SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (peti razširjeni senat)

z dne 28. februarja 2024(*)

„Državne pomoči – Javno financiranje fiksne železniške in cestne povezave v pasu Fehmarn – Pomoč, ki jo je Danska dodelila podjetju Femern – Sklep o razglasitvi pomoči za združljivo z notranjim trgom – Ničnostna tožba – Ločljivost – Dopustnost – Pojem ,podjetje‘ – Pojem ‚gospodarska dejavnost‘ – Dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne železniške in cestne povezave – Vpliv na trgovino med državami članicami in izkrivljanje konkurence“

V zadevi T‑364/20,

Kraljevina Danska, ki jo zastopata C. Maertens in M. Søndahl Wolff, agentki, skupaj z R. Holdgaardom in J. Pinborgom, odvetnikoma,

tožeča stranka,

ob intervenciji

Kraljevine Belgije, ki jo zastopa L. Van den Broeck, agentka, skupaj z J. Vandenom Eyndom, odvetnikom,

in

Zvezne republike Nemčije, ki jo zastopata J. Möller in R. Kanitz, agenta,

in

Velikega vojvodstva Luksemburg, ki ga zastopata A. Germeaux in T. Schell, agenta,

intervenienti,

proti

Evropski komisiji, ki jo zastopa S. Noë, agent,

tožena stranka,

SPLOŠNO SODIŠČE (peti razširjeni senat),

ob posvetovanju v sestavi D. Spielmann, predsednik, U. Öberg, R. Mastroianni, sodnika, M. Brkan (poročevalka), sodnica, in I. Gâlea, sodnik,

sodna tajnica: H. Eriksson, administratorka,

na podlagi pisnega dela postopka,

na podlagi obravnave z dne 8. novembra 2022

izreka naslednjo

Sodbo

1        Kraljevina Danska s tožbo na podlagi člena 263 PDEU predlaga razglasitev ničnosti Sklepa Komisije C(2020) 1683 final z dne 20. marca 2020 o državni pomoči SA.39078 – 2019/C (ex 2014/N), ki jo je Danska zagotovila podjetju Femern A/S (UL 2020, L 339, str. 1) v delu, v katerem je v prvem stavku člena 2 tega sklepa ukrepe v obliki kapitalskih injekcij ter kombinacije državnih posojil in državnih poroštev v korist podjetja Femern A/S opredelila kot državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU (v nadaljevanju: izpodbijani sklep).

I.      Dejansko stanje

A.      Projekt fiksne povezave čez pas Fehmarn

2        Projekt fiksne povezave pasu Fehmarn med Dansko in Nemčijo (v nadaljevanju: projekt) je bil odobren s pogodbo med Kraljevino Dansko in Zvezno republiko Nemčijo o fiksni povezavi pasu Fehmarn, ki je bila podpisana 3. septembra 2008 in ratificirana leta 2009 (v nadaljevanju: pogodba o pasu Fehmarn).

3        Projekt sestavljajo, prvič, železniški in cestni predor (v nadaljevanju: fiksna povezava) ter, drugič, cestne povezave z zaledjem na Danskem (v nadaljevanju: cestne povezave) in železniške povezave z zaledjem na Danskem (v nadaljevanju: železniške povezave) (v nadaljevanju skupaj: cestne in železniške povezave z zaledjem).

4        Fiksno povezavo sestavlja potopljeni predor pod Baltskim morjem med krajema Rødby na otoku Lolland na Danskem in Puttgarden v Nemčiji, dolg približno 19 km, ki bo imel elektrificirano železniško progo in avtocesto. Železniške povezave bodo vključevale razširitev in izboljšave obstoječe železniške povezave med krajema Ringsted (Danska) in Rødby, dolge približno 120 km, ki je v lasti podjetja Banedanmark, javnega upravljavca železniške infrastrukture danske države.

5        Pred projektom je bila izvedena faza načrtovanja. Financiranje te faze v zvezi s fiksno povezavo ter cestnimi in železniškimi povezavami z zaledjem je bilo priglašeno Evropski komisiji. Komisija je s Sklepom z dne 13. julija 2009 v zadevi N 157/2009 – Financiranje faze načrtovanja fiksne povezave pasu Fehmarn, navedenim v Uradnem listu Evropske unije z dne 27. avgusta 2009 (UL 2009, C 202, str. 2), ugotovila, prvič, da ukrepi, povezani s financiranjem načrtovanja projekta, morda ne pomenijo državne pomoči, ker je podjetje Femern delovalo kot javni organ, in drugič, da bi bili ti ukrepi vsekakor združljivi z notranjim trgom. Zato je odločila, da ne bo nasprotovala v smislu člena 4(2) in (3) Uredbe Sveta (ES) št. 659/1999 z dne 22. marca 1999 o določitvi podrobnih pravil za uporabo člena [108 PDEU] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 339).

6        Po posodobitvi fiksnih cen iz leta 2015, ki so jo predložili danski organi, so bili skupni stroški načrtovanja in gradnje fiksne povezave ocenjeni na 52,6 milijarde danskih kron (DKK) (približno 7,1 milijarde EUR), stroški, povezani z načrtovanjem in gradnjo izboljšav cestnih in železniških povezav z zaledjem, pa so bili ocenjeni na 9,5 milijarde DKK (približno 1,3 milijarde EUR), tako da je bil skupni strošek projekta ocenjen na 62,1 milijarde DKK (približno 8,4 milijarde EUR).

7        V skladu s členom 6 pogodbe o pasu Fehmarn in z lov nr. 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (zakon št. 575 o gradnji in upravljanju fiksne povezave pasu Fehmarn in povezav z zaledjem na Danskem) z dne 4. maja 2015 (v nadaljevanju: zakon o gradnji) sta bili za izvedbo projekta pooblaščeni dve javni podjetji.

8        Prvo, podjetje Femern, ustanovljeno leta 2005, je odgovorno za financiranje, gradnjo in upravljanje fiksne povezave. Drugo, podjetje Femern Landanlæg A/S, ustanovljeno leta 2009, je bilo določeno za vodenje gradnje in upravljanje povezav z danskim zaledjem. Podjetje Femern Landanlæg je hčerinska družba družbe Sund & Bælt Holding A/S, ki je v lasti danske države. Podjetje Femern je po ustanovitvi podjetja Femern Landanlæg postalo hčerinska družba tega zadnjeomenjenega podjetja.

9        Dela, povezana z gradnjo fiksne povezave, izvaja družba Femern v okviru pogodb o gradnji, za katere se uporabljajo postopki javnega naročanja.

10      Gradnjo potrebnih izboljšav cestnih povezav izvaja danski direktorat za ceste za račun danske države, financira pa jo podjetje Femern Landanlæg. Cestne povezave z zaledjem bodo del splošnega danskega cestnega infrastrukturnega omrežja, ki ga financira, upravlja in vzdržuje danski direktorat za ceste. Gradnjo in upravljanje železniških povezav zagotavlja podjetje Banedanmark za račun danske države, financira pa ju podjetje Femern Landanlæg.

11      V skladu s priglasitvijo Kraljevine Danske z dne 22. decembra 2014, naslovljeno na Komisijo na podlagi člena 108(3) PDEU, projekt financirata podjetji Femern in Femern Landanlæg s kapitalskimi injekcijami, posojili z državnim poroštvom in posojili danskih organov. Podjetje Femern bo od začetka obratovanja fiksne povezave od uporabnikov prejemalo pristojbine za povračilo svojega dolga in podjetju Femern Landanlæg nakazovalo dividende, ki jih bo to podjetje uporabilo za odplačilo svojega dolga. Podjetje Femern Landanlæg bo prejelo tudi 80 % uporabnin, ki jih bodo plačevali prevozniki v železniškem prometu za uporabo železniških povezav in ki jih bo pobiralo podjetje Banedanmark, in sicer zaradi delitve lastništva nad temi železniškimi povezavami med njim in zadnjenavedenim podjetjem.

B.      Ozadje spora

12      Komisija je v letih 2014 in 2015 prejela pet pritožb, od katerih je bila prva vložena 5. junija 2014, v katerih se Kraljevini Danski očita, da je podjetjema Femern in Femern Landanlæg dodelila nezakonite državne pomoči, ki niso združljive z notranjim trgom.

13      V istem obdobju so službe Komisije na danske organe naslovile več zahtev za informacije, ti pa so večkrat odgovorili in predložili dodatne informacije.

14      Danski organi so z dopisom z dne 22. decembra 2014 v skladu s členom 108(3) PDEU Komisiji priglasili model financiranja projekta.

15      Komisija je 23. julija 2015 sprejela Sklep C(2015) 5023 final o državni pomoči SA.39078 (2014/N) (Danska) v zvezi s financiranjem projekta fiksne povezave pasu Fehmarn, naveden v Uradnem listu z dne 2. oktobra 2015 (UL 2015, C 325, str. 5; v nadaljevanju: sklep o gradnji). Izrek tega sklepa je bil razdeljen na dva dela.

16      V prvem delu je Komisija menila, da ukrepi, odobreni podjetju Femern Landanlæg za načrtovanje, gradnjo in upravljanje cestnih in železniških povezav z zaledjem, ne pomenijo državne pomoči v smislu člena 107(1) PDEU.

17      Komisija je v drugem delu menila, da so ukrepi, odobreni podjetju Femern za načrtovanje, gradnjo in upravljanje fiksne povezave, tudi če bi pomenili državne pomoči v smislu člena 107(1) PDEU, združljivi z notranjim trgom na podlagi člena 107(3)(b) PDEU.

18      Tako se je Komisija po koncu faze predhodne preučitve odločila, da ne bo nasprotovala ukrepom, ki so jih priglasili danski organi.

19      Splošno sodišče je s sodbama z dne 13. decembra 2018, Scandlines Danmark in Scandlines Deutschland/Komisija (T‑630/15, neobjavljena, EU:T:2018:942), in z dne 13. decembra 2018, Stena Line Scandinavia/Komisija (T‑631/15, neobjavljena, EU:T:2018:944), razglasilo sklep o gradnji za ničen v delu, v katerem je Komisija odločila, da ne bo nasprotovala ukrepom, ki jih je Kraljevina Danska odobrila podjetju Femern za načrtovanje, gradnjo in upravljanje fiksne povezave, v preostalem pa tožbo zavrnilo.

20      Najprej, Splošno sodišče je v zvezi z javnimi sredstvi, dodeljenimi podjetju Femern Landanlæg za financiranje načrtovanja, gradnje in upravljanja železniških povezav, kot neutemeljene zavrnilo tožbene razloge, v skladu s katerimi je Komisija napačno ugotovila dejansko stanje in napačno uporabila pravo, ko je menila, da ta sredstva niso državne pomoči, ker ne morejo izkrivljati konkurence ali prizadeti trgovine med državami članicami v smislu člena 107(1) PDEU.

21      Dalje, kar zadeva javna sredstva, dodeljena podjetju Femern za gradnjo in upravljanje fiksne povezave, je Splošno sodišče ugodilo tožbam z obrazložitvijo, da Komisija ni izpolnila obveznosti, ki jo ima na podlagi člena 108(3) PDEU, da začne formalni postopek preiskave zaradi obstoja resnih težav.

C.      Upravni postopek

22      Po razglasitvi sodb z dne 13. decembra 2018, Scandlines Danmark in Scandlines Deutschland/Komisija (T‑630/15, neobjavljena, EU:T:2018:942), in z dne 13. decembra 2018, Stena Line Scandinavia/Komisija (T‑631/15, neobjavljena, EU:T:2018:944), ki ju je Sodišče potrdilo s sodbo z dne 6. oktobra 2021, Scandlines Danmark in Scandlines Deutschland/Komisija (C‑174/19 P in C‑175/19 P, EU:C:2021:801), je Komisija z dopisom z dne 14. junija 2019 danske organe obvestila o svoji odločitvi, da začne formalni postopek preiskave, določen v členu 108(2) PDEU, o ukrepih, sprejetih v korist podjetja Femern za del projekta, ki se nanaša na financiranje fiksne povezave (v nadaljevanju: sklep o začetku postopka).

23      Sklep o začetku postopka je bil objavljen 5. julija 2019 v Uradnem listu (UL 2019, C 226, str. 5). Komisija je v navedenem sklepu na podlagi informacij, ki so bile na voljo ob začetku formalnega postopka preiskave, zlasti izrazila dvome o tem, ali je mogoče šteti, da podjetje Femern opravlja gospodarsko dejavnost.

D.      Izpodbijani sklep

24      Komisija je 20. marca 2020 sprejela izpodbijani sklep.

25      Izpodbijani sklep se nanaša na ukrepe, ki so bili podjetju Femern odobreni za načrtovanje, gradnjo in upravljanje fiksne povezave. Nasprotno pa se izpodbijani sklep – drugače kot sklep o gradnji – ne nanaša na ukrepe, sprejete v korist podjetja Femern Landanlæg v zvezi s financiranjem cestnih in železniških povezav z zaledjem.

26      V skladu s členom 1 izpodbijanega sklepa ukrepi, ki zajemajo amortizacijo sredstev, prenos davčnih izgub v prihodnje obdobje, ureditev skupne obdavčitve, železniške pristojbine, brezplačno uporabo državnih nepremičnin in državna poroštva za izvedene finančne instrumente, ne pomenijo državne pomoči v korist podjetja Femern v smislu člena 107(1) PDEU.

27      V skladu s členom 2 izpodbijanega sklepa pa ukrepi, ki zajemajo kapitalske injekcije ter kombinacijo državnih posojil in državnih poroštev v korist podjetja Femern, ki jih je Danska vsaj deloma izvedla nezakonito, pomenijo državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU. Po spremembi teh ukrepov, kot je bila predstavljena v revidirani priglasitvi, ki je sledila sklepu o začetku postopka, se ti ukrepi štejejo za združljive z notranjim trgom na podlagi člena 107(3)(b) PDEU.

E.      Predlogi strank

28      Kraljevina Danska ob podpori Kraljevine Belgije, Zvezne republike Nemčije in Velikega vojvodstva Luksemburg Splošnemu sodišču predlaga, naj:

–        člen 2 izpodbijanega sklepa razglasi za ničen v delu, v katerem ukrepi v obliki kapitalskih injekcij ter kombinacije državnih posojil in državnih poroštev v korist podjetja Femern, ki se deloma izvajajo nezakonito, pomenijo državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU;

–        Komisiji naloži plačilo stroškov.

29      Komisija Splošnemu sodišču predlaga, naj:

–        tožbo razglasi za nedopustno oziroma, podredno, za neutemeljeno;

–        Kraljevini Danski naloži plačilo stroškov.

II.    Pravo

A.      Dopustnost

30      Ne da bi ugovor nedopustnosti uveljavljala z ločeno vlogo na podlagi člena 130 Poslovnika Splošnega sodišča, Komisija zatrjuje, da je tožba nedopustna. Po mnenju Komisije je predlog razglasitve delne ničnosti, ki se nanaša na prvi stavek člena 2 izpodbijanega sklepa, v skladu s katerim ukrepi v obliki kapitalskih injekcij ter kombinacije državnih posojil in državnih poroštev v korist podjetja Femern pomenijo državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU, nedopusten, ker drugi stavek člena 2 izpodbijanega sklepa, in sicer ugotovitev, da so navedeni ukrepi združljivi z notranjim trgom, ni mogoče ločiti od prvega stavka navedenega člena.

31      Kraljevina Danska ob podpori Velikega vojvodstva Luksemburg izpodbija ta ugovor nedopustnosti.

32      Spomniti je treba, da člen 263 PDEU jasno razlikuje med pravico do ničnostne tožbe institucij Evropske unije in držav članic na eni strani ter pravico fizičnih in pravnih oseb na drugi strani, saj v drugem odstavku zlasti državam članicam podeljuje pravico, da z ničnostno tožbo izpodbijajo zakonitost sklepov Komisije, ne da bi bilo izvajanje te pravice pogojeno z utemeljevanjem pravnega interesa. V nasprotju s fizičnimi in pravnimi osebami torej državi članici ni treba dokazati, da ima akt Komisije, ki ga izpodbija, zanjo pravne učinke, da bi bila njena tožba dopustna (glej v tem smislu sklep z dne 27. novembra 2001, Portugalska/Komisija, C‑208/99, EU:C:2001:638, točki 22 in 23; sodba z dne 20. septembra 2019, Nemčija/ECHA, T‑755/17, EU:T:2019:647, točka 334).

33      Vendar mora biti za to, da je akt Komisije lahko predmet ničnostne tožbe, njegov namen ustvarjanje zavezujočih pravnih učinkov, čeprav – če je država članica tista, ki namerava vložiti tako tožbo – ti učinki ne bi nastali za to državo (glej v tem smislu sklep z dne 27. novembra 2001, Portugalska/Komisija, C‑208/99, EU:C:2001:638, točka 24).

34      V obravnavani zadevi je treba ugotoviti, da Kraljevina Danska predlaga razglasitev ničnosti člena 2 izpodbijanega sklepa le v delu, v katerem ukrepi v obliki kapitalskih injekcij ter kombinacije državnih posojil in državnih poroštev v korist podjetja Femern, ki se deloma izvajajo nezakonito, pomenijo državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU. Iz tega sledi, kot poudarja Komisija, da se ta tožba ne nanaša na drugi stavek člena 2 izpodbijanega sklepa, in sicer na ugotovitev, da so navedeni ukrepi združljivi z notranjim trgom.

35      Ugotoviti pa je treba, da je v okviru ničnostne tožbe, vložene zoper sklep, s katerim so ukrepi pomoči razglašeni za združljive z notranjim trgom, kljub pomembnosti opredelitve ukrepa kot državne pomoči v smislu člena 107(1) PDEU razglasitev združljivosti vseeno mogoče začasno ločiti, tako da je razglasitev delne ničnosti mogoča in utemeljena z okoliščino, da je navedena razglasitev v korist države članice (glej v tem smislu in po analogiji sodbo z dne 23. oktobra 1974, Transocean Marine Paint Association/Komisija, 17/74, EU:C:1974:106, točka 21).

36      V primeru razglasitve ničnosti, ki se nanaša tudi na združljivost zadevnih ukrepov z notranjim trgom, namreč ni mogoče izključiti, da Komisija v novem sklepu odloči, da gre za nezdružljivo državno pomoč. Zato od države članice ni mogoče zahtevati, da se njeni predlogi za razglasitev ničnosti sklepa, s katerim je pomoč razglašena za združljivo z notranjim trgom, nanašajo tudi na del izreka sklepa, s katerim so ukrepi razglašeni za združljive z notranjim trgom. Poleg tega napake pri opredelitvi ukrepov kot državnih pomoči v smislu člena 107(1) PDEU ne pomenijo nujno, da gre pri razglasitvi združljivosti za napako pri presoji in nima pravnih učinkov. Tako je lahko zlasti, če bi bil le del ukrepov napačno opredeljen kot državna pomoč, vendar bi bilo ugotovljeno, da je Komisija druge ukrepe pravilno opredelila kot državno pomoč. V takem primeru bi do sprejetja novega sklepa Komisije razglasitev delne ničnosti izpodbijanega akta državi članici omogočila, da še naprej izplačuje sredstva, ki so bila odobrena na podlagi ukrepov, ki niso bili napačno opredeljeni kot državna pomoč in za katere bi razglasitev združljivosti tako še naprej učinkovala.

37      Zato gre pri opredelitvi nacionalnih ukrepov kot državnih pomoči v smislu člena 107(1) PDEU in preučitvi združljivosti ukrepov pomoči z notranjim trgom za različni presoji, ki ju je treba glede na dopustnost te tožbe zadevne države članice šteti za samostojni pravni presoji. Iz tega sledi, da je treba ob upoštevanju okoliščin obravnavane zadeve utemeljitev Komisije v zvezi z neločljivostjo dveh stavkov člena 2 izpodbijanega sklepa, ker je opredelitev ukrepa kot državne pomoči nujna in logična predpostavka za združljivost te državne pomoči, zavrniti.

38      Poleg tega je treba zavrniti trditev Komisije, da ničnostna tožba nima polnega učinka, razen če Splošno sodišče razglasi ničnost celotnega člena 2 izpodbijanega sklepa, kar vsekakor presega predloge Kraljevine Danske. V skladu s členom 266 PDEU mora namreč institucija, katere akt je bil razglašen za ničen, sprejeti ukrepe, potrebne za izvršitev sodbe o razglasitvi ničnosti. Zato bi morala Komisija, če bi bilo tej tožbi ugodeno in bi povzročilo razglasitev delne ničnosti izpodbijanega akta, zagotoviti izvršitev sodbe.

39      Iz zgornjih ugotovitev zato izhaja, da je ta tožba dopustna.

B.      Vsebinska presoja

40      Kraljevina Danska v utemeljitev tožbe navaja dva tožbena razloga, ki se nanašata, prvič, na to, da je Komisija napačno ugotovila, da financiranje podjetja Femern pomeni državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU, in, drugič, na to, da je Komisija storila napako pri presoji, ko je ugotovila, da podjetje Femern opravlja gospodarsko dejavnost, s katero konkurira tretjim osebam pred začetkom obratovanja fiksne povezave.

41      Prvi tožbeni razlog je razdeljen na štiri dele, v okviru katerih Kraljevina Danska meni, da je Komisija v izpodbijanem sklepu napačno ugotovila, prvič, da dejavnosti podjetja Femern niso povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti, drugič, da podjetje Femern s ponujanjem prevoznih storitev na trgu konkurira drugim gospodarskim subjektom, tretjič, da je podjetje Femern gospodarski subjekt, ki sledi gospodarski logiki, ter, četrtič, da financiranje podjetja Femern izkrivlja konkurenco in vpliva na trgovino med državami članicami. Drugi tožbeni razlog se nanaša na utemeljitev, s katero Kraljevina Danska v bistvu izpodbija, da bi bilo mogoče dejavnosti podjetja Femern šteti za gospodarske dejavnosti pred začetkom obratovanja fiksne povezave.

42      Ker se prvi trije deli prvega tožbenega razloga in drugi tožbeni razlog nanašajo na opredelitev dejavnosti podjetja Femern kot gospodarskih dejavnosti, Splošno sodišče meni, da jih je treba preučiti pred obravnavo četrtega dela prvega tožbenega razloga, ki se nanaša na pogoja v zvezi z izkrivljanjem konkurence in vplivom na trgovino med državami članicami, določena v členu 107(1) PDEU.

1.      Prvi del prvega tožbenega razloga: neobstoj povezave dejavnosti podjetja Femern z izvajanjem prerogativ javne oblasti 

43      Kraljevina Danska v prvem delu prvega tožbenega razloga navaja tri očitke. Prvič, Komisiji se očita, da je pojem „dejavnost, povezana z javnimi pooblastili, ali dejavnost, povezana z izvajanjem prerogativ javne oblasti“, razlagala ozko. Drugič, Komisija naj bi napačno pripisala pomen dejstvu, da zasebni gospodarski subjekt zagotavlja storitve, ki jih je mogoče šteti za alternativo dejavnostim podjetja Femern. Tretjič, Komisija naj ne bi upoštevala razpoložljivih informacij, ki potrjujejo, da so nekatere dejavnosti podjetja Femern povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti.

a)      Prvi očitek: domnevno preozka razlaga pojma „dejavnost, povezana z javnimi pooblastili, ali dejavnost, povezana z izvajanjem prerogativ javne oblasti“

44      Kraljevina Danska, ki jo podpirata Kraljevina Belgija in Veliko vojvodstvo Luksemburg, v bistvu trdi, da je Komisija sprejela preozko razlago pojma „prerogative javne oblasti“, ker jih je omejila na tiste, ki so povezane s temeljnimi državnimi funkcijami. Natančneje, Kraljevina Danska ob podpori Velikega vojvodstva Luksemburg meni, da iz sodne prakse izhaja, da izvajanje prerogativ javne oblasti ni omejeno zgolj na temeljne državne funkcije, ki so le en primer dejavnosti, ki običajno spadajo med te prerogative.

45      Poleg tega Kraljevina Danska meni, da Komisija ni upoštevala točke 13 Obvestila Komisije o pojmu državne pomoči po členu 107(1) [PDEU] (UL 2016, C 262, str. 1, v nadaljevanju: Obvestilo o pojmu državne pomoči). Po mnenju Kraljevine Danske iz tega izhaja, da lahko država prosto opredeli dejavnosti, ki spadajo med prerogative javne oblasti, in dejavnosti, ki mednje ne spadajo. Kraljevina Danska tako trdi, da je za ugotovitev obstoja takih prerogativ odločilno dejstvo, da spadajo med tiste prerogative javnih organov, kot so konkretno organizirane v zadevni državi članici. V obravnavani zadevi Kraljevina Danska meni, da dejavnosti gradnje in upravljanja cestne in železniške infrastrukture, kot so organizirane na Danskem, pomenijo, da gre za dejavnosti, ki so povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti, tudi če se izvajajo na fiksni povezavi, ki pripada javnemu subjektu, kot je podjetje Femern.

46      Kraljevina Danska prav tako v bistvu trdi, da je treba za ugotovitev, ali so dejavnosti podjetja Femern pomenile prerogative javne oblasti, upoštevati okoliščino, da so bile temu subjektu zaupane naloge javne službe, ki jih zasebni subjekti ne morejo zagotavljati. V zvezi s tem je treba po mnenju Kraljevine Belgije za ugotovitev, ali izvajanje dejavnosti vključuje uporabo prerogativ javne oblasti, upoštevati uresničevanje cilja v splošnem interesu, ki ni le donosnost dejavnosti.

47      Poleg tega Kraljevina Belgija trdi, da pojem „temeljne državne funkcije“, ki ga je Komisija uporabila v izpodbijanem sklepu, v pravu Unije ni jasno opredeljen, da seznam funkcij, naštetih v členu 4(2) PEU, ni izčrpen in da se v sodni praksi ne priporoča ozka razlaga pojma „prerogative javne oblasti“.

48      Komisija izpodbija to utemeljitev.

49      Najprej je treba pojasniti, da se v tej sodbi pojma „dejavnost, povezana z izvajanjem javnih pooblastil“ in „dejavnost, povezana z izvajanjem prerogativ javne oblasti“ prekrivata. Tak pristop se ujema s pristopom, ki ga je Komisija uporabila v izpodbijanem sklepu ter v točkah 17 in 18 Obvestila o pojmu državne pomoči. V zvezi s tem je Komisija v pisnem odgovoru na vprašanje Splošnega sodišča potrdila, da ni razlike med tema izrazoma, ki sta leksikalni različici istega pravnega pojma.

50      Na prvem mestu, v zvezi s trditvijo, da je Komisija napačno štela, da so dejavnosti, povezane z javnimi pooblastili, ali dejavnosti, povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti, tiste, ki so povezane s temeljnimi državnimi funkcijami, je treba spomniti, da dejavnosti, povezane z javnimi pooblastili (sodba z dne 4. maja 1988, Bodson, 30/87, EU:C:1988:225, točka 18) ali dejavnosti, ki so povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti (sodbi z dne 19. januarja 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, točka 30, in z dne 24. marca 2022, GVN/Commission, C‑666/20 P, neobjavljena, EU:C:2022:225, točka 70), niso gospodarske narave, ki bi upravičevala uporabo pravil o konkurenci, določenih s Pogodbo DEU.

51      V obravnavani zadevi je Komisija na podlagi pristopa, priporočenega v točki 17 Obvestila o pojmu državne pomoči, v točkah 190 in 191 obrazložitve izpodbijanega sklepa menila, da je mogoče šteti, da subjekt izvaja javna pooblastila ali prerogative javne oblasti, če je njegova dejavnost povezana s temeljnimi državnimi funkcijami ali je z njimi povezana po svoji naravi, namenu in pravilih, ki jih mora upoštevati.

52      Na eni strani je treba spomniti, da so med dejavnostmi, ki pomenijo izvajanje prerogativ javne oblasti, zlasti nadzor in spremljanje zračnega prostora (sodba z dne 19. januarja 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, točka 30), ohranitev, izboljšanje in razvoj varnosti v letalstvu (sodba z dne 26. marca 2009, SELEX Sistemi Integrati/Komisija, C‑113/07 P, EU:C:2009:191, točka 76), nadzor nad onesnaževanjem v naftnem pristanišču (sodba z dne 18. marca 1997, Diego Cal, & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, točka 22) ter nadzor in varnost pomorskega prometa (sodba z dne 20. septembra 2019, Port autonome du Centre et de l’Ouest in drugi/Komisija, T‑673/17, neobjavljena, EU:T:2019:643, točka 91). Poleg tega je bilo razsojeno, da dejavnost zbiranja podatkov o podjetjih na podlagi zakonske obveznosti prijave, ki je tem podjetjem naložena, in pooblastila za prisilno ukrepanje, ki se na to zbiranje navezujejo, spadajo na področje izvajanja prerogativ javne oblasti (sodba z dne 12. julija 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, točka 40). Štelo se je tudi, da je brezplačno zagotavljanje funkcij, ki omogočajo elektronsko oddajo javnih naročil na celotnem ozemlju države članice v skladu z direktivami in zakonom o oddaji javnih naročil ter ki jih je v ta namen uvedlo ministrstvo, povezano z izvajanjem prerogativ javne oblasti (sodba z dne 28. septembra 2017, Aanbestedingskalender in drugi/Komisija, T‑138/15, neobjavljena, EU:T:2017:675, točka 71). Poleg tega občinski organi v vlogi pristojnega organa v smislu Uredbe (ES) št. 1370/2007 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. oktobra 2007 o javnih storitvah železniškega in cestnega potniškega prevoza ter o razveljavitvi uredb Sveta (EGS) št. 1191/69 in št. 1107/70 (UL 2007, L 315, str. 1) delujejo kot javni organi, ko v okviru, določenem s to uredbo, določijo podrobna pravila za finančno nadomestilo prevoznim podjetjem na podlagi zakonske obveznosti (sodba z dne 24. marca 2022, GVN/Komisija, C‑666/20 P, neobjavljena, EU:C:2022:225, točka 73).

53      Tako iz sodne prakse izhaja, da se pojem „dejavnost, povezana z izvajanjem prerogativ javne oblasti“, nanaša zlasti na dejavnosti, ki pomenijo uporabo prerogativ, ki so izvzete iz splošne ureditve, kot so pooblastila za zakonsko urejanje ali uporabo prisile, ali privilegijev javne oblasti, ki jih morajo državljani in podjetja upoštevati, ali dejavnosti, katerih namen je zagotoviti spoštovanje veljavnih predpisov.

54      Po drugi strani je treba poudariti, da temeljne državne funkcije niso opredeljene v Pogodbah. V zvezi s tem je iz člena 4(2) PEU razvidno, da so med temeljnimi državnimi funkcijami zlasti zagotavljanje ozemeljske celovitosti, vzdrževanje javnega reda in varovanje nacionalne varnosti. Ker seznam v tej določbi ni izčrpen, temeljne državne funkcije ne morejo biti omejene na ohranjanje ozemeljske celovitosti in javnega reda niti na varovanje nacionalne varnosti.

55      Tako je bilo na področju državnih pomoči razsojeno, da je nadzor nad onesnaževanjem v naftnih pristaniščih naloga splošnega interesa, ki spada med temeljne državne funkcije na področju varstva morskega okolja, in da je taka dejavnost nadzora po svoji naravi, namenu in pravilih, ki jih mora upoštevati, povezana z izvajanjem prerogativ v zvezi z varstvom okolja, ki so običajno prerogative javne oblasti (sodba z dne 18. marca 1997, Diego Cal, & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, točki 22 in 23). Iz tega sledi, da je v nekaterih okoliščinah za dejavnosti subjekta mogoče šteti, da so povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti, če spadajo med temeljne državne funkcije.

56      Poleg tega je treba v zvezi s trditvijo Kraljevine Danske, v skladu s katero je iz točke 36 sodbe z dne 12. julija 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449), razvidno, da izraz „prerogative“ splošneje zajema naloge javne službe ali javne oblasti, poudariti, da je Sodišče s tem, da je presodilo, da dejavnosti, ki so povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti, niso gospodarske, kar bi utemeljevalo uporabo pravil o konkurenci iz Pogodbe DEU, zgolj spomnilo na ustaljeno sodno prakso (glej v tem smislu sodbe z dne 11. julija 1985, Komisija/Nemčija, 107/84, EU:C:1985:332, točki 14 in 15, z dne 19. januarja 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, točka 30, in z dne 1. julija 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, točka 24), ne da bi spremenilo njen obseg. Iz tega sledi, da se Kraljevina Danska ne more sklicevati na navedeno sodbo pri trditvi, da bi bilo treba pojem „prerogative“ razlagati tako, da širše vključuje naloge javne službe. Poleg tega je treba poudariti, kot je razvidno iz točke 40 sodbe z dne 12. julija 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449), da se po mnenju Sodišča dejavnost, obravnavana v tej zadevi, nanaša na izvajanje prerogativ javne oblasti, ker zbiranje podatkov temelji na zakonski obveznosti, katere spoštovanje se lahko zagotovi z uporabo pooblastil za prisilno ukrepanje.

57      Iz tega sledi, da Komisija ni napačno uporabila prava s tem, da je menila, da subjekt deluje kot javni organ ali izvaja prerogative javne oblasti, kadar je njegova dejavnost po svoji naravi, namenu in pravilih, ki jih mora upoštevati, povezana s temeljnimi državnimi funkcijami.

58      Na drugem mestu, v zvezi s trditvijo, da Komisija ni upoštevala točke 13 Obvestila o pojmu državne pomoči, iz katere izhaja, da lahko države članice prosto opredelijo dejavnosti, ki spadajo pod prerogative javne oblasti, in tiste, ki ne spadajo mednje, je treba poudariti, kot pravilno trdi Komisija, da se točka 13 tega obvestila ne nanaša na merila, na podlagi katerih je mogoče ugotoviti, ali je dejavnost povezana z izvajanjem prerogativ javne oblasti, ki so navedena v točkah 17 in 18 navedenega obvestila.

59      V točki 13 Obvestila o pojmu državne pomoči je namreč navedeno, da je vprašanje, ali obstaja trg za nekatere vrste storitev, lahko odvisno od načina organiziranosti teh storitev v zadevni državi članici in se zato lahko razlikuje od ene države članice do druge. V zvezi s tem je v opombi 10 k točki 13 navedenega obvestila napoteno na sodno prakso v zvezi z dejavnostmi na področju socialne varnosti, ki jih je glede na način organizacije mogoče opredeliti kot gospodarske ali negospodarske dejavnosti. Tako je treba za to, da se jih opredeli kot gospodarske dejavnosti, ki se opravljajo na trgu, ali kot negospodarske dejavnosti, ugotoviti, ali se z navedenimi dejavnostmi, ki so povezane s socialno varnostjo, izvaja načelo solidarnosti, kot se razlaga v sodni praksi, ali nimajo pridobitnega namena in ali so pod nadzorom države (glej v tem smislu sodbi z dne 17. februarja 1993, Poucet in Pistre, C‑159/91 in C‑160/91, EU:C:1993:63, točke od 7 do 12, 15 in 18, in z dne 11. junija 2020, Komisija in Slovaška republika/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P in C‑271/18 P, EU:C:2020:450, točke od 29 do 35).

60      Poleg tega je treba poudariti, da je za izobraževalne dejavnosti financiranje takih dejavnosti iz javnih sredstev v okviru upoštevanja načinov organizacije dejavnosti v državi članici element, ki je pomemben za razlikovanje gospodarskih dejavnosti od negospodarskih (glej v tem smislu sodbi z dne 11. septembra 2007, Schwarz in Gootjes-Schwarz, C‑76/05, EU:C:2007:492, točka 39, in z dne 27. junija 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, točka 50). V takem primeru negospodarska narava izobraževalnih dejavnosti, ki jih izvajajo nekatere javne ustanove, ki so del javnega izobraževalnega sistema, izhaja iz načina njihove organizacije v državi članici, in sicer iz uresničevanja cilja v splošnem interesu, ki se v celoti ali pretežno financira iz javnega proračuna, ne da bi bilo treba preveriti, ali so te dejavnosti povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti.

61      Zato je treba ugotoviti, da je treba razlago točke 13 Obvestila o pojmu državne pomoči, ki jo je podala Kraljevina Danska, zavrniti, ker zamenjuje dejavnosti, za katere se ne šteje, da so gospodarske, ker so povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti (sodbi z dne 19. januarja 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, točka 30, in z dne 24. marca 2022, GVN/Komisija, C‑666/20 P, neobjavljena, EU:C:2022:225, točka 70), z dejavnostmi, ki niso gospodarske, ker ne pomenijo zagotavljanja blaga ali storitev na določenem trgu, ki konkurira blagu ali storitvam drugih gospodarskih subjektov, ki dejavnost opravljajo s pridobitnim namenom (glej v tem smislu sodbi z dne 1. julija 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, točka 27, in z dne 27. junija 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, točka 46).

62      Poleg tega je treba v zvezi s trditvijo Kraljevine Danske, da lahko država članica v bistvu prosto opredeli dejavnosti, ki spadajo med prerogative javne oblasti, spomniti, da sta pojma „podjetje“ in „gospodarska dejavnost“ objektivna pojma, ki izhajata neposredno iz Pogodbe in ki sta odvisna od dejanskih okoliščin, in ne od odločitev ali subjektivnih presoj nacionalnih organov (glej v tem smislu sodbo z dne 30. aprila 2019, Chambre de commerce et d’industrie métropolitaine Bretagne-Ouest (port de Brest)/Komisija, T‑754/17, neobjavljena, EU:T:2019:270, točka 75).

63      Zato trditev Kraljevine Danske, v kateri se opira na točko 13 Obvestila o pojmu državne pomoči, izhaja iz napačne razlage te določbe in jo je zato treba zavrniti.

64      Na tretjem mestu, glede utemeljitve Kraljevine Danske in Kraljevine Belgije, da je treba v bistvu za ugotovitev obstoja prerogative javne oblasti upoštevati uresničevanje cilja v splošnem interesu, je treba spomniti, da iz ustaljene sodne prakse izhaja, da dejstvo, da so bile subjektu podeljene nekatere naloge splošnega interesa, ne more preprečiti, da se zadevne dejavnosti štejejo za gospodarske dejavnosti (sodbi z dne 23. marca 2006, Enirisorse, C‑237/04, EU:C:2006:197, točka 34, in z dne 16. decembra 2010, Nizozemska in NOS/Komisija, T‑231/06 in T‑237/06, EU:T:2010:525, točka 94).

65      Iz zgornjih ugotovitev izhaja, da je treba očitek, ki se nanaša na preozko razlago pojma „dejavnost, povezana z javnimi pooblastili, ali dejavnost, povezana z izvajanjem prerogativ javne oblasti“, zavrniti.

b)      Tretji očitek: neupoštevanje razpoložljivih informacij, na podlagi katerih bi bilo mogoče nekatere dejavnosti podjetja Femern povezati z izvajanjem prerogativ javne oblasti

66      Kraljevina Danska trdi, da Komisija napačno ni upoštevala nekaterih razpoložljivih informacij, ki potrjujejo, da so dejavnosti podjetja Femern, obravnavane skupaj ali ločeno, povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti.

67      Kraljevina Danska, ki jo podpirata Kraljevina Belgija in Zvezna republika Nemčija, meni, da je treba za ugotovitev, ali so dejavnosti povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti ali pa gre za gospodarske dejavnosti, konkretno celovito presojati naravo in namen dejavnosti ter pravila, ki jih je treba upoštevati. Kraljevina Danska meni, da bi morala Komisija za ugotovitev, ali so dejavnosti povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti, posebno in podrobno analizirati vsako od njih.

68      Prvič, Kraljevina Danska trdi, da sta gradnja in obratovanje javnih cest in javnega železniškega omrežja dejavnosti, ki spadata pod izvajanje javnih pooblastil, ki jih ne more izvajati noben zasebni subjekt. V zvezi s tem Kraljevina Danska ob podpori Velikega vojvodstva Luksemburg na eni strani opozarja, da so bile podjetju Femern podeljene naloge organa za ceste in upravljavca železniške infrastrukture, ki jih običajno prevzamejo organi javne uprave. Kraljevina Danska v zvezi z nalogo organa za ceste, ki je bila zaupana podjetju Femern v zvezi s fiksno povezavo, opozarja, da ta med drugim vključuje pooblastilo za odločanje na podlagi lov nr. 1520 af 27. december 2014 om offentlige veje (zakon št. 1520 o javnih cestah) z dne 27. decembra 2014 (v nadaljevanju: zakon o javnih cestah). Na drugi strani Kraljevina Danska trdi, da je bila podjetju Femern v okviru gradnje in upravljanja fiksne povezave zaupana priprava varnostnih načrtov za fiksno povezavo.

69      Drugič, Kraljevina Danska ob podpori Velikega vojvodstva Luksemburg meni, da Komisija ni upoštevala dejstva, da so dejavnosti podjetja Femern predmet strogega upravnega in političnega nadzora danskega ministra za promet in Parlamenta, niti okoliščine, da za ta subjekt veljajo obveznosti javnega prava na več področjih, zlasti na področju dostopa do dokumentov ali javne revizije računovodskih izkazov, tako da je ta subjekt podoben javni upravi.

70      Tretjič, Kraljevina Danska ob podpori Zvezne republike Nemčije navaja, da je podjetje Femern subjekt, ki je z zakonom pooblaščen za izvajanje mednarodnih obveznosti.

71      Četrtič, Kraljevina Danska Komisiji očita, da ni upoštevala okoliščine, da danska železniška in cestna infrastruktura v nasprotju z letališkim sektorjem ni bila liberalizirana, tako da se dejavnosti podjetja Femern bistveno razlikujejo od dejavnosti komercialnih podjetij.

72      Poleg tega Kraljevina Danska meni, da je Komisija neupravičeno obrnila dokazno breme, ker je zahtevala, naj pojasni, zakaj je treba šteti, da dejavnosti podjetja Femern pomenijo izvajanje prerogativ javne oblasti. Kraljevina Belgija v zvezi s tem trdi, da mora Komisija dokazati obstoj državnih pomoči in da ker v obravnavani zadevi ni upoštevala vseh pomembnih elementov spornega posla, Komisija v svojem sklepu ni predložila dovolj dokazov, da dejavnosti podjetja Femern niso povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti.

73      Komisija izpodbija to utemeljitev.

74      Kraljevina Danska, ki ji je bilo na obravnavi postavljeno vprašanje o pomenu in obsegu očitka, da Komisija ni upoštevala prerogativ javne oblasti, ki so bile podeljene podjetju Femern, je pojasnila, da je ta očitek razdeljen na dva dela. Primarno se Komisiji očita, da je napačno menila, da dejavnosti podjetja Femern kot celota niso povezane s prerogativami javne oblasti. Podredno, če Splošno sodišče ne bi sprejelo prvega dela očitka, Kraljevina Danska Komisiji očita, da je storila napako, ker se za naloge, prenesene na podjetja Femern kot organ za ceste in upravljavca železniške infrastrukture, ter njegovo obveznost priprave varnostnih načrtov za fiksno povezavo ni štelo, da so povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti.

1)      Prvi del očitka: Komisija naj bi napačno ugotovila, da dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave kot take ne spadajo pod izvajanje javnih pooblastil

75      Kraljevina Danska s prvim delom očitka primarno trdi, da je Komisija napačno ugotovila, da dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave kot take ne spadajo pod izvajanje javnih pooblastil.

76      V obravnavani zadevi je Komisija v točki 191 obrazložitve izpodbijanega sklepa v okviru celovite presoje dejavnosti podjetja Femern menila, da argumenti danskih organov v zvezi z namenom, naravo in pravili, ki veljajo za navedene dejavnosti, ki so povzeti v točki 190 obrazložitve izpodbijanega sklepa, ne zadostujejo za ugotovitev, da je ta subjekt deloval v okviru izvajanja javnih pooblastil.

77      Za izpodbijanje te ugotovitve Kraljevina Danska trdi, prvič, da Komisija ni upoštevala dejstva, da je podjetje Femern podobno javni upravi zaradi strogega nadzora, ki ga nad njim izvajajo javni organi, in obveznosti tega subjekta, da spoštuje pravila o dostopu do dokumentov ali reviziji računovodskih izkazov.

78      V zvezi s tem je treba spomniti, da zaradi same okoliščine, da je subjekt oseba javnega prava, ki je podrejena ministru, ni mogoče izključiti, da ga je mogoče obravnavati kot podjetje v smislu določb Pogodbe DEU (glej v tem smislu sodbo z dne 12. decembra 2000, Aéroports de Paris/Komisija, T‑128/98, EU:T:2000:290, točka 109). Poleg tega, ker lahko država sama ali državni subjekt deluje kot podjetje (sodbi z dne 12. julija 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, točka 35, in z dne 20. septembra 2019, Port autonome du Centre et de l’Ouest in drugi/Komisija, T‑673/17, neobjavljena, EU:T:2019:643, točka 71), okoliščina, da je subjekt v nekaterih pogledih mogoče enačiti z javno upravo zaradi strogega nadzora javnih organov in dejstva, da mora spoštovati nekatera pravila javnega prava, ki se uporabljajo za organe javne uprave, kot so pravila v zvezi z dostopom do dokumentov ali revizijo računovodskih izkazov, ne more preprečiti, da bi to podjetje opravljalo gospodarsko dejavnost.

79      Poleg tega samo dejstvo, da je subjekt pod strogim nadzorom javnih organov in da mora spoštovati nekatere obveznosti javnega prava, ki se uporabljajo za organe javne uprave, ne pomeni, da so njegove dejavnosti povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti.

80      Iz tega sledi, da dejstvo, da je podjetje Femern pod strogim nadzorom javnih organov in da mora spoštovati pravila o dostopu do dokumentov ali reviziji računovodskih izkazov, ne more zadostovati za ugotovitev, da so njegove dejavnosti povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti. Poleg tega zaradi same okoliščine, da je podjetje Femern pod strogim nadzorom javnih organov in da mora spoštovati pravila o dostopu do dokumentov ali reviziji računovodskih izkazov, ni mogoče šteti tega podjetja za javno upravo.

81      Drugič, ugotoviti je treba, da sama trditev, da je podjetje Femern subjekt, ki je na podlagi zakona odgovorno za izvajanje mednarodnih obveznosti, ne more zadostovati za ugotovitev, da so njegove dejavnosti povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti.

82      V obravnavani zadevi je namreč treba poudariti, da se Kraljevina Danska med formalnim postopkom preiskave ni sklicevala na nobeno posebno določbo pogodbe o pasu Fehmarn, na podlagi katere bi lahko Komisija ugotovila, da so s to pogodbo podjetju Femern zaupane dejavnosti, povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti. Tako so danski organi v oddelku 3.1.1.2. svojih pripomb z dne 26. avgusta 2019, ki so bile Komisiji predložene po začetku formalnega postopka preiskave, navedli le, da je namen ustanovitve podjetja Femern in njegovih dejavnosti zagotoviti, da Kraljevina Danska izvaja mednarodni sporazum in pomembne odločitve o načrtovanju, ki jih je sprejela danska država. V opombi 9 navedenih pripomb je napoteno na člen 6 pogodbe o pasu Fehmarn in pojasnjeno, da se je v sodbi z dne 19. januarja 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7), štelo, da Eurocontrol opravlja dejavnost javnega organa na podlagi sporazuma, sklenjenega med državami članicami.

83      Vendar je treba po eni strani ugotoviti, da dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave niso primerljive s tistimi, ki so zaupane Eurocontrolu. Spomniti je namreč treba, da so bile Eurocontrolove dejavnosti izključene s področja uporabe pravil Pogodbe o konkurenci, ker so dejavnosti v zvezi z nadzorom in spremljanjem zračnega prostora, ki vključujejo zlasti uporabo prerogativ in pooblastil za uporabo prisile, ki odstopajo od splošne ureditve, v razmerju do uporabnikov zračnega prostora, običajno prerogative javne oblasti (glej v tem smislu sodbo z dne 19. januarja 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, točki 24 in 30).

84      Po drugi strani je treba v zvezi s členom 6 pogodbe o pasu Fehmarn poudariti, da prvi odstavek te določbe predpisuje, da mora Kraljevina Danska ustanoviti družbo, odgovorno za pripravljalna dela, načrtovanje, zasnovo, pridobitev dovoljenj, sklepanje pogodb, financiranje, upravljanje in vzdrževanje fiksne povezave, pri čemer je pojasnjeno, da bo navedena družba lastnica fiksne povezave. V drugem odstavku te določbe je pojasnjeno, da bo ta družba družba danskega prava in da se bodo njene dejavnosti opravljale v skladu s splošnimi poslovnimi načeli in mednarodnimi obveznostmi, zlasti tistimi, ki izhajajo iz prava Unije. Tretji odstavek člena 6 pogodbe o pasu Fehmarn določa, da Kraljevina Danska prejema ves dobiček družbe in nosi izgube, ki nastanejo zaradi njenih dejavnosti. Četrti odstavek pa določa, da ima Kraljevina Danska pravico spremeniti organizacijo družbe brez poseganja v obveznosti, prevzete v okviru pogodbe o pasu Fehmarn, in da je v primeru prodaje več kot 50 % delnic subjektom, ki jih ne nadzorujejo danski organi, potrebna predhodna odobritev Zvezne republike Nemčije. Peti odstavek člena 6 pogodbe o pasu Fehmarn določa, da mora Kraljevina Danska zagotoviti, da družba opravlja naloge, ki so ji dodeljene s pogodbo.

85      Ugotoviti je treba, da člen 6 pogodbe o pasu Fehmarn, na katerega so se sklicevali danski organi med formalnim postopkom preiskave, ne vsebuje nobene določbe, na podlagi katere bi Komisija lahko ugotovila, da sta dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti.

86      Tretjič, v zvezi s trditvijo, da Komisija ni upoštevala dejstva, da na Danskem gradnja ter uporaba železniške in cestne infrastrukture nista liberalizirani, je treba ugotoviti, da neobstoj liberalizacije sektorja dejavnosti ni indic, na podlagi katerega bi bilo mogoče sklepati, da je dejavnost že v osnovi povezana z izvajanjem prerogativ javne oblasti. V tem smislu je treba poudariti, da se je štelo, da nekatere dejavnosti niso gospodarske zaradi načina organizacije teh dejavnosti v državah članicah in ne zaradi tega, ker so povezane s prerogativami javne oblasti. Tako je zlasti v primeru dejavnosti javnega izobraževanja, ki se v celoti ali v glavnem financira iz javnih sredstev (glej v tem smislu sodbi z dne 11. septembra 2007, Schwarz in Gootjes-Schwarz, C‑76/05, EU:C:2007:492, točka 39, in z dne 27. junija 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, točka 50), sistemov socialne varnosti, s katerimi se izvaja načelo solidarnosti (glej v tem smislu sodbi z dne 17. februarja 1993, Poucet in Pistre, C‑159/91 in C‑160/91, EU:C:1993:63, točke od 7 do 12, 15 in 18, ter z dne 11. junija 2020, Komisija in Slovaška republika/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P in C‑271/18 P, EU:C:2020:450, točka od 30 do 34), ali tudi subjekti, ki jim je bila podeljena naloga vodenja nacionalnega zdravstvenega sistema, ki zagotavlja zdravstvene storitve brezplačno (glej v tem smislu sodbi z dne 11. julija 2006, FENIN/Komisija, C‑205/03 P, EU:C:2006:453, točka 27, in z dne 4. marca 2003, FENIN/Komisija, T‑319/99, EU:T:2003:50, točki 39 in 49). Iz tega sledi, da okoliščina, da dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave nista liberalizirani, ne pomeni, da so navedene dejavnosti povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti.

87      Četrtič, v zvezi s trditvijo, da Komisija ni upoštevala nalog, prenesenih na podjetje Femern kot organ za ceste in upravljavca železniške infrastrukture, niti dejstva, da mora to podjetje pripraviti varnostne načrte za fiksno povezavo, je treba spomniti, da sama okoliščina, da ima subjekt za izvajanje dela svojih dejavnosti prerogative javne oblasti, ne ovira, da se v zvezi z drugimi gospodarskimi dejavnostmi opredeli kot podjetje v smislu določb Pogodbe DEU o pravilih o konkurenci (sodbe z dne 1. julija 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, točka 25; z dne 24. marca 2011, Freistaat Sachsen in Land Sachsen-Anhalt/Komisija, T‑443/08 in T‑455/08, EU:T:2011:117, točki 98 in 99, in z dne 20. septembra 2019, Havenbedrijf Antwerpen in Maatschappij van de Brugse Zeehaven/Komisija, T‑696/17, EU:T:2019:652, točka 85).

88      Če namreč javni subjekt opravlja gospodarsko dejavnost, ki jo je mogoče ločiti od izvajanja prerogativ javne oblasti, ravna ta subjekt v skladu s sodno prakso glede te dejavnosti kot podjetje, vendar če navedene gospodarske dejavnosti ni mogoče ločiti od izvajanja njegovih prerogativ javne oblasti, so vse dejavnosti, ki jih opravlja navedeni subjekt, dejavnosti, ki so povezane z izvajanjem teh prerogativ (sodbi z dne 12. julija 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, točka 38, in z dne 30. aprila 2019, UPF/Komisija, T‑747/17, EU:T:2019:271, točka 82). Iz tega sledi, da ni nobenega praga, pod katerim bi bilo treba šteti, da so vse dejavnosti enega subjekta negospodarske dejavnosti, tudi če je gospodarskih dejavnosti manj (glej v tem smislu sodbi z dne 30. aprila 2019, UPF/Komisija, T‑747/17, EU:T:2019:271, točka 83, in z dne 20. septembra 2019, Le Port de Bruxelles in Région de Bruxelles-Capitale/Komisija, T‑674/17, neobjavljena, EU:T:2019:651, točka 104).

89      V obravnavani zadevi je treba ugotoviti, da Kraljevina Danska ni predložila nobenega dokaza, da so naloge organa za ceste in upravljavca železniške infrastrukture, ki jih opravlja podjetje Femern, ali obveznost priprave varnostnih načrtov neločljivo povezane z gospodarskimi dejavnostmi, ki jih je opredelila Komisija, in sicer gradnjo in upravljanjem fiksne povezave. Vsekakor je lahko Komisija, kot je razvidno iz preučitve drugega dela očitka, v okoliščinah obravnavane zadeve upravičeno menila, da pri izvajanju navedenih nalog in za pripravo varnostnih načrtov za fiksno povezavo podjetju Femern ni bila podeljena nobena posebna prerogativa javne oblasti (glej točke od 101 do 103 zgoraj).

90      Iz zgoraj navedenih premislekov izhaja, da informacije, ki so jih danski organi Komisiji predložili med formalnim postopkom preiskave, niso pomenile elementov, ki bi lahko, če bi se upoštevali posamično ali kot celota, pripeljali do ugotovitve, da so vse zadevne dejavnosti podjetja Femern, in sicer gradnja in upravljanje fiksne povezave, povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti.

91      Zato je Komisija v točki 191 obrazložitve izpodbijanega sklepa lahko upravičeno menila, da dejavnosti podjetja Femern glede na svojo naravo, namen in pravila, ki veljajo zanje, niso dejavnosti, ki spadajo pod izvajanje javnih pooblastil.

2)      Drugi del očitka: Komisija naj bi napačno ugotovila, da podjetju Femern ni bila podeljena nobena posebna prerogativa javne oblasti

92      Kraljevina Danska z drugim delom očitka, navedenim podredno, Komisiji očita, da je napačno menila, da naloge, prenesene na podjetje Femern kot organ za ceste in upravljavca železniške infrastrukture, ter priprava varnostnih načrtov za fiksno povezavo ne pomenijo dejavnosti, ki so povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti.

93      V zvezi s tem je Komisija v pisnem odgovoru na vprašanja Splošnega sodišča navedla, da ni temeljito preučila posebnih dejavnosti podjetja Femern, na katere se v tem postopku sklicuje Kraljevina Danska, ker so danski organi med formalnim postopkom preiskave navedli le, da je treba za celoten projekt fiksne povezave šteti, da je povezan s prerogativami javne oblasti, in ker niso izrecno navedli niti predložili dovolj natančnih argumentov v zvezi s temi dejavnostmi.

94      Kraljevina Danska je na obravnavi trdila, da so bili med upravnim postopkom predloženi dokazi v zvezi z nalogami, ki so bile prenesene na podjetje Femern kot organ za ceste in upravljavca železniške infrastrukture, in v zvezi s pripravo varnostnih načrtov za fiksno povezavo ter da mora Komisija, ki nosi dokazno breme glede obstoja državne pomoči v smislu člena 107(1) PDEU, zahtevati dodatne informacije.

95      V zvezi s tem je treba poudariti, da čeprav mora Komisija dokazati, da ukrep izpolnjuje zahtevane pogoje za to, da se opredeli kot državna pomoč, mora nato država članica, ki je to pomoč dodelila ali jo namerava dodeliti, dokazati, da tega ukrepa ni mogoče opredeliti tako.

96      Iz tega izhaja, da kadar Komisija meni, da subjekt opravlja gospodarske dejavnosti, da bi lahko preverila, ali je treba nekatere dejavnosti navedenega subjekta izključiti s področja uporabe člena 107(1) PDEU, ker so povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti, se mora zadevna država članica v okviru dolžnosti lojalnega sodelovanja med državami članicami in institucijami, kot izhaja iz člena 4(3) PEU, izrecno sklicevati na obstoj takih dejavnosti in podati podrobna pojasnila o ureditvi, ki se uporablja za te dejavnosti, ter na vse elemente, ki Komisiji omogočajo, da preveri, ali gre dejansko za dejavnosti, ki so povezane s prerogativami javne oblasti (glej po analogiji sodbo z dne 15. novembra 2011, Komisija in Španija/Government of Gibraltar in Združeno kraljestvo, C‑106/09 P in C‑107/09 P, EU:C:2011:732, točki 146 in 147).

97      Iz tega sledi, da Komisiji ni mogoče očitati neupoštevanja morebitnih informacij, ki bi ji lahko bile predložene v upravnem postopku, vendar ji niso bile, saj ni dolžna po uradni dolžnosti in na podlagi presoje ugotavljati, katere informacije bi ji lahko bile predložene (glej po analogiji sodbi z dne 9. septembra 2009, Holland Malt/Komisija, T‑369/06, EU:T:2009:319, točka 152, in z dne 6. aprila 2022, Mead Johnson Nutrition (Asia Pacific) in drugi/Komisija, T‑508/19, EU:T:2022:217, točka 106).

98      V obravnavani zadevi je treba poudariti, da je Komisija v dopisu, poslanem danskim organom 14. junija 2019, povzetem v sklepu o začetku postopka, v uvodnih izjavah od 84 do 89 navedla razloge, iz katerih bi bilo treba po prima facie analizi šteti, da podjetje Femern opravlja gospodarsko dejavnost. Natančneje, Komisija je v točki 85 obrazložitve navedenega sklepa navedla, da okoliščina, da projekt fiksne povezave sledi ciljem v splošnem interesu, ne pomeni nujno, da gre za dejavnost, ki spada v izvajanje javnih pooblastil. Poleg tega je Komisija v točki 86 obrazložitve navedenega dopisa menila tudi, da okoliščina, da izdaja dovoljenj s strani dveh suverenih držav za gradnjo čezmejne prometne infrastrukture spada v okvir izvajanja javne oblasti, ne pomeni nujno, da same prevozne storitve ali gradnja infrastrukture prav tako spadajo v okvir izvajanja javnih pooblastil.

99      Res je, kot je Kraljevina Danska navedla na obravnavi, da je Komisija v točkah od 84 do 89 obrazložitve dopisa z dne 14. junija 2019 izrazila nekatere dvome glede možnosti opredelitve dejavnosti podjetja Femern kot gospodarske dejavnosti. Zato je danske organe pozvala, naj ji predložijo vse upoštevne posodobljene in popolne dokumente in informacije, ki ji bodo omogočili, da med drugim nadaljuje s presojo, ali je dejavnost podjetja Femern gospodarska ali negospodarska.

100    Danski organi so v odgovor na navedeni poziv v svojih pripombah o začetku formalnega postopka preiskave z dne 26. avgusta 2019 primarno trdili, da je treba za vse dejavnosti podjetja Femern šteti, da so povezane s prerogativami javne oblasti in, podredno, da je treba samo dejavnost upravljanja fiksne povezave obravnavati kot gospodarsko dejavnost.

101    Vendar je treba ugotoviti, da se danski organi v navedenih pripombah niso izrecno sklicevali na to, da bi bilo treba za naloge, prenesene na podjetje Femern kot organ za ceste in upravljavca železniške infrastrukture, ter za pripravo varnostnih načrtov za fiksno povezavo šteti, da so povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti, tako da bi bilo treba s tem povezane stroške izvzeti s področja uporabe člena 107(1) PDEU.

102    Na eni strani je treba v zvezi z nalogami, ki so bile prenesene na podjetje Femern kot upravljavca železniške infrastrukture, in v zvezi s pripravo varnostnih načrtov ugotoviti, da danski organi teh nalog niso omenili niti v svojih pripombah o začetku formalnega postopka preiskave z dne 26. avgusta 2019 niti v pripombah k pripombam zainteresiranih strani, ki so bile predložene med formalnim postopkom preiskave 4. oktobra 2019. V teh okoliščinah Komisiji ni mogoče očitati, da med formalnim postopkom preiskave ni preučila, ali je treba naloge upravljavca železniške infrastrukture in pripravo varnostnih načrtov za fiksno povezavo izključiti s področja uporabe člena 107(1) PDEU, ker je treba šteti, da so te dejavnosti povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti.

103    Na drugi strani je treba v zvezi z nalogami, ki so bile prenesene na podjetje Femern kot organ za ceste, navesti, da so bile te naloge v pripombah danskih organov z dne 26. avgusta 2019 omenjene le enkrat. Natančneje, te naloge so bile navedene kot ponazoritev „javne odgovornosti“, ki jo nosi podjetje Femern, pri čemer je bila ta ponazoritev predstavljena v podporo splošnejši utemeljitvi, da bi bilo treba za vse dejavnosti podjetja Femern zaradi njihove narave šteti, da so povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti. Poleg tega je treba ugotoviti, da na podlagi elementov, ki so jih Komisiji predložili danski organi med formalnim postopkom preiskave, ta ni mogla ugotoviti, da je ta dejavnost povezana s takimi prerogativami. V točki 25 zakona o gradnji, na katero napotuje opomba 12 pripomb o začetku formalnega postopka preiskave z dne 26. avgusta 2019, se namreč v prvem odstavku zgolj omenja, da je cestna povezava od obale do obale javna cesta, ki se upravlja v skladu z zakonom o javnih cestah, in da je podjetje Femern organ za ceste. Res je, da je v pripravljalnem gradivu v zvezi z zakonom o gradnji, ki ga je imela Komisija med formalnim postopkom preiskave na voljo, navedeno, da „se predlaga, da se podjetje Femern pooblasti za upravljanje cestnih povezav, povezanih s projektom povezave od obale do obale iz člena 1 v povezavi s členom 38 zakona o javnih cestah“, in da bo „[z]ato […] podjetje Femern organ za ceste v smislu predpisov o javnih cestah in bo pristojno za odločanje v skladu z zakonom o javnih cestah in besedili, sprejetimi na njegovi podlagi“. Vendar je treba ugotoviti, da elementi, ki jih je imela Komisija na voljo med formalnim postopkom preiskave, niso vsebovali nobenega pojasnila o morebitnih prerogativah, ki jih imajo organi za ceste v razmerju do tretjih oseb, zlasti glede narave in obsega „pooblastila za odločanje“ navedenih organov. Poleg tega, kot je Kraljevina Danska priznala na obravnavi, med formalnim postopkom preiskave Komisiji ni predložila zakona o javnih cestah. Prav tako je treba poudariti, da se danski organi med tem postopkom niso izrecno sklicevali na to, da je treba naloge, prenesene na podjetje Femern kot organ za ceste, povezati z izvajanjem prerogativ javne oblasti. Iz tega sledi, da Komisiji ni mogoče očitati, da ni podrobno preučila navedenih nalog.

104    Iz zgornjih premislekov izhaja, da Komisija v okoliščinah obravnavane zadeve v točki 194 obrazložitve izpodbijanega sklepa ni napačno ugotovila, da podjetju Femern niso bile podeljene posebne prerogative javne oblasti.

105    Zato je treba drugi del očitka, ki ga Kraljevina Danska navaja podredno, zavrniti.

106    Očitek, ki se nanaša na neupoštevanje razpoložljivih informacij, na podlagi katerih bi bilo mogoče nekatere dejavnosti podjetja Femern povezati z izvajanjem prerogativ javne oblasti, je torej treba v celoti zavrniti.

c)      Drugi očitek: Komisija naj bi napačno upoštevala obstoj storitev, ki lahko zamenjajo fiksno povezavo 

107    Kraljevina Danska trdi, da je Komisija pri preučitvi, ali so dejavnosti podjetja Femern povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti, napačno pripisala pomen dejstvu, da zasebni subjekt ponuja trajektne storitve, za katere se šteje, da so alternativa storitvam, ki jih ponuja navedeno podjetje. Po mnenju Kraljevine Danske okoliščina, da zasebni subjekt ponuja zamenljive storitve, ne bi smela vplivati na ugotovitev, da so dejavnosti podjetja Femern povezane z izvajanjem prerogativ javnih oblasti.

108    Kraljevina Danska v bistvu trdi, da dejavnosti gradnje in upravljanja cestnih in železniških infrastruktur spadajo pod izvajanje prerogativ javne oblasti in da to, da so te infrastrukture in alternativni načini prevoza medsebojno zamenljivi, ne bi smelo ovreči te ugotovitve. Ker zagotavljanje danskih cestnih in železniških omrežij ne spada na področje uporabe člena 107(1) PDEU, Kraljevina Danska meni tudi, da Komisija ni predložila zadostnih elementov, s katerimi bi pojasnila, zakaj se dejavnosti podjetja Femern razlikujejo od zagotavljanja navedenih omrežij.

109    Kraljevina Danska meni, da vzpostavitev plačilne sheme za uporabo cestne infrastrukture s strani uporabnikov ne more biti odločilen element za opredelitev, da se zagotavljanje navedene infrastrukture opredeli kot gospodarska dejavnost, ki konkurira zasebnim subjektom, ki ponujajo rešitve, ki so alternativa cestnemu omrežju.

110    Kraljevina Danska trdi, da je Komisija v sklepu o gradnji menila, da glede na to, da se je nacionalno železniško omrežje vodilo in upravljalo na zaprtem trgu, na katerem ni konkurence, javna sredstva, dodeljena podjetju Femern Landanlaeg, ne morejo prizadeti trgovine med državami članicami, in to čeprav so nekatere letalske ali trajektne povezave lahko alternative nekaterim železniškim povezavam. Kraljevina Danska zato meni, da je merilo zamenljivosti, ki ga je Komisija uporabila pri preučitvi storitev železniškega prevoza podjetja Femern, drugačno in strožje od merila, uporabljenega pri celoviti preučitvi danskega javnega železniškega omrežja.

111    Komisija izpodbija to utemeljitev.

112    Iz preučitve tretjega očitka, opravljene v točkah od 74 do 106 zgoraj, je razvidno, da je Komisija lahko upravičeno menila, da iz elementov v spisu ni razvidno, da dejavnosti podjetja Femern kot take spadajo v izvajanje javnih pooblastil in da so bile temu subjektu podeljene prerogative javne oblasti. Iz tega sledi, da utemeljitev Kraljevine Danske v okviru tega očitka temelji na napačni predpostavki, da so dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti.

113    Poleg tega v nasprotju s trditvijo Kraljevine Danske Komisiji ni mogoče očitati, da je preučila, ali lahko v okviru upravljanja fiksne povezave storitve, ki jih bo ponujalo podjetje Femern, zamenjajo storitve, ki jih na določenem trgu ponujajo gospodarski subjekti, ki dejavnost opravljajo s pridobitnim namenom. Komisija pri tem namreč uporablja merilo, na podlagi katerega lahko ugotovi, ali navedena dejavnost upravljanja pomeni gospodarsko dejavnost (glej v tem smislu sodbi z dne 1. julija 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, točka 27, in z dne 27. junija 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, točka 46).

114    V zvezi s trditvijo, da bi morala Komisija v bistvu temeljito preučiti značilnosti danskih cestnih in železniških omrežij, da bi ugotovila, ali so dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti, je treba poudariti, da Kraljevina Danska v spis ni predložila elementov, na podlagi katerih bi bilo mogoče šteti, da so dejavnosti gradnje ali upravljanja cestnih in železniških omrežij kot celota dejansko povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti. Poleg tega, kot pravilno navaja Komisija, se izpodbijani sklep nanaša le na financiranje fiksne povezave, ne pa na financiranje vseh danskih cestnih in železniških omrežij, tako da značilnosti teh omrežij niso upoštevne za ugotovitev, ali so dejavnosti podjetja Femern iz obravnavane zadeve gospodarske. Iz tega sledi, da te trditve Kraljevine Danske ni mogoče sprejeti.

115    V zvezi s trditvijo, s katero se Komisiji očita, da je v izpodbijanem sklepu uporabila strožje merilo zamenljivosti od tistega, ki je bilo uporabljeno v sklepu o gradnji, tako da naj bi bila presoja, opravljena v obravnavanem primeru, nezadostna in protislovna, zadostuje navesti, da se zamenljive prevozne storitve ne upoštevajo pri ugotavljanju obstoja dejavnosti, povezanih z izvajanjem prerogativ javne oblasti. Vsekakor je treba v nasprotju s trditvijo Kraljevine Danske ugotoviti, da v sklepu o gradnji ter sodbah z dne 13. decembra 2018, Scandlines Danmark in Scandlines Deutschland/Komisija (T‑630/15, neobjavljena, EU:T:2018:942), in z dne 13. decembra 2018, Stena Line Scandinavia/Komisija (T‑631/15, neobjavljena, EU:T:2018:944), nikakor ni šlo za morebitno konkurenco med železniškimi povezavami in upravljavci trajektnih ali letalskih povezav, tako da utemeljitve Kraljevine Danske ni mogoče sprejeti.

116    Trditev, da vzpostavitev plačilne sheme za uporabo cestne infrastrukture s strani uporabnikov ne more biti odločilno merilo za opredelitev dajanja navedene infrastrukture na voljo kot gospodarske dejavnosti, ker obstaja zamenljivost na trgu v razmerju do subjektov, ki dejavnost opravljajo s pridobitnim namenom in ponujajo rešitve, ki so alternativa cestnemu omrežju, je treba zavrniti. Kot bo namreč pojasnjeno v okviru tretjega dela tega tožbenega razloga v točkah od 148 do 153 spodaj, je plačilo pristojbin element, ki je, čeprav ni odločilen, vsaj upošteven za opredelitev zagotavljanja infrastrukture kot gospodarske dejavnosti, tako da ga je Komisija lahko veljavno upoštevala.

117    Poleg tega, ker je Komisija lahko upravičeno ugotovila, da podjetju Femern ni bila podeljena nobena posebna prerogativa javne oblasti, utemeljitve, s katero se je poskušalo primerjati razmerje zamenljivosti med prometno infrastrukturo in alternativnimi načini prevoza z razmerjem zamenljivosti, ki obstaja med dejavnostmi policije in pravosodja na eni strani ter dejavnostmi družb za zasebno varovanje in arbitražo na drugi, ni mogoče sprejeti. V zvezi s tem je treba poudariti, da dejavnosti policije in pravosodja po naravi spadajo pod javno oblast, ker zajemajo uporabo posebnih prerogativ, ki so izvzete iz splošne ureditve, in privilegijev javne oblasti, ki jih morajo državljani in podjetja upoštevati. To pa ne velja za dejavnosti podjetij za zasebno varovanje ali za dejavnost arbitraže. Enaka ugotovitev velja za dejavnosti gradnje in upravljanja prometne infrastrukture, kot je fiksna povezava.

118    Zato je treba zavrniti očitek, ki se nanaša na domnevno napako, ki naj bi izhajala iz upoštevanja obstoja storitev, ki so zamenljive s fiksno povezavo.

119    Iz zgornjih preudarkov izhaja, da je treba prvi del prvega tožbenega razloga, v skladu s katerim je Komisija napačno menila, da dejavnosti podjetja Femern ne vključujejo izvajanja prerogativ javne oblasti, v celoti zavrniti.

2.      Drugi del prvega tožbenega razloga: domnevno napačna ugotovitev, da podjetje Femern s ponujanjem storitev prevoza na trgu konkurira drugim gospodarskim subjektom

120    Kraljevina Danska ob podpori Kraljevine Belgije trdi, da stalna povezava ne konkurira trajektnim prevoznikom tako kot železniška infrastruktura ne konkurira neposredno cesti, avtobusom ali letališčem.

121    Kraljevina Danska meni, da so morebitni učinki na konkurenco posledica odločitve o vzpostavitvi fiksne povezave, ki spada v izvajanje javnih pooblastil. Zato naj soobstoj gospodarskih dejavnosti in dejavnosti, ki vključujejo izvajanje prerogativ javne oblasti, ne bi samodejno pomenil, da so te dejavnosti gospodarske dejavnosti.

122    Poleg tega Kraljevina Danska trdi, da tudi če se za dejavnosti podjetja Femern ne bi štelo, da so povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti, ta subjekt ne bi konkuriral trajektnim prevoznikom. V tem smislu Kraljevina Danska poudarja, da so naloge podjetja Femern gradnja in upravljanje fiksne povezave, tako da omogoča optimizacijo makroekonomskih koristi. Tako naj okoliščina, da naj bi dejavnosti tega subjekta vplivale na nacionalno gospodarstvo in sosednje trge, zlasti trg storitev, ki jih ponujajo trajektni prevozniki, ne bi pomenila, da je mogoče šteti, da gradnja in upravljanje fiksne povezave konkurirata zasebnim subjektom na trgu opravljanja prevoznih storitev.

123    Kraljevina Danska trdi, da podjetje Femern nikakor ne more konkurirati na trgu prevoznih storitev v fazi načrtovanja in gradnje fiksne povezave.

124    Kraljevina Belgija meni, da ni konkurence z zasebnimi trajekti, ker je javno posredovanje omejeno na odpravo pomanjkljivosti zasebne pobude.

125    Komisija izpodbija to utemeljitev.

126    V zvezi s tem je treba spomniti, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso podjetje za namene uporabe določb prava Unije o konkurenci vsak subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost, gospodarska dejavnost pa je vsaka dejavnost, s katero se na danem trgu ponuja blago ali storitve (sodbi z dne 19. decembra 2012, Mitteldeutsche Flughafen in Flughafen Leipzig-Halle/Komisija, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, točka 50, in z dne 24. marca 2022, GVN/Komisija, C‑666/20 P, neobjavljena, EU:C:2022:225, točka 69).

127    V obravnavanem primeru je Komisija v točki 193 obrazložitve izpodbijanega sklepa ugotovila, da obstaja trg prevoznih storitev za prečkanje pasu Fehmarn, na katerem že deluje trajektni prevoznik, in sicer podjetje, ki deluje pod tržnimi pogoji. Zato je Komisija menila, da storitve prevoza, ki jih zagotavlja podjetje Femern, konkurirajo storitvam prevoza, ki jih ponuja ta trajektni prevoznik.

128    Na eni strani je treba ugotoviti, da Kraljevina Danska ne izpodbija obstoja trga storitev za prečkanje pasu Fehmarn med Rødbyjem in Puttgardnom, ki naj bi jih zagotavljal trajektni prevoznik, in priznava, da bo začetek obratovanja fiksne povezave vplival tudi na več vrst podjetij, kot so trajektni prevozniki, podjetja za avtobusni prevoz ali celo podjetja za cestni prevoz blaga.

129    Na drugi strani, medtem ko Kraljevina Danska izpodbija obstoj konkurenčnega razmerja med storitvami, ki jih ponuja podjetje Femern, in storitvami, ki jih zagotavlja prevoznik trajektnih prevozov, je treba poudariti, da – kot je razvidno iz finančne analize podjetja Femern za leto 2016 – raven cen pomeni element, ki ga potrošnik upošteva pri odločitvi, da za prečkanje pasu Fehmarn uporabi fiksno povezavo ali trajekte.

130    Zato je treba ugotoviti, da obstaja razmerje zamenljivosti med storitvami, ki jih bo ponujalo podjetje Femern, in storitvami, ki jih ponuja trajektni prevoznik. Kot pravilno trdi Komisija, čeprav namreč podjetje Femern in trajektni prevoznik ponujata storitve, katerih značilnosti so v nekaterih pogledih različne, je torej treba šteti, da delujeta na istem trgu, in sicer na trgu prevoznih storitev za prečkanje pasu Fehmarn, na katerem bodo potrošniki v morebitnem primeru ohranitve storitev po začetku obratovanja fiksne povezave lahko izbirali med storitvami, ki jih ponuja ta prevoznik, in storitvami, ki jih bo ponujalo podjetje Femern v okviru upravljanja fiksne povezave.

131    Poleg tega je treba poudariti, da Kraljevina Danska ne izpodbija druge predvidene možnosti, navedene v točkah 237 in 360 obrazložitve izpodbijanega sklepa, v skladu s katero lahko začetek obratovanja fiksne povezave povzroči izginotje trajektnih storitev na povezavi med Rødbyjem in Puttgardenom. Taka možnost pa potrjuje obstoj razmerja zamenljivosti med storitvami, ki jih ponuja trajektni prevoznik, ki zagotavlja to povezavo, in storitvami, ki jih bo ponujalo podjetje Femern.

132    Tako je treba v okoliščinah obravnavane zadeve v nasprotju s trditvijo Kraljevine Danske šteti, da bodo storitve, ki jih bo podjetje Femern ponujalo v okviru upravljanja fiksne povezave, neposredno konkurirale storitvam, ki jih za prečkanje pasu Fehmarn ponuja drug ponudnik prevoza, in sicer trajektni prevoznik, ki zagotavlja povezavo med Rødbyem in Puttgardenom, ki je – ne da bi Kraljevina Danska to izpodbijala – podjetje, ki dejavnost opravlja s pridobitnim namenom.

133    Poleg tega je treba poudariti, da je Komisija opredelila tudi širši trg prevoznih storitev, in sicer na drugih prevoznih povezavah, ki pomenijo alternativo za prečkanje pasu Fehmarn. V tem smislu iz točke 193 v povezavi s točko 237 obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja, da je Komisija upoštevala tudi trg prevoznih storitev za zagotovitev prečkanja zahodnega Baltskega morja, in sicer povezave med Dansko, Nemčijo in Švedsko, na katerih delujejo tudi trajektni prevozniki, na katerih bi, kot je razvidno iz finančne analize podjetja Femern za leto 2016, del prometa lahko prevzela fiksna povezava.

134    Utemeljitev, da podjetje Femern zaradi preudarkov v zvezi z izvajanjem prerogativ javne oblasti v bistvu ne bi moglo konkurirati drugim ponudnikom prevoza, je treba zavrniti.

135    Na eni strani, utemeljitve Kraljevine Danske, da ne obstaja konkurenca med fiksno povezavo in trajektnimi prevozniki, ker učinki začetka obratovanja navedene povezave na konkurenco izhajajo iz odločitve javnih organov, sprejete v okviru izvajanja njihovih prerogativ javne oblasti, ni mogoče sprejeti. Poudariti je namreč treba, da dejstvo, da država članica take prerogative uporablja za ustanovitev subjekta, zadolženega za gradnjo in upravljanje infrastrukture, ne pomeni nujno, da so dejavnosti tega subjekta tudi povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti.

136    Na drugi strani je treba trditev Kraljevine Danske, da morebitni učinki dejavnosti podjetja Femern na konkurenco niso upoštevni, ker so navedene dejavnosti povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti, zavrniti. Kot je bilo namreč že ugotovljeno (glej točke od 74 do 106 zgoraj), je lahko Komisija v okoliščinah obravnavane zadeve veljavno ugotovila, da dejavnosti podjetja Femern kot take ne spadajo v izvajanje javnih pooblastil in da glede na elemente iz spisa temu subjektu niso bile podeljene prerogative javne oblasti.

137    V zvezi s trditvijo, da učinki dejavnosti podjetja Femern na nacionalno gospodarstvo in sosednje trge niso upoštevni za vzpostavitev konkurenčnega razmerja med tem subjektom in trajektnimi prevozniki, ker je namen navedenih dejavnosti optimizirati makroekonomske koristi Danske, je treba poudariti, da navedena trditev v bistvu pomeni, da ugotovitev, da subjekt opravlja dejavnosti, ki uresničujejo cilj v splošnem interesu, nasprotuje temu, da bi bilo mogoče šteti, da navedeni subjekt konkurira gospodarskim subjektom, ki dejavnost opravljajo s pridobitnim namenom. Kot pa je bilo opozorjeno v točki 64 zgoraj, okoliščina, da so bile subjektu zaupane nekatere naloge splošnega interesa, ne more preprečiti, da se zadevne dejavnosti štejejo za gospodarske dejavnosti. Spomniti je namreč treba, da iz ustaljene sodne prakse izhaja, da člen 107(1) PDEU ne razlikuje glede na vzroke ali cilje državnih posegov, temveč jih opredeljuje glede na njihove učinke (sodbi z dne 2. julija 1974, Italija/Komisija, 173/73, EU:C:1974:71, točka 27, in z dne 6. aprila 2022, Mead Johnson Nutrition (Asia Pacific) in drugi/Komisija, T‑508/19, EU:T:2022:217, točka 80).

138    Trditev, da med podjetjem Femern in trajektnimi prevozniki ni konkurence, ker naj bi bilo javno posredovanje omejeno na odpravo pomanjkljivosti zasebne pobude, je treba zavrniti. Kot namreč izhaja iz točke 126, mora Komisija za ugotovitev, ali subjekt opravlja gospodarsko dejavnost, dokazati, da navedeni subjekt ponuja blago ali storitve na trgu in s tem konkurira gospodarskim subjektom, ki dejavnost opravljajo s pridobitnim namenom. V obravnavanem primeru pa, kot je razvidno iz točke 193 obrazložitve izpodbijanega sklepa, že obstaja zasebni subjekt, ki ponuja storitve za zagotovitev prečkanja pasu Fehmarn. Poleg tega obstajajo tudi zasebna podjetja, ki opravljajo prevozne storitve na drugih povezavah, ki so alternativa za prečkanje navedenega pasu.

139    Prav tako je treba zavrniti trditev, da podjetje Femern ne more konkurirati na trgu prevoznih storitev v fazi gradnje fiksne povezave. Kot bo namreč pojasnjeno v okviru preučitve drugega tožbenega razloga v točkah od 185 do 207 spodaj, je Komisija v okoliščinah obravnavane zadeve lahko, ne da bi storila napako pri presoji, ugotovila, da sta dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave neločljivo povezani.

140    Iz zgornjih preudarkov izhaja, da je treba drugi del prvega tožbenega razloga, ki se nanaša na napačno ugotovitev, da podjetje Femern s ponujanjem storitev prevoza na trgu konkurira drugim gospodarskim subjektom, v celoti zavrniti.

3.      Tretji del prvega tožbenega razloga: domnevno napačna ugotovitev, da je podjetje Femern gospodarski subjekt, ki sledi poslovni logiki

141    Kraljevina Danska trdi, da podjetje Femern fiksne povezave ne more upravljati kot gospodarski subjekt v tržnem gospodarstvu, ki deluje po logiki tržnega gospodarstva, in zato ne more komercialno upravljati fiksne povezave. V tem smislu Kraljevina Danska navaja, da podjetje Femern v bistvenih delih deluje po navodilih danskega ministra za promet, ki bo prav tako pristojen za določitev zneska cestnin ob upoštevanju makroekonomskih in političnih vidikov, ter pojasnjuje, da bodo njegovi dobički namenjeni financiranju infrastrukture na danskem ozemlju. Veliko vojvodstvo Luksemburg v zvezi s tem trdi, da ker za podjetje Femern ne velja pravilo o ustvarjanju čim večjega dobička, ker njegovi dobički prispevajo k financiranju javne kopenske infrastrukture in ker nima nikakršne avtonomije pri odločanju, ni mogoče šteti, da opravlja gospodarsko dejavnost.

142    Poleg tega po mnenju Kraljevine Danske, ki jo podpirata Zvezna republika Nemčija in Veliko vojvodstvo Luksemburg, okoliščina, da se dejavnosti podjetja Femern financirajo s pristojbinami, zaračunanimi uporabnikom, ne zadostuje za ugotovitev, da ta subjekt deluje po tržni logiki. V zvezi s tem Veliko vojvodstvo Luksemburg trdi, da način financiranja fiksne povezave z davki ali s strani uporabnikov ni upošteven dejavnik za razlikovanje negospodarskih dejavnosti od gospodarskih. Poleg tega Kraljevina Danska meni, da Komisija ni zadostno upoštevala neobstoja svobode pri določanju cen, ki naj bi bil upošteven indic za ugotovitev, da podjetje Femern ni podjetje.

143    Poleg tega po mnenju Kraljevine Danske okoliščina, da bo podjetje Femern pobiralo pristojbine, ko bo fiksna povezava začela obratovati, ne bi smela povzročiti, da njegove dejavnosti, povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti, postanejo gospodarske dejavnosti.

144    Komisija izpodbija to utemeljitev.

145    Na prvem mestu, v zvezi s trditvami, da se fiksna povezava ne bo gospodarsko izkoriščala, je treba spomniti, da so v skladu s sodno prakso, ki se uporablja na področju državnih pomoči, storitve, ki se lahko opredelijo kot gospodarska dejavnost, tiste, ki se običajno opravljajo za plačilo, pri čemer je bistvena značilnost plačila v tem, da to pomeni ekonomsko protidajatev za zadevno storitev (glej v tem smislu sodbi z dne 27. junija 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, točka 47, in z dne 20. septembra 2019, Havenbedrijf Antwerpen in Maatschappij van de Brugse Zeehaven/Komisija, T‑696/17, EU:T:2019:652, točka 75).

146    Poleg tega na področju državnih pomoči to, da neke dejavnosti ne zagotavljajo zasebni subjekti ali da ni dobičkonosna, nista upoštevni merili pri opredelitvi te dejavnosti kot gospodarske. Iz ustaljene sodne prakse je na eni strani razvidno, da pojem „podjetje“ zajema vse subjekte, ki opravljajo gospodarsko dejavnost, ne glede na njihovo pravno obliko in njihov način financiranja, in na drugi strani, da je gospodarska dejavnost vsaka dejavnost, v okviru katere se na nekem trgu ponuja blago ali storitve (glej sodbi z dne 25. oktobra 2001, Ambulanz Glöckner, C‑475/99, EU:C:2001:577, točka 19, in z dne 20. septembra 2019, Havenbedrijf Antwerpen in Maatschappij van de Brugse Zeehaven/Komisija, T‑696/17, EU:T:2019:652, točka 46). Iz tega je razvidno, da gospodarska narava dejavnosti ni odvisna niti od osebnega ali javnega statusa subjekta, ki jo opravlja, niti od dobičkonosnosti te dejavnosti (sodbi z dne 19. decembra 2012, Mitteldeutsche Flughafen in Flughafen Leipzig-Halle/Komisija, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, točka 50, in z dne 15. decembra 2016, Španija/Komisija, T‑808/14, neobjavljena, EU:T:2016:734, točka 55).

147    Trditve Kraljevine Danske, Zvezne republike Nemčije in Velikega vojvodstva Luksemburg je treba preučiti ob upoštevanju teh načel.

148    V nasprotju s tem, kar v bistvu trdita Kraljevina Danska in Veliko vojvodstvo Luksemburg, je pogojevanje dostopa do fiksne povezave s plačilom pristojbin upošteven dejavnik za opredelitev obratovanja navedene povezave kot gospodarske dejavnosti.

149    V zvezi s tem je treba pojasniti, da se z določbami Pogodbe DEU o konkurenci in, natančneje, s pravili o državni pomoči ne zahteva, da države članice zahtevajo plačilo za dostop do prometne infrastrukture, temveč je prepuščeno njihovi prosti presoji, ali mora biti dostop brezplačen ali pogojen s plačilom ekonomske protivrednosti.

150    Če torej država članica v okviru izvajanja svoje prometne politike odloči, da se infrastruktura v skupnem interesu zagotavlja brezplačno, je to lahko indic za ugotovitev, da navedena infrastruktura ni predmet gospodarskega izkoriščanja. Če pa se država članica, kot v obravnavanem primeru, odloči, da bo dostop do infrastrukture pogojila s plačilom pristojbine, da bi ustvarila namenske prihodke, kot je razvidno iz točke 192 obrazložitve izpodbijanega sklepa, zlasti za vračilo dolga za financiranje načrtovanja in gradnje fiksne povezave, je treba ugotoviti, da se infrastruktura gospodarsko izkorišča (glej v tem smislu sodbo z dne 24. marca 2011, Freistaat Sachsen in Land Sachsen-Anhalt/Komisija, T‑443/08 in T‑455/08, EU:T:2011:117, točki 93 in 94).

151    V obravnavani zadevi je treba ugotoviti, da je Komisija v točki 192 obrazložitve izpodbijanega sklepa navedla, da podjetje Femern opravlja storitev prevoza za državljane in podjetja, ki je pogojena s plačilom pristojbine za uporabo cestnega odseka in železniške infrastrukture.

152    Iz tega sledi, da je Komisija v točki 194 obrazložitve izpodbijanega sklepa lahko, ne da bi storila napako pri presoji, menila, da upravljanje fiksne povezave vodi ekonomska logika, saj se financira z uporabninami.

153    Ker je Komisija na eni strani v točki 193 obrazložitve izpodbijanega sklepa ugotovila, da bo podjetje Femern med drugim ponujalo storitve na trgu prevoznih storitev za prečkanje pasu Fehmarn, na katerem deluje gospodarski subjekt, ki dejavnost opravlja s pridobitnim namenom, in na drugi strani v točkah 192 in 194 obrazložitve izpodbijanega sklepa, da bo dostop do fiksne povezave pogojen s plačilom pristojbin temu podjetju, ki pomeni protivrednost za opravljene storitve, je lahko upravičeno ugotovila, da je dejavnost upravljanja fiksne povezave gospodarska dejavnost.

154    Te ugotovitve ni mogoče ovreči s trditvami Kraljevine Danske, Zvezne republike Nemčije in Velikega vojvodstva Luksemburg, da pravila, ki veljajo za podjetje Femern, temu podjetju ne omogočajo komercialnega upravljanja fiksne povezave.

155    V zvezi s tem je treba spomniti, da za izključitev gospodarske narave dejavnosti ponujanja blaga ali storitev na trgu ni dovolj trditi, da upravljavec infrastrukture ne deluje zgolj na komercialni podlagi za ustvarjanje čim večjih dobičkov, da daje prednost splošnemu interesu pred donosnostjo naložb, da dejavnosti ne opravlja s pridobitnim namenom in da svoje dobičke sistematično ponovno vlaga (glej v tem smislu sodbo z dne 30. aprila 2019, Chambre de commerce et d’industrie métropolitaine Bretagne-Ouest (port de Brest)/Komisija, T‑754/17, neobjavljena, EU:T:2019:270, točka 80).

156    Ker gospodarska narava dejavnosti ni odvisna niti od zasebnega ali javnega statusa subjekta, ki jo opravlja, niti od dobičkonosnosti te dejavnosti, iz tega tudi izhaja, da čeprav je treba prihodke od dejavnosti obvezno ponovno vložiti v negospodarske dejavnosti, plačane dejavnosti pomenijo udeležbo na trgu, ki lahko ogrozi cilje konkurenčnega prava, tako da obveznost ponovnega vlaganja prihodkov ne ovira gospodarske narave dejavnosti (glej v tem smislu sodbo z dne 12. septembra 2013, Nemčija/Komisija, T‑347/09, neobjavljena, EU:T:2013:418, točka 50).

157    Tako ni mogoče sprejeti trditev, da podjetje Femern ne uresničuje cilja ustvarjanja čim večjega dobička in da mora svoje dobičke ponovno vložiti v financiranje infrastrukture. Poleg tega okoliščina, na katero se sklicuje Kraljevina Danska, da znesek pristojbin za uporabo fiksne povezave ni določen na podlagi tržne logike v smislu, da se struktura cen razlikuje od strukture, ki jo na trgu uporabljajo zasebni gospodarski subjekti, ne more preprečiti ugotovitve, da je upravljanje fiksne povezave gospodarska dejavnost.

158    Poleg tega je treba zavrniti tudi trditev, da podjetje Femern v zvezi z bistvenimi elementi, kot je datum začetka del, deluje po navodilih danskega ministra za promet. Vprašanje, ali so zadevne dejavnosti, ki jih opravlja subjekt, gospodarske, namreč ni odvisno od tega, da jih zasebni vlagatelj ne bi mogel opravljati pod enakimi pogoji (glej po analogiji sodbo z dne 16. julija 2014, Zweckverband Tierkörperbeseitigung/Komisija, T‑309/12, neobjavljena, EU:T:2014:676, točka 76).

159    Poleg tega je treba v zvezi s trditvijo, da Komisija ni dovolj upoštevala dejstva, da podjetje Femern ni svobodno določalo zneska uporabnin za povezavo, poudariti, da – kot je razvidno iz točke 42(2) zakona o gradnji – načela, ki urejajo višino pristojbin, določi danski minister za promet. Vendar Kraljevina Danska v tožbi priznava, da lahko podjetje Femern na podlagi člena 42(3) navedenega zakona spremeni splošne programe popustov in uvede nove programe popustov, če to ne vpliva bistveno na skupno raven prihodkov. Zato Komisija v točki 197 obrazložitve izpodbijanega sklepa s tem, da je ugotovila, da ima podjetje Femern določen manevrski prostor za določitev svojih cen, ni storila napake pri presoji.

160    Zgolj dejstvo, da danski minister za promet določi znesek pristojbin na podlagi makroekonomskih premislekov in v povezavi s prometno politiko, pa ne more zadostovati za ugotovitev, da dejavnost upravljanja fiksne povezave ni gospodarska dejavnost.

161    Poleg tega ni mogoče upoštevati okoliščine, ki je nastala po sprejetju izpodbijanega sklepa, da podjetje Femern v skladu z novim zakonom, ki je bil sprejet med sodnim postopkom, nima več možnosti spreminjati zneska pristojbin, tako da je le danski minister za promet pristojen za določitev zneska navedenih pristojbin. Zakonitost akta Unije se namreč presoja glede na dejanske in pravne elemente na dan, ko je bil akt sprejet (sodbi z dne 7. februarja 1979, Francija/Komisija, 15/76 in 16/76, EU:C:1979:29, točki 7 in 8, ter z dne 12. decembra 1996, Altmann in drugi/Komisija, T‑177/94 in T‑377/94, EU:T:1996:193, točka 119). Iz tega sledi, da je pri presoji zakonitosti tega akta izključeno upoštevanje elementov, poznejših od dneva sprejetja akta Unije (sodbi z dne 27. septembra 2006, Roquette Frères/Komisija, T‑322/01, EU:T:2006:267, točka 325, in z dne 11. februarja 2015, Španija/Komisija, T‑204/11, EU:T:2015:91, točka 123). Tako je lahko Komisija pri sprejetju izpodbijanega sklepa veljavno upoštevala okoliščino, da je lahko podjetje Femern v določeni meri vplivalo na znesek nekaterih pristojbin za dostop do infrastrukture.

162    Iz zgoraj navedenega izhaja, da s trditvami Kraljevine Danske, Zvezne republike Nemčije in Velikega vojvodstva Luksemburg, da podjetju Femern pravila, ki veljajo zanj, ne omogočajo komercialnega upravljanja fiksne povezave, ne glede na to, ali se obravnavajo posamično ali kot celota, ni mogoče ovreči ugotovitve, da je upravljanje fiksne povezave gospodarska dejavnost.

163    Na drugem mestu, v zvezi z utemeljitvijo, da dejavnosti podjetja Femern, ki so povezane s prerogativami javne oblasti, v bistvu ne morejo postati gospodarske dejavnosti zaradi pobiranja uporabnin za fiksno povezavo, je dovolj poudariti, da temelji na napačni premisi, v skladu s katero bi morala Komisija šteti, da so nekatere dejavnosti podjetja Femern povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti (glej točke od 75 do 106 zgoraj). Te utemeljitve torej ni mogoče sprejeti.

164    Zato je treba tretji del prvega tožbenega razloga v celoti zavrniti.

4.      Drugi tožbeni razlog: Komisija naj bi napačno ugotovila, da sta dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave neločljivo povezani

165    Kraljevina Danska z drugim tožbenim razlogom ne izpodbija le utemeljenosti ugotovitve, da sta dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave neločljivo povezani, ampak tudi obrazložitev izpodbijanega sklepa v zvezi s tem.

a)      Obrazložitev izpodbijanega sklepa v zvezi s tem, da sta dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave neločljivo povezani

166    Kraljevina Danska meni, da izpodbijani sklep ni dovolj obrazložen v zvezi z ugotovitvijo, da je podjetje Femern opravljalo gospodarsko dejavnost že v fazi gradnje.

167    Poleg tega Kraljevina Danska meni tudi, da Komisija v točki 201 obrazložitve izpodbijanega sklepa ni navedla, zakaj je ugotovila, da so dejavnosti podjetja Femern na področju promocije, trženja ali obveščanja gospodarske dejavnosti.

168    Komisija izpodbija to utemeljitev.

169    V skladu z ustaljeno sodno prakso mora biti obrazložitev, ki se zahteva s členom 296 PDEU, prilagojena naravi zadevnega akta ter mora jasno in nedvoumno izražati razlogovanje institucije, ki je akt izdala, tako da se lahko stranke seznanijo z utemeljitvijo sprejetega ukrepa, pristojno sodišče pa opravi nadzor. Zahtevo po obrazložitvi je treba presojati glede na okoliščine posameznega primera, zlasti glede na vsebino zadevnega akta, lastnosti podanih razlogov in interes za pojasnitev, ki ga imajo lahko naslovniki akta ali druge osebe, ki jih ta neposredno in posamično zadeva. V obrazložitvi ni treba podrobno navesti vseh upoštevnih dejanskih in pravnih okoliščin, ker je treba to, ali so z obrazložitvijo akta izpolnjene zahteve iz člena 296 PDEU, presojati ne le glede na njegovo besedilo, ampak tudi glede na njegov okvir in vsa pravna pravila, ki urejajo zadevno področje (glej sodbo z dne 10. julija 2008, Bertelsmann in Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, točka 166 in navedena sodna praksa; sodba z dne 27. januarja 2021, KPN/Komisija, T‑691/18, neobjavljena, EU:T:2021:43, točka 161). Komisiji zlasti ni treba zavzeti stališča glede vseh trditev, ki so jih pred njo navedle zainteresirane osebe. Zadošča, da navede dejstva in pravne ugotovitve, ki so bistveni (sodbi z dne 11. januarja 2007, Technische Glaswerke Ilmenau/Komisija, C‑404/04 P, neobjavljena, EU:C:2007:6, točka 30, in z dne 24. septembra 2019, Fortischem/Komisija, T‑121/15, EU:T:2019:684, točka 41).

170    V obravnavanem primeru je treba glede obrazložitve neločljive povezanosti dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave poudariti, da je Komisija v točki 189 obrazložitve izpodbijanega sklepa najprej spomnila na sodno prakso, v skladu s katero se je upravljanje letališča štelo za gospodarsko dejavnost in da enako velja za gradnjo vzletno‑pristajalne steze na komercialnem letališču. Čeprav Komisija pojasnjuje, da se ta sodna praksa nanaša posebej na letališča, je navedla, da se načela, ki sta jih razvila Sodišče in Splošno sodišče, uporabljajo tudi za gradnjo druge infrastrukture. V zvezi s tem opomba 89 k točki 189 obrazložitve izpodbijanega sklepa napoti na točko 202 Obvestila o pojmu državne pomoči, v kateri je navedeno, da se ta načela, ki sta jih oblikovali sodišči Unije, uporabljajo za gradnjo druge infrastrukture, ki je neločljivo povezana z gospodarsko dejavnostjo. Poleg tega se Komisija v točki 189 obrazložitve izpodbijanega sklepa sklicuje tudi na novejšo sodno prakso Splošnega sodišča v zvezi s pristaniško infrastrukturo, ko v opombi 90 omeni sodbo z dne 20. septembra 2019, Havenbedrijf Antwerpen in Maatschappij van de Brugse Zeehaven/Komisija (T‑696/17, EU:T:2019:652).

171    Dalje, Komisija je v točki 192 obrazložitve izpodbijanega sklepa ugotovila, da so prihodki podjetja Femern od opravljanja dejavnosti cestnega in železniškega prometa namenjeni zlasti financiranju skupnih stroškov načrtovanja, gradnje in upravljanja fiksne povezave.

172    Nazadnje, Komisija je v točki 198 obrazložitve izpodbijanega sklepa, potem ko je ugotovila, da je upravljanje fiksne povezave gospodarska dejavnost, menila, da je gradnja infrastrukture, ki jo upravlja podjetje Femern, tudi gospodarska dejavnost na podlagi sodb z dne 19. decembra 2012, Mitteldeutsche Flughafen in Flughafen Leipzig-Halle/Komisija (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), in z dne 24. marca 2011, Freistaat Sachsen in Land Sachsen-Anhalt/Komisija (T‑443/08 in T‑455/08, EU:T:2011:117).

173    Ugotoviti je treba, da se je Komisija sklicevala na sodbi Sodišča in Splošnega sodišča v zvezi z letališko infrastrukturo, na novejše zadeve Splošnega sodišča v zvezi s pristaniško infrastrukturo in na Obvestilo o pojmu državne pomoči. Zato je treba šteti, da je Komisija nameravala uporabiti načelo, v skladu s katerim je gradbena dejavnost v primeru infrastrukture, ki se gospodarsko izkorišča, prav tako gospodarska, kadar sta obe dejavnosti neločljivo povezani. V obravnavani zadevi je Komisija ugotovila obstoj gospodarske povezave med obema dejavnostma prek uporabe prihodkov iz upravljanja za vračilo zlasti dolga za načrtovanje in gradnjo fiksne povezave.

174    Iz tega sledi, da je Komisija pravno zadostno obrazložila neločljivo povezanost dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave.

175    V zvezi s trditvijo, da je Komisija v bistvu nezadostno obrazložila ugotovitev, da so dejavnosti promocije, trženja ali obveščanja, ki jih opravlja podjetje Femern, gospodarske dejavnosti, je treba poudariti, da je Komisija v točki 201 obrazložitve izpodbijanega sklepa v bistvu navedla, da so te dejavnosti prispevale k načrtovanju, gradnji in upravljanju fiksne povezave ter da tudi če bi bilo treba te dejavnosti promocije, trženja ali obveščanja šteti za dejavnosti obveščanja, to ne bi spremenilo dejstva, da prispevajo h gospodarski dejavnosti podjetja Femern. Komisija je v zvezi s tem poudarila, da ni redko, da morajo podjetja obveščati javnost o svojih dejavnostih. Poleg tega je menila, da obveznosti obveščanja načeloma ne pomenijo izvajanja prerogativ javne oblasti. Tako je iz točke 201 obrazložitve izpodbijanega sklepa razvidno, da je Komisija menila, da so dejavnosti promocije, trženja ali obveščanja gospodarske dejavnosti, saj so povezane z glavnimi dejavnostmi podjetja Femern, in sicer gradnjo in upravljanjem fiksne povezave. Zato je treba šteti, da je Komisija zadostno obrazložila izpodbijani sklep glede gospodarske narave dejavnosti promocije, trženja ali obveščanja.

b)      Utemeljenost izpodbijanega sklepa v zvezi s tem, da sta dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave neločljivo povezani

176    Kraljevina Danska trdi, da je Komisija storila napako pri presoji, ko je ugotovila, da gradbene dejavnosti ni mogoče ločiti od dejavnosti upravljanja fiksne povezave.

177    V zvezi s tem, prvič, Kraljevina Danska ob podpori Zvezne republike Nemčije in Velikega vojvodstva Luksemburg trdi, da Komisija napačno meni, da iz sodb z dne 19. decembra 2012, Mitteldeutsche Flughafen in Flughafen Leipzig-Halle/Komisija (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), in z dne 24. marca 2011, Freistaat Sachsen in Land Sachsen-Anhalt/Komisija (T‑443/08 in T‑455/08, EU:T:2011:117), izhaja, da je gradbena dejavnost, torej vstopna dejavnost, nujno gospodarska dejavnost, ker je dejavnost upravljanja, torej poznejša dejavnost, gospodarska dejavnost. Le v nekaterih okoliščinah bi lahko prihodnje komercialno izkoriščanje infrastrukture povzročilo, da bi tudi njena gradnja pomenila gospodarsko dejavnost, zlasti če bi bila letališka steza del obstoječe gospodarske dejavnosti navedenega letališča. Po mnenju Kraljevine Danske, Zvezne republike Nemčije in Velikega vojvodstva Luksemburg se obravnavani primer razlikuje od prejšnjih zadev, ker gre za primer začetne gradnje infrastrukture, ki se bo uporabljala v prihodnosti.

178    Drugič, Kraljevina Danska trdi, da je treba upoštevati okoliščino, da podjetje Femern pred začetkom obratovanja fiksne povezave ne bo opravljalo gospodarske dejavnosti, tako da subjekt v fazi gradnje ni dejaven na nobenem trgu, ki bi konkuriral drugim gospodarskim subjektom. V zvezi s tem Kraljevina Danska trdi, da bi se lahko podjetje Femern štelo za konkurenta podjetij, ki že delujejo na navedenem trgu, le če bi lahko hitro vstopilo na zadevni trg.

179    Tretjič, Kraljevina Danska v bistvu trdi, da ker podjetje Femern ne deluje na liberaliziranem trgu, ni mogoče šteti, da ta subjekt opravlja gospodarsko dejavnost.

180    Četrtič, po mnenju Kraljevine Danske iz točke 84 sodbe z dne 30. aprila 2019, UPF/Komisija (T‑747/17, EU:T:2019:271), izhaja, da obstoj gospodarske povezave med dvema dejavnostma ne zadostuje za ugotovitev, da sta ti dejavnosti neločljivo povezani, tako da financiranje načrtovanja in gradnje fiksne povezave s pobiranjem cestnin v okviru upravljanja navedene povezave ne pomeni nujno, da sta dejavnosti neločljivo povezani.

181    Petič, Kraljevina Danska meni, da se pri ugotovitvi Komisije o neločljivi povezanosti dejavnosti gradnje in upravljanja ne upošteva, da bi se okoliščine lahko spremenile do začetka obratovanja fiksne povezave, zlasti da bi se danski organi lahko odločili spremeniti pogoje za obratovanje fiksne povezave.

182    Šestič, Kraljevina Danska trdi, da bi bilo treba opredelitev podjetja razlagati ozko, ker ima opredelitev podjetja Femern kot podjetja pred začetkom obratovanja fiksne povezave škodljive posledice, ker mora ta subjekt plačati obresti, dolgovane za obdobje nezakonitosti. Poleg tega bi bila po mnenju Kraljevine Danske ozka razlaga pojma „podjetje“ bolje usklajena s sosednjimi področji, zlasti z nacionalno zakonodajo o poslovnih praksah.

183    Komisija izpodbija te trditve.

184    Najprej je treba ugotoviti, da Kraljevina Danska ni navedla nobene podprte trditve, s katero bi izpodbijala utemeljenost opredelitve dejavnosti promocije, trženja ali obveščanja kot gospodarskih dejavnosti.

185    V zvezi s trditvami, da je Komisija napačno menila, da so dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave neločljivo povezane, je treba spomniti, da je bilo v sodni praksi priznano, da lahko komercialno izkoriščanje in gradnja prometne infrastrukture za tako gospodarsko izkoriščanje pomenita gospodarsko dejavnost (glej v tem smislu sodbi z dne 30. aprila 2019, UPF/Komisija, T‑747/17, EU:T:2019:271, točka 65, in z dne 20. septembra 2019, Havenbedrijf Antwerpen in Maatschappij van de Brugse Zeehaven/Komisija, T‑696/17, EU:T:2019:652, točka 47). Ta sodna praksa izhaja iz sodbe z dne 24. marca 2011, Freistaat Sachsen in Land Sachsen-Anhalt/Komisija (T‑443/08 in T‑455/08, EU:T:2011:117), na katero se Komisija sklicuje v točki 198 obrazložitve izpodbijanega sklepa, v kateri je Splošno sodišče razsodilo, da je Komisija lahko upravičeno sklepala, da je dejavnost upravljanja letališča neločljivo povezana z dejavnostjo gradnje nove vzletno‑pristajalne steze tega letališča, in sicer iz razloga, da bi bile letališke pristojbine glavni vir prihodkov za financiranje te nove vzletno‑pristajalne steze in bi bilo upravljanje te nove steze del gospodarske dejavnosti letališča (sodba z dne 24. marca 2011, Freistaat Sachsen in Land Sachsen-Anhalt/Komisija, T‑443/08 in T‑455/08, EU:T:2011:117, točka 94). V tej sodbi je Splošno sodišče poleg tega tudi razsodilo, da dejavnosti gradnje nove steze letališča ni treba ločiti od poznejše uporabe, ker gradnja navedene steze zaradi svoje narave in svojega namena sama po sebi ne pomeni javnih pooblastil, česar pritožnici sicer nista navajali izrecno (sodba z dne 24. marca 2011, Freistaat Sachsen in Land Sachsen-Anhalt/Komisija, T‑443/08 in T‑455/08, EU:T:2011:117, točka 99). V navedeni zadevi je Sodišče odločilo, da Splošno sodišče ni napačno uporabilo prava, ko je razsodilo, da je Komisija upravičeno ugotovila, da je gradnja nove letališke steze gospodarska dejavnost, tako da je sporni kapitalski vložek, razen stroškov glede izvajanja nalog v zvezi z javnimi pooblastili, ki jih je treba odšteti od tega zneska, pomenil državno pomoč (sodba z dne 19. decembra 2012, Mitteldeutsche Flughafen in Flughafen Leipzig-Halle/Komisija, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, točka 43).

186    Kadar je torej upravljanje infrastrukture predmet gospodarskega izkoriščanja in so uporabnine glavni vir financiranja njene gradnje, je treba šteti, da so dejavnosti gradnje in upravljanja te infrastrukture gospodarske dejavnosti, razen morebitnih nalog, ki bi pomenile uporabo prerogativ javne oblasti, kadar se država članica v upravnem postopku nanje izrecno sklicuje.

187    Trditve Kraljevine Danske, Zvezne republike Nemčije in Velikega vojvodstva Luksemburg je treba preučiti ob upoštevanju teh premislekov.

188    Prvič, v nasprotju s tem, kar v bistvu trdijo Kraljevina Danska, Zvezna republika Nemčija in Veliko vojvodstvo Luksemburg, načela in merila v zvezi z neločljivo povezanostjo dejavnosti gradnje in upravljanja prometne infrastrukture, ki so določena v sodbah z dne 19. decembra 2012, Mitteldeutsche Flughafen in Flughafen Leipzig-Halle/Komisija (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), in z dne 24. marca 2011, Freistaat Sachsen in Land Sachsen-Anhalt/Komisija (T‑443/08 in T‑455/08, EU:T:2011:117), in na katere je bilo opozorjeno v točki 185 zgoraj, ni mogoče omejiti le na primer razširitve obstoječe infrastrukture.

189    Res je, da je šlo v zadevi, v kateri sta bili izdani sodbi z dne 19. decembra 2012, Mitteldeutsche Flughafen in Flughafen Leipzig-Halle/Komisija (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), in z dne 24. marca 2011, Freistaat Sachsen in Land Sachsen-Anhalt/Komisija (T‑443/08 in T‑455/08, EU:T:2011:117), za razširitev steze že obstoječega letališča.

190    Kadar pa – kot v obravnavanem primeru – obstaja trg prevoznih storitev, na katerem že delujejo gospodarski subjekti, ki dejavnost opravljajo s pridobitnim namenom, lahko gradnja nove prometne infrastrukture, ki naj bi se gospodarsko izkoriščala, poseže v konkurenco na tem trgu tako kot razširitev že obstoječe infrastrukture. Zato je treba ugotoviti, da je za presojo neločljive povezanosti dejavnosti gradnje in upravljanja infrastrukture primer gradnje nove infrastrukture, ki naj bi se v prihodnje gospodarsko izkoriščala, primerljiv s položajem gradnje razširitve že obstoječe prometne infrastrukture, ki se gospodarsko izkorišča.

191    Iz tega sledi, da je treba zavrniti trditev, v skladu s katero v bistvu načel in meril v zvezi z neločljivo povezanostjo dejavnosti gradnje in upravljanja prometne infrastrukture, določenih v sodbah z dne 19. decembra 2012, Mitteldeutsche Flughafen in Flughafen Leipzig-Halle/Komisija (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), in z dne 24. marca 2011, Freistaat Sachsen in Land Sachsen-Anhalt/Komisija (T‑443/08 in T‑455/08, EU:T:2011:117), ni mogoče prenesti na obravnavani primer.

192    Drugič, v zvezi s trditvijo, da podjetje Femern v fazi gradnje v bistvu ni prisotno na nobenem trgu, je treba poudariti, da med strankama ni sporno, da je ta subjekt hkrati zadolžen za gradnjo in upravljanje fiksne povezave.

193    V zvezi s tem, kot je razvidno iz preučitve drugega in tretjega dela prvega tožbenega razloga, ker bo podjetje Femern fiksno povezavo upravljalo tako, da bo v zameno za plačilo ponujalo storitve na trgu, na katerem deluje gospodarski subjekt, ki dejavnost opravlja s pridobitnim namenom, Komisija ni napačno uporabila prava, ko je ugotovila, da je upravljanje fiksne povezave gospodarska dejavnost.

194    Poleg tega je treba poudariti, da je Komisija v točki 192 obrazložitve izpodbijanega sklepa dokazala, ne da bi Kraljevina Danska to izpodbijala, da bodo prihodki iz upravljanja infrastrukture uporabljeni zlasti za vračilo posojil, najetih za načrtovanje in gradnjo fiksne povezave. S tem Komisija v nasprotju s tem, kar v bistvu trdijo Kraljevina Danska, Zvezna republika Nemčija in Veliko vojvodstvo Luksemburg, ni domnevala, temveč je ob upoštevanju konkretnih okoliščin obravnavanega primera dokazala, da gradnje fiksne povezave ni mogoče ločiti od njenega prihodnjega gospodarskega izkoriščanja. Prav tako je, kot priznava Kraljevina Danska, cilj gospodarskega izkoriščanja fiksne povezave tudi financiranje njene gradnje, da bi se doseglo finančno ravnovesje za celoten projekt. V zvezi s tem je Splošno sodišče na obravnavi Komisijo vprašalo o povezavi med, na eni strani, ugotovitvijo iz točke 192 obrazložitve izpodbijanega sklepa, v skladu s katero so v bistvu prihodki podjetja Femern od dejavnosti cestnega in železniškega prometa namenjeni zlasti financiranju skupnih stroškov načrtovanja, gradnje in upravljanja fiksne povezave, in, na drugi strani, trditvijo iz točke 323 obrazložitve navedenega sklepa, da če bi bilo mogoče določiti cene na ravni, s katero bi se izravnali vsi stroški gradnje in upravljanja, finančna vrzel ne bi obstajala, državna pomoč pa ne bi bila potrebna. Komisija je odgovorila, da se v nasprotju s točko 323 obrazložitve izpodbijanega sklepa točka 192 obrazložitve nanaša na stroške načrtovanja in gradnje, ki se odštejejo od zneska pomoči, tako da ti točki obrazložitve ne moreta biti protislovni.

195    Ker je gospodarsko izkoriščanje fiksne povezave namenjeno vračilu dolga, nastalega v zvezi z njeno gradnjo, in ker je isti subjekt zadolžen za dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave, da se ohrani polni učinek pravil o državnih pomočeh, tako ni mogoče sprejeti, da sta dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave ločeni, ker bo fiksna povezava začela obratovati šele, ko bo dokončana njena gradnja.

196    V nasprotnem primeru, v delu, v katerem je podjetje Femern hkrati zadolženo za gradnjo in upravljanje fiksne povezave, preferenčnih sredstev, pridobljenih za gradnjo fiksne povezave, ne bi bilo mogoče opredeliti kot državno pomoč, če bi se, kot trdi Kraljevina Danska, dejavnost gradnje štela za ločeno od upravljanja in torej za negospodarsko dejavnost. Iz tega bi sledilo, da bi imelo podjetje Femern v okoliščinah obravnavane zadeve v fazi upravljanja fiksne povezave korist od možnosti upravljanja subvencionirane infrastrukture, kar bi mu zagotovilo gospodarsko prednost, ki je pod običajnimi tržnimi pogoji ne bi pridobilo (glej v tem smislu in po analogiji sodbi z dne 11. julija 1996, SFEI in drugi, C‑39/94, EU:C:1996:285, točka 62, in z dne 15. marca 2018, Naviera Armas/Komisija, T‑108/16, EU:T:2018:145, točki 119 in 120). Kot je namreč razvidno iz točke 223 Obvestila o pojmu državne pomoči, se domneva, da ima upravljavec infrastrukture gospodarsko prednost, če je znesek, plačan za pravico do izkoriščanja infrastrukture, nižji od zneska, ki bi ga moral plačati za izkoriščanje primerljive infrastrukture pod običajnimi tržnimi pogoji.

197    Iz tega sledi, da je Komisija lahko veljavno ugotovila, da je gradnja fiksne povezave neločljivo povezana z njenim prihodnjim gospodarskim izkoriščanjem. Zato je pravilno ugotovila, da je podjetje Femern podjetje, in to tako za dejavnost upravljanja fiksne povezave kot tudi za dejavnost gradnje te infrastrukture.

198    Zato je treba zavrniti trditev Kraljevine Danske, da za podjetje Femern ni mogoče šteti, da konkurira podjetjem, ki delujejo na trgu prevoznih storitev za prečkanje pasu Fehmarn, v fazi gradnje fiksne povezave ali ker ni imelo namena hitro prodreti na navedeni trg.

199    Tretjič, res je, kot trdi Kraljevina Danska, da dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave kot take niso liberalizirane v smislu, da zakon o gradnji opravljanje teh dejavnosti dodeljuje izključno podjetju Femern.

200    Vendar je treba ugotoviti, da bo dejavnost upravljanja fiksne povezave vključevala ponujanje storitev za zagotovitev prečkanja pasu Fehmarn, ki je liberaliziran trg, na katerem že deluje zasebni subjekt, česar Kraljevina Danska ne izpodbija. Poleg tega je Komisija, kot je razvidno iz točke 133 zgoraj, opredelila tudi širši trg, in sicer trg prevoznih storitev za povezave, ki so alternativa za prečkanje pasu Fehmarn in na katerih delujejo tudi trajektni prevozniki.

201    V takih okoliščinah v nasprotju s tem, kar v bistvu trdi Kraljevina Danska, dejstvo, da dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave niso liberalizirane, ne izključuje opredelitve navedenih dejavnosti kot gospodarskih dejavnosti. V nasprotnem primeru bi za izognitev uporabi pravil Pogodbe DEU o konkurenci na liberaliziranem in konkurenčnem trgu zadostovalo, da država članica podeli izključne pravice subjektu, ki na navedenem trgu ponuja storitve.

202    Iz tega sledi, da je treba trditev, da Komisija ni upoštevala dejstva, da dejavnosti podjetja Femern niso liberalizirane, zavrniti.

203    Četrtič, v zvezi s trditvijo Kraljevine Danske, ki temelji na točki 84 sodbe z dne 30. aprila 2019, UPF/Komisija (T‑747/17, EU:T:2019:271), da je mogoče dejavnosti gradnje in upravljanja ločiti, je treba poudariti, da se navedena točka nanaša na drugačno problematiko, povezano s tem, da je mogoče gospodarske dejavnosti ločiti od tistih, povezanih z izvajanjem prerogativ javne oblasti. Natančneje, v tej zadevi je Splošno sodišče, da bi zavrnilo trditev, da Komisija ni določila glavnih in pomožnih dejavnosti pristanišč, v točki 83 navedene sodbe menilo, da je treba razlikovati med gospodarskimi dejavnostmi pristanišč in gospodarskimi dejavnostmi, povezanimi z izvajanjem prerogativ javne oblasti, pri čemer je pojasnilo, da ne obstaja noben prag, pod katerim bi bile vse gospodarske dejavnosti negospodarske dejavnosti, ker naj bi bile gospodarske dejavnosti v manjšini. Dalje, Splošno sodišče je v točki 84 zgoraj navedene sodbe spomnilo, da bi bilo mogoče le v primeru, v katerem bi bilo dokazano, da so gospodarske dejavnosti pristanišč neločljivo povezane z dejavnostmi, povezanimi z izvajanjem prerogativ javne oblasti, za vse dejavnosti šteti, da niso gospodarske, pri čemer okoliščina, da se z gospodarskimi dejavnostmi financirajo dejavnosti, povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti, ne zadostuje za ugotovitev, da so te dejavnosti neločljivo povezane.

204    Kot pa izhaja iz preučitve v točkah od 74 do 106 zgoraj, je lahko Komisija v okoliščinah obravnavane zadeve veljavno ugotovila, da dejavnosti podjetja Femern kot take ne spadajo pod izvajanje javnih pooblastil in da temu subjektu niso bile podeljene posebne prerogative javne oblasti. Vsekakor, kot je bilo ugotovljeno v točki 89 zgoraj, pa Kraljevina Danska ni predložila nobenega dokaza, da so naloge organa za ceste in upravljavca železniške infrastrukture, ki jih opravlja podjetje Femern, ali priprava varnostnih načrtov za fiksno povezavo, za katere zatrjuje, da spadajo pod izvajanje prerogativ javne oblasti, neločljivo povezane z gradnjo in upravljanjem fiksne povezave. Zato v okoliščinah obravnavane zadeve točka 84 sodbe z dne 30. aprila 2019, UPF/Komisija (T‑747/17, EU:T:2019:271), ni upoštevna za ugotovitev, da je mogoče dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave ločiti.

205    Petič, v zvezi s trditvijo, da bi Kraljevina Danska do začetka obratovanja fiksne povezave lahko v bistvu spremenila način njenega upravljanja, kar bi povzročilo, da navedena dejavnost ne bi bila več gospodarska, tako da bi na primer vsem uporabnikom omogočila brezplačen dostop do infrastrukture, zadostuje spomniti, kot je navedeno v točki 161 zgoraj, da je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso zakonitost sklepa na področju državnih pomoči presojati glede na informacije, ki jih je Komisija imela na voljo, ko ga je sprejela. Zato hipotetični scenariji, ki jih navaja Kraljevina Danska, ne morejo biti upoštevni za presojo zakonitosti izpodbijanega sklepa.

206    Šestič, trditve, da bi bilo treba pojem „podjetje“ razlagati ozko, ker bi bila ugotovitev, da so dejavnosti podjetja Femern gospodarske, v škodo tega podjetja, ker bi moralo plačati obresti za obdobje nezakonitosti v smislu točke 52 sodbe z dne 12. februarja 2008, CELF in Ministre de la Culture et de la Communication (C‑199/06, EU:C:2008:79), ni mogoče sprejeti. V skladu z ustaljeno sodno prakso je pojem državne pomoči, kot je opredeljen v Pogodbi DEU, pravni pojem in ga je treba razlagati na podlagi objektivnih elementov (sodbi z dne 16. maja 2000, Francija/Ladbroke Racing in Komisija, C‑83/98 P, EU:C:2000:248, točka 25, in z dne 24. septembra 2019, Fortischem/Komisija, T‑121/15, EU:T:2019:684, točka 62). Zato pojma „gospodarska dejavnost“ ni mogoče razlagati ozko, ker naj bi bilo podjetje dolžno plačati obresti za obdobje nezakonitosti zaradi neizpolnitve obveznosti države članice iz člena 108(3) PDEU, da ne izvede ukrepa, ki bi lahko pomenil pomoč v smislu člena 107(1) PDEU, dokler Komisija v zvezi s tem ukrepom ne sprejme dokončnega sklepa.

207    Poleg tega je treba zavrniti tudi trditev, da bi bilo treba pojem „podjetje“ razlagati ozko, tako kot je določeno v danski ureditvi o poslovnih praksah. Spomniti je namreč treba, da nacionalne opredelitve ne morejo biti odločilne za presojo gospodarske narave dejavnosti glede na določbo prava Unije (glej v tem smislu sodbi z dne 12. decembra 2000, Aéroports de Paris/Komisija, T‑128/98, EU:T:2000:290, točka 128, in z dne 3. aprila 2003, BaByliss/Komisija, T‑114/02, EU:T:2003:100, točka 114).

208    Iz zgoraj navedenih ugotovitev izhaja, da je treba drugi tožbeni razlog v celoti zavrniti.

5.      Četrti del prvega tožbenega razloga: domnevno napačna ugotovitev, da sredstva, dodeljena podjetju Femern, izkrivljajo konkurenco in vplivajo na trgovino med državami članicami v smislu člena 107(1) PDEU

209    Kraljevina Danska meni, da okoliščina, da bo fiksna povezava spremenila prometne poti z zmanjšanjem časa in razdalj potovanj na vseh danskih, skandinavskih in severnonemških cestnih in železniških omrežjih, ne zadostuje za ugotovitev, da sredstva, dodeljena podjetju Femern, izkrivljajo konkurenco in vplivajo na trgovino med državami članicami v smislu člena 107(1) PDEU.

210    Po mnenju Kraljevine Danske bi morala Komisija opraviti konkretno presojo, da bi ugotovila, ali obstaja resnično konkurenčno razmerje med javno prometno infrastrukturo in alternativnimi povezavami. Kraljevina Danska Komisiji zlasti očita, da ni upoštevala dejstva, da podjetje Femern ne konkurira trajektnim prevoznikom.

211    Poleg tega po mnenju Kraljevine Danske pri presoji, ali sredstva, dodeljena podjetju Femern, izkrivljajo konkurenco, ni treba upoštevati dejstva, da bo fiksna povezava zajela del prometa na drugi javni povezavi, in sicer na mostu Grand Belt, ki je del iste pravne strukture kot podjetje Femern.

212    Komisija izpodbija te trditve.

213    Spomniti je treba, da v skladu s sodno prakso v zvezi s pogoji glede izkrivljanja konkurence in vpliva na trgovino za opredelitev nacionalnega ukrepa za državno pomoč ni treba ugotavljati stvarnega vpliva zadevne pomoči na trgovino med državami članicami niti dejanskega izkrivljanja konkurence, ampak je treba le preučiti, ali ta pomoč lahko prizadene to trgovino in izkrivi konkurenco (sodbi z dne 14. januarja 2015, Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, točka 65, in z dne 30. aprila 2019, UPF/Komisija, T‑747/17, EU:T:2019:271, točka 91).

214    Glede pogoja izkrivljanja konkurence v smislu člena 107(1) PDEU je treba spomniti, da pomoči, ki naj bi podjetju omogočile razbremenitev stroškov, ki jih sicer ima v okviru izvajanja tekočih poslov ali splošnih dejavnosti, načeloma izkrivljajo pogoje konkurence (sodbi z dne 30. aprila 2009, Komisija/Italija in Wam, C‑494/06 P, EU:C:2009:272, točka 54, in z dne 30. aprila 2019, UPF/Komisija, T‑747/17, EU:T:2019:271, točka 96).

215    V obravnavani zadevi je treba poudariti, da je Komisija v točki 234 obrazložitve izpodbijanega sklepa ugotovila, da je podjetje Femern podjetje, ki deluje na trgu prevoznih storitev za prečkanje pasu Fehmarn, tako da lahko selektivna prednost, ki jo ima, okrepi njegov položaj v primerjavi z drugimi podjetji, dejavnimi na tem trgu, zlasti trajektnimi prevozniki in upravljavci pristanišč.

216    Tako se s sredstvi, dodeljenimi podjetju Femern pod ugodnejšimi pogoji, zmanjšajo stroški financiranja gradnje fiksne povezave in se lahko subvencionirana infrastruktura upravlja brezplačno. Iz tega sledi, da je navedeni subjekt razbremenjen stroškov, ki bi jih običajno moral nositi v okviru izvajanja tekočih poslov ali običajnih dejavnosti. Zato je Komisija lahko upravičeno menila, da lahko zadevna sredstva, dodeljena podjetju Femern, izkrivljajo konkurenco.

217    Glede vpliva na trgovino med državami članicami oškodovanje navedene trgovine ne more biti zgolj hipotetično ali domnevano. Ugotoviti je treba, ali obravnavani ukrep s svojimi predvidljivimi učinki lahko vpliva na trgovino med državami članicami (sodbi z dne 18. maja 2017, Fondul Proprietatea, C‑150/16, EU:C:2017:388, točka 30, in z dne 15. maja 2019, Achema in drugi, C‑706/17, EU:C:2019:407, točka 90). Zlasti kadar pomoč države članice okrepi položaj nekaterih podjetij v primerjavi z drugimi konkurenčnimi podjetji v trgovini med državami članicami, se šteje, da pomoč vpliva na to trgovino (sodbi z dne 14. januarja 2015, Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, točka 66, in z dne 30. aprila 2019, UPF/Komisija, T‑747/17, EU:T:2019:271, točka 92).

218    V zvezi s tem je treba poudariti, da je Komisija ugotovila, da selektivna prednost, dodeljena podjetju Femern, krepi njegov položaj na trgu prevoznih storitev za prečkanje pasu Fehmarn med Rødbyjem in Puttgardnom v primerjavi s podjetji, ki že delujejo na tem trgu za to povezavo med Dansko in Nemčijo, zlasti v primerjavi s trajektnimi prevozniki, ki na tem trgu ponujajo prevozne storitve. Zato je lahko upravičeno menila, da sredstva, dodeljena podjetju Femern, vplivajo na trgovino med državami članicami, zlasti ker izpolnjevanje tega pogoja ne more biti odvisno od lokalne ali regionalne narave opravljenih prevoznih storitev (glej v tem smislu sodbi z dne 14. januarja 2015, Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, točka 69, in z dne 29. julija 2019, Azienda Napoletana Mobilità, C‑659/17, EU:C:2019:633, točka 31).

219    Iz tega sledi, da je Komisija v nasprotju s trditvijo Kraljevine Danske lahko, ne da bi storila napako pri presoji, ugotovila, da sredstva, dodeljena podjetju Femern, izkrivljajo konkurenco in vplivajo na trgovino med državami članicami v smislu člena 107(1) PDEU.

220    Trditev, da podjetje Femern v bistvu ne konkurira trajektnim prevoznikom, je bila zavrnjena že v okviru preučitve tretjega dela prvega tožbenega razloga (glej točke od 129 do 132 zgoraj).

221    Nazadnje, Kraljevina Danska trdi, da je Komisija storila napako pri presoji, ker je menila, da fiksna povezava konkurira drugi infrastrukturi, ki omogoča prečkanje zahodnega Baltskega morja, ker jo upravljajo javna podjetja. To trditev je treba v delu, v katerem pomeni samostojno trditev, zavrniti kot brezpredmetno. Komisiji je bilo namreč dovolj, da je ugotovila, da so na trgu prevoznih storitev za prečkanje pasu Fehmarn, ki je predmet obravnavane zadeve, sredstva, dodeljena podjetju Femern pod ugodnejšimi pogoji, lahko izkrivljala konkurenco in vplivala na trgovino med državami članicami, kar je storila v točki 234 obrazložitve izpodbijanega sklepa, v kateri je ugotovila, da je bila z navedenimi sredstvi podjetju Femern dana selektivna prednost, s čimer se je okrepil njegov položaj v primerjavi s podjetji, prisotnimi na zadevnem trgu, in sicer s položajem prevoznih storitev za prečkanje pasu Fehmarn.

222    Zato je treba četrti del prvega tožbenega razloga v celoti zavrniti.

223    Glede na vse navedeno je treba tožbo zavrniti.

III. Stroški

224    V skladu s členom 134(1) Poslovnika se plačilo stroškov na predlog naloži neuspeli stranki. Ker Kraljevina Danska ni uspela, se ji v skladu s predlogi Komisije naloži, da nosi stroške Komisije.

225    V skladu s členom 138(1) Poslovnika države članice, ki so intervenirale v postopku, nosijo svoje stroške. Zato Kraljevina Belgija, Zvezna republika Nemčija in Veliko vojvodstvo Luksemburg nosijo svoje stroške.

Iz teh razlogov je

SPLOŠNO SODIŠČE (peti razširjeni senat)

razsodilo:

1.      Tožba se zavrne.

2.      Kraljevina Danska nosi svoje stroške in stroške Evropske komisije.

3.      Kraljevina Belgija, Zvezna republika Nemčija in Veliko vojvodstvo Luksemburg nosijo svoje stroške.

Spielmann Öberg Mastroianni

Brkan       Gâlea

Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 28. februarja 2024.

Podpisi

Kazalo

I. Dejansko stanje

A. Projekt fiksne povezave čez pas Fehmarn

B. Ozadje spora

C. Upravni postopek

D. Izpodbijani sklep

E. Predlogi strank

II. Pravo

A. Dopustnost

B. Vsebinska presoja

1. Prvi del prvega tožbenega razloga: neobstoj povezave dejavnosti podjetja Femern z izvajanjem prerogativ javne oblasti

a) Prvi očitek: domnevno preozka razlaga pojma „dejavnost, povezana z javnimi pooblastili, ali dejavnost, povezana z izvajanjem prerogativ javne oblasti“

b) Tretji očitek: neupoštevanje razpoložljivih informacij, na podlagi katerih bi bilo mogoče nekatere dejavnosti podjetja Femern povezati z izvajanjem prerogativ javne oblasti

1) Prvi del očitka: Komisija naj bi napačno ugotovila, da dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave kot take ne spadajo pod izvajanje javnih pooblastil

2) Drugi del očitka: Komisija naj bi napačno ugotovila, da podjetju Femern ni bila podeljena nobena posebna prerogativa javne oblasti

c) Drugi očitek: Komisija naj bi napačno upoštevala obstoj storitev, ki lahko zamenjajo fiksno povezavo

2. Drugi del prvega tožbenega razloga: domnevno napačna ugotovitev, da podjetje Femern s ponujanjem storitev prevoza na trgu konkurira drugim gospodarskim subjektom

3. Tretji del prvega tožbenega razloga: domnevno napačna ugotovitev, da je podjetje Femern gospodarski subjekt, ki sledi poslovni logiki

4. Drugi tožbeni razlog: Komisija naj bi napačno ugotovila, da sta dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave neločljivo povezani

a) Obrazložitev izpodbijanega sklepa v zvezi s tem, da sta dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave neločljivo povezani

b) Utemeljenost izpodbijanega sklepa v zvezi s tem, da sta dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave neločljivo povezani

5. Četrti del prvega tožbenega razloga: domnevno napačna ugotovitev, da sredstva, dodeljena podjetju Femern, izkrivljajo konkurenco in vplivajo na trgovino med državami članicami v smislu člena 107(1) PDEU

III. Stroški

*      Jezik postopka: danščina.