SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Sexta)
de 12 de julio de 2012 (*)
«Marca comunitaria – Procedimiento de oposición – Solicitud de marca comunitaria denominativa BAÑOFTAL – Marcas nacionales denominativas anteriores KAN‑OPHTAL y PAN‑OPHTAL – Motivo de denegación relativo – Riesgo de confusión – Artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) nº 207/2009»
En el asunto T‑346/09,
Dr. Robert Winzer Pharma GmbH, con domicilio social en Berlín, representada por el Sr. S. Schneller, abogado,
parte demandante,
contra
Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI), representada por el Sr. J. Crespo Carrillo, en calidad de agente,
parte demandada,
y en el que la otra parte en el procedimiento ante la Sala de Recurso de la OAMI, que actúa como parte coadyuvante ante el Tribunal, es:
Alcon Inc, con domicilio social en Hünenberg (Suiza), representada por el Sr. M. Vidal‑Quadras Trías de Bes, abogado,
que tiene por objeto un recurso interpuesto contra la resolución de la Primera Sala de Recurso de la OAMI, de 28 de mayo de 2009 (asunto R 795/2008–1), relativa a un procedimiento de oposición entre Dr. Robert Winzer Pharma GmbH y Alcon Inc,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Sexta),
integrado por el Sr. H. Kanninen (Ponente), Presidente, y los Sres. N. Wahl y S. Soldevila Fragoso, Jueces;
Secretaria: Sra. C. Heeren, administradora;
habiendo considerado el escrito de demanda presentado en la Secretaría del Tribunal el 1 de septiembre de 2009;
visto el escrito de contestación de la OAMI presentado en la Secretaría del Tribunal el 27 de enero de 2010;
visto el escrito de contestación de la parte coadyuvante presentado en la Secretaría del Tribunal el 20 de enero de 2010;
visto el escrito de réplica presentado en la Secretaría del Tribunal el 29 de abril de 2010;
visto el escrito de dúplica de la parte coadyuvante presentado en la Secretaría del Tribunal el 21 de julio de 2010;
vista la modificación de la composición de las Salas del Tribunal;
celebrada la vista el 16 de febrero de 2012;
dicta la siguiente
Sentencia
Antecedentes del litigio
1 El 20 de julio de 2004, la coadyuvante, Alcon Inc, presentó una solicitud de marca comunitaria ante la Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI), en virtud del Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (DO 1994, L 11, p. 1), en su versión modificada [sustituido por el Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (DO L 78, p. 1)].
2 La marca cuyo registro se solicitó es el signo denominativo BAÑOFTAL.
3 Los productos para los que se solicitó el registro de la marca pertenecen a la clase 5 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada, y corresponden a la descripción siguiente: «Productos y preparaciones farmacéuticas».
4 La solicitud de registro fue publicada en el Boletín de Marcas Comunitarias nº 15/2005, de 11 de abril de 2005.
5 El 11 de julio de 2005, la demandante, Dr. Robert Winzer Pharma GmbH, formuló oposición, al amparo del artículo 42 del Reglamento nº 40/94 (actualmente artículo 41 del Reglamento nº 207/2009), contra el registro de la marca solicitada, respecto de todos los productos a que se hace referencia en los apartados anteriores. Los motivos invocados en apoyo de la oposición eran los previstos, respectivamente, en el artículo 8, apartado 1, letra b), y en el artículo 8, apartado 5, del Reglamento nº 40/94 [actualmente artículo 8, apartado 1, letra b), y artículo 8, apartado 5, del Reglamento nº 207/2009, respectivamente].
6 La oposición estaba basada en las marcas denominativas alemanas anteriores KAN‑OPHTAL y PAN‑OPHTAL, registradas respectivamente los días 26 de julio de 1994 y 25 de agosto de 1994 con los números 2072707 y 2075971, para «productos farmacéuticos e higiénicos».
7 Mediante resolución de 2 de abril de 2008, la División de Oposición desestimó la oposición. En lo que atañe al motivo de oposición establecido en el artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 40/94, consideró que no existía ningún riesgo de confusión entre las marcas anteriores y la marca solicitada. En cuanto al motivo de oposición del artículo 8, apartado 5, del Reglamento nº 40/94, declaró que no concurrían los requisitos de aplicación de esta disposición, en la medida en que las marcas anteriores y la marca solicitada no eran similares y la demandante no había demostrado que las marcas anteriores fueran notoriamente conocidas.
8 El 21 de mayo de 2008, la demandante interpuso ante la OAMI un recurso contra la resolución de la División de Oposición, con arreglo a los artículos 57 a 62 del Reglamento nº 40/94 (actualmente artículos 58 a 64 del Reglamento nº 207/2009).
9 Mediante resolución de 28 de mayo de 2009 (en lo sucesivo, «resolución impugnada»), la Primera Sala de Recurso de la OAMI desestimó el recurso en su totalidad y confirmó la resolución de la División de Oposición por no concurrir los requisitos del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009.
10 En primer lugar, la Sala de Recurso indicó que los productos designados por las marcas en conflicto no se dispensaban únicamente previa presentación de receta médica, sino que también se podían comprar libremente en farmacias. Dado que dichos productos podían adquirirse sin consultar con un especialista, concluyó que el público pertinente estaba formado por los «miembros ordinarios del público en general [alemán] con un alto grado de atención» y por los profesionales de la salud.
11 En segundo lugar, la Sala de Recurso estimó que los productos designados mediante la marca solicitada formaban parte de los productos designados por las marcas anteriores y, por lo tanto, eran idénticos a éstos.
12 En tercer lugar, la Sala de Recurso llevó a cabo la comparación de los signos.
13 La Sala de Recurso concluyó que, a nivel visual, las marcas anteriores y la marca solicitada no eran similares. A este respecto indicó, en primer lugar, que las partes iniciales de dichas marcas eran diferentes; en segundo lugar, que «la letra “ñ” [sería] percibida como una letra extranjera por el consumidor alemán y [tendría] un impacto sobre éste»; en tercer lugar, que la marca solicitada consistía en un único término, mientras que las marcas anteriores estaban compuestas por dos elementos separados por un guión, y, en cuarto lugar, que los elementos denominativos «oftal» y «ophtal» también eran diferentes, dado que el elemento denominativo «oftal» se escribe con «f» mientras que «ophtal» se escribe con «ph».
14 A nivel fonético, la Sala de Recurso consideró que las diferencias entre las partes iniciales de las marcas en conflicto compensaban la identidad fonética de las partes finales, puesto que, según ella, normalmente el consumidor da mayor importancia a la parte inicial de las marcas.
15 A nivel conceptual, la Sala de Recurso estimó que el consumidor comprendería que los elementos denominativos «oftal» y «ophtal» hacían referencia a la oftalmología y, por consiguiente, a los productos para los ojos, que se hallan entre los productos designados por las marcas en conflicto. Por tanto, consideró que estos elementos tenían escaso carácter distintivo respecto de los productos designados y que, por este motivo, las partes iniciales de las marcas en conflicto adquirían mayor valor distintivo e influían en la impresión de conjunto producida por cada marca.
16 La Sala de Recurso señaló que la demandante había aportado ante la División de Oposición ciertas pruebas, que ésta consideró insuficientes, con objeto de demostrar que era titular de una serie de marcas que incluían el elemento denominativo «ophtal» y habían adquirido un elevado carácter distintivo respecto de los productos oftalmológicos como consecuencia de su uso o de su notoriedad en Alemania. La Sala de Recurso indicó igualmente que la demandante había aportado ante ella otras pruebas a tal efecto. Dicha Sala concluyó que aunque se tomaran en consideración las pruebas aportadas en las distintas fases del procedimiento administrativo, éstas no permitían considerar que las marcas anteriores fueran notoriamente conocidas en Alemania.
17 En cuarto lugar, procediendo a la apreciación global del riesgo de confusión, la Sala de Recurso estimó que, pese a la identidad entre los productos, las diferencias visuales y fonéticas entre las marcas en conflicto compensaban las similitudes existentes entre ellas y que el escaso carácter distintivo de los elementos denominativos «oftal» y «ophtal» excluía cualquier riesgo de confusión entre las marcas anteriores y la marca solicitada.
Pretensiones de las partes
18 La demandante solicita al Tribunal que:
– Anule la resolución impugnada.
– Con carácter subsidiario, devuelva el asunto a la OAMI.
– Condene en costas a la OAMI y a la coadyuvante.
19 La OAMI solicita al Tribunal que:
– Desestime el recurso.
– Condene en costas a la demandante.
20 La coadyuvante solicita al Tribunal que:
– Desestime el recurso y confirme la resolución impugnada.
– No se tengan por aportados los documentos que acompañan al escrito de demanda por no haber sido entregados a dicha parte en la lengua del procedimiento o, con carácter subsidiario, que se le haga entrega de una traducción a la lengua del procedimiento.
– Condene en costas a la demandante.
Fundamentos de Derecho
Sobre la petición de la coadyuvante de que no se tengan por aportados los anexos a la demanda o, subsidiariamente, de que se traduzcan
21 Con arreglo al artículo 130, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, «sin perjuicio de las disposiciones especiales [establecidas en el título IV (artículos 130 a 136) del mismo Reglamento], las disposiciones [de este Reglamento] se aplicarán a los recursos interpuestos contra la [OAMI] y que se refieran a la aplicación de las normas relativas a un régimen de propiedad intelectual». El artículo 130, apartado 2, de este Reglamento dispone que «[los artículos 130 a 136 del referido Reglamento] no se aplicarán a los recursos interpuestos directamente contra la [OAMI] sin procedimiento previo ante una Sala de Recurso».
22 De conformidad con el artículo 131, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, aplicable en virtud de las disposiciones mencionadas en el apartado anterior a los recursos interpuestos contra la OAMI precedidos de un procedimiento ante una Sala de Recurso, como el del caso de autos, la demanda deberá estar redactada en una de las lenguas mencionadas en el apartado 1 del artículo 35 de dicho Reglamento, a elección del recurrente. En el presente asunto, la demanda se redactó en inglés, puesto que ésta fue igualmente la lengua del procedimiento de oposición objeto del litigio.
23 La demandante adjuntó cinco documentos a la demanda, de los cuales tres estaban redactados en inglés, a saber, un poder otorgado a su abogado, la resolución impugnada y un extracto de la base de datos de la OAMI sobre la marca comunitaria Ophtal nº 489948, de la que la demandante es titular, y dos estaban redactados en alemán, esto es, una certificación del Registro mercantil relativa a la demandante y el documento acreditativo de colegiación de su abogado. La demandante adjuntó igualmente a la demanda una traducción al inglés de estos dos últimos documentos.
24 Mediante resolución del Presidente de la Sala Primera del Tribunal de 30 de octubre de 2009, el español, lengua en la que se había presentado la solicitud de registro de la marca BAÑOFTAL ante la OAMI, pasó a ser la lengua de procedimiento, en virtud del artículo 131, apartado 2, párrafo tercero, del Reglamento de Procedimiento. Con arreglo a esta disposición, «en caso de oposición a la elección de la lengua de procedimiento efectuada por el recurrente en el plazo [mencionado en el artículo 131, apartado 2, párrafo primero, de este Reglamento] y a falta de un acuerdo a este respecto entre las partes en el procedimiento ante la Sala de Recurso, la lengua en la que se haya presentado la solicitud de registro en cuestión ante la [OAMI] será la lengua de procedimiento».
25 El Secretario del Tribunal se encargó de que los servicios de traducción del Tribunal tradujesen el recurso al español, de conformidad con el artículo 131, apartado 4, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento. Esta disposición establece:
«Si, en virtud de lo dispuesto en el [artículo 131, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento], una lengua distinta de aquella en la que esté redactado el recurso pasare a ser la lengua de procedimiento, el Secretario se encargará de que se realice la traducción del recurso a la lengua de procedimiento».
26 En su escrito de contestación, la coadyuvante solicitó que, en cumplimiento del artículo 35, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal «no tuviese por aportados» los anexos que acompañaban al escrito de demanda, por no haberle sido entregados en la lengua de procedimiento, o, subsidiariamente, que se le hiciese entrega de una traducción al español de dichos anexos.
27 El 13 de enero de 2012, el Tribunal remitió a las partes una traducción al español de la resolución impugnada.
28 En la vista, la coadyuvante retiró su petición de que el Tribunal no tuviese por aportada la resolución impugnada. Sin embargo, mantuvo esta petición respecto de los otros cuatro anexos a la demanda (en lo sucesivo, «anexos controvertidos»). Reiteró igualmente su petición, presentada con carácter subsidiario, de que se le hiciese entrega de una traducción al español de los anexos controvertidos.
29 El artículo 35, apartado 3, párrafos primero y segundo, del Reglamento de Procedimiento está redactado en los siguientes términos:
«La lengua de procedimiento se empleará en especial en los informes orales, en los escritos de alegaciones de las partes, en los documentos que los acompañen, así como en las actas y decisiones del Tribunal General.
Todo documento que se presente redactado en una lengua distinta deberá acompañarse de una traducción en la lengua de procedimiento.»
30 En lo que atañe a la petición de la coadyuvante de que, en virtud de esta disposición, el Tribunal no tuviese por aportados los anexos controvertidos, procede señalar, en primer lugar, que las disposiciones relativas al régimen lingüístico recogidas en el artículo 131 del Reglamento de Procedimiento son disposiciones especiales, en el sentido del artículo 130, apartado 1, de este Reglamento, que, en lo que respecta a los asuntos de propiedad intelectual regulados por el título IV (artículos 130 a 136) del Reglamento de Procedimiento, substituyen a las disposiciones generales sobre el régimen lingüístico recogidas en el título I de dicho Reglamento.
31 Por consiguiente, el artículo 35, apartado 3, párrafos primero y segundo, del Reglamento de Procedimiento, invocado por la coadyuvante en apoyo de su petición, no resulta aplicable en el caso de autos, puesto que la normativa pertinente a este respecto figura en el artículo 131 de este Reglamento.
32 Ahora bien, a diferencia del artículo 35, apartado 3, párrafo segundo, del Reglamento de Procedimiento, el artículo 131 de dicho Reglamento no exige que los documentos que acompañan a la demanda redactados en una lengua distinta de la lengua de procedimiento se acompañen de una traducción a esa lengua. Ello es consecuencia del régimen lingüístico especial del contencioso relativo a la propiedad intelectual, en virtud del cual la lengua de procedimiento puede determinarse tras la presentación de la demanda y de sus anexos.
33 Por tanto, procede desestimar la petición de la coadyuvante de que el Tribunal no tenga por aportados los anexos controvertidos.
34 En cuanto a la petición realizada por la coadyuvante con carácter subsidiario relativa a la traducción de estos anexos, procede observar que el artículo 131, apartado 4, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento dispone que, si una lengua distinta de aquella en la que esté redactado el recurso pasare a ser la lengua de procedimiento, el Secretario del Tribunal se encargará de que se realice la traducción del recurso a esta última lengua. En el caso de autos, el Secretario del Tribunal dispuso la traducción del recurso al español y, a petición de la coadyuvante, la de la resolución impugnada, adjunta a la versión inglesa del escrito de demanda.
35 En lo que atañe a la traducción al español de los anexos controvertidos, procede declarar que ésta no es necesaria para la correcta tramitación del procedimiento en el presente asunto.
36 En efecto, la certificación del Registro mercantil relativa a la demandante, el poder otorgado a su abogado y el documento acreditativo de la colegiación de éste pretenden probar únicamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 44, apartados 3 y 5, del Reglamento de Procedimiento, la existencia jurídica de la demandante, el hecho de que su abogado está facultado para ejercer ante algún órgano jurisdiccional de un Estado miembro o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE) y el hecho de que el poder de dicho abogado ha sido otorgado debidamente por persona capacitada al efecto. Estas cuestiones fueron examinadas de oficio por la Secretaría del Tribunal y no han sido discutidas por la coadyuvante.
37 En cuanto al extracto de la base de datos de la OAMI relativa a la marca comunitaria Ophtal, procede considerar que este documento es comprensible incluso para quienes no tengan conocimientos de inglés. Además, las partes no cuestionan la existencia de la marca comunitaria controvertida.
38 Asimismo, por un lado, la coadyuvante ha hecho referencia en varias ocasiones en sus escritos procesales, redactados antes de que se le hubiese hecho entrega de una traducción de la resolución impugnada al español, a observaciones formuladas por la Sala de Recurso en esta resolución y ha traducido partes de ella al español. Por otro lado, la coadyuvante tomó parte en el procedimiento ante la Sala de Recurso, en el que la lengua de procedimiento era el inglés. Por consiguiente, la coadyuvante ha dado muestras de poseer conocimientos de inglés que le han permitido comprender el contenido de los anexos controvertidos, pues éstos estaban redactados en inglés o traducidos a esta lengua.
39 Por último, la coadyuvante ha respondido detalladamente a las alegaciones de la demandante en las dos fases de intercambio de escritos procesales y en la vista en las que ha participado, sin alegar que la falta de traducción al español de los anexos controvertidos pudiera impedirle ejercer sus derechos procesales.
40 Por consiguiente, procede desestimar igualmente la petición de la coadyuvante de que se le haga entrega de una traducción al español de los anexos controvertidos.
Sobre la pretensión de la demandante de que se anule la resolución impugnada
41 La demandante invoca dos motivos en su demanda en apoyo de su pretensión de anulación de la resolución impugnada, el primero basado en la infracción del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009 y en el incumpliendo de la obligación de motivación, y el segundo basado en la infracción del artículo 8, apartado 5, del Reglamento nº 207/2009. En la vista, la demandante invocó un tercer motivo, en el que alegaba que la Sala de Recurso no había examinado el motivo de oposición basado en la infracción del artículo 8, apartado 5, del Reglamento nº 207/2009.
42 Con carácter previo, procede señalar que, como complemento de las alegaciones expuestas en el escrito de demanda, la demandante se remite globalmente a las alegaciones expuestas en sus escritos en el procedimiento anterior ante la OAMI, y recalca que estas últimas deben considerarse igualmente parte integrante de la argumentación desarrollada por ella en el presente recurso.
43 Constituye jurisprudencia reiterada que, a fin de garantizar la seguridad jurídica y la correcta administración de la justicia, para declarar la admisibilidad de un recurso es preciso que las razones esenciales de hecho y de Derecho en las que está basado se desprendan, al menos de forma sumaria, pero de modo coherente y comprensible, del propio texto de la demanda. A este respecto, si bien ciertos extremos específicos del cuerpo de la demanda pueden apoyarse en pasajes de documentos adjuntos y completarse mediante remisiones a tales pasajes, una remisión global a otros escritos, aunque acompañen a la demanda, no puede paliar la falta de los elementos esenciales de la argumentación jurídica, que, con arreglo a las disposiciones pertinentes, deben figurar en la demanda. Así pues, en la medida en que la demandante no se refiere específicamente a puntos concretos de los escritos que contienen las alegaciones expuestas por ella en el procedimiento ante la OAMI, procede declarar la inadmisibilidad de las referencias genéricas a dichos escritos [véase la sentencia Tribunal de 14 de julio de 2011, Winzer Pharma/OAMI – Alcon (OFTAL CUSI), T‑160/09, no publicada en la Recopilación, apartados 21 y 22, y la jurisprudencia citada].
44 A continuación, procede examinar el primer motivo, basado en la infracción del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009 y en el incumplimiento de la obligación de motivación.
45 La demandante sostiene que, en contra de lo que declaró la Sala de Recurso en la resolución impugnada, las marcas en conflicto son visual y fonéticamente similares, en la medida en que comparten seis letras colocadas en el mismo orden («a», «n», «o», «t», «a» y «l»), tienen el mismo número de sílabas, la estructura de las vocales es idéntica y, en el caso de las marcas PAN‑OPHTAL y BAÑOFTAL, las letras iniciales se escriben y se pronuncian prácticamente del mismo modo. A su juicio, los elementos denominativos «ophtal» y «oftal» también se escriben y se pronuncian de manera, o similar, o idéntica. Habida cuenta de la identidad de estos elementos, cuya importancia y carácter distintivo no reconoció la Sala de Recurso, las marcas en conflicto son también conceptualmente similares. El elemento denominativo «ophtal» está presente, además, en una familia de marcas notoriamente conocidas pertenecientes a la demandante, lo que refuerza su carácter distintivo. Por consiguiente, a juicio de la demandante, como los productos designados por las marcas en conflicto son idénticos, procede considerar que existe un riesgo de confusión por parte del público alemán.
46 La coadyuvante observa que las marcas en conflicto han de compararse en su conjunto y tomando en consideración, por un lado, que el público pertinente despliega un alto grado de atención y, por otro, que las partes iniciales de dichas marcas son fonética y visualmente diferentes. Dado que los elementos denominativos «ophtal» y «oftal» son descriptivos, considera que no existe riesgo de confusión.
47 La OAMI sostiene que la Sala de Recurso tomó debidamente en consideración los elementos denominativos «ophtal» y «oftal» al comparar las marcas en conflicto. Sin embargo, afirma que estos elementos tienen escaso carácter distintivo respecto de los productos designados por estas marcas, ya que el público pertinente los asocia con la oftalmología. Según ella, la importancia de estos elementos en la comparación es necesariamente limitada. En lo que atañe a esta comparación, la OAMI observa que las letras «n» y «ñ» son distintas visual y fonéticamente, incluso para el consumidor alemán. La OAMI sostiene que, habida cuenta de las diferencias entre las marcas en conflicto mencionadas en la resolución impugnada, del elevado nivel de atención del público pertinente y de la escasa distintividad de los elementos denominativos «ophtal» y «oftal», no existe riesgo de confusión alguno entre las marcas anteriores y la marca solicitada.
48 Con arreglo al artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009, mediando oposición del titular de una marca anterior, se denegará el registro de una marca cuando, por ser idéntica o similar a la marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que ambas marcas designan, exista riesgo de confusión por parte del público en el territorio en que esté protegida la marca anterior.
49 Según reiterada jurisprudencia, constituye un riesgo de confusión el hecho de que el público pueda creer que los productos o servicios de que se trate procedan de la misma empresa o de empresas vinculadas económicamente. Conforme a esa misma jurisprudencia, el riesgo de confusión debe apreciarse globalmente, según la percepción que el público pertinente tenga de los signos y de los productos o servicios de que se trate, y tomando en consideración todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes, en particular la interdependencia entre la similitud de los signos y la de los productos o servicios designados [véase la sentencia del Tribunal de 9 de julio de 2003, Laboratorio RTB/OAMI - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, apartados 30 a 33, y la jurisprudencia citada].
50 En el caso de autos la protección abarca el territorio alemán, puesto que las marcas anteriores son marcas alemanas.
51 La demandante no impugnó la apreciación de la Sala de Recurso según la cual los productos designados por las marcas en conflicto son idénticos. Se trata de productos farmacéuticos incluidos en la clase 5. Estos productos van dirigidos a farmacéuticos y a consumidores finales razonablemente bien informados, atentos y perspicaces, que tienen, sin embargo, un elevado grado de atención y reciben en su elección la ayuda de profesionales altamente cualificados [sentencia del Tribunal de 28 de octubre de 2009, CureVac/OAMI – Qiagen (RNAiFect), T‑80/08, Rec. p. I‑4025, apartado 29, y la jurisprudencia citada]. Por lo tanto, procede dar por bueno el análisis de la Sala de Recurso según el cual el público pertinente en relación con el cual debe apreciarse el riesgo de confusión se compone de «los miembros ordinarios del público en general [alemán] con un alto grado de atención» y de los profesionales sanitarios (véase, en este sentido, la sentencia OFTAL CUSI, citada en el apartado 43 supra, apartado 72).
52 En tales circunstancias, procede determinar si es correcto el análisis de la Sala de Recurso sobre la comparación de los signos en conflicto y la existencia de un riesgo de confusión.
Sobre la comparación de los signos
53 La apreciación global del riesgo de confusión debe basarse, por lo que se refiere a la similitud visual, fonética o conceptual de las marcas de que se trate, en la impresión de conjunto producida por éstas, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos distintivos y dominantes. La percepción de las marcas por parte del consumidor medio de los productos o servicios de que se trate desempeña un papel decisivo en la apreciación global de dicho riesgo. A este respecto, el consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar (sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 1997, SABEL, C‑251/95, Rec. p. I‑6191, apartado 23, y de 22 de junio de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec. p. I‑3819, apartado 25).
54 En cuanto a la comparación a nivel visual, procede dar por buena la conclusión de la Sala de Recurso de que los signos en conflicto no son similares.
55 A este respecto, procede señalar en primer lugar que, tal como sostiene la OAMI, el consumidor atribuye normalmente más importancia a la parte inicial de las palabras [sentencia del Tribunal de 23 de mayo de 2007, Henkel/OAMI – SERCA (COR), T‑342/05, no publicada en la Recopilación, apartado 42].
56 Pues bien, la parte inicial de la marca solicitada es el elemento denominativo «bañ», que difiere considerablemente de los elementos denominativos «kan» y «pan», partes iniciales de las marcas anteriores.
57 En efecto, las letras «k» y «b» presentan una diferencia manifiesta desde el punto de vista visual.
58 En cuanto a las letras «b» y «p», contrariamente a lo que expone la demandante, para el público alemán su similitud visual es sólo limitada, [véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 14 de octubre de 2003, Phillips‑Van Heusen/OAMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, Rec. p. II‑4335, apartado 50].
59 Esta conclusión no queda desvirtuada por la alegación de la demandante de que la similitud resulta más evidente si se considera la reproducción manuscrita de las marcas BAÑOFTAL y PAN‑OPHTAL que los médicos llevan a cabo en las recetas, en la medida en que la representación manuscrita de la letra «P» mayúscula y de la letra «a» minúscula combinadas podría confundirse con la letra «B» mayúscula. En efecto, estas recetas se dirigen principalmente a los farmacéuticos, profesionales de quienes se supone que conocen las diferencias entre los productos que comercializan y son especialmente capaces de identificar las marcas de los productos farmacéuticos indicados en las notas manuscritas de los médicos. En todo caso, si la letra «P» mayúscula y la letra «a» minúscula adoptasen realmente la apariencia de la letra «B» mayúscula en la versión manuscrita de la marca PAN‑OPHTAL, la representación de esta marca sería «Bn‑Ophtal» y no «Ban‑Ophtal».
60 En cuanto a las letras «n» de las marcas anteriores y «ñ» de la marca solicitada, procede considerar que el público alemán percibirá esta última, que forma parte del alfabeto español pero no del alemán, como una «letra extranjera», tal como puso de manifiesto la Sala de Recurso en la resolución impugnada. En todo caso, a diferencia de lo que sostiene la demandante, existe una diferencia visual entre ambas letras, sin que exista motivo alguno que permita considerar que, a nivel visual, el consumidor alemán no prestará atención a la línea horizontal presente en la letra «ñ».
61 A este respecto, la demandante señala que la Sala de Recurso no motivó su afirmación, recogida en el apartado 20 de la resolución impugnada, de que la «grafía particular» de la letra «ñ» permitiría que el consumidor alemán distinguiera entre las partes iniciales de los signos en conflicto. Esta alegación no corresponde a los hechos. La Sala de Recurso indicó que estas partes iniciales eran diferentes, pero sin afirmar que esta diferencia se basase únicamente en la «grafía particular» de la letra «ñ».
62 En segundo lugar, el elemento denominativo «oftal» de la marca solicitada se diferencia visualmente del elemento denominativo «ophtal» de las marcas anteriores en que el primero está compuesto de cinco letras y contiene la letra «f», mientras que el segundo cuenta con seis letras y contiene el dígrafo «ph» (véase, en este sentido, la sentencia OFTAL CUSI, citada en el apartado 43 supra, apartado 85). A diferencia de lo que sostiene la demandante, la eventual identidad fonética de los elementos denominativos «oftal» y «ophtal» no modifica esta conclusión.
63 En tercer lugar, la estructura de las marcas en conflicto es diferente, como indicó la Sala de Recurso en la resolución impugnada, en la medida en que la marca solicitada está formada por un único término mientras que las marcas anteriores están compuestas por dos elementos separados por un guión.
64 Habida cuenta de lo anterior, procede concluir que, si se examinan globalmente las marcas anteriores, por un lado, y la marca solicitada, por otro, a nivel visual las diferencias prevalecen sobre las similitudes (véase, en este sentido, la sentencia OFTAL CUSI, citada en el apartado 43 supra, apartado 85).
65 En lo que atañe a la comparación fonética, procede recordar que la Sala de Recurso declaró que las marcas en conflicto eran diferentes porque las partes iniciales de dichas marcas, que a su juicio revisten mayor importancia, no se pronuncian del mismo modo.
66 La demandante observa a este respecto que el consumidor alemán pronunciará las letras «ñ» y «n» de igual forma.
67 La OAMI responde que el consumidor alemán entenderá que la diferencia visual entre las letras «n» y «ñ» conlleva una diferencia fonética. Según ella, en todo caso, aunque se trate de una letra del alfabeto español, el consumidor está al corriente de la existencia de la letra «ñ». Por un lado, esta letra aparece en la palabra «España», que es la denominación usual del Reino de España en español, y su representación artística es el logo de la institución pública española de difusión cultural «Instituto Cervantes», que dispone de cinco sedes en Alemania. Por otro lado, un gran número de turistas alemanes visita habitualmente el territorio español. Añade que el consumidor alemán está acostumbrado a la variación de la sonoridad de las vocales en función de la existencia o no de elementos visuales adicionales colocados sobre ellas. Así, en alemán, los signos «ä», «ö» y «ü» se pronuncian de manera diferente que los signos «a», «o» y «u».
68 La coadyuvante sostiene que al no ser una letra del alfabeto alemán, la letra «ñ» imprimirá un carácter de fantasía a la marca solicitada y dará lugar a una pronunciación diferente de la de las marcas anteriores.
69 A este respecto, procede considerar que el consumidor alemán reconocerá sin duda la diferencia visual entre las letras «ñ» y «n», como se indicó en el apartado 60 supra, pero que, excepto en los casos en los que tenga conocimiento del español, probablemente pronunciará estas dos letras de igual manera. En efecto, es razonable pensar que, cuando el consumidor se encuentre ante una letra de la que desconozca la correcta pronunciación, la pronunciará como la letra que conozca con la representación gráfica más próxima. Por otro lado, el sonido que produce la letra «ñ» es muy poco común en alemán y normalmente no se representa mediante una única letra, lo que refuerza la probabilidad de que una parte considerable del público afectado pronuncie ambas letras de manera idéntica. La similitud fonética de las marcas en conflicto debe apreciarse con respecto a esta parte del público.
70 Como el consumidor alemán pronunciará las letras «n» y «ñ» del mismo modo, la única diferencia fonética entre la marca solicitada y las marcas anteriores se basa en la pronunciación de la primera letra de cada marca. En efecto, tal como sostiene la demandante, la estructura silábica de dichas marcas es idéntica, la existencia de un guión en las marcas anteriores no tiene mayor importancia desde el punto de vista fonético y los elementos denominativos «ophtal» y «oftal» se pronunciarán de igual manera.
71 Por lo tanto, procede afirmar que existe similitud fonética entre las marcas en conflicto.
72 Esta similitud es más o menos intensa según la marca anterior que se tome en consideración.
73 En efecto, a nivel fonético, las marcas KAN‑OPHTAL y BAÑOFTAL pueden considerarse escasamente similares. Los sonidos que producen respectivamente las consonantes «k» y «b» son lo bastante distintos como para diferenciar de manera perceptible la sonoridad de estas dos marcas, aunque tengan en común muchos sonidos. Por un lado, en alemán, la consonante «k» es velar, es decir, el sonido que produce se articula colocando la parte anterior de la lengua contra el paladar blando, mientras que la consonante «b» es bilabial, lo que significa que el sonido que produce se articula con ambos labios. Por otro lado, la consonante «k» es sorda, es decir, las cuerdas vocales no vibran cuando se emite el sonido, mientras que la consonante «b» es sonora, lo que significa que las cuerdas vocales vibran cuando se articula.
74 En cambio, las marcas PAN‑OPHTAL y BAÑOFTAL son muy similares a nivel fonético. La consonante «p», a pesar de ser sorda, también es bilabial, y el sonido que produce se puede confundir fácilmente con el de la consonante «b» si a ambas consonantes les sigue la misma vocal, como sostiene, en esencia, la demandante.
75 Por tanto, procede declarar que la Sala de Recurso incurrió en un error de apreciación al considerar que las marcas en conflicto eran fonéticamente distintas.
76 En lo que atañe a la comparación de la marcas en conflicto desde el punto de vista conceptual, procede recordar que la Sala de Recurso declaró en la resolución impugnada, en el marco de esta comparación, por un lado, que los signos en conflicto no tenían «ningún significado», y , por otro lado, que es probable que «el consumidor alemán medio reconozca los [elementos denominativos] “oftal” y “ophtal” como referidos a “oftálmico” o a “oftalmología” y, por consiguiente, a productos para los “ojos”, los cuales están incluidos en la descripción general de las marcas [en conflicto]». La Sala de Recurso dedujo de ello que «el carácter distintivo de esos [elementos denominativos] es reducido respecto de los productos», como se ha señalado en el apartado 15 supra.
77 A este respecto, procede señalar en primer lugar que la demandante ha impugnado la afirmación de la Sala de Recurso relativa al escaso carácter distintivo del elemento denominativo «ophtal» de las marcas anteriores respecto de los productos que designan, y ha sostenido, en consecuencia, que este elemento presenta cuando menos un carácter distintivo medio. Habida cuenta de la influencia de esta cuestión en la apreciación de la Sala de Recurso sobre la comparación conceptual de los signos en conflicto, es preciso examinar en este momento las alegaciones de la demandante sobre este particular.
78 Para determinar el carácter distintivo de un elemento de una marca debe apreciarse la mayor o menor aptitud de este elemento para identificar los productos para los cuales fue registrada la marca, atribuyéndoles una procedencia empresarial determinada, y, por tanto, para distinguir dichos productos de los de otras empresas. Al efectuar esta apreciación, procede tomar en consideración las cualidades intrínsecas de dicho elemento planteándose, en particular, la cuestión de si carece totalmente, o no, de carácter descriptivo en relación con los productos para los que ha sido registrada la marca [véanse las sentencias del Tribunal de 13 de junio de 2006, Inex/OAMI – Wiseman (Representación de una piel de vaca), T‑153/03, Rec. p. II‑1677, apartado 35, y la jurisprudencia citada; de 13 de diciembre de 2007, Cabrera Sánchez/OAMI – Industrias Cárnicas Valle (el charcutero artesano), T‑242/06, no publicada en la Recopilación, apartado 51; y de 20 de octubre de 2011, Poloplast/OAMI – Polypipe (P), T‑189/09, no publicada en la Recopilación, apartado 42].
79 Procede recordar igualmente que cuando determinados elementos de una marca revisten carácter descriptivo en relación con los productos y servicios para los que la marca está protegida o con los productos y servicios designados en la solicitud de registro, tales elementos sólo tienen escaso, o incluso muy escaso, carácter distintivo [véanse, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 12 de septiembre de 2007, Koipe/OAMI – Aceites del Sur (La Española), T‑363/04, Rec. p. II‑3355, apartado 92, y la sentencia el charcutero artesano, citada en el apartado 78 supra, apartado 52, y la jurisprudencia citada]. Lo más frecuente es que sólo pueda reconocérseles carácter distintivo, en razón de la combinación que forman con los demás elementos de la marca. Como consecuencia del escaso, o incluso muy escaso, carácter distintivo de los elementos descriptivos de una marca, el público no los considerará, por lo general, elementos dominantes en la impresión de conjunto producida por ésta, salvo cuando, debido en particular a su posición o a su dimensión, puedan imponerse en la percepción del consumidor y permanecer en la memoria de éste [véase, en este sentido, la sentencia T‑242/06 (el charcutero artesano), citada en el apartado 78 supra, apartado 53, y la jurisprudencia citada]. Ello no significa, sin embargo, que los elementos descriptivos de una marca sean necesariamente insignificantes en la impresión de conjunto producida por ésta. A este respecto debe examinarse, en particular, si otros elementos de la marca son capaces de dominar, por sí solos, la imagen de ésta que el público pertinente conserva en la memoria (sentencia P, citada en el apartado 78 supra, apartado 46).
80 La Sala de Recurso no expuso en la resolución impugnada los motivos por los que consideró que «[era] probable que el consumidor alemán medio [reconociese] los [elementos denominativos] “oftal” y “ophtal” como referidos a “oftálmico” o a “oftalmología”».
81 No obstante, el apartado 22 de la resolución impugnada remite a este respecto a dos resoluciones anteriores de las Salas de Recurso de la OAMI relativas a procedimientos de oposición entre la demandante y la sociedad española Oftaltech, S.A., a saber, la resolución de la Segunda Sala de Recurso de 29 de octubre de 2007 (asunto R 599/2007‑2 – OFTASIL/OPHTAL, OPHTAN) y la resolución de la Cuarta Sala de Recurso de 23 de enero de 2009 (asunto R 217/2008-4 – OFTALON/Ophtal y otros). Procede considerar que, mediante esta remisión, la Sala de Recurso incorporó a la resolución impugnada la motivación relativa al escaso carácter distintivo de los elementos denominativos «ophtal» y «oftal» contenida en estas resoluciones anteriores, de las que la demandante había sido destinataria.
82 El apartado 23 de la resolución OFTALON/Ophtal y otros, citada en el apartado 81 supra, está redactado en los siguientes términos:
«Todas las marcas comparadas se derivan lingüísticamente de la raíz griega común, “ophthalmos”, relativa al ojo. Ésta se halla en la base de términos de uso generalizado relativos a los ojos y al tratamiento de los ojos en la totalidad del territorio de la Unión Europea. Por ejemplo, en Alemania, el término “Ophthalmologie” se refiere a la especialización médica relativa a la estructura, al funcionamiento y a las patologías del ojo. En inglés, el término “ophthalmologist” se refiere al médico especializado en esta área. El equivalente en español es “oftalmólogo/a”, en italiano “oftalmologo/a” y en francés “ophtalmologiste”. El empleo de estos términos y de sus variantes está muy extendido, es habitual y muy familiar para los consumidores en relación con el ámbito de productos al que pertenecen (es decir, las preparaciones farmacéuticas, en particular las específicamente destinadas al uso oftalmológico) […]»
83 En sus escritos procesales, la demandante no rebate estos motivos. Sin embargo, afirma que el elemento denominativo «ophtal» no tiene carácter descriptivo para el público alemán.
84 En apoyo de esta afirmación la demandante sostiene, en primer lugar, que ella es la titular de la marca denominativa comunitaria Ophtal, registrada, en particular, para productos farmacéuticos y preparaciones higiénicas, en concreto medicamentos para los ojos, lo que a su juicio excluye el carácter descriptivo del elemento denominativo controvertido.
85 Según la jurisprudencia, la OAMI está obligada a ejercer sus competencias de conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión Europea. Si bien, habida cuenta de los principios de igualdad de trato y de buena administración, la OAMI debe tomar en consideración las resoluciones ya adoptadas sobre solicitudes similares y preguntarse con especial atención si procede o no resolver en el mismo sentido, la aplicación de estos principios debe no obstante conciliarse con el respeto del principio de legalidad. Por lo demás, por razones de seguridad jurídica y de buena administración, el examen de cualquier procedimiento de oposición debe ser completo y estricto, para evitar que se registren indebidamente marcas o se deniegue indebidamente su registro. Así pues, este examen debe realizarse caso por caso. En efecto, el examen de cada oposición al registro de un signo como marca depende de criterios específicos, aplicables en las circunstancias fácticas del caso concreto (véanse, por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de marzo de 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/OAMI, C‑51/10 P, Rec. p. I‑0000, apartados 73 a 77, y la jurisprudencia citada; sentencia del Tribunal General de 22 de noviembre de 2011, LG Electronics/OAMI (DIRECT DRIVE), T‑561/10, no publicada en la Recopilación, apartado 31].
86 Procede considerar que, en el examen del procedimiento de oposición del caso de autos, la Sala de Recurso estaba obligada a apreciar el carácter distintivo del elemento denominativo «ophtal» tomando como base el Reglamento nº 207/2009, tal como lo interpreta la jurisprudencia de la Unión, y, en consecuencia, al realizar esta apreciación no se hallaba vinculada por el hecho de que un órgano de la OAMI hubiese considerado previamente, en un procedimiento distinto, que este elemento tenía un carácter distintivo suficiente para ser registrado como marca comunitaria. Por consiguiente, en el supuesto de que, al referirse a otro registro de una marca, la demandante haya querido dar a entender que la OAMI debería haber seguido la misma práctica en el caso de autos, procede desestimar esta alegación.
87 En segundo lugar, la demandante sostiene que el elemento denominativo «ophtal» «representa una marca denominativa notoriamente conocida que además constituye una serie de marcas de la demandante», y se remite a ciertos documentos presentados por ella en el procedimiento administrativo que muestran, a su juicio, que las ventas de los productos designados por ciertas marcas de las que es titular, distintas de aquellas en las que se basa la oposición al registro de la marca solicitada, y que contienen el elemento denominativo «ophtal» alcanzan un volumen de negocios de varios millones de euros. La notoriedad de este elemento reviste especial importancia en el territorio alemán, donde «el producto “Tim‑Ophtal” de la demandante tiene una cuota de mercado media del 30 %». Asimismo, la demandante afirma que los elementos denominativos «ophtal» y «oftal» no se utilizan «como indicación en relación con los productos en cuestión en ningún lugar de la Unión Europea». Sostiene que la demandante es la única excepción «a la vista de sus numerosas marcas “Ophtal”».
88 A este respecto, procede señalar que las pruebas del uso de una marca anterior caracterizada por una escasa capacidad distintiva no pueden de ningún modo transformar dicha marca en una marca intrínsecamente más distintiva que goce de mayor protección (sentencia OFTAL CUSI, citada en el apartado 43 supra, apartado 91).
89 Por otro lado, casi todas las marcas citadas por la demandante en apoyo de su postura, como las marcas alemanas TIM‑OPHTAL, SIC‑OPHTAL, LAC‑OPHTAL, etc., contienen, además del elemento «ophtal», otros elementos que fueron considerados por el Tribunal los elementos más distintivos de las marcas de las que forman parte, en relación con los productos oftalmológicos (sentencia OFTAL CUSI, citada en el apartado 43 supra, apartado 92).
90 Por último, tal como afirma, en esencia, la coadyuvante, las alegaciones de la demandante deben matizarse teniendo presente que el elemento denominativo «oftal» de la marca solicitada forma parte de varias marcas comunitarias que no pertenecen a la demandante, como OFTALMEDIC, BIOFTALMIK, OFTALMIKOS, CELOFTAL u OFTALTECH, y designan productos o servicios oftalmológicos. Este hecho se desprende de un documento presentado por la coadyuvante ante el Tribunal y ante la Sala de Recurso que contiene los resultados de una búsqueda en la base de datos de la OAMI y cuya veracidad no ha sido cuestionada por la demandante. Pues bien, en la medida en que, según la propia demandante, el elemento denominativo «oftal» es muy similar al elemento denominativo «ophtal» de las marcas anteriores, ello tiende a demostrar que, en el caso de autos, es preciso relativizar la singularidad que la parte demandante pretende atribuir a este último elemento (véase, en este sentido, la sentencia OFTAL CUSI, citada en el apartado 43 supra, apartado 94).
91 En tercer lugar, la demandante sostiene que la OAMI debería haber tomado en consideración el hecho de que un órgano jurisdiccional alemán reconoció la notoriedad del elemento denominativo «ophtal» en el territorio alemán.
92 Sin embargo, el régimen de las marcas comunitarias constituye un sistema autónomo cuya aplicación es independiente de todo sistema nacional [sentencias del Tribunal de 5 de diciembre de 2000, Messe München/OAMI (electronica), T‑32/00, Rec. p. II‑3829, apartado 47; de 15 de marzo de 2006, Athinaiki Oikogeniaki Artopoiia/OAMI – Ferrero (FERRÓ), T‑35/04, Rec. p. II‑785, apartado 67, y OFTAL CUSI, citada en el apartado 43 supra, apartado 81]. Por consiguiente, el registro de un signo como marca comunitaria debe valorarse tomando como única base la normativa comunitaria pertinente, de manera que la OAMI y, en su caso, el juez de la Unión no quedan vinculados por las resoluciones adoptadas en algunos Estados miembros (véase la sentencia OFTAL CUSI, citada en el apartado 43 supra, apartado 81, y la jurisprudencia citada).
93 A continuación, la demandante alegó en la vista que el elemento denominativo «ophtal» carece de significado para el público alemán. Ahora bien, basta con señalar que esta afirmación no se justificó en modo alguno y, por lo tanto, no puede poner en entredicho la validez de las razones citadas en el apartado 82 supra.
94 En atención a estas circunstancias, procede aprobar la constatación efectuada por la Sala de Recurso al afirmar que, para el público pertinente, existe una relación conceptual entre los elementos denominativos «ophtal» y «oftal», por una parte, y la oftalmología, por otra (véase, en este sentido, la sentencia OFTAL CUSI, citada en el apartado 43 supra, apartado 79).
95 De las consideraciones expuestas se desprende que la demandante no ha demostrado que la Sala de Recurso haya incurrido en un error al considerar que estos elementos denominativos presentaban escaso carácter distintivo respecto de los productos destinados al uso oftalmológico.
96 Sin embargo, las marcas en conflicto no designan únicamente productos farmacéuticos destinados al uso oftalmológico, sino productos farmacéuticos en general. En consecuencia, procede examinar si la Sala de Recurso tampoco incurrió en un error al considerar que los elementos denominativos «ophtal» y «oftal» poseían escaso carácter distintivo respecto de todos los productos designados por estas marcas, por el mero hecho de que su carácter distintivo respecto de los productos oftalmológicos era escaso.
97 La demandante ha sostenido en su escrito de réplica que la Sala de Recurso debería haber evaluado el carácter distintivo de los elementos denominativos «ophtal» y «oftal» respecto de todos los ámbitos de aplicación de los productos farmacéuticos.
98 A este respecto procede señalar que, según la jurisprudencia, la categoría de los productos farmacéuticos es lo suficientemente amplia como para que quepa distinguir en su seno diferentes subcategorías susceptibles de apreciación autónoma [sentencia del Tribunal de 23 de septiembre de 2009, GlaxoSmithkline y otros/OAMI – Serono Genetics Institute (FAMOXIN), T‑493/07, T‑26/08 y T‑27/08, no publicada en la Recopilación, apartado 35, y la jurisprudencia citada].
99 En efecto, el concepto de producto farmacéutico comprende productos lo bastante distintos en cuanto a su destino y a sus consumidores finales, en función de sus indicaciones terapéuticas específicas, y en cuanto a sus canales de distribución, según estén sujetos a prescripción médica o puedan venderse libremente, como para que quepa definir en su seno distintas subcategorías (véase la sentencia FAMOXIN, citada en el apartado 98 supra, apartado 36, y la jurisprudencia citada).
100 Además, el criterio de la finalidad o del destino de un producto o servicio es un criterio primordial en la definición de una subcategoría de productos o servicios, y la finalidad y el destino de un producto terapéutico se expresan mediante sus indicaciones terapéuticas (véase la sentencia FAMOXIN, citada en el apartado 98 supra, apartado 37, y la jurisprudencia citada).
101 Pues bien, como ha alegado la OAMI, los elementos denominativos «ophtal» y «oftal» contienen una información clara, para el público pertinente, sobre las posibles aplicaciones terapéuticas de los productos designados. El público pertinente percibiría del mismo modo esta clara información aunque las indicaciones terapéuticas de los productos de que se trata no tuviesen relación alguna con la oftalmología. En consecuencia, procede considerar que la aptitud de los elementos denominativos «ophtal» y «oftal» para indicar la procedencia comercial de los productos farmacéuticos no destinados al uso oftalmológico es intrínsecamente débil en lo que respecta al público pertinente.
102 Por otro lado, procede señalar que en la sentencia OFTAL CUSI, citada en el apartado 43 supra, el Tribunal declaró que el elemento denominativo «ophtal» tenía escaso carácter distintivo respecto de los productos farmacéuticos designados por las marcas en conflicto en el asunto que dio lugar a dicha sentencia sin haber llevado a cabo un análisis separado para cada subcategoría de estos productos, a pesar de que, como indica la OAMI, entre los productos designados por las marcas de que se trataba figuraban los productos farmacéuticos, en general, y las preparaciones oftalmológicas y otorrinolaringológicas, en particular (sentencia OFTAL CUSI, citada en el apartado 43 supra, apartados 72 y 82).
103 Habida cuenta del conjunto de consideraciones expuestas, procede concluir que la Sala de Recurso pudo estimar, sin cometer error alguno, que los elementos denominativos «ophtal» y «oftal» presentaban un escaso carácter distintivo respecto de todos los productos farmacéuticos designados por las marcas en conflicto.
104 Como esta apreciación constituye el elemento esencial de la comparación de los signos en conflicto a nivel conceptual efectuada por la Sala de Recurso, procede considerar que dicha comparación no adolece de error alguno.
Sobre el riesgo de confusión
105 La apreciación global del riesgo de confusión implica una cierta interdependencia entre los factores tomados en consideración, en particular entre la similitud de las marcas y la existente entre los productos o servicios designados. Así, un escaso grado de similitud entre los productos o servicios designados puede verse compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y viceversa [sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de septiembre de 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, apartado 17, y sentencia del Tribunal General de 14 de diciembre de 2006, Mast‑Jägermeister/OAMI – Licorera Zacapaneca (VENADO con marco y otras), T‑81/03, T‑82/03 y T‑103/03, Rec. p. II‑5409, apartado 74]. Pues bien, del principio de interdependencia entre los factores se deduce igualmente que un elevado grado de similitud entre las marcas resulta reforzado por un elevado grado de similitud entre los productos designados o, a fortiori, por la identidad de estos últimos (sentencia La Española, citada en el apartado 79 supra, apartado 97).
106 De las observaciones realizadas en los apartados 65 a 75 supra se desprende que, en lo que atañe al examen de la similitud fonética entre la marca solicitada y las marcas anteriores, la Sala de Recurso incurrió en un error en cuanto al grado de similitud constatado entre los signos en conflicto. En virtud del principio de interdependencia mencionado en el apartado anterior, la importancia de este error se ve reforzada por el hecho de que los productos designados por las marcas en conflicto son idénticos. Por consiguiente, el error de la Sala de Recurso sobre el grado de similitud de los signos en conflicto puede viciar la apreciación global del riesgo de confusión realizada en la resolución impugnada y, en consecuencia, provocar un error de apreciación.
107 Dadas estas circunstancias, procede estimar el primer motivo de recurso y, por lo tanto, sin necesidad de examinar los otros dos motivos invocados por la demandante, anular la resolución impugnada a fin de que la Sala de Recurso se pronuncie sobre el riesgo de confusión teniendo presentes las circunstancias relativas a la comparación de los signos examinadas anteriormente, la identidad de los productos y todas las circunstancias pertinentes del caso de autos [véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 25 de mayo de 2011, São Paulo Alpargatas/OAMI – Fischer (BAHIANAS LAS ORIGINALES), T‑422/09, no publicada en la Recopilación, apartado 48].
Costas
108 A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimados los motivos formulados por la OAMI, en la medida en que se anula la resolución impugnada, procede condenarla a cargar con sus propias costas y con las costas en que haya incurrido la demandante, conforme a lo solicitado por ésta.
109 A tenor del artículo 87, apartado 4, párrafo tercero, del mismo Reglamento, el Tribunal General podrá ordenar que una parte coadyuvante soporte sus propias costas. Como se han desestimado las pretensiones de la parte coadyuvante, ésta cargará con sus propias costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Sexta)
decide:
1) Anular la resolución de la Primera Sala de Recurso de la Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI), de 28 de mayo de 2009 (asunto R 795/2008‑1).
2) Condenar a la OAMI a cargar con sus propias costas y con las costas en que haya incurrido Dr. Robert Winzer Pharma GmbH.
3) Alcon Inc cargará con sus propias costas.
Kanninen | Wahl | Soldevila Fragoso |
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 12 de julio de 2012.
Firmas