Voorlopige editie
ARREST VAN HET GERECHT (Eerste kamer – uitgebreid)
21 februari 2024 (*)
„Overheidsopdrachten – Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht – Levering van desinfectierobots aan Europese ziekenhuizen – Dwingende spoed – COVID-19 – Geen deelname van verzoeksters aan de aanbestedingsprocedure – Beroep tot nietigverklaring – Niet individueel geraakt – Contractuele aard van het geschil – Niet-ontvankelijkheid – Aansprakelijkheid”
In zaak T‑38/21,
Inivos Ltd, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
Inivos BV, gevestigd te Rotterdam (Nederland),
vertegenwoordigd door R. Martens, L. Hoet en A. Van Laer, advocaten,
verzoeksters,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. André en M. Ilkova als gemachtigden,
verweerster,
wijst
HET GERECHT (Eerste kamer – uitgebreid),
ten tijde van de beraadslaging samengesteld als volgt: D. Spielmann, president, V. Valančius, R. Mastroianni, M. Brkan (rapporteur) en T. Tóth, rechters,
griffier: P. Cullen, administrateur,
gezien de beschikking van 21 mei 2021, Inivos en Inivos/Commissie (T‑38/21 R, niet gepubliceerd, EU:T:2021:287),
gezien de stukken,
na de terechtzitting op 28 februari 2023,
gezien, ingevolge de ambtsneerlegging van rechter Valančius op 26 september 2023, artikel 22 en artikel 24, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht,
het navolgende
Arrest
1 Met hun beroep vorderen verzoeksters – Inivos Ltd en Inivos BV – ten eerste op grond van artikel 263 VWEU de nietigverklaring van het besluit van de Europese Commissie van 18 september 2020 om voor de aankoop van desinfectierobots gebruik te maken van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht (hierna: „besluit om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht”), het besluit van 3 november 2020 om deze opdracht te gunnen (hierna: „bestreden gunningsbesluit”) en het besluit van 19 november 2020 om de raamovereenkomsten te sluiten met twee ondernemingen, alsmede de vaststelling dat deze raamovereenkomsten nietig zijn, en vorderen zij ten tweede op de grondslag van artikel 268 VWEU compensatie voor het verlies dat zij stellen hierdoor te hebben geleden.
Voorgeschiedenis van het geding
2 Verzoeksters, die gevestigd zijn in het Verenigd Koninkrijk en in Nederland, zijn actief zijn op het gebied van medische technologie en zijn gespecialiseerd in preventie en beheersing van infecties.
3 In de context van de COVID-19-crisis heeft de Commissie besloten de lidstaten te helpen door de inzet van robots voor de desinfectie van binnenruimten in hun ziekenhuizen te ondersteunen in het kader van het instrument voor noodhulp. Na analyse van de beschikbare technologieën heeft zij gekozen voor desinfectie met ultraviolette stralen (uv-stralen) met behulp van autonome robots.
4 Op grond van spoedeisendheid wegens de COVID-19-crisis heeft de Commissie op 18 september 2020 – overeenkomstig punt 11.1, tweede alinea, onder c), van bijlage I bij verordening (EU, Euratom) 2018/1046 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juli 2018 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie, tot wijziging van verordeningen (EU) nr. 1296/2013, (EU) nr. 1301/2013, (EU) nr. 1303/2013, (EU) nr. 1304/2013, (EU) nr. 1309/2013, (EU) nr. 1316/2013, (EU) nr. 223/2014, (EU) nr. 283/2014 en besluit nr. 541/2014/EU en tot intrekking van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 (PB 2018, L 193, blz. 1; hierna: „Financieel Reglement”) – besloten om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.
5 Ter voorbereiding van de aanbestedingsprocedure en om informatie over de betrokken markt en de mogelijke leveranciers te verzamelen, heeft de Commissie overeenkomstig artikel 166 van het Financieel Reglement vooraf een marktconsultatie gehouden door een enquêteformulier te doen toekomen aan onder meer verenigingen en andere groeperingen van robotfabrikanten.
6 Op basis van deze marktconsultatie heeft de Commissie een uitgebreide databank met gegevens van leveranciers aangelegd, die vervolgens zijn beoordeeld op basis van vooraf bepaalde criteria, te weten de CE-markering (noodzakelijke voorwaarde), de productiecapaciteit (ten minste 20 eenheden per maand) en de ervaring op het gebied van de inzet van robots in ziekenhuizen (ten minste 10 robots).
7 Zes leveranciers die aan deze criteria voldeden, zijn uitgenodigd om een inschrijving in te dienen in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking met referentie CNECT/LUX/2020/NP0084, maar slechts drie hebben daadwerkelijk een inschrijving ingediend.
8 Op 30 oktober 2020 is – overeenkomstig artikel 168, lid 4, van het Financieel Reglement – een beoordelingsrapport opgesteld met het oog op de gunning van de opdracht. Twee inschrijvingen zijn gerangschikt, een derde is afgewezen omdat ze niet voldeed aan de criteria.
9 Op 3 november 2020 heeft de bevoegde ordonnateur het bestreden gunningsbesluit vastgesteld overeenkomstig de aanbeveling in het beoordelingsrapport.
10 Op 19 november 2020 zijn de raamovereenkomsten voor desinfectierobots voor Europese ziekenhuizen (COVID-19) gesloten met de twee geselecteerde inschrijvers (hierna: „litigieuze raamovereenkomsten”) en de ondertekening daarvan is op 9 december 2020 bekendgemaakt door de publicatie van gunningsbericht 2020/S 240‑592299 in het Publicatieblad van de Europese Unie.
11 Op 23 november 2020 hebben verzoeksters kennisgenomen van een perscommuniqué van de Commissie waarin deze instelling haar voornemen aankondigde om 200 desinfectierobots aan te kopen in het kader van een specifiek budget uit een instrument voor noodhulp.
12 De Commissie vermeldde in haar perscommuniqué dat de ziekenhuizen van de meeste lidstaten hadden te kennen gegeven dat dergelijke robots, die patiëntenkamers van standaardgrootte in slechts 15 minuten konden desinfecteren met behulp van uv-licht en aldus de verspreiding van het virus konden helpen voorkomen en beperken, voor hen nodig en belangrijk waren. Teneinde blootstelling aan het uv-licht te voorkomen, zou het proces worden gestuurd door een operator die zich buiten de te desinfecteren ruimte bevindt. Voor de aankoop van die desinfectierobots was een specifiek budget – tot 12 miljoen EUR – uit het instrument voor noodhulp ter beschikking gesteld.
13 Aangezien er voor de gunning in kwestie geen aankondiging van de opdracht was bekendgemaakt op de online versie van het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie met Europese overheidsopdrachten, en er geen enkele informatie was gepubliceerd over een besluit tot gunning van de opdracht in kwestie door de Commissie, hebben verzoeksters op 3 december 2020 aan deze instelling een brief doen toekomen om uiting te geven aan hun vrees dat de op het Financieel Reglement gebaseerde regels voor de plaatsing van overheidsopdrachten niet waren toegepast. Zij hebben de Commissie tevens verzocht om de litigieuze raamovereenkomsten op te schorten of te beëindigen, alle mogelijkerwijs reeds vastgestelde gunningsbesluiten in te trekken en de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht opnieuw te organiseren via een aanbesteding met voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.
14 Op 9 december 2020 hebben verzoeksters via het gunningsbericht (PB 2020/S 240‑592299) vernomen dat de litigieuze raamovereenkomsten reeds waren gesloten op 19 november 2020.
15 In dat gunningsbericht wordt het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht gemotiveerd als volgt:
„Dwingende spoed als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien, volgens de in de richtlijn vermelde strikte voorwaarden
Verklaring:
De COVID-19-pandemie heeft de gezondheidszorgstelsels in de hele wereld en in Europa sterk onder druk gezet. Binnen deze context heeft de Commissie besloten de inzet van autonome robots voor de desinfectie van binnenruimten te ondersteunen via het instrument voor noodhulp [COM(2020) 5162 final], om zo bij te dragen aan de inspanningen om met spoed te zorgen voor een grotere veiligheid van personeel en patiënten in geselecteerde Europese ziekenhuizen en soortgelijke gezondheidsinstellingen. Desinfectierobots worden momenteel al gebruikt voor de desinfectie van ziekenhuizen en de Commissie heeft een aantal verslagen verzameld van ziekenhuizen die deze technologie gebruiken tijdens de COVID-19-crisis. Het aantal ingezette robots is echter ontoereikend en omvat verre van alle ziekenhuizen die rechtstreeks met de ziekte te maken hebben. De Commissie treft maatregelen om dit probleem gedeeltelijk op te lossen.
Daarom is het noodzakelijk gebruik te maken van de uitzonderlijke onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht, omdat de maatregelen uiterst urgent zijn, aangezien de tweede golf van COVID-19 zich op het moment van schrijven snel verspreidt, zoals hierboven uiteengezet. In sommige lidstaten zijn de cijfers momenteel hoger dan tijdens de piek van de eerste golf en naar verluidt staan middelen voor gezondheidszorg in de EU onder toenemende druk. Daarom moeten desinfectierobots snel worden ingezet om werknemers in de gezondheidszorg te helpen bij hun inspanningen om de pandemie te bestrijden.”
16 Na het gunningsbericht van 9 december 2020 heeft de Commissie op 24 december 2020 een nieuw gunningsbericht (PB 2020/S 251‑626998) gepubliceerd waarbij richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65) als rechtsgrond voor de aankoop van ten hoogste 200 desinfectierobots is vervangen door het Financieel Reglement.
Conclusies van partijen
17 Verzoeksters verzoeken het Gerecht:
– het besluit om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht nietig te verklaren;
– het bestreden gunningsbesluit nietig te verklaren;
– het besluit van de Commissie van 19 november 2020 om de litigieuze raamovereenkomsten te sluiten met twee andere ondernemingen nietig te verklaren;
– de nietigheid van de litigieuze raamovereenkomsten vast te stellen;
– de Commissie te gelasten mee te delen op basis van welke specificaties van de opdracht de litigieuze raamovereenkomsten zijn gegund;
– bij tussenbeslissing uitspraak te doen over de aansprakelijkheid van de Commissie doordat deze instelling onrechtmatig heeft gebruikgemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht;
– subsidiair, de Commissie te veroordelen om hun een schadevergoeding van 3 000 000 EUR wegens het verlies van een kans te betalen;
– de Commissie te verwijzen in de kosten, daaronder begrepen die van verzoeksters.
18 De Commissie verzoekt het Gerecht:
– het beroep te verwerpen omdat het kennelijk niet-ontvankelijk is;
– subsidiair, het beroep te verwerpen omdat het kennelijk ongegrond is;
– verzoeksters te verwijzen in de kosten.
In rechte
Verzoeken tot nietigverklaring
Ontvankelijkheid van de eerste vordering, die strekt tot nietigverklaring van het besluit om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht
19 In het verweerschrift stelt de Commissie dat de eerste vordering niet-ontvankelijk is omdat verzoeksters geen belang hebben om te vorderen dat het besluit om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht nietig wordt verklaard. Aangezien verzoeksters niet hebben ingeschreven op de aanbestedingsprocedure, hebben zij volgens de Commissie namelijk geen procesbelang. In dit verband betoogt de Commissie dat het verre van zeker is dat zij een nieuwe aanbesteding zal uitschrijven indien het besluit om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht nietig zou worden verklaard, en dat er geen enkele waarborg bestaat dat verzoeksters dan zouden worden geselecteerd.
20 Verzoeksters zijn van mening dat de eerste vordering ontvankelijk is. Zij betogen dat de ontvankelijkheid van deze vordering niet kan worden betwist door hun tegen te werpen dat zij niet hebben ingeschreven op de aanbesteding, omdat hun niet-deelname aan de aanbestedingsprocedure te wijten is aan het verzuim van de Commissie om een aankondiging van de opdracht te publiceren. Indien het Gerecht de eerste vordering om die reden niet-ontvankelijk zou verklaren, zou dit volgens hen tot gevolg hebben dat concurrenten niet kunnen opkomen tegen de rechtstreekse gunning van overheidsopdrachten. Verzoeksters stellen dat de reden waarom zij niet hebben ingeschreven op de aanbesteding, gelegen is in het verzuim van de Commissie om een aankondiging van de opdracht te publiceren, en dat deze niet-inschrijving niet uitsluit dat zij een procesbelang hebben.
21 In herinnering dient te worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak alleen maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen die de belangen van derden kunnen aantasten doordat zij hun rechtspositie aanmerkelijk wijzigen, handelingen vormen waartegen beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld (zie in die zin arresten van 31 maart 1971, Commissie/Raad, 22/70, EU:C:1971:32, punt 42; 2 maart 1994, Parlement/Raad, C‑316/91, EU:C:1994:76, punt 8, en 13 oktober 2011, Deutsche Post en Duitsland/Commissie, C‑463/10 P en C‑475/10 P, EU:C:2011:656, punt 36).
22 Om vast te stellen of een handeling waarvan de nietigverklaring wordt gevorderd dergelijke gevolgen heeft, dient te worden gelet op haar wezenlijke inhoud (arrest van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, EU:C:1981:264, punt 9), op de context waarin zij tot stand is gekomen (zie in die zin arrest van 17 februari 2000, Stork Amsterdam/Commissie, T‑241/97, EU:T:2000:41, punt 62), en op de bedoeling van de auteur ervan (arrest van 26 januari 2010, Internationaler Hilfsfonds/Commissie, C‑362/08 P, EU:C:2010:40, punt 52; zie in die zin ook arrest van 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/Commissie, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, punten 42, 46 en 52). Daarentegen is de vorm waarin een handeling is vastgesteld, in beginsel niet van belang voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring (arresten van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, EU:C:1981:264, punt 9, en 7 juli 2005, Le Pen/Parlement, C‑208/03 P, EU:C:2005:429, punt 46).
23 Enkel de handeling waarmee degene die haar heeft verricht, zijn standpunt ondubbelzinnig en definitief heeft bepaald, in een vorm waaruit duidelijk de juridische aard ervan blijkt, vormt een besluit waartegen beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld (arrest van 13 december 2016, IPSO/ECB, T‑713/14, EU:T:2016:727, punt 20; zie in die zin ook arrest van 26 mei 1982, Duitsland en Bundesanstalt für Arbeit/Commissie, 44/81, EU:C:1982:197, punt 12).
24 Meer in het bijzonder zijn handelingen of besluiten die in verschillende fasen tot stand komen, met name na afloop van een interne procedure, in beginsel alleen dan voor beroep vatbare handelingen wanneer het gaat om maatregelen die aan het einde van die procedure het standpunt van de Commissie definitief vastleggen, met uitsluiting van tussenmaatregelen ter voorbereiding van het definitieve besluit (arresten van 7 maart 2002, Satellimages TV5/Commissie, T‑95/99, EU:T:2002:62, punt 32, en 16 december 2020, Balti Gaas/Commissie en INEA, T‑236/17 en T‑596/17, niet gepubliceerd, EU:T:2020:612, punt 88).
25 In het licht van de voorgaande overwegingen dient te worden nagegaan of het besluit van de Commissie om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht een handeling vormt die het standpunt van die instelling definitief vastlegt, bezwarend is voor verzoeksters en vatbaar is voor beroep tot nietigverklaring.
26 Daarvoor moet worden gelet op de strekking van dat besluit. Het gaat om de eerste stap in de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht en voormeld besluit heeft de vorm aangenomen van een nota in het dossier die op 18 september 2020 is ondertekend door de directeur van het directoraat Kunstmatige Intelligentie en Digitale Industrie. Dit document heeft tot doel een motivering te verstrekken voor het gebruik van die procedure voor het plaatsen van de opdracht met de benaming „Desinfectierobots om de COVID-19-crisis te helpen bestrijden”.
27 In haar antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht heeft de Commissie betoogd dat het besluit om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht een interne handeling was die geen rechtsgevolgen teweegbracht buiten de instelling die dit besluit had genomen. Pas vanaf het tijdstip waarop de Commissie individuele uitnodigingen tot het indienen van inschrijvingen had verzonden, kon dat besluit worden geacht rechtsgevolgen te hebben. Het besluit om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht loopt immers niet vooruit op de vraag welke marktdeelnemers een inschrijving kunnen indienen. De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat enkel de opeenvolging van de verschillende handelingen van de aanbestedingsprocedure uiteindelijk rechtsgevolgen kon teweegbrengen. Het besluit om gebruik te maken van een aanbestedingsprocedure kan op zichzelf geen rechtsgevolgen hebben en brengt slechts rechtsgevolgen teweeg via de handelingen waarmee dat besluit ten uitvoer wordt gelegd en de procedure daadwerkelijk wordt uitgevoerd, zoals het gunningsbesluit.
28 In hun antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht hebben verzoeksters onderstreept dat de onrechtmatige gedraging van de Commissie weliswaar resulteerde uit meerdere besluiten, waaronder het besluit om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, maar dat deze besluiten onvermijdelijk onderling verbonden zijn aangezien het besluit om gebruik te maken van die procedure heeft geleid tot het bestreden gunningsbesluit en uiteindelijk het sluiten van de litigieuze raamovereenkomsten mogelijk heeft gemaakt. Volgens verzoeksters moet het besluit om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht niet worden beschouwd als een handeling ter voorbereiding van het bestreden gunningsbesluit, omdat zij aantoonbare rechtsgevolgen teweegbrengt. De partijen die niet zijn uitgenodigd om een inschrijving in te dienen, zijn namelijk automatisch uitgesloten van de aanbestedingsprocedure en maakten geen kans om de opdracht in de wacht te slepen. Bovendien zijn de marktdeelnemers die niet waren uitgenodigd om deel te nemen aan die procedure, pas op 9 december 2020 via het eerste gunningsbericht officieel in kennis gesteld van de gunning van de raamovereenkomst. Verzoeksters betogen dan ook dat het besluit om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht niet mag ontsnappen aan rechterlijke toetsing door het Gerecht.
29 Geconstateerd dient te worden dat in het besluit om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht wordt vermeld waarom het gebruik van die procedure noodzakelijk is. Aldus wordt in dit document vastgelegd voor welke procedure voor het plaatsen van de opdracht in kwestie er wordt gekozen. Zoals de Commissie in een antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht heeft onderstreept, heeft dat document evenwel geen adressaten en loopt het niet vooruit op de vraag welke marktdeelnemers zullen worden uitgenodigd om voor deze opdracht in te schrijven. In dat stadium van de procedure is er dan ook geen enkele marktdeelnemer uitgenodigd om een inschrijving in te dienen, zodat geen enkele marktdeelnemer daarvan kon zijn uitgesloten.
30 Derhalve worden verzoeksters benadeeld door het besluit om hen niet uit te nodigen om een inschrijving in te dienen, dat in casu wordt geconcretiseerd door het bestreden gunningsbesluit. Zij kunnen dus beroep instellen tegen de laatste handeling die hen uitsluit van de procedure en die beschikbaar is op het tijdstip waarop zij beroep instellen, mits zij van deze handeling kennis hebben gekregen. Het besluit om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht vormt echter geen besluit dat de belangen van verzoeksters aantast, aangezien zij ten gevolge van dit besluit niet zijn uitgesloten van de betreffende aanbestedingsprocedure. Toen het beroep werd ingesteld, had de Commissie reeds – op 3 november 2020 – het gunningsbesluit vastgesteld waarbij de opdracht definitief is gegund en dat tot gevolg had dat verzoeksters definitief werden uitgesloten van die aanbestedingsprocedure.
31 Derhalve is het besluit om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht een voorbereidende handeling.
32 Wat betreft het argument van verzoeksters dat de ontvankelijkheid van hun beroep tegen het besluit om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht niet kan worden betwist door hun tegen te werpen dat zij niet hebben ingeschreven op de aanbesteding, zij eraan herinnerd dat eventuele gebreken van zuiver voorbereidende maatregelen kunnen worden aangevoerd ter ondersteuning van het beroep dat gericht is tegen het definitieve besluit ter voorbereiding waarvan zij zijn getroffen (zie arrest van 16 december 2020, Balti Gaas/Commissie en INEA, T‑236/17 en T‑596/17, niet gepubliceerd, EU:T:2020:612, punt 101 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In casu beogen verzoeksters met hun tweede vordering de nietigverklaring van het bestreden gunningsbesluit, zodat zij in beginsel elke onregelmatigheid die kleeft aan de keuze om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht kunnen inroepen mits de vordering tot nietigverklaring van het bestreden gunningsbesluit ontvankelijk is.
33 De eerste vordering, die strekt tot nietigverklaring van het besluit om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, moet dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
Ontvankelijkheid van de tweede vordering, die strekt tot nietigverklaring van het bestreden gunningsbesluit
34 In het verweerschrift stelt de Commissie dat de tweede vordering niet-ontvankelijk is omdat verzoeksters er geen belang bij hebben om nietigverklaring van het bestreden gunningsbesluit te vorderen. Aangezien verzoeksters niet hebben deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, hebben zij volgens de Commissie namelijk geen procesbelang. In zoverre betoogt de Commissie dat nietigverklaring van het bestreden gunningsbesluit niet zou betekenen dat verzoeksters zouden worden geselecteerd, aangezien zij niet tot de inschrijvers behoorden.
35 Verzoeksters zijn van mening dat de tweede vordering ontvankelijk is. Ten eerste stellen zij dat de ontvankelijkheid van hun beroep niet kan worden betwist door hun tegen te werpen dat zij niet hebben ingeschreven op de aanbesteding, omdat hun niet-deelname aan de aanbestedingsprocedure te wijten is aan het verzuim van de Commissie om een aankondiging van de opdracht te publiceren. Indien het Gerecht de tweede vordering om die reden niet-ontvankelijk zou verklaren, zou daaruit volgens verzoeksters voortvloeien dat concurrenten niet kunnen opkomen tegen de rechtstreekse gunning van overheidsopdrachten. Zij betogen dat het feit dat zij niet hebben deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, niet uitsluit dat zij een procesbelang hebben. Zij zijn namelijk van mening dat nietigverklaring van met name het bestreden gunningsbesluit tot gevolg zou hebben dat er opnieuw sprake is van eerlijke concurrentievoorwaarden ten opzichte van hun concurrenten.
36 Ten tweede betogen verzoeksters dat zij rechtstreeks en individueel worden geraakt door het bestreden gunningsbesluit. Zij voeren namelijk aan dat zij om te beginnen op dezelfde markt actief zijn als de inschrijvers aan wie de betrokken opdracht is gegund en dat zij bovendien in staat waren om robots te leveren die voldeden aan de kwaliteitscriteria zoals die worden beschreven in het gunningsbericht. Zij betogen dan ook dat zij in aanmerking zouden zijn gekomen om deel te nemen mocht de Commissie een openbare aanbesteding hebben uitgeschreven met het oog op de gunning van een raamovereenkomst.
37 Zoals in punt 21 hierboven in herinnering is gebracht, vormen alleen maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen die de belangen van derden kunnen aantasten doordat zij hun rechtspositie aanmerkelijk wijzigen, handelingen waartegen beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld, en vormen alleen dergelijke maatregelen handelingen waartegen kan worden opgekomen.
38 Bovendien zij eraan herinnerd dat het procesbelang en de procesbevoegdheid onderscheiden ontvankelijkheidsvoorwaarden zijn waaraan een natuurlijke of rechtspersoon cumulatief moet voldoen om overeenkomstig artikel 263, vierde alinea, VWEU beroep tot nietigverklaring te kunnen instellen (zie arrest van 17 september 2015, Mory e.a./Commissie, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
– Handeling waartegen kan worden opgekomen
39 Zoals blijkt uit punt 23 hierboven, vormt enkel de handeling waarmee degene die haar heeft verricht zijn standpunt ondubbelzinnig en definitief heeft bepaald, in een vorm waaruit duidelijk de juridische aard ervan blijkt, een besluit waartegen beroep tot nietigverklaring openstaat.
40 Zoals in punt 30 hierboven is opgemerkt, zijn verzoeksters niet van deelname aan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking uitgesloten door het besluit van 18 september 2020 om gebruik te maken van deze procedure, aangezien in dat besluit nog niet was vastgesteld welke ondernemingen zouden worden uitgenodigd om deel te nemen aan die procedure en bijgevolg evenmin welke ondernemingen zouden worden uitgesloten van diezelfde procedure. Welke ondernemingen waren uitgenodigd om deel te nemen aan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking en welke niet, is komen vast te staan doordat de Commissie zes ondernemingen uitnodigingen tot het indienen van inschrijvingen heeft doen toekomen. In het kader van deze procedure is evenwel het gunningsbericht waarin wordt bekendgemaakt dat de opdracht aan twee inschrijvers is gegund, de handeling waarvan de publicatie verzoeksters in staat heeft gesteld om kennis te nemen van het feit dat voor het plaatsen van die opdracht was gebruikgemaakt van deze procedure. Derhalve heeft het bestreden gunningsbesluit automatisch tot gevolg gehad dat verzoeksters definitief de mogelijkheid werd ontnomen om deel te nemen aan die procedure en dat zij daarvan dus werden uitgesloten. Het bestreden gunningsbesluit heeft dan ook gevolgen gehad voor de rechtspositie van verzoeksters, aangezien de rechtspositie van verzoeksters als ondernemingen die zijn uitgesloten van de betrokken onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, definitief is vastgelegd door dat besluit.
41 Derhalve vormt het bestreden gunningsbesluit een handeling waartegen beroep kan worden ingesteld.
– Procesbelang van verzoeksters
42 Het is vaste rechtspraak dat een door een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring slechts ontvankelijk is indien deze persoon belang heeft bij nietigverklaring van de bestreden handeling. Een dergelijk belang onderstelt dat de nietigverklaring van die handeling op zichzelf rechtsgevolgen kan hebben en dat de uitkomst van het beroep een voordeel kan opleveren voor wie het heeft ingesteld. Het bewijs van een dergelijk belang, dat moet worden beoordeeld naar de dag waarop het beroep is ingesteld en dat de essentiële en eerste voorwaarde voor elk beroep in rechte vormt, moet worden geleverd door de verzoekende partij (zie arresten van 18 oktober 2018, Gul Ahmed Textile Mills/Raad, C‑100/17 P, EU:C:2018:842, punt 37, en 27 maart 2019, Canadian Solar Emea e.a./Raad, C‑236/17 P, EU:C:2019:258, punt 91).
43 Bijgevolg dient te worden nagegaan of de eventuele nietigverklaring van het bestreden gunningsbesluit verzoeksters in casu een voordeel kan verschaffen.
44 De Commissie betoogt dat dit niet het geval is, omdat nietigverklaring van dat besluit niet zou betekenen dat verzoeksters zouden worden geselecteerd, aangezien zij niet hebben deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure.
45 In dit verband zij eraan herinnerd dat deelname aan een aanbestedingsprocedure in beginsel een geldige voorwaarde kan vormen waaraan de betrokken persoon moet voldoen om aan te tonen dat hij er belang bij heeft om de opdracht in kwestie in de wacht te slepen dan wel schade dreigt te lijden door de beweerde onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van die opdracht. Indien een onderneming in het kader van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht evenwel geen offerte heeft ingediend omdat zij niet is uitgenodigd om in te schrijven, zou het buitensporig en zelfs tegenstrijdig zijn om te verlangen dat zij aan die procedure heeft deelgenomen terwijl zij daaraan enkel kan deelnemen indien zij door de aanbestedende dienst wordt uitgenodigd om een inschrijving in te dienen (zie in die zin en naar analogie arrest van 26 januari 2022, Leonardo/Frontex, T‑849/19, EU:T:2022:28, punten 25‑28).
46 In casu dient te worden geconstateerd dat verzoeksters geen kennis konden hebben van de betreffende onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, alsmede dat zij in het kader van die procedure niet zijn uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. Er kan hun dus niet worden verweten dat zij niet aan die procedure hebben deelgenomen.
47 Daarnaast moet worden nagegaan of verzoeksters ondernemingen zijn die actief zijn op de markt waar de betreffende onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking betrekking op heeft.
48 In zoverre blijkt uit het gunningsbericht van 24 december 2020 dat de aanbestedingsprocedure in kwestie zag op de aankoop door de Commissie van 200 autonome desinfectierobots die werken met uv-stralen, waarvan het de bedoeling was om ze te kunnen inzetten in Europese ziekenhuizen. Verzoeksters hebben in hun verzoekschrift vermeld dat zij de „draagbare ‚Ultra-V’-desinfectierobot, een intelligente desinfectierobot die gebruikmaakt van technologie op basis van uv C-lichtstralen voor een constant doeltreffende desinfectie”, vervaardigden. Verzoeksters hebben in de bijlage bij hun verzoekschrift bewijzen met betrekking tot de „Ultra-V”-robot geleverd, en hebben wetenschappelijke beoordelingen van die robot overgelegd die zijn verricht voor de nationale gezondheidsdienst van het Verenigd Koninkrijk. Uit deze elementen blijkt dat verzoeksters een desinfectierobot produceren die werkt met uv-stralen.
49 De Commissie heeft ter terechtzitting evenwel aangevoerd dat verzoeksters niet hadden kunnen worden uitgenodigd om deel te nemen aan de betreffende aanbestedingsprocedure, omdat deze tot doel had autonome robots aan te kopen die zich alleen konden verplaatsen, wat niet het geval was bij de „Ultra-V”-robot die zij produceerden.
50 Dienaangaande zij opgemerkt dat dit vereiste niet behoort tot de criteria die de Commissie heeft gehanteerd om de ondernemingen te selecteren die werden uitgenodigd om een inschrijving in te dienen, noch tot de gunningscriteria die zijn gepubliceerd in het gunningsbericht van 24 december 2020. Volgens de Commissie was dat vereiste evenwel juist het doel van de aanbesteding in kwestie, aangezien in dat gunningsbericht – onder titel II.1.4 („Beknopte beschrijving”) – is vermeld dat de Commissie ten hoogste 200 autonome en gemakkelijk te gebruiken uv-desinfectierobots zou kopen.
51 Uit de door verzoeksters overgelegde bewijzen blijkt dat de „Ultra-V”-robot enkel in de aan het desinfectieproces voorafgaande voorbereidingsfase de tussenkomst van een operator vereist. Deze robot werkt namelijk met zes receptoren – „spectromen” genaamd – die vóór de desinfectie door de bediener in de kamer worden geplaatst. Daarover ter terechtzitting ondervraagd hebben verzoeksters verduidelijkt dat de operator de receptoren enkel vóór de desinfectie in de kamer moest plaatsen en dat de robot zich vervolgens zelf naar de receptoren verplaatste, wat de mogelijkheid bood om zich aan te passen aan elke kamer en waardoor deze desinfectie op basis van uv-stralen een doeltreffendere oplossing was. Bovendien worden de receptoren slechts eenmaal geplaatst en hoeven zij dus niet meer vóór elke desinfectie van dezelfde kamer te worden verplaatst. De „Ultra-V”-robot behoeft bijgevolg geen menselijke tussenkomst tijdens het desinfectieproces zelf.
52 Gelet op het voorgaande en aangezien in het gunningsbericht van 24 december 2020 niet wordt gepreciseerd in welke mate de robots autonoom moeten zijn, dient te worden aangenomen dat de door verzoeksters geproduceerde „Ultra-V”-robot een gemakkelijk te gebruiken autonome robot is zoals het gunningsbericht voorschrijft.
53 Hieruit volgt dat verzoeksters voldoende bewijzen hebben overgelegd om aan te tonen dat zij daadwerkelijk actief waren op de markt voor autonome desinfectierobots die werken met uv-stralen, waarvoor de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht was opgestart.
54 Bovendien zij eraan herinnerd dat een verzoeker er belang bij kan hebben om nietigverklaring te vorderen van een handeling, teneinde van de Unierechter de vaststelling van een jegens hem begane onrechtmatigheid te verkrijgen, omdat deze vaststelling als grondslag kan dienen voor een eventueel beroep tot schadevergoeding dat ertoe strekt dat de door de bestreden handeling berokkende schade op passende wijze wordt vergoed (zie arrest van 5 september 2014, Éditions Odile Jacob/Commissie, T‑471/11, EU:T:2014:739, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
55 Met hun eerste middel komen verzoeksters juist op tegen de keuze om gebruik te maken van deze uitzonderingsprocedure en voeren zij aan dat niet was voldaan aan de in punt 11.1, tweede alinea, onder c), van bijlage I bij het Financieel Reglement vastgestelde voorwaarden om gebruik te maken van die procedure.
56 Hieruit volgt dat de door verzoeksters ingestelde vordering tot nietigverklaring ertoe strekt dat wordt vastgesteld dat de Commissie jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld in het kader van de aanbestedingsprocedure in kwestie, zodat deze vaststelling als grondslag kan dienen voor hun vordering tot schadevergoeding. Verzoeksters hebben dit ter terechtzitting bevestigd, waarbij zij hebben verduidelijkt dat het verkrijgen van schadevergoeding vanwege de Commissie zou helpen het evenwicht op de markt te herstellen.
57 Gelet op een en ander tonen verzoeksters aan dat zij er belang bij hebben om nietigverklaring van het bestreden gunningsbesluit te vorderen.
– Procesbevoegdheid van verzoeksters
58 Krachtens artikel 263, vierde alinea, VWEU kan iedere natuurlijke of rechtspersoon beroep instellen tegen handelingen die tot hem gericht zijn of die hem rechtstreeks en individueel raken, alsmede tegen regelgevingshandelingen die hem rechtstreeks raken en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengen.
59 Gelet op de vaststelling dat de adressaten van het bestreden gunningsbesluit niet verzoeksters zijn, maar de ondernemingen waaraan de opdracht in kwestie is gegund, en dat een dergelijk gunningsbesluit geen regelgevingshandeling van algemene strekking is, dient te worden nagegaan of verzoeksters rechtstreeks en individueel worden geraakt door dat besluit.
60 Wat in de eerste plaats de vraag betreft of de verzoeksters rechtstreeks worden geraakt door het bestreden gunningsbesluit, zij eraan herinnerd dat aan het in artikel 263, vierde alinea, VWEU neergelegde vereiste dat een natuurlijke of rechtspersoon rechtstreeks wordt geraakt door de maatregel waartegen beroep wordt ingesteld, enkel is voldaan indien twee cumulatieve voorwaarden zijn vervuld. Ten eerste moet de maatregel rechtstreeks gevolgen hebben voor de rechtspositie van die persoon. Ten tweede mag aan degenen tot wie die maatregel gericht is en die belast zijn met de uitvoering ervan, geen enkele beoordelingsbevoegdheid worden gelaten, omdat deze uitvoering zuiver automatisch geschiedt en alleen voortvloeit uit de regelgeving van de Unie, zonder dat daarvoor nadere regels hoeven te worden gesteld [zie arrest van 14 juli 2022, Italië en Comune di Milano/Raad en Parlement (Zetel van het Europees Geneesmiddelenbureau), C‑106/19 en C‑232/19, EU:C:2022:568, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
61 Achtereenvolgens moet worden onderzocht of in het geval van verzoeksters aan beide vereisten is voldaan.
62 Ten eerste dient te worden onderzocht of het bestreden gunningsbesluit rechtstreeks gevolgen heeft voor de rechtspositie van verzoeksters.
63 In zoverre blijkt uit punt 40 hierboven dat het bestreden gunningsbesluit verzoeksters definitief de mogelijkheid heeft ontnomen om deel te nemen aan de betreffende onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, en dat zij dientengevolge van deze procedure zijn uitgesloten. Derhalve heeft het bestreden gunningsbesluit rechtstreekse gevolgen teweeggebracht voor de rechtspositie van verzoeksters, aangezien hun rechtspositie als ondernemingen die zijn uitgesloten van de betreffende onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, definitief is vastgelegd door dat besluit.
64 De rechtspositie van verzoeksters kan evenwel slechts rechtstreeks worden geraakt door het bestreden gunningsbesluit voor zover zij kunnen aantonen dat zij als marktdeelnemers actief zijn op de betrokken markt.
65 Zoals blijkt uit de punten 47 tot en met 53 hierboven, hebben verzoeksters in casu voldoende bewijs aangedragen dat zij actief waren op de markt voor autonome desinfectierobots die werken met uv-stralen.
66 Ten tweede is de opdracht in kwestie bij het bestreden gunningsbesluit met onmiddellijke en dwingende werking aan twee ondernemingen gegund. Aangezien dat gunningsbesluit in zoverre rechtsgevolgen heeft zonder dat aanvullende maatregelen noodzakelijk zijn, is voldaan aan het tweede in punt 60 hierboven genoemde vereiste.
67 Hieruit volgt dat verzoeksters rechtstreeks worden geraakt door het bestreden gunningsbesluit.
68 Wat in de tweede plaats de vraag betreft of verzoeksters door het bestreden gunningsbesluit individueel worden geraakt, volgt uit vaste rechtspraak dat degenen die niet de adressaten van een besluit zijn, slechts kunnen stellen individueel te worden geraakt indien dit besluit hen treft omdat zij bepaalde specifieke hoedanigheden hebben of omdat zij verkeren in een feitelijke situatie die hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen bijgevolg individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat (arrest van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie, 25/62, EU:C:1963:17, blz. 232; zie in die zin ook arrest van 20 januari 2022, Deutsche Lufthansa/Commissie, C‑594/19 P, EU:C:2022:40, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
69 Derhalve moet worden nagegaan of het bestreden gunningsbesluit verzoeksters raakt omdat zij bepaalde specifieke hoedanigheden hebben dan wel in een feitelijke situatie verkeren die hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert.
70 In dit verband volgt uit vaste rechtspraak dat wanneer het besluit een groep personen raakt die op het tijdstip waarop deze handeling werd vastgesteld, waren geïdentificeerd of konden worden geïdentificeerd op basis van specifieke kenmerken van de leden van de groep, deze personen door die handeling individueel kunnen worden geraakt voor zover zij deel uitmaken van een beperkte kring van marktdeelnemers (arrest van 13 maart 2008, Commissie/Infront WM, C‑125/06 P, EU:C:2008:159, punten 71 en 72; zie in die zin ook arrest van 12 juli 2022, Nord Stream 2/Parlement en Raad, C‑348/20 P, EU:C:2022:548, punt 158 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
71 In de specifieke omstandigheden waarin een aanbestedende dienst gebruikmaakt van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, dient een marktdeelnemer die niet is uitgenodigd om deel te nemen aan die procedure ofschoon hij in staat was om te voldoen aan de criteria die de aanbestedende dienst hanteerde om de ondernemingen te selecteren die werden uitgenodigd om een inschrijving in te dienen, te worden geacht deel uit te maken van de beperkte groep van concurrenten die een inschrijving zouden hebben kunnen indien zij waren uitgenodigd om deel te nemen aan de procedure.
72 In casu heeft de Commissie in het verweerschrift uiteengezet dat de volgende criteria waren gehanteerd om te bepalen welke ondernemingen zouden worden uitgenodigd om aan de procedure in kwestie deel te nemen: CE-markering, capaciteit om per maand ten minste 20 eenheden te produceren en ervaring op het gebied van de inzet van robots in ziekenhuizen met betrekking tot ten minste 10 robots. De Commissie is hierover ter terechtzitting ondervraagd en heeft bij die gelegenheid bevestigd dat dit ook de selectiecriteria waren in het kader van de betreffende procedure.
73 De criteria die de Commissie heeft gehanteerd om te beoordelen welke marktdeelnemers dienden te worden uitgenodigd om deel te nemen aan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, zijn dus aan verzoeksters meegedeeld in het kader van de gerechtelijke procedure. Voorts hebben verzoeksters in antwoord op de hun ter terechtzitting gestelde vraag of zij aan die criteria voldeden en of zij daarvoor bewijzen hadden aangedragen, verwezen naar bijlage A.8 bij hun verzoekschrift.
74 Wat ten eerste het criterium inzake de CE-markering betreft, hebben verzoeksters ter terechtzitting verklaard dat hun „Ultra-V”-robot over CE-markering beschikte aangezien een van hen een Nederlandse vennootschap was die haar robots inzette in de Unie. Daarbij komt dat, zoals verzoeksters in hun verzoekschrift hebben aangevoerd, het logo van de CE-markering is afgebeeld in de gebruikershandleiding van de „Ultra-V”-robot. Derhalve dient te worden aangenomen dat deze robot aan dat criterium voldeed.
75 Wat ten tweede het criterium inzake productiecapaciteit betreft, hebben verzoeksters ter terechtzitting verklaard dat zij daaraan voldeden en dat zij zelfs in staat waren om hun productiecapaciteit te verhogen. Opgemerkt dient evenwel te worden dat verzoeksters noch in het verzoekschrift – waaronder bijlage A.8 daarbij – noch in de memorie van repliek enig bewijs hebben geleverd dat zij in staat waren om een productiecapaciteit van 20 robots per maand te bereiken.
76 Wat ten derde het criterium inzake ervaring met de inzet van robots in ziekenhuizen betreft, zij opgemerkt dat verzoeksters studies van universitaire ziekenhuizen in het Verenigd Koninkrijk en een rapport van twee hygiënespecialisten van de North West Anglia NHS Foundation Trust hebben overgelegd waaruit onder meer blijkt dat zij op zijn minst sinds april 2015 robots hebben ingezet in ziekenhuizen van de gezondheidsdienst van het Verenigd Koninkrijk. Op basis van deze bewijzen kan echter niet worden uitgemaakt hoeveel robots er precies zijn ingezet.
77 Verzoeksters hebben dus – gesteld al dat zij ten minste 10 robots hebben ingezet in ziekenhuizen – niet aangetoond dat hun maandelijkse productiecapaciteit voor de „Ultra-V”-robot beantwoordde aan het aantal dat de Commissie had vastgesteld om de ondernemingen te selecteren die zouden worden uitgenodigd om een inschrijving in te dienen.
78 Hieruit volgt dat verzoeksters onvoldoende bewijs hebben geleverd dat zij konden voldoen aan de criteria die de Commissie hanteerde om de ondernemingen te selecteren die zij in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht zou uitnodigen om een inschrijving in te dienen. Derhalve hebben zij niet bewezen dat zij deel uitmaakten van een beperkte kring van marktdeelnemers die konden worden uitgenodigd om een inschrijving in te dienen en die in staat waren om een offerte in te dienen. Hieruit volgt dat verzoeksters niet individueel worden geraakt door het bestreden gunningsbesluit.
79 Derhalve is de tweede vordering, die strekt tot nietigverklaring van het bestreden gunningsbesluit, niet-ontvankelijk.
Ontvankelijkheid van de derde en de vierde vordering, die strekken tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie om de litigieuze raamovereenkomsten te sluiten en tot vaststelling dat deze raamovereenkomsten nietig zijn
80 De Commissie stelt dat de derde en de vierde vordering niet-ontvankelijk zijn voor zover zij ertoe strekken dat haar besluit om de litigieuze raamovereenkomsten te sluiten nietig wordt verklaard en dat het Gerecht vaststelt dat deze raamovereenkomsten nietig zijn. De Commissie stelt dat nietigverklaring van het bestreden gunningsbesluit niet zal leiden tot nietigheid van de overeenkomsten, die al zijn ondertekend, omdat deze overeenkomsten alleen aan de voor de overeenkomst bevoegde rechter zijn onderworpen en niet nietig kunnen worden verklaard door de Unierechter in het kader van een beroep tot nietigverklaring dat is ingesteld op grond van artikel 263 VWEU.
81 Wat betreft de vraag of het besluit om de raamovereenkomsten te sluiten een handeling is waartegen beroep openstaat, zij eraan herinnerd dat de Unierechter volgens artikel 263 VWEU enkel de wettigheid nagaat van handelingen die zijn vastgesteld door de instellingen en organen van de Unie en die rechtsgevolgen jegens derden beogen teweeg te brengen.
82 Volgens vaste rechtspraak is een op grond van artikel 263 VWEU ingestelde vordering tot nietigverklaring van handelingen van de instellingen die zijn verricht in een zuiver contractuele context waarmee zij onlosmakelijk zijn verbonden, niet‑ontvankelijk (zie beschikking van 3 oktober 2018, Pracsis en Conceptexpo Project/Commissie en EACEA, T‑33/18, niet gepubliceerd, EU:T:2018:656, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie in die zin ook arresten van 17 juni 2010, CEVA/Commissie, T‑428/07 en T‑455/07, EU:T:2010:240, punt 52, en 29 januari 2013, Cosepuri/EFSA, T‑339/10 en T‑532/10, EU:T:2013:38, punt 26).
83 In casu vorderen verzoeksters nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 19 november 2020 om de litigieuze raamovereenkomsten te sluiten en vaststelling van de nietigheid van deze raamovereenkomsten die de Commissie heeft gesloten met de geselecteerde inschrijvers. In dit verband kan worden volstaan met de vaststelling dat de ondertekening van de raamovereenkomsten per definitie inherent is aan het contractuele proces, zonder dat er daarbij in casu sprake is van een besluit dat kan worden losgekoppeld van dat proces, alsmede dat die raamovereenkomsten al hun effecten sorteren en verliezen binnen de contractuele verhouding die de contractpartijen bindt en ten aanzien waarvan verzoeksters derden zijn.
84 Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de derde en de vierde vordering niet-ontvankelijk zijn voor zover zij ertoe strekken dat het besluit om de litigieuze raamovereenkomsten te sluiten nietig wordt verklaard en dat wordt vastgesteld dat deze raamovereenkomsten die de Commissie heeft gesloten met de geselecteerde inschrijvers, nietig zijn.
85 Gelet op een en ander moeten de verzoeken tot nietigverklaring niet-ontvankelijk worden verklaard.
Vordering tot schadevergoeding
86 Verzoeksters vorderen schadevergoeding wegens het verlies van een kans om in te schrijven voor een overheidsopdracht doordat de Commissie onrechtmatig heeft gebruikgemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht. Volgens verzoeksters moet deze schade worden geacht reëel en zeker te zijn, omdat hun kans om de opdracht in de wacht te slepen definitief is verloren. Zij stellen dat zij door de weigering van de Commissie om mee te delen op basis van welke technische criteria en gunningscriteria de opdracht is gegund, niet kunnen aantonen dat zij de opdracht daadwerkelijk zouden hebben binnengehaald. Derhalve verzoeken verzoeksters het Gerecht primair om de Commissie te gelasten mee te delen op basis van welke specificaties van de opdracht de litigieuze raamovereenkomsten zijn gegund en om bij tussenbeslissing uitspraak te doen over de aansprakelijkheid van de Commissie doordat deze instelling onrechtmatig heeft gebruikgemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, teneinde in een latere fase het bedrag van de schadevergoeding vast te stellen. Subsidiair vorderen zij betaling van een schadevergoeding van 3 000 000 EUR.
87 De Commissie bestrijdt deze argumenten.
88 Vooraf zij eraan herinnerd dat artikel 340, tweede alinea, VWEU bepaalt dat de Unie, inzake de niet-contractuele aansprakelijkheid, overeenkomstig de algemene beginselen die de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben, de schade moet vergoeden die is veroorzaakt door haar instellingen of door haar personeelsleden in de uitoefening van hun functies.
89 Volgens vaste rechtspraak is de in artikel 340, tweede alinea, VWEU bedoelde niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie voor onrechtmatig gedrag van haar organen afhankelijk van een aantal voorwaarden, te weten de onrechtmatigheid van het aan de instellingen verweten gedrag, het daadwerkelijk bestaan van de schade en het bestaan van een oorzakelijk verband tussen het beweerde gedrag en de gestelde schade. Wanneer aan een van deze voorwaarden niet is voldaan, moet het beroep in zijn geheel worden verworpen, zonder dat hoeft te worden ingegaan op de overige voorwaarden (zie arrest van 15 oktober 2013, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T‑474/10, niet gepubliceerd, EU:T:2013:528, punt 215 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie in die zin ook arrest van 9 september 2008, FIAMM e.a./Raad en Commissie, C‑120/06 P en C‑121/06 P, EU:C:2008:476, punten 106 en 164‑166 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
90 In casu is het wenselijk om eerst de in punt 89 hierboven uiteengezette tweede voorwaarde voor niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie te onderzoeken. Deze voorwaarde houdt in dat moet worden vastgesteld of verzoeksters hebben aangetoond dat de schade die zij stellen te hebben geleden, daadwerkelijk bestaat.
91 Wat de voorwaarde van het daadwerkelijk bestaan van de schade betreft, kan de Unie slechts aansprakelijk worden gesteld indien de verzoekende partij daadwerkelijk schade heeft geleden die „reëel en zeker” is. De verzoekende partij moet de Unierechter bewijsmateriaal overleggen om het bestaan en de omvang van die schade te bewijzen (zie arrest van 8 november 2011, Idromacchine e.a./Commissie, T‑88/09, EU:T:2011:641, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
92 Dienaangaande zij opgemerkt dat de schade die verzoeksters stellen te hebben geleden bestaat in het verlies van een kans om in te schrijven op een openbare aanbesteding. Zoals de Commissie betoogt, verschaft de indiening van een inschrijving de inschrijver geen voordeel aangezien deze inschrijving hem niet garandeert dat hij de opdracht zal binnenhalen. Het verlies van een kans om een inschrijving in te dienen levert dus geen vergoedbare reële en zekere schade op, doch slechts hypothetische schade.
93 Voor zover verzoeksters in wezen stellen dat zij schade hebben geleden ten gevolge van het verlies van een kans om de opdracht in de wacht te slepen, zij eraan herinnerd dat uit de rechtspraak volgt dat een dergelijk verlies van een kans om een opdracht binnen te halen alleen als reële en zekere schade kan worden aangemerkt indien het buiten kijf staat dat deze opdracht zonder het gestelde onrechtmatige handelen van de instelling aan verzoeksters zou zijn gegund (zie in die zin beschikking van 22 juni 2011, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T‑409/09, EU:T:2011:299, punt 85 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
94 Verzoeksters erkennen zelf dat de waarschijnlijkheid dat zij de opdracht zouden hebben binnengehaald, in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van hun schade. In zoverre komt het bedrag van de schadevergoeding die verzoeksters subsidiair vorderen, overeen met de nettowinst die zij zouden hebben gerealiseerd indien de opdracht aan hen was gegund.
95 Onderzocht dient te worden of verzoeksters bewijzen hebben aangedragen om aan te tonen dat zij de opdracht in de wacht zouden hebben gesleept indien zij waren uitgenodigd om deel te nemen aan de betreffende onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.
96 In dit verband betogen verzoeksters dat zij niet beschikten over de technische criteria en gunningscriteria op basis waarvan de opdracht was gegund en dat zij het Gerecht overigens met hun vijfde vordering hebben verzocht de Commissie te gelasten om mee te delen op basis van welke specificaties van de opdracht de litigieuze raamovereenkomsten zijn gegund. Er dient echter te worden opgemerkt dat verzoeksters beschikten over de gunningscriteria die bij het plaatsen van de opdracht in kwestie zijn gehanteerd en die zijn gepubliceerd in het gunningsbericht van 24 december 2020.
97 In casu is in het gunningsbericht van 24 december 2020 – onder titel II.1.4 („Beknopte beschrijving”) – vermeld dat de aanbesteding ertoe strekte dat de Commissie ten hoogste 200 gemakkelijk te gebruiken autonome uv-desinfectierobots zou kopen. Hetzelfde gunningsbericht bevatte onder titel II.2.5 („Gunningscriteria”) een beknopte beschrijving van de gunningscriteria voor de opdracht in kwestie. Het ging met name om drie kwaliteitscriteria: ten eerste de technische uitmuntendheid en rijpheid van de desinfectierobot (bijvoorbeeld de kwaliteit van het desinfectieproces, de efficiëntie en snelheid van het desinfectieproces, de robotautonomie, het bereik, de gebruiksvriendelijkheid), ten tweede de kwaliteit van de aanpak om de levering aan het geselecteerde ziekenhuis binnen vier weken na de bestelling te garanderen en om te zorgen voor de daaropvolgende opleiding van het ziekenhuispersoneel, de ondersteuning en het onderhoud, en ten derde de responstijd bij het verlenen van technische bijstand en hulp bij onderhoud.
98 Verzoeksters betogen dat zij een grote internationale onderneming zijn die actief is op het gebied van medische technologie, preventie en beheersing van infecties, alsmede dat zij een draagbare desinfectierobot – de „Ultra-V” – produceren, die gebruikmaakt van technologie op basis van uv C-lichtstralen. Voorts voeren zij aan dat zij een toereikend antwoord zouden hebben kunnen formuleren op elk van de in punt 97 hierboven beschreven gunningscriteria.
99 Wat betreft de gunningscriteria die zien op de kwaliteit en de snelheid van de levering aan het geselecteerde ziekenhuis en de daaropvolgende opleiding van ziekenhuispersoneel, alsmede op de responstijd bij het verlenen van technische bijstand en hulp bij onderhoud, hebben verzoeksters evenwel geen enkel bewijs aangedragen ter staving van hun stelling – in punt 20 van hun verzoekschrift – dat zij in staat zouden geweest om aan die criteria te voldoen.
100 Uit al het voorgaande volgt dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat het buiten kijf staat dat zij voornoemde opdracht zouden hebben binnengehaald indien zij in het kader van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht waren uitgenodigd om een inschrijving in te dienen.
101 Derhalve is het niet nodig de Commissie te gelasten om mee te delen op basis van welke specificaties van de opdracht de litigieuze raamovereenkomsten zijn gegund.
102 Hieruit volgt dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat er daadwerkelijk schade is geleden, die moet zijn vervuld om te kunnen spreken van niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie in de zin van artikel 340, tweede alinea, VWEU.
103 Aangezien de voorwaarden voor niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie in de zin van artikel 340, tweede alinea, VWEU cumulatieve voorwaarden zijn, hoeven de overige in de desbetreffende rechtspraak gestelde voorwaarden niet te worden onderzocht.
104 De vordering tot schadevergoeding moet dan ook worden afgewezen en het beroep moet in zijn geheel worden verworpen.
Kosten
105 Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten, daaronder begrepen de kosten van de procedure in kort geding.
HET GERECHT (Eerste kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Inivos Ltd en Inivos BV worden verwezen in de kosten, daaronder begrepen de kosten van de procedure in kort geding.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 21 februari 2024.
ondertekeningen