TRIBUNALENS DOM (första avdelningen i utökad sammansättning)
21 februari 2024(*)
”Offentlig upphandling – Förhandlat förfarande utan föregående annonsering – Leverans av desinfektionsrobotar till europeiska sjukhus – Synnerlig brådska – Covid-19 – Sökandena har inte deltagit i upphandlingen – Talan om ogiltigförklaring – Villkoret personligen berörd ej uppfyllt – Avtalsrättslig tvist – Avvisning – Skadeståndsansvar”
I mål T‑38/21,
Inivos Ltd, London (Förenade kungariket),
Inivos BV, Rotterdam (Nederländerna),
företrädda av advokaterna R. Martens, L. Hoet och A. Van Laer,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, företrädd av L. André och M. Ilkova, båda i egenskap av ombud,
svarande,
meddelar
TRIBUNALEN (första avdelningen i utökad sammansättning),
vid överläggningen sammansatt av ordföranden D. Spielmann samt domarna V. Valančius, R. Mastroianni, M. Brkan (referent) och T. Tóth,
justitiesekreterare: handläggaren P. Cullen,
med beaktande av beslutet av den 21 maj 2021, Inivos och Inivos/kommissionen (T‑38/21 R, ej publicerat, EU:T:2021:287),
efter den skriftliga delen av förfarandet,
efter förhandlingen den 28 februari 2023,
med beaktande av artiklarna 22 och 24.1 i tribunalens rättegångsregler, till följd av att domaren Valančius lämnade sin tjänst den 26 september 2023,
följande
Dom
1 Sökandena, Inivos Ltd och Inivos BV (nedan kallade sökandebolagen), har väckt talan med stöd av artikel 263 FEUF och yrkat att tribunalen ska ogiltigförklara Europeiska kommissionens beslut av den 18 september 2020 att använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering för upphandling av desinfektionsrobotar (nedan kallat beslutet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering), beslutet av den 3 november 2020 om kontraktstilldelning i nämnda upphandling (nedan kallat det angripna tilldelningsbeslutet) och beslutet av den 19 november 2020 att ingå ramavtal med två aktörer samt att tribunalen ska fastställa att dessa ramavtal är ogiltiga. Vidare har bolagen, med stöd av artikel 268 FEUF, framställt ett yrkande om ersättning för den skada som de lidit till följd av nämnda upphandlingsförfarande.
Bakgrund
2 Sökandebolagen är etablerade i Förenade kungariket respektive i Nederländerna. De bedriver verksamhet inom medicinsk teknik och är specialiserade på förebyggande och kontroll av infektioner.
3 I samband med covid-19-krisen beslutade kommissionen att bistå medlemsstaterna genom att lämna stöd till utplacering av desinfektionsrobotar på sjukhus i medlemsstaterna för desinfektion av patientrum och andra lokalytor. Detta skedde inom ramen för instrumentet för krisstöd. Efter att ha analyserat tillgänglig teknik beslutade kommissionen att välja UV-desinfektion med hjälp av autonoma robotar.
4 Kommissionen ansåg att det förelåg brådskande skäl på grund av covid-19-krisen och beslutade därför, den 18 september 2020, att vid upphandlingen av de aktuella robotarna använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering i enlighet med punkt 11.1 andra stycket c i bilaga I till Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) 2018/1046 av den 18 juli 2018 om finansiella regler för unionens allmänna budget, om ändring av förordningarna (EU) nr 1296/2013, (EU) nr 1301/2013, (EU) nr 1303/2013, (EU) nr 1304/2013, (EU) nr 1309/2013, (EU) nr 1316/2013, (EU) nr 223/2014, (EU) nr 283/2014 och beslut nr 541/2014/EU samt om upphävande av förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 (EUT L 193, 2018, s. 1) (nedan kallad budgetförordningen)
5 För att förbereda upphandlingen samt inhämta information om den relevanta marknaden och potentiella leverantörer genomförde kommissionen en preliminär marknadsundersökning med stöd av artikel 166 i budgetförordningen och skickade ut ett frågeformulär till bland annat branschorganisationer och andra organisationer för robottillverkare.
6 På grundval av denna marknadsundersökning upprättade kommissionen en omfattande databas över leverantörer, vilka sedan utvärderades på grundval av på förhand fastställda kriterier. Dessa kriterier var CE-märkning (nödvändigt krav), produktionskapacitet (minst 20 enheter per månad) och erfarenhet av utplacering av robotar på sjukhus (minst 10 robotar).
7 Sex leverantörer som uppfyllde dessa kriterier kontaktades och bjöds in att lämna anbud i ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, med referensnummer CNECT/LUX/2020/NP0084. Det var dock endast tre leverantörer som faktiskt lämnade ett anbud.
8 Den 30 oktober 2020 upprättades en utvärderingsrapport, i enlighet med artikel 168.4 i budgetförordningen, inför kontraktstilldelningen. Två av de inkomna anbuden rangordnades, då det tredje hade förkastats på grund av att det inte uppfyllde urvalskriterierna.
9 Den 3 november 2020 fattade den behöriga utanordnaren det angripna tilldelningsbeslutet i enlighet med rekommendationen i utvärderingsrapporten.
10 Den 19 november 2020 ingicks ramavtal om desinfektionsrobotar för europeiska sjukhus (covid-19) med de två vinnande anbudsgivarna (nedan kallade de omtvistade ramavtalen), och information om att avtalen hade undertecknats offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 9 december 2020 genom ett meddelande om tilldelning av kontrakt 2020/S 240–592299.
11 Den 23 november 2020 fick sökandebolagen kännedom om ett pressmeddelande från kommissionen, i vilket kommissionen angav att den avsåg att köpa in 200 desinfektionsrobotar inom ramen för en särskild budget från instrumentet för krisstöd.
12 I pressmeddelandet angav kommissionen bland annat följande. Sjukhus i de flesta medlemsstater har uttryckt ett behov och intresse av att få desinfektionsrobotar. De aktuella robotarna har kapacitet att desinfektera ett patientrum av standardstorlek med hjälp av ultraviolett ljus på bara 15 minuter och kan därigenom bidra till att förebygga och minska virusspridningen. Desinfektionsprocessen kontrolleras av en operatör som befinner sig utanför det utrymme som ska desinficeras, för att inte bli exponerad för ultraviolett ljus. En särskild budget på upp till 12 miljoner euro från instrumentet för krisstöd har ställts till förfogande för att köpa in desinfektionsrobotar.
13 Sökandebolagen konstaterade att den aktuella upphandlingen inte hade annonserats i online-versionen av tillägget till Europeiska unionens officiella tidning om offentlig upphandling i EU (EUT S) och att kommissionen inte hade offentliggjort någon information om att det fattats beslut om tilldelning av det aktuella kontraktet. Bolagen skickade därför, den 3 december 2020, en skrivelse till kommissionen i vilken de uttryckte oro för att de gällande bestämmelserna om offentlig upphandling, vilka grundar sig på budgetförordningen, inte hade tillämpats. De begärde även att kommissionen skulle besluta att tills vidare inte fullgöra de omtvistade ramavtalen eller avsluta dem och att dra tillbaka alla eventuella tilldelningsbeslut. Bolagen uppmanade även kommissionen att anordna en ny upphandling, denna gång med föregående annonsering.
14 Den 9 december 2020 fick sökandebolagen, genom meddelandet om kontraktstilldelning (EUT 2020/S 240–592299), kännedom om att de omtvistade ramavtalen redan hade ingåtts den 19 november 2020.
15 I meddelandet om kontraktstilldelning motiverade kommissionen användningen av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering på följande sätt:
”Synnerligen brådskande förfarande till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse och i enlighet med de strikta villkoren i direktivet.
Förklaring:
Covid-19-pandemin har satt mycket stor press på hälso- och sjukvårdssystemen i hela världen och i Europa. För att bidra till ansträngningarna att snabbt säkerställa ökad säkerhet för personal och patienter på utvalda europeiska sjukhus och liknande vårdinrättningar beslutade kommissionen att stödja utplaceringen av autonoma robotar för desinfektion av inomhusutrymmen med hjälp av [instrumentet för krisstöd (C(2020) 5162 final)]. Desinfektionsrobotar används redan för sjukhusdesinfektion och kommissionen har samlat in ett antal rapporter från sjukhus som använder denna teknik under [covid-19-krisen]. Antalet robotar som används är dock otillräckligt och täcker långt ifrån alla sjukhus som måste hantera sjukdomen direkt. Kommissionen vidtar åtgärder för att till en del mildra detta problem.
Därför är det nödvändigt att använda sig av [ett undantagsförfarande, det vill säga förhandlat förfarande] utan föregående [annonsering], eftersom åtgärden är ytterst brådskande, då den andra vågen av [covid-19] vid [tidpunkten för detta meddelande] sprider sig snabbt, såsom angetts ovan]. Siffrorna i vissa medlemsstater är för närvarande högre än under toppen av den första vågen och hälso- och sjukvårdsresurserna uppges vara under ökat tryck i hela EU. Det är därför nödvändigt att snabbt sätta in desinfektionsrobotar för att hjälpa vårdpersonalen i deras ansträngningar att bekämpa pandemin.”
16 Den 24 december 2020 offentliggjorde kommissionen ett nytt meddelande om kontraktstilldelning (EUT 2020/S 251–626998), som följde på meddelandet om kontraktstilldelning av den 9 december 2020. I det nya meddelandet angavs budgetförordningen som rättslig grund för inköpet av upp till 200 desinfektionsrobotar och inte, som i det tidigare meddelandet, Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).
Parternas yrkanden
17 Sökandebolagen har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara beslutet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
– ogiltigförklara det angripna tilldelningsbeslutet,
– ogiltigförklara kommissionens beslut av den 19 november 2020 att ingå de omtvistade ramavtalen med två andra aktörer,
– fastställa att de omtvistade ramavtalen är ogiltiga,
– förelägga kommissionen att lämna ut de kravspecifikationer som låg till grund för tilldelningen av de omtvistade ramavtalen,
– genom mellandom fastställa att kommissionen har ådragit sig skadeståndsansvar på grund av att den rättsstridigt använt sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
– alternativt förplikta kommissionen att till sökandebolagen betala 3 000 000 euro i ersättning för förlorade möjligheter (”loss of opportunities”), och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive de kostnader som har uppkommit för sökandebolagen.
18 Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– avvisa talan, då det är uppenbart att den inte kan tas upp till prövning,
– alternativt ogilla talan såsom uppenbart ogrundad, och
– förplikta sökandebolagen att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Talan om ogiltigförklaring
Upptagande till prövning av sökandebolagens yrkande om ogiltigförklaring av beslutet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering (det första yrkandet om ogiltigförklaring)
19 Kommissionen har i sitt svaromål gjort gällande att sökandebolagens yrkande om ogiltigförklaring av beslutet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska avvisas, eftersom bolagen inte har något intresse av att yrka ogiltigförklaring av detta beslut. Enligt kommissionen har sökandebolagen inte något berättigat intresse av att få saken prövad, eftersom de inte deltog i den aktuella upphandlingen. Kommissionen har i detta avseende anfört att även om beslutet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering ogiltigförklarades, skulle det inte alls vara säkert att kommissionen skulle anordna en ny upphandling och det skulle inte finnas någon garanti för att sökandebolagen blev vinnande anbudsgivare i denna upphandling.
20 Sökandebolagen anser att det första yrkandet om ogiltigförklaring kan tas upp till prövning. Bolagen har anfört att den omständigheten att de inte deltog i den aktuella upphandlingen inte med framgång kan åberopas till stöd för att yrkandet ska avvisas, eftersom detta berodde på att kommissionen inte hade annonserat upphandlingen. Sökandebolagen anser att konsekvensen av om tribunalen av detta skäl skulle avvisa det första yrkandet om ogiltigförklaring skulle bli att berörda konkurrenter aldrig skulle kunna bestrida lagligheten av en direktupphandling. Enligt sökandebolagen var alltså orsaken till att de inte deltog i den aktuella upphandlingen att kommissionen inte hade annonserat upphandlingen, och den omständigheten att de inte deltog i upphandlingen utesluter inte att de har ett berättigat intresse av att få saken prövad.
21 Tribunalen gör i denna del följande bedömning. Enligt fast rättspraxis är det endast åtgärder som har sådana bindande rättsverkningar som kan påverka tredje mans intressen, genom att klart förändra dennes rättsliga ställning, som kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring (se, för ett liknande resonemang, dom av den 31 mars 1971, kommissionen/rådet, 22/70, EU:C:1971:32, punkt 42, dom av den 2 mars 1994, parlamentet/rådet, C‑316/91, EU:C:1994:76, punkt 8, och dom av den 13 oktober 2011, Deutsche Post och Tyskland/kommissionen, C‑463/10 P och C‑475/10 P, EU:C:2011:656, punkt 36).
22 Prövningen av huruvida en åtgärd medför sådana rättsverkningar ska ske utifrån dess materiella innehåll (dom av den 11 november 1981, IBM/kommissionen, 60/81, EU:C:1981:264, punkt 9), dess tillkomstsammanhang (dom av den 17 februari 2000, Stork Amsterdam/kommissionen, T‑241/97, EU:T:2000:41, punkt 62) och avsikten hos den som står bakom åtgärden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 januari 2010, Internationaler Hilfsfonds/kommissionen, C‑362/08 P, EU:C:2010:40, punkt 52, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/kommissionen, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, punkterna 52, 46 och 52, samt). En åtgärds form saknar däremot i princip betydelse för frågan huruvida en talan om ogiltigförklaring kan tas upp till prövning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 november 1981, IBM/kommissionen, 60/81, EU:C:1981:264, punkt 9, och dom av den 7 juli 2005, Le Pen/parlamentet, C‑208/03 P, EU:C:2005:429, punkt 46).
23 Det är endast en åtgärd genom vilken en myndighet entydigt och slutgiltigt fastställer sin ståndpunkt, och som myndigheten gett en form som gör det möjligt att fastställa dess natur, som kan anses utgöra ett beslut som kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring (dom av den 13 december 2016, IPSO/ECB, T‑713/14, EU:T:2016:727, punkt 20, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 26 maj 1982, Tyskland och Bundesanstalt für Arbeit/kommissionen, 44/81, EU:C:1982:197, punkt 12).
24 Vad närmare gäller åtgärder eller beslut där beredningen sker i flera steg, i synnerhet efter ett internt förfarande, är det i princip endast möjligt att väcka talan mot de åtgärder genom vilka en institution slutgiltigt fastställer sin ståndpunkt efter detta förfarande, medan talan inte kan väckas mot preliminära åtgärder vilkas syfte är att förbereda det slutliga beslutet (dom av den 7 mars 2002, Satellimages TV5/Commission, T‑95/99, EU:T:2002:62, punkt 32, och dom av den 16 december 2020, Balti Gaas/kommissionen och Inea, T‑236/17 och T‑596/17, ej publicerad, EU:T:2020:612, punkt 88).
25 Det är mot bakgrund av det nu angivna som tribunalen ska pröva huruvida beslutet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering kan anses utgöra ett uttalande varigenom kommissionen slutgiltigt fastställer sin ståndpunkt samt huruvida detta beslut går sökandebolagen emot och kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring.
26 Denna prövning ska göras utifrån en bedömning av innehållet i nämnda beslut. Beslutet var det första steget i det aktuella förhandlade förfarandet utan föregående annonsering och hade formen av en ärendeanteckning undertecknad av direktören för direktoratet ”Artificiell intelligens och digital industri” daterad den 18 september 2020. Syftet med denna handling var att rättfärdiga användningen av ett sådant förfarande för den upphandling som benämndes ”Desinfektionsrobotar för att bidra till bekämpningen av covid-19-krisen”.
27 Kommissionen har i sitt svar på en skriftlig fråga från tribunalen anfört att beslutet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering var en intern åtgärd som inte hade några rättsverkningar utanför den institution som fattat detta beslut. Enligt kommissionen kan beslutet anses ha haft rättsverkningar först vid den tidpunkt då kommissionen skickade ut individuella inbjudningar att lämna anbud. Ett beslut att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering innebär nämligen inte att det redan på förhand står klart vilka aktörer som har möjlighet att lämna anbud. Kommissionen anförde vidare i sitt svar att det endast är de på varandra följande åtgärderna i en upphandling som i slutändan kan ha rättsverkningar. Enligt kommissionen kan själva beslutet att använda sig av upphandling inte anses ha några rättsverkningar. Rättsverkningar uppkommer först genom de åtgärder som verkställer ett sådant beslut genom att de rent faktiskt innebär att upphandlingen blir genomförd, som till exempel tilldelningsbeslutet.
28 Sökandebolagen har i sitt svar på en skriftlig fråga från tribunalen påpekat att kommissionens rättsstridiga agerande var resultatet av flera beslut, däribland beslutet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Dessa beslut har dock oundvikligen samband med varandra, eftersom beslutet att använda ett sådant förfarande ledde till att det angripna tilldelningsbeslutet fattades och till att de omtvistade ramavtalen i slutändan kunde ingås. Enligt sökandebolagen ska beslutet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering inte betraktas som en förberedande åtgärd inför det angripna tilldelningsbeslutet, eftersom det hade märkbara rättsverkningar. De aktörer som inte bjöds in att lämna anbud blev nämligen genom detta beslut automatiskt (ipso facto) uteslutna från att delta i upphandlingen och hade inte någon möjlighet att tilldelas kontraktet. Aktörer som inte bjudits in att lämna anbud underrättades inte heller formellt om tilldelningen av ramavtalet förrän den 9 december 2020 genom det första meddelandet om kontraktstilldelning. Sökandebolagen anser således att beslutet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering inte borde undantas från tribunalens laglighetsprövning.
29 Tribunalen konstaterar att beslutet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering innehåller en redogörelse för skälen till att det var nödvändigt att använda detta förfarande. I denna handling fastställdes således valet av vilket förfarande som skulle användas för den aktuella upphandlingen. Såsom kommissionen dock har påpekat i sitt svar på en skriftlig fråga från tribunalen riktade sig handlingen inte till någon särskild person och den innebar inte att det redan på förhand stod klart vilka aktörer som hade möjlighet att lämna anbud i upphandlingen. I detta skede av förfarandet bjöds således inga aktörer in att lämna anbud och därmed kunde inga aktörer ha uteslutits.
30 Det nu sagda innebär att det beslut som går sökandebolagen emot utgörs av beslutet att inte bjuda in sökandebolagen att lämna anbud, vilket i förevarande fall kommer till uttryck i det angripna tilldelningsbeslutet. Den möjlighet som står öppen för sökandebolagen är således att väcka talan mot den vid tidpunkten för talans väckande senast föreliggande – och för bolagen kända – åtgärden som innebar att bolagen uteslöts från att delta i den aktuella upphandlingen. Beslutet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering utgör dock inte ett beslut som påverkar sökandebolagens intressen, eftersom det inte var genom detta beslut som de uteslöts från att delta i upphandlingen. Vid tidpunkten för talans väckande hade kommissionen redan, den 3 november 2020, fattat det beslut genom vilket kontraktet slutgiltigt tilldelades, och det var detta tilldelningsbeslut som innebar att sökandebolagen slutgiltigt uteslöts från att delta i upphandlingen.
31 Beslutet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering är följaktligen av förberedande karaktär.
32 Såsom angetts ovan har sökandebolagen gjort gällande att den omständigheten att de inte deltog i den aktuella upphandlingen inte med framgång kan åberopas till stöd för att yrkandet om ogiltigförklaring av nyss nämnda beslut ska avvisas. I detta avseende ska det påpekas att eventuella rättsliga brister som åtgärder av rent förberedande karaktär är behäftade med kan åberopas till stöd för en talan mot det slutliga beslut i vars beredning dessa åtgärder har utgjort ett led (se dom av den 16 december 2020, Balti Gaas/kommissionen och Inea, T‑236/17 och T‑596/17, ej publicerad, EU:T:2020:612, punkt 101 och där angiven rättspraxis). Vad beträffar det nu aktuella fallet kan det konstateras att sökandebolagen även har framställt ett andra yrkande om ogiltigförklaring, nämligen av det angripna tilldelningsbeslutet. Detta innebär att bolagen i princip har möjlighet att åberopa eventuella rättsliga brister i samband med valet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, i den mån detta andra yrkande om ogiltigförklaring kan tas upp till prövning.
33 Av det anförda följer att sökandebolagens yrkande om ogiltigförklaring av beslutet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska avvisas.
Upptagande till prövning av sökandebolagens yrkande om ogiltigförklaring av det angripna tilldelningsbeslutet (det andra yrkandet om ogiltigförklaring)
34 Kommissionen har i sitt svaromål gjort gällande att sökandebolagens yrkande om ogiltigförklaring av det angripna tilldelningsbeslutet ska avvisas, eftersom bolagen inte har något intresse av att yrka ogiltigförklaring av detta beslut. Enligt kommissionen har sökandebolagen inte något berättigat intresse av att få saken prövad, eftersom de inte deltog i den aktuella upphandlingen. Kommissionen har i detta avseende gjort gällande att en ogiltigförklaring av det angripna tilldelningsbeslutet inte skulle innebära att sökandebolagen blev vinnande anbudsgivare i den aktuella upphandlingen, eftersom de inte ingick i kretsen av anbudsgivare i den upphandlingen.
35 Sökandebolagen anser att detta yrkande om ogiltigförklaring kan tas upp till prövning. För det första anser bolagen att den omständigheten att de inte deltog i den aktuella upphandlingen inte med framgång kan åberopas till stöd för att yrkandet ska avvisas, eftersom detta berodde på att kommissionen inte hade annonserat upphandlingen. De har anfört att konsekvensen av om tribunalen skulle avvisa yrkandet om ogiltigförklaring av detta skäl skulle bli att berörda konkurrenter aldrig skulle kunna bestrida lagligheten av en direktupphandling. Enligt sökandebolagen utesluter inte den omständigheten att de inte deltog i upphandlingen att de har ett berättigat intresse av att få saken prövad. Bolagen anser nämligen att en ogiltigförklaring av, i synnerhet, det angripna tilldelningsbeslutet skulle innebära att bolagen på nytt gavs möjlighet att konkurrera med sina konkurrenter på rättvisa villkor.
36 För det andra har sökandebolagen hävdat att de är direkt och personligen berörda av det angripna tilldelningsbeslutet. Sökandebolagen har nämligen gjort gällande dels att de är verksamma på samma marknad som de vinnande anbudsgivarna i den aktuella upphandlingen, dels att de var kapabla att leverera robotar som överensstämde med beskrivningen av kvalitetskriterierna i meddelandet om kontraktstilldelning. Bolagen anser således att de uppfyllde kraven för att delta i den upphandling som kommissionen anordnade i syfte att tilldela ett ramavtal.
37 Tribunalen gör i denna del följande bedömning. Såsom påpekats ovan i punkt 21 är det endast åtgärder som har sådana bindande rättsverkningar som kan påverka tredje mans intressen, genom att klart förändra dennes rättsliga ställning, som kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring och därmed utgör åtgärder som är angripbara.
38 Det ska vidare påpekas att berättigat intresse av att få saken prövad och talerätt utgör två separata och kumulativa sakprövningsförutsättningar som en fysisk eller juridisk person måste uppfylla för att ha rätt att väcka en talan om ogiltigförklaring med stöd av artikel 263 fjärde stycket FEUF (se dom av den 17 september 2015, Mory m.fl. mot kommissionen (C‑33/14 P, EU:C:2015:609, punkt 62 och där angiven rättspraxis).
– Huruvida det är fråga om en åtgärd mot vilken talan kan väckas
39 Såsom påpekats ovan i punkt 23 är det endast en åtgärd genom vilken en myndighet entydigt och slutgiltigt fastställer sin ståndpunkt, och som myndigheten gett en form som gör det möjligt att fastställa dess natur, som kan anses utgöra ett beslut som kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring.
40 Vad gäller det nu aktuella fallet framgår det av punkt 30 ovan att sökandebolagen inte uteslöts från att delta i det aktuella förhandlade förfarandet utan föregående annonsering på grund av kommissionens beslut av den 18 september 2020 att använda sig av detta förfarande. I detta beslut sägs nämligen inget om vilka aktörer som bjudits in att delta i det aktuella förfarandet och följaktligen sägs inget om vilka aktörer som uteslutits från sådant deltagande. Det var genom de inbjudningar att lämna anbud som kommissionen skickade ut till sex aktörer som det fastställdes vilka aktörer som hade bjudits in att delta i det förhandlade förfarandet och vilka aktörer som inte hade bjudits in. Det kan dock konstateras att det, vad gäller detta förfarande, var meddelandet om att kontraktet hade tilldelats två av anbudsgivarna i upphandlingen som utgjorde den handling som i och med offentliggörandet innebar att sökandebolagen kunde få kännedom om att denna typ av upphandlingsförfarande hade använts. Det angripna tilldelningsbeslutet ledde följaktligen automatiskt till att sökandebolagen slutgiltigt fråntogs möjligheten att delta i det aktuella förfarandet och därmed till att de blev uteslutna från sådant deltagande. Det nu sagda innebär att det angripna tilldelningsbeslutet inverkade på sökandebolagens rättsliga ställning, eftersom det innebar ett slutgiltigt fastställande av bolagens rättsliga ställning som aktörer som uteslutits från att delta i det aktuella förhandlade förfarandet utan föregående annonsering.
41 Det angripna tilldelningsbeslutet utgör således ett beslut mot vilket talan kan väckas.
– Huruvida sökandebolagen har ett berättigat intresse av att få saken prövad
42 Av fast rättspraxis framgår att en talan som väckts av en fysisk eller juridisk person och som gäller ogiltigförklaring av ett beslut eller annan åtgärd endast kan prövas i den mån som personen har ett berättigat intresse av att beslutet eller åtgärden ogiltigförklaras. En förutsättning för att ett sådant intresse ska anses föreligga är att ogiltigförklaringen av beslutet eller åtgärden i sig själv kan komma att ha rättsverkningar och att utgången av talan därigenom skulle kunna medföra en fördel för den som har väckt den. Det är sökanden som har bevisbördan för att det föreligger ett sådant intresse, vilket ska bedömas vid tidpunkten för talans väckande och utgör en väsentlig grundförutsättning för rätten att väcka talan vid domstol (dom av den 18 oktober 2018, Gul Ahmed Textile Mills/rådet, C‑100/17 P, EU:C:2018:842, punkt 37, och dom av den 27 mars 2019, Canadian Solar Emea m.fl./rådet, C‑236/17 P, EU:C:2019:258, punkt 91).
43 Vad gäller det nu aktuella fallet innebär det nyss angivna att tribunalen ska pröva huruvida en eventuell ogiltigförklaring av det angripna tilldelningsbeslutet skulle kunna medföra en fördel för sökandebolagen.
44 Kommissionen har gjort gällande att så inte är fallet, eftersom en eventuell ogiltigförklaring inte skulle medföra att sökandebolagen blev vinnande anbudsgivare i den aktuella upphandlingen, eftersom de inte deltog i den upphandlingen.
45 Tribunalen erinrar i detta avseende om att deltagande i ett upphandlingsförfarande i princip kan anses utgöra ett villkor som måste vara uppfyllt för att det ska kunna fastställas att den berörda personen har ett intresse av att tilldelas det aktuella kontraktet eller riskerar att lida skada på grund av att tilldelningsbeslutet påstås vara rättsstridigt. Det ska dock påpekas att om ett företag inte har lämnat något anbud i ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av att det inte bjudits in att lämna anbud i nämnda förfarande, så vore det orimligt eller till och med motsägelsefullt att uppställa som krav att företaget ska ha deltagit i förfarandet, trots att en förutsättning för sådant deltagande är att ha blivit inbjuden av den upphandlande myndigheten att lämna anbud (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 26 januari 2022, Leonardo/Frontex, T‑849/19, EU:T:2022:28, punkterna 25–28).
46 Vad gäller förevarande fall kan det konstateras att sökandebolagen saknade möjlighet att känna till förekomsten av det aktuella förhandlade förfarandet utan föregående annonsering och att de inte bjöds in att lämna anbud i nämnda förfarande. Det kan således inte läggas bolagen till last att de inte deltog i detta förfarande.
47 Vidare ska det prövas huruvida sökandebolagen är aktörer som är verksamma på den marknad som berördes av det aktuella förhandlade förfarandet utan föregående annonsering.
48 I detta avseende framgår av meddelandet om kontraktstilldelning av den 24 december 2020 att den aktuella upphandlingen avsåg kommissionens inköp av 200 autonoma UV-desinfektionsrobotar för att kunna sätta in dem på sjukhus i Europa. Sökandebolagen har i sin ansökan angett att de tillverkade den ”bärbara desinfektionsroboten ’Ultra-V’, en smart desinfektionsrobot som använder ultraviolett ljus som desinfektionsmetod för en genomgående effektiv sanering”. Sökandebolagen har i bilaga till sin ansökan lagt fram bevisning avseende ”Ultra-V”-roboten samt vetenskapliga utvärderingar av denna robot som gjorts för det nationella hälso- och sjukvårdssystemet i Förenade kungariket (National Health Service). Det framgår av nämnda bevisning att sökandebolagen tillverkar en UV-desinfektionsrobot.
49 Kommissionen gjorde dock vid förhandlingen gällande att sökandebolagen inte kunde bjudas in att delta i det aktuella upphandlingsförfarandet, eftersom syftet med upphandlingen var att köpa in autonoma robotar och ”Ultra-V”-roboten som bolagen tillverkar inte är sådan robot.
50 Tribunalen påpekar i detta avseende att nämnda krav inte angavs vare sig i de kriterier som kommissionen tillämpade för att välja ut de företag som skulle bjudas in att lämna anbud eller i de tilldelningskriterier som offentliggjordes i meddelandet om kontraktstilldelning av den 24 december 2020. Enligt kommissionen utgjorde detta krav dock själva upphandlingsföremålet, eftersom det i avsnitt II.1.4 (”Kort beskrivning”) i nyss nämnda meddelande angavs att kommissionen skulle köpa in upp till 200 lättanvända autonoma UV-desinfektionsrobotar.
51 Det framgår av de uppgifter som sökandebolagen har lämnat att den av bolagen tillverkade ”Ultra-V”-roboten endast kräver inblandning av en operatör för att förbereda roboten för själva desinfektionsprocessen. Denna robot fungerar nämligen med hjälp av sex så kallade ”Spectromes”-sensorer, som operatören placerar ut i rummet före desinfektionen. Som svar på en muntlig fråga vid förhandlingen preciserade sökandebolagen att operatören endast behöver placera ut sensorerna i rummet före desinfektionen och att roboten därefter själv förflyttar sig mot sensorerna, vilket gör det möjligt att anpassa desinfektionsprocessen till varje enskilt rum och ökar det ultravioletta ljusets verkan. Sensorerna placeras dessutom bara ut i rummet en gång och behöver inte flyttas varje gång samma rum ska desinficeras. Detta innebär att ”Ultra-V”- roboten inte kräver någon mänsklig inblandning under själva desinfektionsprocessen.
52 Mot bakgrund av det nyss anförda, och med hänsyn till att det i meddelandet om kontraktstilldelning av den 24 december 2020 inte preciserades vilken grad av autonomi hos robotarna som krävdes, finner tribunalen att den av sökandebolagen tillverkade ”Ultra-V”-roboten utgör en lättanvänd autonom desinfektionsrobot, såsom angavs i nämnda meddelande.
53 Härav följer att sökandebolagen får anses ha visat att de var verksamma på marknaden för sådana autonoma UV-desinfektionsrobotar som avsågs med det aktuella förhandlade förfarandet utan föregående annonsering.
54 Av rättspraxis framgår dessutom att en sökande har ett intresse av att väcka talan om ogiltigförklaring av ett beslut eller annan åtgärd för att få fastställt, av unionsdomstolen, att sökanden därigenom drabbats av en rättsstridighet, då ett sådant fastställande kan användas som grund för en eventuell skadeståndstalan för att erhålla adekvat ersättning för den skada som det angripna beslutet eller åtgärden har orsakat (se dom av den 5 september 2014, Éditions Odile Jacob/kommissionen, T‑471/11, EU:T:2014:739, punkt 44 och där angiven rättspraxis).
55 Sökandebolagens första grund avser just det olämpliga i valet att tillämpa detta undantagsförfarande och bolagen har i detta avseende gjort gällande att villkoren för att tillämpa detta förfarande, vilka föreskrivs i punkt 11.1 andra stycket c i bilaga I till budgetförordningen, inte var uppfyllda.
56 Sökandebolagen ska därför anses ha framställt sina yrkanden om ogiltigförklaring i syfte att få fastställt att de drabbades av en rättsstridighet genom kommissionens agerande i samband med det aktuella upphandlingsförfarandet, vilket innebär att ett sådant fastställande kan ligga till grund för bolagens skadeståndsyrkande. Sökandebolagen bekräftade detta vid förhandlingen och preciserade att en gottgörelse från kommissionen skulle bidra till att balansera den aktuella marknaden.
57 Av det ovan anförda följer att sökandebolagen har ett berättigat intresse av att yrka att det angripna tilldelningsbeslutet ska ogiltigförklaras.
– Huruvida sökandebolagen har talerätt
58 Av artikel 263 fjärde stycket FEUF framgår att alla fysiska eller juridiska personer får väcka talan mot beslut eller andra åtgärder som är riktade till dem eller som direkt och personligen berör dem samt mot regleringsakter som direkt berör dem och som inte medför genomförandeåtgärder.
59 Det står klart att det angripna tilldelningsbeslutet riktar sig till dem som tilldelats det aktuella kontraktet och inte till sökandebolagen och att ett sådant tilldelningsbeslut inte utgör en regleringsakt med allmän giltighet. Det måste därför prövas huruvida sökandebolagen är direkt och personligen berörda av detta beslut.
60 Vad först gäller frågan huruvida sökandebolagen är direkt berörda av det angripna tilldelningsbeslutet ska följande påpekas. I artikel 263 fjärde stycket FEUF uppställs ett krav på att en fysisk eller juridisk person ska vara direkt berörd av den åtgärd som är föremål för talan. Detta förutsätter att två villkor samtidigt är uppfyllda, nämligen dels att åtgärden har en direkt inverkan på denna persons rättsliga ställning, dels att åtgärden inte lämnar något handlingsutrymme för dem som den riktar sig till och som ska genomföra den. Detta innebär i sin tur att genomförandet av den aktuella åtgärden ska ha en rent automatisk karaktär och endast följa av unionslagstiftningen, utan att det krävs några ytterligare tillämpningsföreskrifter (se dom av den 14 juli 2022, Italien och Comune di Milano/rådet och parlamentet (Europeiska läkemedelsmyndighetens säte), C‑106/19 och C‑232/19, EU:C:2022:568, punkt 61 och där angiven rättspraxis).
61 Tribunalen ska nu i tur och ordning pröva huruvida sökandebolagen uppfyller dessa två villkor.
62 För det första ska det prövas huruvida det angripna tilldelningsbeslutet hade en direkt inverkan på sökandebolagens rättsliga ställning.
63 I detta avseende framgår av punkt 40 ovan att det angripna tilldelningsbeslutet fick till följd att sökandebolagen slutgiltigt fråntogs möjligheten att delta i det aktuella förhandlade förfarandet utan föregående annonsering och därmed att de uteslöts från det förfarandet. Det angripna tilldelningsbeslutet hade således en direkt inverkan på sökandebolagens rättsliga ställning på så sätt att det slutgiltigt fastställde deras rättsliga ställning som aktör som uteslutits från det aktuella förhandlade förfarandet utan föregående annonsering.
64 En förutsättning för att det angripna tilldelningsbeslutet ska kunna anses ha haft en direkt inverkan på sökandebolagens rättsliga ställning är dock att bolagen kan visa att de är aktörer som är verksamma på den berörda marknaden.
65 Såsom framgår av punkterna 47–53 ovan har sökandebolagen i förevarande fall lagt fram tillräcklig bevisning för att visa att de var verksamma på marknaden för autonoma UV-desinfektionsrobotar.
66 För det andra kan det konstateras att det angripna tilldelningsbeslutet innebar att två aktörer slutgiltigt utsågs som vinnande anbudsgivare i upphandlingen med omedelbar och bindande verkan. Tilldelningsbeslutet har i aktuellt avseende rättsverkningar utan att det krävs några tillämpningsåtgärder. Det andra av de i punkt 60 ovan angivna kraven är därför uppfyllt.
67 Det nu sagda innebär att sökandebolagen ska anses vara direkt berörda av det angripna tilldelningsbeslutet.
68 Vad därefter gäller frågan huruvida sökandebolagen är personligen berörda av det angripna tilldelningsbeslutet ska följande påpekas. Av fast rättspraxis framgår att andra rättssubjekt än dem som ett beslut är riktat till endast kan göra gällande att de är personligen berörda om beslutet påverkar dem på grund av vissa för dem utmärkande egenskaper eller på grund av faktiska omständigheter som särskiljer dem från alla andra rättssubjekt, och beslutet därigenom medför att de individualiseras på motsvarande sätt som den som beslutet är riktat till (dom av den 15 juli 1963, Plaumann/kommissionen, 25/62, EU:C:1963:17, s. 223, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 20 januari 2022, Deutsche Lufthansa/kommissionen, C‑594/19 P, EU:C:2022:40, punkt 31 och där angiven rättspraxis).
69 Det ska därför prövas huruvida det angripna tilldelningsbeslutet påverkar sökandebolagen antingen på grund av vissa för bolagen utmärkande egenskaper eller på grund av faktiska omständigheter som särskiljer dem från alla andra rättssubjekt.
70 I detta avseende framgår av fast rättspraxis att i fall där ett beslut påverkar en grupp personer som vid den tidpunkt då beslutet fattades var identifierade eller kunde identifieras på grundval av kriterier som är specifika för dem som ingår i denna grupp, kan dessa personer vara personligen berörda av rättsakten såsom tillhörande en begränsad krets av ekonomiska aktörer (dom av den 13 mars 2008, kommissionen/Infront WM, C‑125/06 P, EU:C:2008:159, punkterna 71 och 72, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juli 2022, Nord Stream 2/parlamentet och rådet, C‑348/20 P, EU:C:2022:548, punkt 158 och där angiven rättspraxis).
71 Överfört på det särskilda sammanhanget att den upphandlande myndigheten använder sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering innebär detta att en aktör som inte har bjudits in att delta i nämnda förfarande, trots att aktören var av det slag som var kapabel att uppfylla de kriterier som den upphandlande myndigheten tillämpade för att välja ut vilka företag som skulle bjudas in att lämna anbud, ska anses tillhöra en begränsad krets av konkurrenter som skulle kunna ha lämnat en anbud om de hade bjudits in att delta i förfarandet.
72 I förevarande fall har kommissionen i sitt svaromål förklarat att de kriterier som användes för att bestämma vilka aktörer som skulle bjudas in att delta i det aktuella förfarandet var CE-märkning, produktionskapacitet på minst 20 robotar per månad och erfarenhet av utplacering av robotar på sjukhus (minst 10 robotar). Som svar på en muntlig fråga vid förhandlingen vid förhandlingen bekräftade kommissionen att dessa kriterier även var de urvalskriterier som användes i den aktuella upphandlingen.
73 Sökandebolagen har därigenom under domstolsprocessen fått information om vilka kriterier som kommissionen använde för att bedöma vilka aktörer som skulle bjudas in att delta i det aktuella förhandlade förfarandet utan föregående annonsering. Sökandebolagen tillfrågades dessutom vid förhandlingen om de uppfyllde dessa kriterier och om de hade lagt fram bevisning om detta, och bolagen hänvisade då till bilaga A.8 till ansökan.
74 Vad först gäller kriteriet avseende CE-märkning uppgav sökandebolagen vid förhandlingen att deras robot ”Ultra-V” är CE-märkt, eftersom ett av sökandebolagen är ett nederländskt bolag som placerar ut sina robotar i EU. Såsom sökandebolagen har gjort gällande i sin ansökan visas dessutom CE-märket i användarhandledningen till ”Ultra-V”-roboten. Tribunalen finner således att bolagens robot uppfyllde detta kriterium.
75 Vad därefter gäller kriteriet avseende produktionskapacitet uppgav sökandebolagen vid förhandlingen att de uppfyllde detta kriterium och att de till och med hade kunnat öka sin produktionskapacitet. Tribunalen konstaterar dock att sökandebolagen varken i ansökan, inbegripet dess bilaga A.8, eller i repliken har lagt fram någon bevisning som visar att deras produktionskapacitet kunde uppgå till 20 robotar per månad.
76 Vad därutöver gäller kriteriet avseende sökandebolagens erfarenhet av att placera ut robotar på sjukhus, ska det påpekas att bolagen har gett in studier som genomförts av universitetssjukhus i Förenade kungariket och en rapport som upprättats av två hygienspecialister från North West Anglia NHS Foundation Trust, av vilken det bland annat framgår att bolagen har installerat robotar på sjukhus inom hälso- och sjukvården i Förenade kungariket sedan åtminstone april 2015. Av denna bevisning framgår dock inte exakt hur många robotar som bolagen placerat ut.
77 Även om det antas att sökandebolagen skulle ha placerat ut minst tio robotar på sjukhus, kvarstår således det faktum att har de inte visat att deras månatliga produktionskapacitet för ”Ultra-V”-roboten uppgick till det minsta antal som kommissionen fastställt i syfte att välja ut vilka aktörer som skulle bjudas in att lämna anbud.
78 Härav följer att sökandebolagen inte har lagt fram tillräcklig bevisning för att de var kapabla att uppfylla de kriterier som kommissionen använde för att välja ut vilka aktörer som skulle bjudas in att lämna anbud i det aktuella förhandlade förfarandet utan föregående annonsering. Bolagen har följaktligen inte bevisat att de ingick i en begränsad krets av aktörer av det slag som var kapabla att kunna bjudas in att lämna anbud och att faktiskt lämna ett anbud. Det nu angivna innebär att sökandebolagen inte kan anses vara personligen berörda av det angripna tilldelningsbeslutet.
79 Sökandebolagens yrkande om ogiltigförklaring av det angripna tilldelningsbeslutet ska därmed avvisas.
Upptagande till prövning av sökandebolagens yrkanden om ogiltigförklaring av kommissionens beslut att ingå de omtvistade ramavtalen och om att tribunalen ska fastställa att avtalen är ogiltiga (det tredje och det fjärde yrkandet)
80 Kommissionen har gjort gällande att det tredje och det fjärde yrkandet ska avvisas i den mån de syftar till att få beslutet att ingå de omtvistade ramavtalen ogiltigförklarat och att få fastställt att avtalen är ogiltiga. Kommissionen har gjort gällande att en ogiltigförklaring av det angripna tilldelningsbeslutet inte kommer att få till verkan att de redan undertecknade ramavtalen blir ogiltiga, eftersom dessa avtal endast kan underställas prövning av en domstol med behörighet i avtalsrättsliga tvister och inte kan ogiltigförklaras av unionsdomstolen i ett mål om talan om ogiltigförklaring enligt artikel 263 FEUF.
81 Vad gäller frågan huruvida beslutet att ingå de omtvistade ramavtalen utgör ett beslut av sådant slag att en talan om ogiltigförklaring kan väckas mot det påpekar tribunalen följande. Enligt artikel 263 FEUF är unionsdomstolens laglighetsprövning begränsad till lagligheten av beslut eller åtgärder som fattats eller vidtagits av unionens institutioner, organ eller byråer och som är avsedda att ha bindande rättsverkningar i förhållande till tredje man.
82 Av fast rättspraxis framgår att yrkanden som framställs i mål om talan enligt artikel 263 FEUF och som rör ogiltigförklaring av beslut eller åtgärder som unionens institutioner fattat eller vidtagit i ett rent avtalsrättsligt sammanhang, från vilka de inte kan skiljas, ska avvisas (se beslut av den 3 oktober 2018, Pracsis och Conceptexpo Project/kommissionen och EACEA, T‑33/18, ej publicerat, EU:T:2018:656, punkt 62 och där angiven rättspraxis, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juni 2010, CEVA/kommissionen, T‑428/07 och T‑455/07, EU:T:2010:240, punkt 52, och dom av den 29 januari 2013, Cosepuri/Efsa, T‑339/10 och T‑532/10, EU:T:2013:38, punkt 26).
83 I förevarande fall har sökandebolagen yrkat att tribunalen ska ogiltigförklara kommissionens beslut av den 19 november 2020 att ingå de omtvistade ramavtalen och att den ska fastställa att de ramavtal som ingåtts mellan kommissionen och de utvalda anbudsgivarna är ogiltiga. I detta avseende räcker det att konstatera följande. Undertecknandet av nämnda ramavtal är per definition en naturlig del av avtalsprocessen, och det är i nu aktuellt fall inte möjligt att identifiera något beslut som kan avskiljas från den processen. Vidare gäller att samtliga rättsverkningar av dessa ramavtal uppkommer och upphör inom ramen för avtalsförhållandet mellan de aktuella avtalsparterna, i förhållande till vilka sökandebolagen har ställning som tredje man.
84 Av det ovan anförda följer att det tredje och det fjärde yrkandet ska avvisas i den del de syftar till att få beslutet att ingå de aktuella ramavtalen ogiltigförklarat och att få fastställt att de ramavtal som ingåtts mellan kommissionen och de utvalda anbudsgivarna är ogiltiga.
85 Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att samtliga de yrkanden om ogiltigförklaring som sökandebolagen har framställt ska avvisas.
Yrkandet om skadestånd
86 Sökandebolagen har yrkat ersättning för en förlorad möjlighet att lämna anbud i en upphandling på grund av att kommissionen rättsstridigt tillämpat ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Enligt sökandebolagen ska denna skada anses vara faktisk och säker, eftersom de slutgiltigt har förlorat en möjlighet att tilldelas kontraktet i denna upphandling. Sökandebolagen har hävdat att de saknar möjlighet att visa att de faktiskt skulle ha tilldelats kontraktet, eftersom kommissionen vägrat att avslöja vilka tekniska kriterier och tilldelningskriterier som låg till grund för kontraktstilldelningen. Sökandebolagen har således i första hand yrkat att tribunalen ska förelägga kommissionen att lämna ut de kravspecifikationer som låg till grund för tilldelningen av de omtvistade ramavtalen och att den genom mellandom ska fastställa att kommissionen ådragit sig skadeståndsansvar på grund av att den rättsstridigt använt sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, för senare bestämmande av skadeståndsbeloppet. I andra hand har bolaget yrkat skadestånd med 3 000 000 euro.
87 Kommissionen har bestritt vad sökandebolagen anfört i denna del.
88 Tribunalen gör följande bedömning. Enligt artikel 340 andra stycket FEUF ska, vad beträffar utomobligatoriskt ansvar, unionen ersätta skada som orsakats av dess institutioner eller av dess anställda under tjänsteutövning, i enlighet med de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar.
89 Det följer av fast rättspraxis att unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar enligt artikel 340 andra stycket FEUF för rättsstridigt handlande från dess organs sida förutsätter att flera kumulativa villkor är uppfyllda, nämligen att det handlande som läggs institutionen till last är rättsstridigt, att det verkligen föreligger en skada och att det finns ett orsakssamband mellan handlandet och den åberopade skadan. Om ett av dessa villkor inte är uppfyllt ska talan ogillas i sin helhet, utan att det är nödvändigt att pröva de andra villkoren (se dom av den 15 oktober 2013, Evropaïki Dynamiki/kommissionen, T‑474/10, ej publicerad, EU:T:2013:528, punkt 215 och där angiven rättspraxis, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 9 september 2008, FIAMM m.fl./rådet och kommissionen, C‑120/06 P och C‑121/06 P, EU:C:2008:476, punkterna 106 och 164–166 och där angiven rättspraxis).
90 I förevarande fall är det lämpligt att först pröva det andra av de ovan i punkt 89 angivna villkoren för att unionen ska ådra sig utomobligatoriskt skadeståndsansvar. Det ska således prövas huruvida sökandebolagen har visat att den skada som de åberopat verkligen föreligger.
91 Villkoret om att det verkligen föreligger en skada innebär att unionen endast kan anses ådra sig skadeståndsansvar om sökanden i praktiken har lidit en ”faktisk och säker” skada. Det ankommer på sökanden att i målet vid unionsdomstolen lägga fram bevisning som visar att en sådan skada föreligger och om skadans storlek (se dom av den 8 november 2011, Idromacchine m.fl./kommissionen, T‑88/09, EU:T:2011:641, punkt 25 och där angiven rättspraxis).
92 I detta avseende ska konstateras att den skada som sökandebolagen har åberopat består i en förlorad möjlighet att lämna anbud i en upphandling. Tribunalen finner dock, i likhet med vad kommissionen har gjort gällande, att den omständigheten att en aktör lämnar ett anbud i en upphandling inte medför någon fördel för den anbudsgivande aktören, eftersom detta inte innebär att aktören är garanterad att tilldelas kontraktet. Det nu sagda innebär att en förlorad möjlighet att lämna anbud i en upphandling inte utgör en faktisk och säker skada som är ersättningsgill, utan en hypotetisk skada.
93 I den mån sökandebolagen i allt väsentligt har åberopat att de drabbats av en skada i form av en förlorad möjlighet att tilldelas kontraktet i den nu aktuella upphandlingen, vill tribunalen påpeka att det framgår av rättspraxis att en sådan förlorad möjlighet endast kan anses utgöra en faktisk och säker skada om det står klart att den berörda aktören skulle ha tilldelats kontraktet om det inte förelegat något vållande från institutionens sida (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 22 juni 2011, Evropaïki Dynamiki/kommissionen, T‑409/09, EU:T:2011:299, punkt 85 och där angiven rättspraxis).
94 Sökandebolagen har själva medgett att det vid beräkningen av storleken på den skada som de påstår sig ha lidit måste tas hänsyn till sannolikheten för att de skulle ha vunnit den aktuella upphandlingen. Här kan konstateras att det skadeståndsbelopp som sökandebolagen har yrkat i andra hand motsvarar den nettovinst som bolagen skulle ha gjort om de hade tilldelats kontraktet.
95 Tribunalen ska nu pröva huruvida sökandebolagen har lagt fram bevisning som visar att de skulle ha tilldelats kontraktet om de hade bjudits in att delta i det aktuella förhandlade förfarandet utan föregående annonsering.
96 Sökandebolagen har i detta avseende gjort gällande att de inte hade tillgång till de tekniska kriterier och tilldelningskriterier som legat till grund för kontraktstilldelningen, och bolagen har för övrigt yrkat att tribunalen ska förelägga kommissionen att lämna ut de kravspecifikationer som låg till grund för tilldelningen av de omtvistade ramavtalen (det femte yrkandet). Här ska dock påpekas att sökandebolagen hade tillgång till de tilldelningskriterier som användes i den aktuella upphandlingen och som offentliggjordes i meddelandet om kontraktstilldelning av den 24 december 2020.
97 I förevarande fall angavs i avsnitt II.1.4 (”Kort beskrivning”) i meddelandet om kontraktstilldelning av den 24 december 2020 att syftet med upphandlingen var att kommissionen skulle köpa in upp till 200 lättanvända självkörande UV-desinfektionsrobotar. Avsnitt II.2.5 (”Tilldelningskriterier”) i nämnda meddelande innehöll en kortfattad beskrivning av tilldelningskriterierna för de aktuella ramavtalen. Det rörde sig närmare bestämt om följande tre kvalitativa kriterier: 1) Teknisk kompetens och mognad hos desinfektionsroboten (till exempel desinfektionsprocessens kvalitet, effektivitet och hastighet, robotautonomi, räckvidd, användarvänlighet), 2) Kvalitet på strategin för att säkerställa leverans till utvalda sjukhus inom 4 veckor efter beställningen och tillhandahållande av efterföljande utbildning av sjukhuspersonal, stöd och underhåll, och 3) Responstid vid tillhandahållande av tekniskt stöd och underhåll.
98 Sökandebolagen har hävdat att de är ett internationellt bolag som bedriver verksamhet inom medicinsk teknik samt förebyggande och kontroll av infektioner. De har även uppgett att de tillverkar en bärbar desinfektionsrobot kallad ”Ultra-V” som använder UV-teknik. Vidare har bolagen gjort gällande att de hade kunnat ge ett lämpligt svar på vart och ett av de tilldelningskriterier som beskrivits ovan i punkt 97.
99 Tribunalen konstaterar dock att sökandebolagen inte har lagt fram någon bevisning som stöder påståendet i punkt 20 i ansökan att bolagen var kapabla att uppfylla tilldelningskriterierna avseende dels kvaliteten på och snabbheten i leveranserna till utvalda sjukhus och tillhandahållande av efterföljande utbildning av sjukhuspersonal, dels responstiden vid tillhandahållande av tekniskt stöd och underhåll.
100 Av det ovan anförda följer att sökandebolagen inte har visat att det står klart att de skulle ha tilldelats kontraktet om de hade bjudits in att lämna anbud i det aktuella förhandlade förfarandet utan föregående annonsering.
101 Det är således inte nödvändigt att förelägga kommissionen att lämna ut de kravspecifikationer som låg till grund för tilldelningen av de omtvistade ramavtalen.
102 Härav följer att det för utomobligatoriskt skadeståndsansvar för unionen enligt artikel 340 andra stycket FEUF nödvändiga villkoret att det verkligen föreligger en skada inte är uppfyllt.
103 Med hänsyn till att villkoren för att unionen ska ådra sig utomobligatoriskt skadeståndsansvar enligt artikel 340 andra stycket FEUF är kumulativa, saknas det anledning att pröva de övriga villkor som uppställs i rättspraxis i detta avseende.
104 Vid sådana förhållanden ska skadeståndsyrkandet ogillas och talan ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
105 Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökandebolagen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive kostnaderna för det interimistiska förfarandet. Eftersom sökandebolagen har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (första avdelningen i utökad sammansättning)
följande:
1) Talan ogillas.
2) Inivos Ltd och Inivos BV ska ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet kostnaderna för det interimistiska förfarandet.
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 21 februari 2024.
Underskrifter