A BÍRÓSÁG ÍTÉLETE (tizedik tanács)
2013. július 4.(*)
„Közbeszerzés ? 89/665/EGK irányelv – Közbeszerzésekkel kapcsolatos jogorvoslatok ? Valamely szerződés odaítéléséről szóló határozat ellen olyan ajánlattévő által benyújtott kereset, akinek az ajánlatát elutasították ? Arra alapított kereset, hogy a kiválasztott ajánlat nem felelt meg a közbeszerzési műszaki leírásnak – A nyertes ajánlattévő arra alapított viszontkeresete, hogy e keresetet benyújtó ajánlattévő ajánlata nem felel meg a közbeszerzési műszaki leírás egyes előírásainak ? Egyikük ajánlata sem felel meg a közbeszerzési műszaki leírásnak – Azt előíró nemzeti ítélkezési gyakorlat, hogy előzetesen a viszontkeresetet kell megvizsgálni, és ha ez megalapozott, akkor az alapkeresetet érdemi vizsgálat lefolytatása nélkül elfogadhatatlannak kell minősíteni ? Az uniós joggal való összeegyeztethetőség”
A C‑100/12. sz. ügyben,
az EUMSZ 267. cikk alapján benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem tárgyában, amelyet a Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Olaszország) a Bírósághoz 2012. február 24‑én érkezett, 2012. január 25‑i határozatával terjesztett elő az előtte
a Fastweb SpA
és
az Azienda Sanitaria Locale di Alessandria,
között,
a Telecom Italia SpA,
a Path‑Net SpA
részvételével
folyamatban lévő eljárásban,
A BÍRÓSÁG (tizedik tanács),
tagjai: A. Rosas tanácselnök, Juhász E. és D. Šváby (előadó) bírák,
főtanácsnok: J. Kokott,
hivatalvezető: A. Impellizzeri tanácsos,
tekintettel az írásbeli szakaszra és a 2012. december 6‑i tárgyalásra,
figyelembe véve a következők által előterjesztett észrevételeket:
– a Telecom Italia SpA és Path‑Net SpA képviseletében A. Lirosi, M. Martinelli és L. Mastromatteo avvocati,
– az olasz kormány képviseletében G. Palmieri, meghatalmazotti minőségben, segítője: S. Varone avvocato dello Stato,
– az Európai Bizottság képviseletében A. Tokár és D. Recchia, meghatalmazotti minőségben,
tekintettel a főtanácsnok meghallgatását követően hozott határozatra, miszerint az ügy elbírálására a főtanácsnok indítványa nélkül kerül sor,
meghozta a következő
Ítéletet
1 Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem a 2007. december 11‑i 2007/66/EK tanácsi irányelvvel (HL L 335., 31. o.) módosított, az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21‑i 89/665/EGK tanácsi irányelv (HL L 395., 33. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 246. o.; a továbbiakban: 89/665 irányelv) értelmezésére irányul.
2 Ezt a kérelmet a Fastweb SpA (a továbbiakban: Fastweb) és az Azienda Sanitaria Locale di Alessandria (alessandriai helyi közegészségügyi intézmény), valamint a Telecom Italia SpA (a továbbiakban: Telecom Italia) és ez utóbbi leányvállalata, a Path‑Net SpA (a továbbiakban: Path‑Net) között valamely közbeszerzési szerződés e leányvállalatnak való odaítélése tárgyában folyó eljárásban terjesztették elő.
Jogi háttér
3 A 89/665 irányelv második és harmadik preambulumbekezdése a következőképpen szól:
„[M]ivel nemzeti és közösségi szinten az említett [közbeszerzésre vonatkozó irányelvek hatékony] alkalmazásának biztosítását szolgáló jelenlegi rendelkezések nem teszik mindig lehetővé a vonatkozó közösségi előírások betartását, különösen amikor azok megszegése még orvosolható;
mivel a közbeszerzésnek a közösségi verseny előtti megnyitása szükségessé teszi az átláthatóság és a megkülönböztetéstől mentesség [helyesen: a hátrányos megkülönböztetés tilalma] garanciáinak jelentős növelését; mivel annak érdekében, hogy ez kézzelfogható eredménnyel járjon, hatékony és gyors jogorvoslatoknak kell rendelkezésre állniuk a közbeszerzésre vonatkozó közösségi jog vagy az e jogot végrehajtó nemzeti szabályok megszegése esetében.”
4 A 2007/66 irányelv (3) preambulumbekezdése így szól:
„[különösen a 89/665 irányelv] által megcélzott átláthatóság és megkülönböztetésmentesség [helyesen: a hátrányos megkülönböztetés elkerülésének] garanciáit meg kell erősíteni annak biztosítása érdekében, hogy a Közösség egésze teljes mértékben élvezhesse a közbeszerzési eljárásokra vonatkozó szabályok korszerűsítésének és egyszerűsítésének előnyös hatásait, amelyeket [különösen az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.) valósított meg]. […]”
5 A 89/665 irányelvnek „A jogorvoslati eljárások alkalmazási köre és rendelkezésre állása” című 1. cikke értelmében:
„(1) Ez az irányelv a [2004/18] irányelvben említett szerződésekre alkalmazandó, az azon irányelv 10–18. cikkével összhangban kizárt szerződések kivételével.
Ezen irányelv értelmében szerződéseknek minősülnek a közbeszerzési szerződések, a keretmegállapodások, az építési koncessziók és a dinamikus beszerzési rendszerek.
A tagállamok megtesznek minden szükséges intézkedést annak biztosítására, hogy a [2004/18] irányelv hatálya alá tartozó szerződések tekintetében az ajánlatkérő által hozott döntésekkel szemben az ezen irányelv 2–2f. cikkében meghatározott feltételeknek megfelelően hatékonyan és különösen a lehető leggyorsabban jogorvoslat legyen igénybe vehető azon az alapon, hogy ezek a döntések megsértették a közbeszerzésre vonatkozó közösségi jogot vagy az e jogot átültető nemzeti jogszabályokat.
[...]
(3) A tagállamok biztosítják, hogy az általuk megállapítandó részletes szabályok szerint legalább azon személyeknek álljon jogorvoslati eljárás a rendelkezésére, akiknek érdekükben áll vagy állt egy adott szerződés elnyerése, és akiknek az állítólagos jogsértés érdeksérelmet okozott vagy ennek kockázata fennáll.
[...]”
6 Az említett irányelv 2. cikkének (1) bekezdése a következőképpen rendelkezik:
„A tagállamok biztosítják, hogy az 1. cikkben meghatározott jogorvoslati eljárásokra vonatkozóan hozott intézkedések hatáskört biztosítanak a következőkre:
[...]
b) a jogellenesen meghozott döntések semmissé nyilvánítása vagy semmissé nyilváníttatása […]
[...]”
7 A 2004/18 irányelv (2) preambulumbekezdésének szövege a következő:
„A tagállamokban az állam, a területi és a települési önkormányzatok, valamint a közjogi intézmények nevében kötött szerződések odaítélése során tiszteletben kell tartani az [EUM‑]Szerződés elveit, és különösen az áruk szabad mozgásának, a letelepedés szabadságának, valamint a szolgáltatásnyújtás szabadságának az elvét, továbbá az ezekből levezethető olyan elveket, mint az egyenlő bánásmód, a megkülönböztetésmentesség [helyesen: a hátrányos megkülönböztetés tilalma], a kölcsönös elismerés, az arányosság és az átláthatóság elve. A bizonyos értéket meghaladó közbeszerzési szerződések esetében azonban tanácsos rendelkezéseket hozni az ilyen szerződések odaítélésére vonatkozó nemzeti eljárások közösségi összehangolására vonatkozóan, amely rendelkezéseknek az említett elveken kell alapulniuk annak érdekében, hogy érvényesülésüket biztosítsák, valamint, hogy a közbeszerzések verseny előtti megnyitását garantálják. Ezeket az összehangoló rendelkezéseket ezért az előbb említett szabályokkal és elvekkel, valamint a Szerződés egyéb szabályaival összhangban kell értelmezni.”
8 Ugyanezen irányelv 2. cikke szerint:
„Az ajánlatkérő szervek a gazdasági szereplőket egyenlő és megkülönböztetésmentes [helyesen: hátrányos megkülönböztetéstől mentes] bánásmódban részesítik, és átlátható módon járnak el.”
9 Az említett irányelv 32. cikke a következőképpen rendelkezik:
„[...]
(2) A keretmegállapodás megkötése céljából az ajánlatkérő szerv az ebben az irányelvben említett eljárási szabályokat követi minden szakaszban, egészen a keretmegállapodáson alapuló szerződések odaítélésig. [...]
A keretmegállapodáson alapuló szerződéseket a (3) és a (4) bekezdésben megállapított eljárásokkal összhangban kell odaítélni. [...]
[...]
(4) [...]
A több gazdasági szereplővel kötött keretmegállapodáson alapuló szerződések odaítélése a következőképpen történhet:
[...]
– amennyiben nem minden feltétel szerepel a keretmegállapodásban, ha a felek új – és ha szükséges, pontosabban megfogalmazott – feltételek mellett, továbbá adott esetben a keretmegállapodás dokumentációjában említett egyéb feltételek mellett ismét versenyben vannak, az alábbi eljárással összhangban:
a) az ajánlatkérő szerv minden odaítélendő szerződés esetében írásban konzultál a szerződés teljesítésére képes gazdasági szereplőkkel;
[...]
d) az ajánlatkérő szerv minden egyes szerződést annak az ajánlattevőnek ítél oda, aki, illetve amely a keretmegállapodás dokumentációjában megállapított odaítélési szempontok alapján a legjobb ajánlatot nyújtotta be.”
Az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés
10 A digitális közigazgatásról szóló törvénykönyvről szóló, 2005. március 7‑i 82. sz. törvényerejű rendelet (decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 codice dell’amministrazione digitale; a GURI 2005. május 5‑i 112. számának rendes melléklete) értelmében a Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione (CNIPA) (Nemzeti Közigazgatási Informatikai Központ) jogosult az általa kiválasztott gazdasági szereplőkkel keretszerződéseket kötni. A nem központi közigazgatási szervek a saját szükségleteik és e keretszerződések alapján jogosultak szerződéseket odaítélni.
11 A CNIPA többek között a Fastwebbel és a Telecom Italiával kötött ilyen keretszerződést. 2010. június 18‑án az Azienda Sanitaria Locale di Alessandria az ajánlattételhez szükséges dokumentáció szerinti „adat‑, illetve hangtovábbító vonalakra” vonatkozó igényei tekintetében ajánlatkéréssel fordult e társaságokhoz. 2010. szeptember 15‑i határozatában a Telecom Italia által benyújtott ajánlatot választotta, és ennek egy leányvállalatával, a Path‑Nettel ugyenezen hónap 27‑én szerződést kötött.
12 A Fastweb keresetet indított az e szerződés odaítélésére vonatkozó határozat ellen a Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Piemont tartomány közigazgatási bírósága) előtt, a Telecom Italia és a Path‑Net pedig ebbe az eljárásba beavatkozott, és viszontkeresetet nyújtott be. A két versenytárs kölcsönösen megkérdőjelezi egymás ajánlatainak érvényességét azon az alapon, hogy azok az ajánlattételhez szükséges dokumentációban szereplő műszaki leírás bizonyos előírásainak nem felelnek meg.
13 Az e két társaság által benyújtott ajánlatok dokumentációnak való megfelelése tárgyában a kérdést előterjesztő bíróság által elrendelt vizsgálat annak megállapításához vezetett, hogy egyik ajánlat sem felelt meg az ajánlattételhez szükséges dokumentációban előírt műszaki leírás egészének. E bíróság szerint e megállapításnak logikusan ahhoz kellene vezetnie, hogy mindkét keresetnek helyt kell adni, és következésképpen az alapügyben szóban forgó közbeszerzési eljárást semmissé kell nyilvánítani, mivel egyik ajánlattevő sem nyújtott be a szerződés elnyerésére alkalmas ajánlatot. Ez a megoldás az alapügy felperesének érdekét képviselné, ugyanis a közbeszerzési eljárás újbóli lefolytatása számára újabb esélyt teremtene arra, hogy a szerződést elnyerje.
14 E bíróság mindazonáltal megjegyzi, hogy a Consiglio di Stato (Államtanács) 2011. április 7‑én hozott határozatában a közbeszerzés terén érvényesülő jogorvoslati jogot illetően kimondta azt a jogelvet, hogy az ilyen keresetet benyújtó fél kereshetőségi jogát a vitatott közbeszerzési eljárásban való részvételének jogellenes engedélyezése alapján vitató viszontkereset elbírálásának meg kell előznie az alapkereset elbírálását abban az esetben is, ha e fél alapvető érdeke a közbeszerzési eljárás egészének újbóli lefolytatására irányul, továbbá függetlenül a részt vevő ajánlattevők számától, a viszontkeresetben előadott kifogások jellegétől, valamint az érintett hatóság igényeitől.
15 A Consiglio di Stato ugyanis úgy véli, hogy csakis azok rendelkeznek kereshetőségi joggal az érintett közbeszerzési szerződés odaítéléséről szóló döntéssel szemben, akik jogszerűen vettek részt a közbeszerzési eljárásban. E bíróság szerint e döntéssel szemben keresetet benyújtó félnek a közbeszerzési eljárásban való részvétele engedélyezése jogellenességének megállapítása visszamenőleges hatállyal bír, és e fél közbeszerzési eljárásból való végleges kizárása megfosztja őt annak lehetőségtől, hogy ezen eljárás eredményét megtámadhassa.
16 A Consiglio di Stato ezen ítélkezési gyakorlata értelmében a közbeszerzési szerződés odaítéléséről szóló döntés ellen keresetet benyújtó fél által hivatkozott, a közbeszerzési eljárás újbóli lefolytatásához fűződő gyakorlati érdeke önmagában nem teremt olyan jogi helyzetet, amely e fél kereshetőségi jogát bizonyítja. Ezen érdek ugyanis nem különbözik az adott ágazat bármely más olyan gazdasági szereplőjének érdekétől, amely egy újabb közbeszerzési eljárásban részt kíván venni. Ennek következtében az ilyen keresetet benyújtó fél kereshetőségi jogát vitató viszontkeresetet mindig elsőként kell megvizsgálni, abban az esetben is, ha csupán két ajánlattevő volt, azaz a keresetet előterjesztő vesztes ajánlattevő, és a viszontkeresetet előterjesztő nyertes ajánlattevő.
17 A kérdést előterjesztő bíróságot az érdekli, hogy az említett ítélkezési gyakorlat – különösen mivel az kimondja a viszontkereset alapkeresettel szembeni feltétlen elsőbbségét – összeegyeztethető‑e az egyenlőségnek, a hátrányos megkülönböztetés tilalmának, a verseny szabadságának és a hatékony bírói jogvédelemnek a 89/665 irányelv 1. cikke (1) bekezdésében és 2. cikke (1) bekezdése b) pontjában figyelembe vett elveivel. E bíróság szerint ugyanis a viszontkereset előzetes – és valószínűleg kizárólagos – vizsgálata a nyertes ajánlattevőt a közbeszerzési eljárásban részt vevő összes többi gazdasági szereplőhöz képest indokolatlanul előnyben részesítené, amennyiben bebizonyosodik, hogy a közbeszerzési szerződést jogellenesen ítélték oda neki.
18 E körülmények között a Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte úgy határozott, hogy az eljárást felfüggeszti, és előzetes döntéshozatal céljából a következő kérdést terjeszti a Bíróság elé:
„Ellentétes‑e […] a [89/665] irányelv által a közbeszerzésekre vonatkozóan előírt elvekkel, így a peres felek egyenlőségének, a hátrányos megkülönböztetés tilalmának és a verseny védelmének elvével a Consiglio di Stato teljes ülésének 2011. évi 4. sz. határozatában megállapított azon tételes jog, amelynek alapján a keresetet előterjesztő felperes kereshetőségi jogát a közbeszerzési eljárásban való részvétele engedélyezésének megtámadása által vitató viszontkereset vizsgálatának szükségképpen meg kell előznie az alapkereset elbírálását, amelynek az előbbi az előfeltétele abban az esetben is, ha a keresetet előterjesztő felperes alapvető érdeke a kiválasztási eljárás újbóli lefolytatására irányul, továbbá függetlenül a résztvevő ajánlattevők számától, különös tekintettel arra az esetre, amikor csupán két ajánlattevő maradt versenyben (akik nem mások, mint a kereset felperese, illetve a viszontkereset közbeszerzési eljárásban nyertes felperese), akik egymás kizárására törekednek a benyújtott ajánlatoknak az odaítélésre vonatkozó minimumkövetelményeknek való meg nem felelése miatt?”
Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadhatóságáról
19 A Telecom Italia és a Path‑Net, valamint az olasz kormány több okból is vitatja az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadhatóságát. Az így felhozott négy elfogadhatatlansági kifogásnak azonban nem lehet helyt adni.
20 Először is a jelen előzetes döntéshozatal iránti kérelem olyan tényálláson alapul, amely egyértelműen az EUMSZ 267. cikk rendelkezéseinek hatálya alá tartozik. E cikk első és második bekezdése értelmében valamely tagállami bíróság kérheti a Bíróságot, hogy hozzon határozatot minden, a szerződések és a másodlagos jogi aktusok értelmezésével kapcsolatos kérdésben, amennyiben úgy ítéli meg, hogy az előtte folyamatban lévő ügyben az ítélete meghozatalához szükség van a kérdés eldöntésére. Márpedig a jelen ügyben az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból kitűnik, hogy a Tribunale amministrativo regionale per il Piemontét a 89/665 irányelvnek az alapügy eljárási és ténybeli körülményei között kifejtett hatása érdekli, és két lehetséges választ vetít előre, amelyek a jogvita eltérő megoldását eredményezhetik.
21 Másodsorban az előzetes döntéshozatalra utaló határozat kellően kifejti a nemzeti jogszabályi keretet, hiszen leírja és megmagyarázza a Consiglio di Stato azon ítélkezési gyakorlatát, amely a nemzeti jognak az alapügyéhez hasonló tényállás esetén releváns eljárási szabályai és elvei összességének értelmezésén alapul, illetve az e bíróság szerint az ebből fakadó, a vesztes ajánlattevő alapkeresetének elfogadhatóságát illető következményeket.
22 Harmadsorban, jóllehet a kérdést előterjesztő bíróság nem jelöli meg, hogy az uniós jog mely konkrét rendelkezésének értelmezését kívánja, magában a kérdésben kifejezetten utal a 89/665 irányelvre, és az előzetes döntéshozatalra utaló határozat kellően teljes tájékoztatást tartalmaz ahhoz, hogy a Bíróság meghatározza azon rendelkezéseket, amelyeknek az értelmezése az alapügyben felmerülő jogvita tárgyára figyelemmel szükséges (lásd analógia útján a C‑346/05. sz. Chateignier‑ügyben 2006. november 9‑én hozott ítélet [EBHT 2006., I‑10951. o.] 19. pontját ás az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
23 Végül negyedsorban nem úgy tűnik, hogy ez az eljárás a 89/665 irányelv 1. cikkének (1) bekezdésében foglalt kivétel alá tartozó közbeszerzési eljárás lenne. Következésképpen, amennyiben e szerződés értéke eléri a 2004/18 irányelv alkalmazására vonatkozóan ennek 7. cikke által megállapított értékhatárt, amelyet a kérdést előterjesztő bíróságnak kell megvizsgálnia, de amelyet ebben a szakaszban semmi nem von kétségbe, a fent említett két irányelv alkalmazandó az alapügyben szóban forgóhoz hasonló szerződésre. Ebben a vonatkozásban emlékeztetni kell arra, hogy az, hogy a közbeszerzési eljárásban csakis belföldi vállalkozások vesznek részt, nem befolyásolja a 2004/18 irányelv alkalmazhatóságát (lásd ebben az értelemben a C‑213/07. sz. Michaniki‑ügyben 2008. december 16‑án hozott ítélet [EBHT 2008., I‑9999. o.] 29. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésről
24 A kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra vár választ, hogy a 89/665 irányelv rendelkezéseit, különösen annak 1. és 2. cikkét úgy kell‑e értelmezni, hogy – amennyiben a jogorvoslati eljárásban a nyertes ajánlattevő elfogadhatatlansági kifogást emel a keresetet benyújtó ajánlattevő kereshetőségi jogának hiányára hivatkozva, azon az alapon, hogy az utóbbi által benyújtott ajánlatot az ajánlatkérő szervnek ki kellett volna zárnia azért, mert az nem felelt meg az ajánlattételhez szükséges dokumentációban előírt műszaki leírásnak – az említett 1. cikk (3) bekezdésével ellentétes az, ha e keresetet az elfogadhatatlansági kifogás előzetes vizsgálatát követően elfogadhatatlannak kell minősíteni, amennyiben a felperes maga is azonos okból vitatja a nyertes ajánlattevő ajánlatának érvényességét, és amennyiben kizárólag e két gazdasági szereplő nyújtott be ajánlatot.
25 Meg kell jegyezni, hogy a 89/665 irányelv 1. cikkéből az következik, hogy az az ajánlatkérő által hozott, uniós joggal összeegyeztethetetlen döntésekkel szembeni hatékonyan jogorvoslat lehetővé tételére irányul. Az említett cikk (3) bekezdése értelmében a tagállamok biztosítják, hogy az általuk megállapítandó részletes szabályok szerint legalább azon személyeknek álljon jogorvoslati eljárás a rendelkezésére, akiknek érdekükben áll vagy állt egy adott szerződés elnyerése, és akiknek az állítólagos jogsértés érdeksérelmet okozott vagy ennek kockázata fennáll.
26 Ebben a vonatkozásban az olyan döntés, amelyben az ajánlatkérő szerv valamely ajánlattevő ajánlatát még a kiválasztás megkezdése előtt kizárja, olyannak minősül, amellyel szemben a 89/665 irányelv 1. cikkének (1) bekezdése értelmében jogorvoslattal lehet élni, mivel e rendelkezés a közbeszerzés terén az uniós jogszabályok hatálya alá tartozó ajánlatkérők valamennyi döntésére alkalmazandó, és semmiféle korlátozást nem ír elő az említett döntések jellegére és tartalmára vonatkozóan (lásd különösen a C‑249/01. sz. Hackermüller‑ügyben 2003. június 19‑én hozott ítélet [EBHT 2001., I‑6319. o.] 24. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
27 Így a fent hivatkozott Hackermüller‑ügyben hozott ítélet 26. pontjában a Bíróság kimondta, hogy az, hogy a jogorvoslati eljárások lefolytatásáért felelős szerv nem engedélyezi valamely ajánlattevőnek – akinek az ajánlatát már a kiválasztás megkezdése előtt kizárták – az említett eljárásban való részvételét, mivel nem rendelkezik kereshetőségi joggal, megfosztaná ezt az ajánlattevőt nem csupán az általa jogellenesnek tartott döntéssel szembeni jogorvoslati jogától, hanem attól a jogától is, hogy vitassa az említett szerv által vele szemben felhozott azon kizárási ok megalapozottságát, amely alapján tagadható, hogy az állítólagos jogsértés érdeksérelmet okozott volna neki vagy ennek kockázata fennállna.
28 Igaz, hogy – amennyiben ezen helyzet enyhítése érdekében az ajánlattevőnek biztosítják azt a jogot, hogy az említett kizárási ok megalapozottságát az általa kezdeményezett azon eljárás keretében vitassa, amelyet az ajánlatkérő szerv azon döntése jogszerűségének vitatása miatt indított, amelyben nem az ő ajánlatát tartotta legígéretesebbnek – nem zárható ki, hogy ezen eljárás végén az eljárást lefolytató szerv arra a következtetésre jut, hogy az említett ajánlatot valóban ki kellett zárni előzetes jelleggel, és hogy az ajánlattevő keresetét el kell utasítani azon az alapon, hogy e körülményre tekintettel az állítólagos jogsértés nem okozott neki érdeksérelmet, illetve ennek nem áll fenn a kockázata (lásd a fent hivatkozott Hackermüller‑ügyben hozott ítélet 27. pontját).
29 Ilyen helyzetben az ajánlattevőnek, aki a közbeszerzési szerződés odaítéléséről szóló döntés ellen jogorvoslati eljárást indított, jogosultnak kell lennie arra, hogy ezen eljárás keretében az említett szerv előtt vitassa az ajánlata kizárásának alapjául szolgáló okok megalapozottságát (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott Hackermüller‑ügyben hozott ítélet 28 és 29. pontját).
30 Ez az elv főszabály szerint akkor is érvényesül, ha az elfogadhatatlansági kifogást nem az eljáró szerv emeli hivatalból, hanem az eljárásban részt vevő valamely fél az általa benyújtott viszontkeresetben, hiszen a nyertes ajánlattevő rendszerint beavatkozik ezen eljárásba.
31 Az alapügyben a kérdést előterjesztő bíróság, miután megvizsgálta a két érintett társaság által benyújtott ajánlatok megfelelőségét, megállapította, hogy a Fastweb által benyújtott ajánlat nem felelt meg az ajánlattételhez szükséges dokumentációban előírt műszaki leírás egészének. Ugyanakkor a másik ajánlattevő a Telecom Italia által benyújtott ajánlatot illetően is ugyanerre a következtetésre jutott.
32 Az ilyen helyzet különbözik a fent hivatkozott Hackermüller‑ügyben hozott ítélet alapjául szolgáló tényállástól, mégpedig abban, hogy megállapítást nyert, hogy a kiválasztott ajánlatot helytelenül nem zárták ki az ajánlatok elbírálásának szakaszában annak ellenére, hogy az nem felelt meg az ajánlattételhez szükséges dokumentációban előírt műszaki leírásnak.
33 Márpedig ennek megállapítása mellett a nyertes ajánlattevő viszontkeresete nem vezethet valamely ajánlattevő keresetének elutasításához abban az esetben, ha mindkét gazdasági szereplő ajánlatának szabályszerűsége ugyanazon eljárásban és azonos okokból vitatható. Ilyen helyzetben ugyanis mindkét versenytárs érvelhet azzal, hogy egyenértékű jogos érdeke fűződik a másik fél ajánlatának kizárásához, amely annak megállapításához vezethet, hogy az ajánlatkérő szerv számára lehetetlenné válik egy szabályszerű ajánlat kiválasztása.
34 A fenti megfontolásokra tekintettel a feltett kérdésre azt a választ kell adni, hogy a 89/665 irányelv 1. cikkének (3) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy – amennyiben a jogorvoslati eljárásban a nyertes ajánlattevő, akinek a szerződést odaítélték, és aki viszontkeresetet nyújtott be, elfogadhatatlansági kifogást emel a keresetet benyújtó ajánlattevő kereshetőségi jogának hiányára hivatkozva, azon az alapon, hogy az utóbbi által benyújtott ajánlatot az ajánlatkérőnek ki kellett volna zárnia azért, mert az nem felelt meg az ajánlattételhez szükséges dokumentációban előírt műszaki leírásnak – ezzel a rendelkezéssel ellentétes az, ha e keresetet az elfogadhatatlansági kifogás előzetes vizsgálatát követően elfogadhatatlannak kell minősíteni, anélkül hogy határozatot hoznának arról, hogy akár a szerződést elnyerő ajánlattevő, akár pedig az alapkeresetet benyújtó ajánlattevő ajánlata megfelelt‑e az említett műszaki leírásnak.
A költségekről
35 Mivel ez az eljárás az alapeljárásban részt vevő felek számára a kérdést előterjesztő bíróság előtt folyamatban lévő eljárás egy szakaszát képezi, ez a bíróság dönt a költségekről. Az észrevételeknek a Bíróság elé terjesztésével kapcsolatban felmerült költségek, az említett felek költségeinek kivételével, nem téríthetők meg.
A fenti indokok alapján a Bíróság (tizedik tanács) a következőképpen határozott:
A 2007. december 11‑i 2007/66/EK tanácsi irányelvvel módosított, az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21‑i 89/665/EGK tanácsi irányelv 1. cikkének (3) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy – amennyiben a jogorvoslati eljárásban a nyertes ajánlattevő, akinek a szerződést odaítélték, és aki viszontkeresetet nyújtott be, elfogadhatatlansági kifogást emel a keresetet benyújtó ajánlattevő kereshetőségi jogának hiányára hivatkozva, azon az alapon, hogy az utóbbi által benyújtott ajánlatot az ajánlatkérőnek ki kellett volna zárnia azért, mert az nem felelt meg az ajánlattételhez szükséges dokumentációban előírt műszaki leírásnak – ezzel a rendelkezéssel ellentétes az, ha e keresetet az elfogadhatatlansági kifogás előzetes vizsgálatát követően elfogadhatatlannak kell minősíteni, anélkül hogy határozatot hoznának arról, hogy akár a szerződést elnyerő ajánlattevő, akár pedig az alapkeresetet benyújtó ajánlattevő ajánlata megfelelt‑e az említett műszaki leírásnak.
Aláírások