekvisit och handläggningsregler ska utformas på ett sådant sätt att de utesluter inte endast all direkt påverkan i form av instruktioner utan även all indirekt påverkan som också kan inverka på domarnas beslutsfattande.(45)
50. Begärandena om förhandsavgörande och tolkningsfrågorna ger upphov till frågor av allmän eller systemisk art.(46) De avser inte endast det förfarande som ledde fram till att domarna A. Z. och A. T. utnämndes som domare till Sąd Okręgowy w Katowicach (Regionala domstolen i Katowice) respektive Sąd Okręgowy w Krakowie (Regionala domstolen i Kraków), utan avser implicit förfarandena för utnämning av många andra domare till de allmänna domstolarna. Det finns inget som tyder på att förfarandena för utnämning av domarna A. Z. och A. T. påtagligt skiljde sig från förfarandena för andra nyligen gjorda utnämningar till de allmänna domstolarna(47) eller att dessa domare handlade olämpligt eller inkorrekt. Det kan härvid påpekas att både domare A. Z. och domare A. T. har innehaft en tjänst som domare vid allmänna domstolar sedan de utnämndes 1996 respektive 2009. I förevarande förfarande ifrågasätts inte huruvida det förfarande som ledde fram till den ursprungliga utnämningen av dem till domare var lagenligt. Inte heller ifrågasätts deras professionella kvalifikationer och erfarenhet och således deras lämplighet att utöva sina nya funktioner vid Sąd Okręgowy w Katowicach (Regionala domstolen i Katowice) respektive Sąd Okręgowy w Krakowie (Regionala domstolen i Kraków).
51. Enligt fast rättspraxis ska de tre omständigheter som de hänskjutande domstolarna har uppgett, vilka återges i punkt 47 ovan, först bedömas var för sig innan deras kumulativa eller samlade verkan kan bedömas. Även om de omständigheter som de hänskjutande domstolarna har hänvisat till tagna var för sig inte kan undergräva de krav som EU-domstolen har identifierat i artikel 19.1 andra stycket FEU, kan de vid en samlad bedömning och sammantagna med det ifrågavarande utnämningsförfarandets genomförande föranleda tvivel om huruvida utnämningsförfarandet var lagenligt och uppfyllde nämnda krav.(48)
52. För lämplighetens skull kommer jag först att undersöka den andra omständigheten, som rör KRS deltagande i utnämningsförfarandena.
1. Den andra omständigheten
53. Enligt de hänskjutande domstolarna uppfyller KRS i nuvarande sammansättning inte sin konstitutionella roll att försvara domares och domstolars oavhängighet.(49) De hänskjutande domstolarna har gjort omfattande hänvisningar till ändringarna av KRS sammansättning och dess roll i utnämningsförfarandet sedan 2018.(50)
54. Enligt fast rättspraxis utgör artikel 19.1 FEU hinder för nationell lagstiftning om domstolsväsendets organisation som i den berörda medlemsstaten minskar skyddet för rättsstatsprincipen, särskilt garantierna för domstolarnas oavhängighet. Domstolen har konstaterat att den lagstiftande och den verkställande maktens ökade inflytande över valet av ledamöter i KRS sedan 2018 ger upphov till rimliga och allvarliga tvivel beträffande KRS oavhängighet och dess roll vid utnämningen av domare, och i slutändan även beträffande oavhängigheten hos de domare som utnämnts genom detta förfarande samt de dömande sammansättningar de ingår i.(51) Domstolen har också slagit fast att mot bakgrund av artikel 179 i Republiken Polens konstitution spelar KRS en avgörande roll vid utnämningen av domare till Sąd Najwyższy (Högsta domstolen).(52) Av begärandena om förhandsavgörande framgår att KRS spelar en liknande avgörande roll i förfarandet för utnämning av domare till de allmänna domstolarna.
55. Trots denna försämring i skyddet av rättsstatsprincipen sedan 2018 har domstolen konstaterat att deltagandet av ett sådant organ som KRS(53) i förfarandet för utnämning av domare inte i sig föranleder tvivel om oavhängigheten hos de domare som utnämnts genom förfarandet. Det kan förhålla sig annorlunda när deltagandet av ett sådant organ som KRS, i kombination med andra relevanta omständigheter och de villkor under vilka domarna har valts ut, leder till att sådana tvivel uppstår.(54) Denna bedömning gäller även kravet på att ha inrättats enligt lag, vilket avses i förevarande förfarande, särskilt eftersom KRS enligt artikel 186 i Republiken Polens konstitution är väktare av domstolarnas och domarnas oavhängighet.
2. Den första omständigheten
56. De faktiska omständigheterna i målen C‑181/21 och C‑269/21 skiljer sig vad gäller den första omständigheten, avseende att ett oavhängigt domarorgan inte har deltagit i utnämningsförfarandet.
57. I begäran om förhandsavgörande i mål C‑181/21 anges att vid tidpunkten i fråga föreskrevs uttryckligen i polsk rätt att en domarförsamling skulle delta i utnämningsförfarandet.(55) Den hänskjutande domstolen har dessutom angett att domarförsamlingen hade exklusiv behörighet att inleda förfarandet vid KRS och att dess deltagande i förfarandet för utnämning av domare var grundläggande(56) mot bakgrund av maktfördelningsprincipen i Republiken Polens konstitution.(57) Den anser att den omständigheten att domarförsamlingen uteslöts från att delta således gör utnämningsförfarandet oförenligt med den nationella rättsordningen och konstitutionen, vilket innebär att den dömande sammansättningen i fråga är rättsstridig enligt polsk rätt.
58. Av begäran om förhandsavgörande i mål C‑181/21 framgår att domarförsamlingen tillfälligt avstod från att utfärda ett yttrande om sökandena på grund av att den var osäker på KRS ställning. Trots detta avstående och skälen till det fortskred utnämningsförfarandet. Även om domarförsamlingen således inte utestängdes från utnämningsförfarandet, utan i stället avstod från att avge ett yttrande, förefaller det som om det vid tidpunkten i fråga, oavsett att avståendet inte var tidsbegränsat och kunde leda till förseningar vid utnämningen av domare, stred mot nationell rätt att fortsätta med utnämningsförfarandet utan att ha inhämtat domarförsamlingens synpunkter – vilket det dock ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera. Av handlingarna i målet vid domstolen framgår inte att rättsliga åtgärder vidtogs eller kunde ha vidtagits i syfte att rättsenligt kunna bortse från domarförsamlingens yttrande eller att brådskande omständigheter krävde att domare omedelbart utnämndes utan att invänta att ett yttrande avgavs.
59. Enligt fast rättspraxis kan ett organs, såsom en domarförsamlings, deltagande i processen för utnämning av domare i princip bidra till att göra processen mer objektiv, dock förutsatt att organet i sig är oavhängigt i tillräcklig utsträckning i förhållande till den lagstiftande och den verkställande makten och i förhållande till den myndighet till vilken organet ska lämna sitt yttrande.(58) De omständigheter under vilka domarförsamlingen i mål C‑181/21 avstod från att utfärda ett yttrande och agerandet av Sąd Apelacyjnys (appellationsdomstolen) ordförande, som är ordförande för domarförsamlingen och hade utnämnts av justitieministern, kan föranleda osäkerhet. Jag anser att agerandet av Sąd Apelacyjnys (appellationsdomstolen) ordförande, som handlade på ett sätt som stred mot domarförsamlingens ståndpunkt, var otillfredsställande, eftersom det potentiellt exponerade det skedet av utnämningsförfarandet för kritik på grund av det av allmänheten möjligen kunde uppfattas som rättsstridig inblandning av den verkställande makten. I domen i målet Getin Noble Bank(59) erinrade domstolen om att begreppet ”som har inrättats enligt lag” återspeglar behovet att undvika att organisationen av domstolsväsendet överlåts till den verkställande maktens fria skön, och ska säkerställa att detta område regleras av en lag som antas av den lagstiftande makten. Vid den tidpunkt då det utnämningsförfarande som avses i mål C‑181/21 pågick förefaller domarförsamlingens roll emellertid att ha marginaliserats på grund av KRS avgörande roll i utnämningsprocessen.(60) Av detta skäl anser jag att den första omständigheten i sig inte är tillräckligt allvarlig för att påverka lagenligheten av den utnämning av domare som avses i mål C‑181/21. Detta är dock en fråga som det i sista hand ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra.
60. Av begäran om förhandsavgörande i mål C‑269/21 framgår att det till följd av en lagändring(61) inte längre krävdes ett yttrande om sökandena från den berörda domarförsamlingen vid den tidpunkt då det aktuella utnämningsförfarandet genomfördes. Den hänskjutande domstolen har angett att lagen ändrades på grund av domarförsamlingarnas praxis att avstå från att avge yttranden om sökande. Domarkollegiet vid den berörda domstolen avgav sitt yttrande om den enda sökanden i förfarandet – domare A. T. – såsom det krävdes enligt ändringslagen och denna aspekt av förfarandet var således förenlig med polsk rätt. Den hänskjutande domstolen anser att domarkollegiet, som består av ordförandena vid domstolarna i fråga, varav hälften utnämns av justitieministern,(62) inte längre är ett oavhängigt domarorgan. Genom ändringslagen har således oavhängiga domarorgan uteslutits från utnämningsprocessen.(63) Enligt den hänskjutande domstolen strider detta mot Republiken Polens konstitution och maktfördelningsprincipen, och en dömande sammansättning som inbegriper en domare som har utnämnts utan deltagande av ett sådant organ är rättsstridigt sammansatt. Den hänskjutande domstolen har tillagt att avsaknaden av oavhängiga domarorgan är särskilt skadlig, eftersom KRS i sin sammansättning efter 2018 inte längre utgör ett oavhängigt domarorgan.
61. Vad gäller deltagandet av domarkollegiet vid den domstol som berördes av utnämningsförfarandet, följer det av domstolens dom i målet Land Hessen(64) att den omständigheten att justitieministern själv väljer hälften av ledamöterna i ett sådant organ inte i sig innebär att kraven i artikel 19.1 andra stycket FEU inte är uppfyllda.
62. Av begäran om förhandsavgörande i mål C‑269/21 framgår att domarförsamlingens minskade roll, och den omständigheten att domarkollegiet vid den berörda domstolen deltar i förfarandet för utnämning av domare, har ett nära samband med KRS ökade roll i utnämningsförfarandet sedan 2018, och således utgör ytterligare en försämring i skyddet av rättsstatsprincipen i Polen.(65) Enligt Republiken Polens konstitution är det dock KRS som är väktare av domstolarnas och domarnas oavhängighet, och inte en domarförsamling eller ett domarkollegium. Med beaktande av att det framgår av begäran om förhandsavgörande att domarförsamlingens minskade roll i utnämningsprocessen och rollen för domarkollegiet vid den berörda domstolen är en del av en framväxande lagstiftningsstrategi som genomförts samtidigt med omstruktureringen av KRS och dess mer framträdande roll i utnämningsprocessen, särskilt sedan 2018, bör dessa omständigheter bedömas tillsammans. Mot bakgrund av domstolens dom i målet Openbaar Ministerie (Domstol som inrättats enligt lag i den utfärdande medlemsstaten)(66) avseende KRS och dess avgörande roll i utnämningsprocessen sedan 2018, vilket således var innan ändringslagen trädde i kraft, anser jag att den första omständigheten inte som sådan medför att det utnämningsförfarande som har ifrågasatts i mål C‑269/21 var ogiltigt. Även detta är en sak som det i sista hand ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra.
3. Den tredje omständigheten
63. Den tredje omständigheten i den första och den andra frågan har ett samband, eftersom de båda rör ej utvalda sökandes rätt att vid en domstol som uppfyller de krav som anges i artikel 19.1 andra stycket FEU, jämförd med artikel 47 i stadgan, invända mot ett förfarande som lett fram till utnämningen av domare till de allmänna domstolarna.(67)
64. Vad gäller den tredje omständigheten i den första frågan har de hänskjutande domstolarna angett att sökande till domartjänster vid de allmänna domstolarna inte har rätt att överklaga till en domstol som uppfyller kraven i artikel 19.1 andra stycket FEU, jämförd med artikel 47 i stadgan. De har påpekat att avdelningen för extraordinär kontroll, som enligt artikel 26 § 1 i den ändrade lagen om Högsta domstolen har behörighet att granska KRS beslut avseende utnämningen av domare, inte uppfyller nämnda krav.
65. De hänskjutande domstolarna har också påpekat att utnämningen av nya domare till Sąd Najwyższy (Högsta domstolen), inbegripet till den extraordinära avdelningen, är behäftad med fel eftersom a) premiärministern inte kontrasignerade rättsakten om inledande av utnämningen, såsom det krävs enligt artikel 144.2 i Republiken Polens konstitution, b) KRS prövade inte ansökningarna, utan gjorde i stället en ytlig utvärdering av sökandena på grundval av ett litet antal handlingar, vilka till största delen hade ingetts av sökandena själva, c) den verkställande maktens politiska intressen och dess inflytande över urvalsprocessen var uppenbara, eftersom KRS endast föreslog de sökande som hade regeringens stöd, d) KRS beslut med förslag till utnämning av domare till Sąd Najwyższy (Högsta domstolen) överklagades till Naczelny Sąd Administracyjny (Högsta förvaltningsdomstolen, Polen) av ett antal ej utvalda sökande och var således inte rättsligt bindande. Trots att sistnämnda domstol inhiberade ett antal av KRS beslut, utnämnde Polens president de kandidater som KRS hade föreslagit. Dessa personer godtog i sin tur utnämningen trots att de visste att utnämningsförfarandet hade inhiberats. Dessa omständigheter påverkar både de berörda personernas yrkeskompetens och deras moraliska integritet. Slutligen var processen för utnämning av domare till Sąd Najwyższy (Högsta domstolen) inte föremål för en effektiv domstolsprövning, vare sig före eller efter det att Polens president utnämnde domare till den domstolen.(68)
66. Trots Sąd Najwyższys (Högsta domstolen) konstaterande, som grundades på domen i målet A.K.,(69) att ovannämnda domares avgöranden är ogiltiga, fortsätter avdelningen för extraordinär kontroll att döma i mål. Enligt de hänskjutande domstolarna har avdelningen för extraordinär kontroll sedan den antog sitt beslut av den 8 januari 2020(70) dessutom underlåtit att pröva huruvida kravet på att en domstol ska ha inrättats enligt lag i enlighet med artikel 19.1 andra stycket FEU, jämförd med artikel 47 i stadgan, har iakttagits i de mål som anhängiggörs vid den.(71) De hänskjutande domstolarna anser således att det förfarande som avdelningen för extraordinär kontroll tillämpar för att granska KRS beslut är verkningslöst. I avsaknad av ett effektivt rättsmedel vid avdelningen för extraordinär kontroll i den händelse att tvivel uppkommer om riktigheten i förfarandet för utnämning av domare till de allmänna domstolarna, har dessa domstolar inte inrättats enligt lag.
67. De hänskjutande domstolarna har ställt sin andra fråga för att få klarhet i huruvida artikel 19.1 andra stycket FEU, jämförd med artikel 47 i stadgan, ska tolkas så, att den utgör hinder för de bestämmelser enligt vilka avdelningen för extraordinär kontroll, vilken uteslutande består av personer som har utnämnts på det sätt som beskrivs i den första frågan, har exklusiv behörighet att pröva huruvida utnämningar av domare till de allmänna domstolarna är lagenliga. Enligt de hänskjutande domstolarna har avdelningen för extraordinär kontroll enligt artikel 26 § 2 i den ändrade lagen om Högsta domstolen exklusiv behörighet att pröva ansökningar om att en domare är jävig eller om att utse en domstol vid vilken ett förfarande ska genomföras, vilka inbegriper klagomål om en domstols eller en domares bristande oavhängighet. I artikel 26 § 3 i den ändrade lagen om Högsta domstolen föreskrivs emellertid att en ansökan enligt artikel 26 § 2 i den lagen inte ska prövas om den avser fastställande eller bedömning av lagenligheten av utnämningen av en domare eller av vederbörandes rätt att utöva dömande verksamhet. De hänskjutande domstolarna anser således att förutom att avdelningen för extraordinär kontroll inte själv uppfyller kravet på att ha inrättats enligt lag, prövar den inte heller frågor som avser huruvida en annan domstol uppfyller det kravet.(72) De hänskjutande domstolarna anser att de därför måste underlåta att tillämpa artikel 26 §§ 2 och 3 i den ändrade lagen om Högsta domstolen i syfte att säkerställa unionsrättens ändamålsenliga verkan. Att de underlåter att tillämpa dessa bestämmelser i nationell rätt löser emellertid inte frågan om vilka processuella åtgärder en domstol ska vidta för att säkerställa unionsrättens ändamålsenliga verkan i den situation som beskrivs i den första frågan. De hänskjutande domstolarna har därför frågat huruvida bestämmelserna i nationell rätt om automatiskt uteslutande av domare (iudex inhabilis)(73) ska tillämpas analogt, så att en domare ex officio kan besluta att en domare som har utnämnts på ett sådant sätt till en allmän domstol ska uteslutas från att döma i ett mål.(74)
68. Det förefaller som om det innan ändringslagen trädde i kraft den 14 februari 2020 var möjligt att överklaga KRS beslut avseende utnämningen av domare till de allmänna domstolarna vid avdelningen för extraordinär kontroll i enlighet med artikel 44.1 i lagen om KRS och artikel 26 § 1 i den ändrade lagen om Högsta domstolen, vilket det ankommer på de hänskjutande domstolarna att kontrollera.
69. Som det anges i punkterna 93–111 i mitt förslag till avgörande i mål C‑204/21, kommissionen/Polen (Domares oavhängighet och privatliv), strider den omständigheten att avdelningen för extraordinär kontroll har getts exklusiv behörighet att avgöra frågor om en domstols, en dömande sammansättnings eller en domares oavhängighet i enlighet med artikel 26 § 2 i den ändrade lagen om Högsta domstolen i princip mot bland annat artikel 19.1 andra stycket FEU och artikel 47 i stadgan endast om denna bestämmelse i nationell rätt och de förfaranden och behörighetsregler som fastställs i den undergräver den fulla verkan av dessa unionsrättsliga bestämmelser och unionsrättens företräde. Enligt min mening är denna bedömning analogt tillämplig på artikel 44.1 i lagen om KRS och artikel 26 § 1 i den ändrade lagen om Högsta domstolen. Jag anser därför att den omständigheten att avdelningen för extraordinär kontroll har tilldelats exklusiv behörighet i enlighet med artikel 44.1 i lagen om KRS och artikel 26 §§ 1 och 2 i den ändrade lagen om Högsta domstolen i princip inte strider mot unionsrätten.
70. Även om artikel 44.1 i lagen om KRS och artikel 26 § 1 i den ändrade lagen om Högsta domstolen fortfarande förefaller att vara i kraft, är Sąd Najwyższy (Högsta domstolen), inbegripet avdelningen för extraordinär kontroll, enligt bland annat artikel 26 § 3 i den ändrade lagen om Högsta domstolen i dess lydelse sedan ändringslagen trädde i kraft, uttryckligen förbjuden att fastställa eller bedöma ”lagenligheten av utnämningen av en domare”. Enligt sistnämnda artikel är Sąd Najwyższy (Högsta domstolen) också förbjuden att fastställa eller bedöma ”befogenheten att utföra de dömande uppgifter som följer av utnämningen”.(75) Denna bestämmelses lydelse är således så vid att den undanröjer varje möjlighet för Sąd Najwyższy (Högsta domstolen) att pröva frågor som bland annat rör huruvida en domstol har inrättats enligt lag, såsom det krävs enligt domen i målet Simpson.(76)
71. Av de båda begärandena om förhandsavgörande och tolkningsfrågorna framgår att de hänskjutande domstolarna anser att avdelningen för extraordinär kontroll inte kan pröva eventuella rättsliga invändningar avseende en utnämning av en domare som republikens president har beslutat om eller avseende huruvida en domstol har inrättats enligt lag.(77) Även om avdelningen för extraordinär kontroll således till synes(78) fortsätter att ha makt att granska KRS beslut avseende utnämningar till domare vid de allmänna domstolarna, har denna gransknings räckvidd varit föremål för en betydande och, enligt min mening, rättsstridig inskränkning.(79)
72. Vad gäller mål C‑269/21(80) utnämndes domare A. T. till Sąd Okręgowy w Krakowie, (Regionala domstolen i Kraków) på grundval av ett beslut från KRS av den 7 juli 2020, således efter det att artikel 26 § 3 i den ändrade lagen om Högsta domstolen hade trätt i kraft. Frågan i det målet om huruvida avdelningen för extraordinär kontroll uppfyller kraven i artikel 19.1 andra stycket FEU, jämförd med artikel 47 i stadgan, är betydelselös, eftersom den domstolen enligt nationell rätt inte hade behörighet att granska det berörda beslutet från KRS i syftet att fastställa ”lagenligheten av utnämningen av en domare” eller ”befogenheten att utföra de dömande uppgifter som följer av utnämningen”.
73. Det är därför nödvändigt att bedöma huruvida avsaknaden av en effektiv domstolsprövning av KRS beslut avseende utnämningen av domare till de allmänna domstolarna, i kombination med den avgörande roll som KRS spelar i utnämningsförfarandet och domarförsamlingarnas minskade roll, kan ge upphov till rimligt tvivel hos enskilda vad beträffar pålitligheten hos en domare som A.T. i förhållande till yttre omständigheter och hans eller hennes neutralitet i förhållande till de intressen som konfronteras.
74. Av domen i målet A.B.(81) följer att eftersom KRS inte erbjuder tillräckliga skyddsregler för oavhängighet, är det nödvändigt att sökande som inte har valts ut till tjänsten som domare ges möjlighet att överklaga KRS beslut, när alla relevanta omständigheter i utnämningsprocessen medför att enskilda rättssubjekt systematiskt kan hysa tvivel beträffande de efter en sådan process tillsatta domarnas oavhängighet och opartiskhet.(82)
75. I mål C‑269/21 har den hänskjutande domstolen inte anfört några konkreta omständigheter, inte heller av systemisk art, utöver de tre omständigheter som den hänvisat till eller av individuell art som kan styrka att enskilda rättssubjekt hyser rimliga och allvarliga tvivel beträffande oavhängigheten och opartiskheten hos de domare som utnämnts till de allmänna domstolarna enligt utnämningsförfarandet i fråga, däribland domare A. T.(83)
76. Jag anser inte att de tre omständigheter som den hänskjutande domstolen har hänvisat till i sig räcker för att, mot bakgrund av kraven i artikel 19.1 andra stycket FEU, jämförd med artikel 47 i stadgan, ifrågasätta det förfarande som ledde fram till att en domare som domare A. T. utnämndes till de allmänna domstolarna, vilket det dock ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera. Förutom de omständigheter som domstolen hänvisade till i punkterna 128, 129 och 136 i domen i målet A.B., är den enda nya omständigheten i mål 269/21 att ett oavhängigt domarorgan inte har deltagit i utnämningsförfarandet. Mot bakgrund av den erkänt avgörande roll som KRS spelare i utnämningsförfarandet anser jag inte att denna ytterligare omständighet i sig räcker för att ifrågasätta det förfarande som ledde fram till utnämningen av domare A. T.(84)
77. I mål C‑181/21 utnämndes domare A. Z. av republikens president den 26 november 2020 på grundval av ett beslut från KRS av den 7 maj 2019. Det förefaller även här som om – vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera – det ifrågavarande beslutet från KRS i princip kunde ha överklagats vid avdelningen för extraordinär kontroll,(85) eftersom det hade antagits både innan ändringslagen(86) trädde i kraft och innan avdelningen för extraordinär kontroll antog sitt beslut av den 8 januari 2020.(87)
78. I likhet med mål C‑269/21 har inte heller den hänskjutande domstolen i mål C‑181/21 anfört några särskilda specifika omständigheter, inte heller av systemisk art, utöver de tre omständigheter som beskrivs i den första frågan eller av individuell art som kan styrka att enskilda rättssubjekt hyser rimliga och allvarliga tvivel beträffande oavhängigheten och opartiskheten hos de domare som utnämnts till de allmänna domstolarna enligt utnämningsförfarandet i fråga, däribland domare A. Z. Eftersom jag anser att de tre omständigheter som den hänskjutande domstolen hänvisar till inte i sig räcker för att, mot bakgrund av kraven i artikel 19.1 andra stycket FEU, jämförd med artikel 47 i stadgan, ifrågasätta det förfarande för utnämning av domare till de allmänna domstolarna som ledde fram till utnämningen av domare A. Z., vilket det dock ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera, anser jag att frågan om huruvida avdelningen för extraordinär kontroll uppfyller dessa krav är betydelselös.
VII. Förslag till avgörande
79. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara de frågor som har ställts av Sąd Okręgowy w Katowicach (Regionala domstolen i Katowice, Polen) och Sąd Okręgowy w Krakowie (Regionala domstolen i Kraków, Polen) på följande sätt:
Artikel 19.1 andra stycket FEU, jämförd med artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, ska tolkas så, att de innebär att en domstol inte utgör en ”domstol som har inrättats enligt lag” när en domare som ingår i dess sammansättning har utnämnts genom ett förfarande där a) yttrandet från ett oavhängigt domarorgan har åsidosatts, b) sökande har utnämnts på grundval av ett beslut av ett organ som Krajowa Rada Sądownictwa (Nationella domstolsrådet, Polen) och c) deltagarna i utnämningsförfarandet inte har kunnat överklaga vid en domstol som uppfyller de unionsrättsliga kraven och dessa omständigheter, tillsammans med alla andra relevanta omständigheter i förfarandet, medför att enskilda rättssubjekt systematiskt kan hysa tvivel beträffande de efter en sådan process tillsatta domarnas oavhängighet och opartiskhet.