RETTENS DOM (Første Afdeling)

2. marts 2012 (*)

»Statsstøtte – finanssektor – støtte, der skal afhjælpe en alvorlig forstyrrelse af en medlemsstats økonomi – kapitalindskud med option, som støttemodtageren tildeles mellem tilbagebetalingen og konverteringen af værdipapirer – ændring af betingelserne for tilbagebetaling under den administrative procedure – beslutning, hvorved støtten erklæres forenelig med fællesmarkedet – begrebet statsstøtte – fordel – kriteriet om den private investor – nødvendig og proportional sammenhæng mellem støttebeløbet og omfanget af de foranstaltninger, der skal sikre støttens forenelighed«

I sagerne T-29/10 og T-33/10,

Kongeriget Nederlandene ved C. Wissels, Y. de Vries og M. de Ree, som befuldmægtigede, bistået af advokat P. Glazener,

sagsøger i sag T-29/10,

ING Groep NV, Amsterdam (Nederlandene), først ved advokaterne O. Brouwer, M. Knapen og J. Blockx, derefter ved O. Brouwer, J. Blockx og solicitor M. O’Regan,

sagsøger i sag T-33/10,

støttet af:

De Nederlandsche Bank NV, Amsterdam (Nederlandene), først ved advokaterne B. Nijs og G. van der Klis, derefter ved G. van der Klis, M. Petite og S. Verschuur, og endelig ved M. Petite og S. Verschuur,

mod

Europa-Kommissionen ved H. van Vliet, L. Flynn og S. Noë, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

angående en påstand om delvis annullation af Kommissionens beslutning 2010/608/EF af 18. november 2009 om Nederlandenes statsstøtte C 10/09 (ex N 138/09) til fordel for ING’s back-up facilitet for illikvide aktiver og omstruktureringsplan (EUT 2010 L 274, s. 139)

har

RETTEN (Første Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, J. Azizi, og dommerne S. Frimodt Nielsen (refererende dommer) og H. Kanninen,

justitssekretær: fuldmægtig J. Plingers,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 12. juli 2011,

afsagt følgende

Dom

 Sagens faktiske omstændigheder

1        Sagsøgeren i sag T-33/10, ING Groep NV (herefter »ING«), er et finansieringsinstitut, der har hjemsted i Amsterdam (Nederlandene), og som udbyder banktjenesteydelser, investeringstjenesteydelser, livsforsikringstjenesteydelser og pensionsforsikringstjenesteydelse til enkeltpersoner, selskaber og institutionelle kunder i mere end 40 lande. ING består af to juridiske hovedenheder, nemlig ING Bank NV (herefter »ING Bank«) og ING Verzekeringen NV (herefter »ING Forsikring«). I slutningen af 2008 udgjorde koncernens samlede balancesum 1 332 mia. EUR, hvoraf over 75% kunne henføres til ING’s bankaktiviteter (12. betragtning til beslutning 2010/608/EF af 18.11.2009 om Nederlandenes statsstøtte C 10/09 (ex N 138/09) til fordel for ING’s back-up facilitet for illikvide aktiver og omstruktureringsplan (EUT 2010 L 274, s. 139, herefter »den anfægtede beslutning«)).

2        Af hensyn til forståelsen af tvisten skal der for det første kort redegøres for de forskellige støtteforanstaltninger, som Kongeriget Nederlandene har tildelt ING, og som afhjælper en alvorlig forstyrrelse i dette lands økonomi som følge af den globale finansielle krise, for det andet skal de vigtigste kronologiske trin i de administrative procedurer, som Europa-Kommissionen har indledt med hensyn til disse foranstaltninger, fastlægges, og for det tredje skal der redegøres for den anfægtede beslutnings indhold, særligt vedrørende de mest relevante punkter for undersøgelsen af de foreliggende sager.

1.     Støtteforanstaltningerne til ING

3        Det fremgår af den anfægtede beslutnings punkt 2.3, at ING har modtaget tre støtteforanstaltninger fra Nederlandene, nemlig et kapitalindskud (herefter »den første støtteforanstaltning« eller »kapitalindskuddet«), en foranstaltning vedrørende værdiforringede aktiver (herefter »den anden støtteforanstaltning« eller »foranstaltningen vedrørende værdiforringede aktiver«), også kaldet back-up-facilitet for »illikvide aktiver«, og forskellige garantier, der er tildelt for mellemfristet gæld (herefter »den tredje støtteforanstaltning«).

4        Den første støtteforanstaltning består af en kapitalforhøjelse, der blev gennemført den 11. november 2008 ved oprettelsen af 1 mia. ING-værdipapirer, der hverken gav stemmeret eller ret til udbytte, og som blev fuldt tegnet af Kongeriget Nederlandene til en udstedelseskurs på 10 EUR pr. værdipapir. Denne transaktion gjorde det muligt for ING at forhøje sin såkaldte »tier 1-kernekapital« (kategori 1) med 10 mia. EUR. På grundlag af betingelserne for tilbagebetaling, der er fastsat i aftalen om kapitaltegning mellem Kongeriget Nederlandene og ING, skulle værdipapirerne på ING’s initiativ enten tilbagekøbes til 15 EUR pr. værdipapir (en indfrielsesoverkurs på 50% i forhold til udstedelsesprisen) eller efter tre år konverteres til ordinære aktier. Hvis ING udnytter konverteringsoptionen, kan de nederlandske myndigheder imidlertid vælge at tilbagekøbe værdipapirerne fra ING til 10 EUR pr. værdipapir plus vedhængende renter. Der vil kun blive betalt en kupon til Kongeriget Nederlandene, hvis der udbetales udbytte af ING på de ordinære aktier.

5        Kongeriget Nederlandene og ING foretog efterfølgende en ændring af betingelserne for tilbagebetaling af en del af kapitalindskuddet. Ifølge de ændrede betingelser kunne ING tilbagekøbe op til 50% af værdipapirerne til udstedelsesprisen plus de vedhængende renter i relation til den årlige kupon på 8,5% og plus en indfrielsesoverkurs ved førtidig tilbagebetaling (også kaldet »tillæg ved førtidig tilbagebetaling«), hvis ING’s aktiepris handles over 10 EUR. Dette tillæg kunne maksimalt udgøre 705 mio. EUR og har et minimum på 340 mio. EUR, hvorved der sikres et internt afkast på mindst 15%.

6        Den 21. december 2009 tilbagekøbte ING 50% af sine værdipapirer, der blev oprettet i forbindelse med kapitalforhøjelsen den 11. november 2008, for et beløb svarende til udstedelsesprisen for disse værdipapirer, forhøjet med kuponen på 8,5% og et tillæg ved førtidig tilbagebetaling, der er tæt på minimumsbeløbet, således at det samlede udbytte, der er opnået af Kongeriget Nederlandene siden tidspunktet for udstedelsen af værdipapirerne, har et internt afkast på mindst 15%. Tilbagebetalings- og konverteringsoptionen for de andre værdipapirer, der blev oprettet i forbindelse med denne forhøjelse, forblev uændrede.

7        Den anden støtteforanstaltning var en foranstaltning med henblik på udveksling af pengestrømme, der vedrørte værdiforringede aktiver, i forbindelse med en portefølje af såkaldte »Alt-A«-realkreditobligationer, der er tildelt De Forenede Stater, hvis værdi var faldet betydeligt.

8        Den tredje foranstaltning bestod af garantier for ING’s tilsagn på 9 mia. USD (hvoraf 8,25 mia. allerede var udstedt) og 5 mia. EUR (hvoraf 4,15 allerede var udstedt). Disse garantier blev stillet af Kongeriget Nederlandene mod et gebyr.

2.     Administrative procedurer vedrørende disse støtteforanstaltninger

9        Den 22. oktober 2008 underrettede Kongeriget Nederlandene Kommissionen om den første støtteforanstaltning (sag N 528/08).

10      Den 12. november 2008 vedtog Kommissionen beslutning K(2008) 6936 i sag N 528/08 vedrørende Kongeriget Nederlandenes støtte til ING (herefter »den oprindelige beslutning«). I denne beslutning fandt Kommissionen efter en undersøgelse, der tager hensyn til »ING’s almene interesser og behov«, der begrunder den nederlandske stats indgreb og »andre betragtninger, som en privat investor ikke tager hensyn til«, at den nederlandske stats køb af ING’s værdipapirer indeholdt et støtteelement som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF (36.-51. betragtning til den oprindelige beslutning). Kommissionen har imidlertid bemærket, at denne foranstaltning var forenelig med fællesmarkedet som omhandlet i artikel 87, stk. 3, litra b), EF, idet den tager sigte på at afhjælpe en alvorlig forstyrrelse i en medlemsstats økonomi som følge af den globale finansielle krise (52.-70. betragtning til den oprindelige beslutning). Kommissionen besluttede som følge heraf ikke at gøre indsigelse over for denne foranstaltning og godkendte den som hasteforanstaltning på grund af den finansielle krise for en periode på seks måneder. Kommissionen anførte ligeledes, at der ville blive foretaget en ny undersøgelse af denne foranstaltning efter denne periode på seks måneder bl.a. med henblik på at undersøge, om en sådan foranstaltning kunne sikre ING’s levedygtighed på lang sigt. Endelig har Kommissionen præciseret, at hvis de nederlandske myndigheder indførte en troværdig plan i den henseende i denne periode på seks måneder (herefter »omstruktureringsplanen«), er gyldigheden af den oprindelige beslutning automatisk forlænget, indtil den vedtager en beslutning om denne plan (71.-74. betragtning til den oprindelige beslutning).

11      Den 4. marts 2009 underrettede Kongeriget Nederlandene Kommissionen om den anden støtteforanstaltning (sag C 10/09, ex N 138/09).

12      Den 17. marts 2009 blev der afholdt et møde mellem Kommissionen, Kongeriget Nederlandene, ING og De Nederlandsche Bank NV (herefter »DNB«), der er Nederlandenes centralbank, og som ligeledes er tilsynsmyndighed for nederlandske banker og forsikringsselskaber. Under dette møde anførte Kommissionen bl.a., at den fandt, at en vidtrækkende omstruktureringsplan var nødvendig for, at den definitivt kunne godkende foranstaltningen vedrørende kapitalindskuddet og foranstaltningen vedrørende værdiforringede aktiver.

13      Ved skrivelse af 31. marts 2009 meddelte Kommissionen Kongeriget Nederlandene, at den havde besluttet at indlede proceduren i henhold til artikel 88, stk. 2, EF (EUT C 158, s. 13, herefter »beslutningen om at indlede proceduren«) som følge af tvivl om, hvorvidt visse aspekter af foranstaltningen vedrørende værdiforringede aktiver var i overensstemmelse med Kommissionens meddelelse om behandlingen af værdiforringede aktiver i banksektoren (EUT 2009 C 72, s. 1). Denne foranstaltning blev imidlertid godkendt for en periode på seks måneder (afsnit IV i beslutningen om at indlede proceduren). Det er endvidere nævnt i beslutningen om at indlede proceduren, at den nederlandske stat havde forpligtet sig til senest den 12. maj 2009 at forelægge en omstruktureringsplan, der omfatter både foranstaltningen vedrørende kapitalindskuddet og foranstaltningen vedrørende værdiforringede aktiver (83. betragtning til beslutningen om at indlede proceduren).

14      Den 24. april 2009 blev der afholdt et møde mellem Kommissionen, Kongeriget Nederlandene, ING og DNB. Under dette møde anførte Kommissionen, at de støtteforanstaltninger, som er anført i præmis 3 ovenfor, ikke ville blive godkendt, hvis ING ikke var indstillet på at acceptere de vigtige omstruktureringsforanstaltninger med henblik på at genskabe ING’s levedygtighed og mindske de opståede konkurrencefordrejninger (herefter »udligningsforanstaltninger«). Kommissionen bemærkede navnlig, at ING burde underlægges et forbud mod opkøb, acceptere et tilsagn vedrørende prisførerskab og afhænde aktiver ud over dem, som ING havde planlagt, herunder bl.a. ING’s kapitalandele i de tre enheder: en bank i Nederlandene, en enhed i De Forenede Stater og en enhed i Europa.

15      Den 12. maj 2009 forelagde Kongeriget Nederlandene Kommissionen en omstruktureringsplan for ING. Denne plan var udformet i overensstemmelse med et skema, som Kommissionen fremsendte den 2. april 2009, og indeholdt et forslag fra ING om at nedsætte værdien af selskabets balancesum med et beløb, der anses for at være betydeligt i forhold til værdien af balancesummen af 30. september 2008. ING fandt, at de supplerende udligningsforanstaltninger ikke var nødvendige, da de støtteforanstaltninger, som er anført i præmis 3 ovenfor, ikke medførte identificerbar konkurrencefordrejning. Denne omstruktureringsplan blev suppleret med yderligere oplysninger, der blev fremsendt den 7. juli 2009. Ved denne lejlighed fremlagde ING nærmere oplysninger til støtte for sin argumentation om, at der ikke forelå konkurrencefordrejninger.

16      Den 14. juli 2009 blev der afholdt et første møde mellem Kommissionen, Kongeriget Nederlandene, ING og DNB med henblik på at drøfte den omstruktureringsplan, der blev fremlagt den 12. maj 2009. Kommissionen indledte dette møde med en præsentation af de forhold, som den fandt nødvendige for at kunne godkende denne plan. Under denne præsentation med overskriften »Rammerne for omstruktureringen af ING – Præsentation af igangsætning«, har Kommissionen bl.a. anført for det første, at denne plan ikke var troværdig, for det andet, at såfremt Kommissionens tjenestegrene ikke godkender den nævnte plan, skal foranstaltningen vedrørende kapitalindskuddet og foranstaltningen vedrørende værdiforringede aktiver betragtes som ulovlig støtte, som skal tilbagesøges, og for det tredje, at en sådan godkendelse bør foretages senest i midten af august 2009 for at gøre det muligt at træffe beslutning i slutningen af september 2009. Kommissionen har endvidere benyttet denne præsentation til under overskriften »Hjørnestenene i rammerne for omstruktureringen er fastsat« at fremlægge en detaljeret oversigt over de udligningsforanstaltninger, den finder nødvendige. Blandt de udligningsforanstaltninger, som Kommissionen efterspurgte, fandtes et totalforbud mod ethvert opkøb, et forbud mod at udøve en afgørende indflydelse på priserne i detailbanksektoren i Nederlandene og mod afhændelse af betydelige aktiver i Nederlandene, Belgien og på koncernplan.

17      Den 31. juli 2009 tilstillede DNB Kommissionen en skrivelse for at give den oplysninger om DNB’s juridiske forpligtelser i henhold til nederlandsk ret vedrørende regulering og overvågning af de finansielle institutioner i Nederlandene. I denne skrivelse henviste DNB ligeledes til EU-retten, i det omfang den bidrager igennem Det Europæiske System af Centralbanker (ESCB) til en smidig gennemførelse af de politikker, der føres vedrørende tilsyn med kreditinstitutterne og det finansielle systems stabilitet (som omhandlet i artikel 105, stk. 5, EF). DNB anførte i den forbindelse, at i henhold til nederlandsk ret skulle DNB udstede en »erklæring om ikke at gøre indsigelse« (Verklaring van geen bezwaar) for hver væsentlig foranstaltning vedrørende økonomisk omlægning af ING, især i betragtning af denne institutions betydning for den nederlandske økonomi og nødvendigheden af, at ING råder over tilstrækkelig kapital til at opfylde sine forpligtelser. Endelig gjorde DNB Kommissionen opmærksom på DNB’s ønske om at undgå, at disse pålægger ING modstridende foranstaltninger i forbindelse med den planlagte omstrukturering.

18      Den 5. august 2009 blev der afholdt et andet møde mellem Kommissionen, Kongeriget Nederlandene, ING og DNB med henblik på at drøfte den omstruktureringsplan, som ING har fremlagt. Under dette møde har ING angivet grundene til, at den omstruktureringsplan, der blev foreslået den 12. maj 2009, skal godkendes af Kommissionen. Som svar herpå har Kommissionen gentaget, at den finder, at denne plan er utilstrækkelig.

19      Den 10. august 2009 har dels ING, dels DNB formelt forelagt Kommissionen deres skriftlige bemærkninger vedrørende foranstaltningen angående værdiforringede aktiver, der var genstand for proceduren i artikel 88, stk. 2, EF (sag C 10/09, ex N 138/09). DNB har bemærket, at Kommissionen ikke havde indhentet bemærkninger om foranstaltningen vedrørende kapitalindskuddet, og har præciseret, at hvis det viser sig, at Kommissionen efterforskede denne foranstaltning nøjere, har DNB bemærkninger at fremsætte i kraft af sin rolle som tilsynsmyndighed. DNB gjorde ligeledes Kommissionen opmærksom på, at ifølge DNB er den indledende procedure for undersøgelse af en støtteforanstaltning ikke egnet til indførelsen af udligningsforanstaltninger, eftersom den ikke gav de interesserede parter mulighed for at fremsætte relevante bemærkninger. Hvad angår den egentlige foranstaltning vedrørende værdiforringede aktiver har DNB i det væsentlige bemærket, at ING var en rentabel virksomhed, der kun havde brug for støtte fra den nederlandske stat på grund af den globale finansielle krise, at forholdene vedrørende værdien af den erhvervede portefølje og den nederlandske stats vederlag var vurderet korrekt, at der ikke var grund til at tildele et garantitillæg, og at den omstruktureringsplan, der var blevet fremlagt, var i overensstemmelse med det, der forventedes i den foreliggende situation.

20      Den 13. august 2009 fremlagde ING via Kongeriget Nederlandene en ny omstruktureringsplan for Kommissionen. ING bemærkede i den forbindelse, at dette forslag havde til formål at undgå, at Kommissionen indledte den sag om tilbagesøgning af kapitalindskuddet, som den havde bebudet, hvis der ikke var blevet fremlagt en troværdig plan for Kommissionen inden midten af august 2009, og var begrundet i, at Kommissionen ensidigt kunne pålægge ING alle de krav om omstrukturering, som den anså det for hensigtsmæssigt at pålægge. Denne nye plan var baseret på Kommissionens krav og indebar forskellige afhændelser af aktiver, der førte til en reduceret balancesum, der udgjorde mere end det dobbelte af den værdi, der blev foreslået tidligere. Som alternativ til at afhænde sine kapitalandele i de tre enheder, som Kommissionen har planlagt, planlagde ING at afstå en af disse enheder, den i De Forenede Stater, sideløbende med en anden enhed, der udgjorde ING’s vigtigste forsikringsaktivitet i Nederlandene.

21      Den 15. august 2009 meddelte DNB Kommissionen, at de forsigtige konsekvenser for ING af afhændelsen af banken i Nederlandene, som foreslået af Kommissionen, var således, at det var højst usandsynligt, at ING opnåede en erklæring fra DNB, der angav, at DNB ikke havde nogen indvendinger i den henseende.

22      Den 18. august 2009 fremsendte den nederlandske stat til ING en kopi af en e-mail, der var blevet sendt til den nederlandske stat af N. Kroes, der var medlem af Kommissionen med ansvar for konkurrencespørgsmål, hvori N. Kroes havde angivet sin holdning til, hvordan det var muligt at nå til et tilfredsstillende resultat. For det første var N. Kroes af den opfattelse, at »ING ikke kunne betragtes som en fundamentalt sund bank ved undersøgelsesprocedurerne af statsstøtte«, da ING havde modtaget støtten i form af en rekapitalisering og en foranstaltning vedrørende værdiforringede aktiver, der udgjorde mere end 2% af ING’s risikovægtede aktiver (risk weighted assets). For det det andet bemærkede N. Kroes den forskel, der endnu fandtes mellem parterne for så vidt angår vurderingen af værdien af porteføljen af såkaldte »Alt-A«-realkreditobligationer og størrelsen af det vederlag, der skal tildeles den nederlandske stat. For det tredje angav N. Kroes, at det stadig var nødvendigt med fremskridt med hensyn til omstruktureringsplanen. N. Kroes fremhævede herved, at ING’s forslag om afhændelse af selskabets vigtigste forsikringsaktivitet i Nederlandene var et skridt i den rigtige retning, men at der var behov for en større indsats. Ifølge N. Kroes vedrørte det centrale spørgsmål navnlig behovet for at afhjælpe konkurrencefordrejninger på detailbankmarkedet i Nederlandene. N. Kroes bemærkede i denne forbindelse, at der, henset til ING’s meget stærke stilling på dette marked, som var koncentreret, ikke var noget alternativ til afhændelsen af de aktiver, der var af kritisk størrelse, med henblik på at sikre, at en ny aktør kan overleve. Endelig anførte N. Kroes, at »medmindre der gøres væsentlige fremskridt i denne uge, er det ikke muligt at træffe en positiv beslutning i slutningen af september«.

23      Den 21. august 2009 fremsendte N. Kroes en skrivelse til DNB for som svar på bankens skrivelse af 31. juli 2009 at meddele DNB, at behovet for at sikre den finansielle stabilitet var særligt vigtigt for Kommissionen, og at de synspunkter, som tilsynsmyndighederne har fremsat i den forbindelse, er taget i betragtning. I forbindelse med vurderingen af omstruktureringsforanstaltningerne har N. Kroes imidlertid bemærket, at Kommissionen havde enekompetence med hensyn til at måle indvirkningen på fællesmarkedet. Endelig har N. Kroes oplyst, at Kommissionen har noteret sig de bemærkninger, som DNB har indsendt vedrørende sag C 10/2009 (ex N 138/09).

24      Den 1. september 2009 forelagde Kongeriget Nederlandene Kommissionen en sagkyndig økonomisk rapport om konkurrenceevnen på det nederlandske detailbank- og forsikringsmarked, der var baseret på nye data, og som ifølge dens ophavsmænd bekræftede påstanden om, at detailbankmarkedet, selv om det er relativt koncentreret, var konkurrencedygtigt og effektivt.

25      Den 8. september 2009 fremsatte Kongeriget Nederlandene efter drøftelser med Kommissionen et forslag om alternativ afhændelse for så vidt angår detailbankmarkedet i Nederlandene. I stedet for banken i Nederlandene afsatte ING en realkreditbank, nemlig Westland Utrecht Hypotheekbank (herefter »WUH«), og alle Interadvies’ aktiviteter, en af ING’s enheder under Nationale Nederlanden. Ved e-mail af 14. september 2009 anførte Kommissionen over for Kongeriget Nederlandene, at dette forslag var klart utilstrækkeligt for Kommissionen.

26      Den 15. september 2009 forlængede Kommissionen godkendelsen af foranstaltningen vedrørende værdiforringede aktiver (fjerde betragtning til den anfægtede beslutning).

27      Den 25. september 2009 fremsendte DNB en skrivelse til Kommissionen med henblik på at meddele Kommissionen alle årsagerne til, at DNB i sin egenskab af den myndighed, der fører tilsyn med ING’s finansielle aktiviteter, kunne konstatere, at denne virksomhed var rentabel i økonomisk henseende både før og efter, at ING opnåede den af Kongeriget Nederlandene tildelte støtte. Kommissionen fandt denne præcisering nødvendig, i det omfang DNB ønskede at undgå, at Kommissionen udtalte sig uheldigt herom i forbindelse med en undersøgelse, der vedrører konkurrencereglerne.

28      Den 6. oktober 2009 fremsendte N. Kroes en e-mail til ING bl.a. for at gøre status over drøftelserne vedrørende omstruktureringsplanen. N. Kroes foreslog i den forbindelse forskellige muligheder for at finde en løsning, herunder forhøjelsen af den nederlandske stats vederlag som modydelse for foranstaltningen vedrørende værdiforringede aktiver eller afhændelsen af en af ING’s enheder i Tyskland foruden WUH/Interadvies-enheden. N. Kroes bemærkede endelig, at hvis ING ikke tog proceduren seriøst, havde Kommissionen ikke andet valg end at indlede en dybtgående undersøgelsesprocedure, og at ING således har »forpasset sin mulighed«.

29      Den 12. oktober 2009 tilsendte ING Kommissionen en anden omstruktureringsplan via Kongeriget Nederlandene. Samtidig med at denne plan henviste til ING’s divergerende tilkendegivelse på forskellige områder og fremhævede dens vilje til ikke at foreslå andre afhændelsesforanstaltninger, navnlig på dens hjemmemarkedet, henviste planen flere gange til de forslag, som N. Kroes har fremsat i e-mailen af 6. oktober 2009. Denne plan indebar især forskellige afhændelser, der førte til en reduktion af ING’s balancesum på 45%, dvs. næsten tre gange mere end det, der blev foreslået i den omstruktureringsplanen, der blev fremlagt den 12. maj 2009, et forbud mod ethvert opkøb og adfærdsmæssige tilsagn, således som Kommissionen har krævet.

30      Den 16. oktober 2009 anmodede Kommissionen ING og DNB om at trække de bemærkninger tilbage, som de havde fremsat den 10. august 2009 i forbindelse med proceduren i artikel 88, stk. 2, EF (sag C 10/09, ex N 138/09).

31      Den 21. oktober 2009 sendte ING en skrivelse til Kommissionen for at meddele denne, at ING efter Kommissionens anmodning accepterede at trække de ovennævnte bemærkninger tilbage, således at Kommissionen inden 18. december 2009 kunne træffe en endelig beslutning vedrørende de støtteforanstaltninger, der er nævnt i præmis 3 ovenfor. I denne skrivelse bemærkede ING imidlertid, at dette selskab fortsat var af den opfattelse, at omkostningerne ved foranstaltningen vedrørende værdiforringede aktiver var vurderet korrekt. Som svar herpå anførte Kommissionen ved e-mail, at den ikke kunne acceptere en skrivelse fra ING, der identificerede ING som den, der havde anmodet om, at bemærkningerne blev tilbagetrukket. Kommissionen præciserede, at den havde brug for en skrivelse, der alene anførte, at ING trak sine bemærkninger tilbage, fordi sådanne bemærkninger ikke længere var relevante på grund af aftalen og den afventede beslutning (»We need a letter that simply states that ING is withdrawing its observations because they are [no] longer valid in view of the settlement and the expected decision«). Endelig bemærkede Kommissionen, at den ikke ville arbejde videre med denne beslutningsproces, så længe den ikke havde modtaget en sådan skrivelse (»Once again, I will not start the decision process before I have not [sic] received such a letter«). Som følge af denne e-mail fremsendte ING en ny skrivelse af 21. oktober 2009 for at imødekomme Kommissionens forventninger.

32      Samme dag fremsendte DNB også en skrivelse til Kommissionen for at meddele denne, at DNB efter Kommissionens anmodning accepterede at trække sine bemærkninger tilbage, da Kommissionen fandt, at denne tilbagetrækning var nødvendig for at give Kommissionen mulighed for at nå frem til en løsning i rimelig tid vedrørende kapitalindskuddet og back-up faciliteten for »illikvide aktiver«. DNB bemærkede, at selv om banken fortsat støttede de argumenter, der var fremsat i dens bemærkninger, var den indstillet på at trække dem tilbage, da dette gjorde det muligt at fjerne den usikkerhed, som ING stod over for, og var af betydning for at sikre den finansielle stabilitet. Som følge af Kommissionens anmodninger herom fremsendte DNB dagen efter på ny en skrivelse, hvori banken denne gang anførte, at den trak sine bemærkninger tilbage uden ved denne lejlighed at nævne den omstændighed, at Kommissionen havde anmodet om en sådan tilbagetrækning, og uden at henvise til at »sikre den finansielle stabilitet«.

33      Den 22. oktober 2009 fremsendte Kongeriget Nederlandene ING’s reviderede omstruktureringsplan. På denne dato fremsendte Kongeriget Nederlandene ligeledes en ændring af de betingelser for tilbagebetaling, som er nævnt ovenfor i præmis 4, til Kommissionen (herefter »ændringen af betingelserne for tilbagebetaling«).

34      Der foregik derefter flere udvekslinger mellem Kommissionen og ING vedrørende bl.a. dels de forhold, som er taget i betragtning i henhold til de nye betingelser for tilbagebetaling, dels den materielle art og det geografiske omfang af det forbud mod prisførerskab, som Kommissionen ønskede.

35      Den 6. november 2009 kl. 4:12 om morgenen fremsendte Kommissionen et projekt til Kongeriget Nederlandene og ING, der vedrørte den første del af den beslutning, som den havde til hensigt at vedtage, og anmodede dem om at kontrollere de oplysninger, der var nævnt deri, inden 10 timer. Dette projekt indeholdt 92 betragtninger og henviste til punkt 1-4 i det, som ville blive den anfægtede beslutning, nemlig de afsnit, der vedrørte proceduren, beskrivelsen af de faktiske omstændigheder, fremlæggelsen af omstruktureringsplanen og baggrunden for indledningen af en undersøgelse. I 30. betragtning til dette udkast, der blev til 34. betragtning til den anfægtede beslutning, var det efter angivelsen af ændringen af aftalen om tilbagebetaling, der var fremsendt af Kongeriget Nederlandene, anført dels, at »[i] betragtning af, at ING normalt skulle betale en indfrielsesoverkurs på 2,5 mia. EUR, vil denne ændring med andre ord resultere i en yderligere fordel for ING på mellem 1,79 og 2,2 mia. EUR, afhængigt af markedsprisen på ING’s aktier«, dels at »Nederlandene forklarede, at baggrunden for ændringen var at give ING lignende udtrædelsesbetingelser som dem, der blev aftalt for SNS og Aegon i forbindelse med de kapitalindskud, som de modtog fra Nederlandene«.

36      Ved e-mail af 6. november 2009, der blev afsendt kl. 8:45 om morgenen, meddelte ING Kommissionen, at den angivne svarfrist var for vanskelig at opfylde med hensyn til at gennemse et dokument på 23 sider, og spurgte, om det var muligt med en vis fleksibilitet i forhold til tidspunktet for fremsættelsen af bemærkningerne. Ved e-mail afsendt samme dag kl. 11:02 om morgenen meddelte ING Kommissionen, at selskabet næsten havde udarbejdet sine bemærkninger, og at de ville blive sendt snarest. ING bemærkede imidlertid, at Kommissionens forslag om tilsagnet vedrørende prisførerskab stadig ikke var accepteret af de ansvarlige personer og fortsat var genstand for interne drøftelser. Ved e-mail af samme dato, der var afsendt kl. 11:15, svarede Kommissionen, at den afventede ING’s bemærkninger, og præciserede, at det, den havde anmodet om, var, om det fremsendte projektet indeholdt faktuelle fejl, og ikke om at modtage bemærkninger til den fremlagte tekst, selv om den ville læse disse bemærkninger.

37      ING fremsendte samme dag sine bemærkninger til Kommissionen, der svarede, at de fleste af dem ikke vedrørte faktuelle fejl, men snarere var forslag om vedtagelse af en anden affattelse. Kommissionen anmodede ligeledes om nærmere oplysninger om visse af bemærkningerne fra ING, der svarede i en e-mail af 6. november 2009 kl. 19.37.

38      Kommissionen vedtog den 18. november 2009 den anfægtede beslutning.

3.     Den anfægtede beslutnings indhold

39      På trods af den anfægtede beslutnings overskrift, der kun omtaler den anden støtteforanstaltning (sag N 138/09), udtaler Kommissionen sig ligeledes i denne beslutning om den støtte, der er tildelt i henhold til kapitalindskuddet (sag N 528/08, jf. bl.a. 1., 32.-35., 97.-100., 133. og 156. betragtning til og artikel 2, stk. 1 og 2, i den anfægtede beslutning), og om den støtte, der er tildelt i henhold til garantier for mellemfristet gæld, der blev ydet i henhold til Kommissionens beslutninger vedrørende den nederlandske garantiordning (sag N 524/08 og N 379/09).

40      Hvad angår de garantier, som Kongeriget Nederlandene har tildelt i henhold til den tredje støtteforanstaltning, er det anført i den anfægtede beslutning, at disse er omfattet af den nederlandske garantiordning, der oprindeligt blev godkendt ved Kommissionens beslutning af 30. oktober 2008 (sag N 524/08) og atter ved Kommissionens beslutning af 7. juli 2009 (sag N 379/09) (femte betragtning til den anfægtede beslutning).

41      I den indledende del af den anfægtede beslutning gør Kommissionen opmærksom på, at den har givet medlemsstaterne og andre interesserede parter mulighed for at fremsætte deres bemærkninger i overensstemmelse med EF-traktaten. Kommissionen henviser i den forbindelse til beslutningen om indledning af proceduren (jf. præmis 13 ovenfor) og præciserer, at den ikke har modtaget nogen bemærkninger fra de interesserede parter.

42      I punkt 2, »Beskrivelse af de faktiske omstændigheder«, har Kommissionen fremlagt kapitalindskuddet og ændringen af betingelserne for tilbagebetaling i 33.-35. betragtning på følgende måde:

»(33)      Udstedelsesprisen for et indskud på 10 mia. EUR i tier 1-kernekapital var 10 EUR pr. værdipapir. På ING’s initiativ kan værdipapirerne enten tilbagekøbes til 15 EUR pr. værdipapir (en indfrielsesoverkurs på 50% i forhold til udstedelsesprisen) eller efter tre år konverteres til ordinære aktier i forholdet 1:1. Hvis ING udnytter konverteringsoptionen, kan Nederlandene vælge den alternative indfrielse af værdipapirerne til 10 EUR pr. værdipapir plus vedhængende renter. Der vil kun blive betalt en kupon til Nederlandene, hvis der udbetales udbytte på de ordinære aktier.

(34)      I forbindelse med omstruktureringsplanen har Nederlandene forelagt en ændring af aftalen om ING’s tilbagebetaling af tier 1-værdipapirerne. Ifølge de ændrede betingelser kan ING tilbagekøbe op til 50% af core tier 1-værdipapirerne til udstedelsesprisen (10 EUR) plus de vedhængende renter i relation til den årlige kupon på 8,5% (ca. 253 mio. EUR) plus et tillæg ved førtidig tilbagebetaling, hvis ING’s aktiepris handles over 10 EUR. Tillægget ved førtidig indfrielse stiger med ING’s aktiepris. Ved beregningen af overkursen ved førtidig indfrielse er stigningen i aktieprisen begrænset til 12,45 EUR. På dette niveau svarer tillægget til 13% på årsbasis. Tillægget ved førtidig indfrielse kan maksimalt udgøre 705 mio. EUR, hvis det antages, at de 5 mia. EUR tilbagebetales 400 dage efter udstedelsesdatoen. Tillægget har desuden et minimum på 340 mio. EUR, hvorved Nederlandene sikres et internt afkast på mindst 15%. I betragtning af, at ING normalt skulle betale en indfrielsesoverkurs på 2,5 mia. EUR, vil denne ændring med andre ord resultere i en yderligere fordel for ING på mellem 1,79 og 2,2 mia. EUR, afhængigt af markedsprisen på ING’s aktier. Nederlandene forklarede, at baggrunden for ændringen var at give ING lignende udtrædelsesbetingelser som dem, der blev aftalt for SNS og Aegon i forbindelse med de kapitalindskud, som de modtog fra Nederlandene. Disse betingelser for førtidig betaling kan kun anvendes i forbindelse med tilbagebetalingen af 5 mia. EUR (dvs. 50% af det oprindelige kapitalindskud).

(35)      ING kan vælge at udnytte tilbagekøbsoptionen inden den 31. januar 2010, men denne dato kan efter aftale med Nederlandene forlænges indtil den 1. april 2010 som følge af særlige omstændigheder på markedet, hvis ING kan påvise, at det ikke har været økonomisk muligt at rejse tilstrækkelig tier 1-kernekapital til at tilbagekøbe 5 mia. EUR tidligere. En sådan forlængelse vil skulle godkendes af Kommissionen. ING tilstræber at udnytte tilbagekøbsoptionen inden den 1. januar 2010. Tilbagebetalings- og konverteringsoptionen med hensyn til de resterende 50% er uændret.«

43      I forbindelse med sin vurdering af støtten i forhold til artikel 87, stk. 1, EF har Kommissionen under punkt 5.1, »Forekomst af støtte«, anført følgende i 97.-99. betragtning til den anfægtede beslutning:

»(97)      Kommissionen har allerede fastslået i beslutningen om at indlede proceduren, at rekapitaliseringen af ING udgør statsstøtte svarende til summen af den tilførte kapital, dvs. 10 mia. EUR.

(98)      Ændringen af indfrielsesoverkursen udgør også statsstøtte, for så vidt som staten giver afkald på sin ret til at sikre sig indtægter. Da ING allerede er gået med til en indfrielsesoverkurs på 150%, udgør enhver nedsættelse således indtægter, der gives afkald på. Ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af det nederlandske kapitalindskud resulterer i en yderligere fordel for ING. Dette udgør en yderligere støtte på ca. 2 mia. EUR som anført i [34.] betragtning […] ovenfor.

(99)      Med hensyn til foranstaltningen [vedrørende værdiforringede aktiver] fandt Kommissionen i beslutningen om at indlede proceduren, at foranstaltningen udgør støtte. Støttebeløbet i forbindelse med [denne foranstaltning] beregnes som forskellen mellem overførselsprisen (på basis af den reelle økonomiske værdi) og markedsprisen på den overførte portefølje. […] Den heraf følgende forskel mellem overførselsprisen og markedsprisen på den overførte portefølje er 6,5 mia. USD, hvilket svarer til ca. 5,0 mia. EUR. Støttebeløbet i forbindelse med hjælpeforanstaltningen [vedrørende værdiforringede aktiver] anses derfor for at udgøre 5 mia. EUR.«

44      Kommissionen undersøgte efterfølgende, hvordan den pågældende støtte er blevet fordelt inden for ING med henblik på bedømmelse af beløbene i betragtning af ING’s risikovægtede aktiver:

»(100)      Kapitalindskuddet på 10 mia. EUR er indledningsvis blevet fordelt på følgende måde inden for koncernen: 5 mia. EUR til ING Bank, 4 mia. EUR til ING Insurance og 1 mia. EUR til holdingniveauet. ING har mulighed for på ethvert tidspunkt at overføre kapitalindskuddet mellem ING Bank, ING Insurance og holdingniveauet.

(101)      Endvidere dækkede 85% af de cash flows, der blev overført til Nederlandene i forbindelse med hjælpeforanstaltningen [vedrørende værdiforringede aktiver], aktiver, der ejedes af ING Bank, og 15% aktiver, der ejedes af ING Insurance. Af de samlede støttebeløb i forbindelse med foranstaltningen [vedrørende værdiforringede aktiver] (5 mia. EUR) kan 4,25 mia. EUR derfor henføres til ING Bank og 0,75 mia. EUR til ING Insurance.

(102)      Dette resulterer i et samlet støttebeløb til ING Bank på 9,25 mia. EUR (svarende til 2,7% af ING Banks risikovægtede aktiver), et samlet støttebeløb til ING Insurance på 4,75 mia. EUR (svarende til 50% af solvensmargenkravet for ING Insurance) og 1 mia. EUR, som forbliver på holdingniveauet.

(103)      For enkelthedens skyld og for at sikre overensstemmelse med de udtryk, der anvendes i meddelelsen om værdiforringede aktiver, kan det samlede støttebeløb også udtrykkes kun i ING Banks risikovægtede aktiver. I det tilfælde resulterer begge foranstaltninger plus den yderligere støtte som følge af nedsættelsen af indfrielsesoverkursen på 2 mia. EUR i et støtteelement på ca. 17 mia. EUR, hvilket udgør ca. 5% af ING Banks risikovægtede aktiver.«

45      Afslutningsvis med hensyn til vurderingen af, om der forelå statsstøtte, har Kommissionen således i 106. betragtning under hensyntagen til alle de støtteforanstaltninger, der er tildelt ING, angivet:

»(106)      ING vil derfor i alt modtage omstruktureringsstøtte på op til [12-22] mia. EUR i form af likviditetsgarantier og ca. 17 mia. EUR i form af anden støtte, hvilket udgør ca. 5% af bankens risikovægtede aktiver.«

46      På baggrund af sin undersøgelse af de foranstaltninger, der er tildelt ING, har Kommissionen i 155.-157. betragtning til den anfægtede beslutning bemærket:

»(155)      Det konkluderes for det første, at på grundlag af de ændringer, som Nederlandene fremlagde den 20. oktober 2009, er hjælpeforanstaltningen [vedrørende værdiforringede aktiver] i overensstemmelse med meddelelsen om værdiforringede aktiver, og den bør derfor betragtes som forenelig med fællesmarkedet i henhold til artikel 87, stk. 3, litra b), [EF].

(156)      For det andet konkluderes det, at omstruktureringsforanstaltningerne gør det muligt for ING at genoprette den langsigtede rentabilitet, er tilstrækkelige med hensyn til byrdefordeling og er hensigtsmæssige og proportionale til at opveje de konkurrencefordrejninger, der er forårsaget af støtteforanstaltningerne. Den forelagte omstruktureringsplan opfylder kriterierne i omstruktureringsmeddelelsen og bør derfor betragtes som forenelig med fællesmarkedet i henhold til artikel 87, stk. 3, litra b), [EF]. Foranstaltningerne i form af kapitalindskud og garantierne, der allerede er ydet, kan derfor forlænges i overensstemmelse med omstruktureringsplanen. Den midlertidige begrænsning for balancesummen, der blev fastsat i beslutning N 528/08, bør imidlertid fjernes.

(157)      For det tredje konkluderes det, at de yderligere støtteforanstaltninger, der er forelagt inden for rammerne af omstruktureringsplanen, dvs. ændringen af betingelserne for tilbagekøbet af core tier 1-værdipapirerne fra Nederlandene og de fastsatte garantier, også bør betragtes som forenelige med fællesmarkedet i henhold til artikel 87, stk. 3, litra b), [EF], i betragtning af omfanget af de foranstaltninger til afhjælpning af konkurrencefordrejninger, der fremgår af omstruktureringsplanen, og den omstændighed, at støtten gør det muligt for støttemodtageren at styrke rentabiliteten. Dette vedrører også støtten som følge af de ændrede betingelser for tilbagebetalingen af den kapital, der er stillet til rådighed af Nederlandene.«

47      Kommissionen har derfor anført i den anfægtede beslutnings artikel 2, stk. 1, at »[d]en omstruktureringsstøtte, som Nederlandene har ydet til ING, udgør statsstøtte som omhandlet i artikel 87, stk. 1, [EF]« og i stk. 2, at denne »[s]tøtte[...] er forenelig med fællesmarkedet under forudsætning af overholdelse af de tilsagn, der er anført i bilag II«.

48      Det fremgår af bilag II, at forskellige tilsagn bl.a. skal overholdes:

–        Størrelsen på ING’s balancesum skal senest inden udgangen af 2013 være reduceret med 45% i forhold til balancesummen af 30. september 2008 (dvs. en reduktion på 616 mia. EUR i forhold til 1 376 mia. EUR (jf. 54. betragtning til den anfægtede beslutning)). Med henblik herpå skal ING afhænde sin forsikringsdel, ING Direct US og andre enheder (jf. 57. betragtning til den anfægtede beslutning) ifølge en tidsplan med følgende etaper ved udgangen af 2011, 2012 og endelig 2013: 20% af den samlede reduktion af balancen inden udgangen af 2011, 30% inden udgangen af 2012 og 45% inden udgangen af 2013. Kommissionen kan forlænge den endelige frist som svar på en anmodning fra Nederlandene.

–        Kongeriget Nederlandene giver tilsagn om, at ING vil overholde et forbud mod at foretage opkøb i tre år fra datoen for Kommissionens beslutning, eller indtil der er sket fuld tilbagebetaling af værdipapirerne. Kommissionen kan godkende et opkøb, hvis dette er af afgørende betydning for at sikre den finansielle stabilitet eller konkurrencen på de relevante markeder.

–        Kongeriget Nederlandene giver tilsagn om, at ING vil overholde et forbud mod prisførerskab. ING vil ikke uden forudgående tilladelse fra Kommissionen tilbyde mere favorable priser på visse produkter og visse markeder end sine tre billigste direkte konkurrenter. ING Direct vil desuden uden forudgående tilladelse fra Kommissionen afstå fra prisførerskab med hensyn til visse produkter og visse markeder. Disse tilsagn gælder i tre år fra datoen for Kommissionens beslutning eller indtil der er sket fuld tilbagebetaling af værdipapirerne.

–        Kongeriget Nederlandene giver tilsagn om en række detaljerede bestemmelser vedrørende ING, herunder bl.a. afhændelsen af den såkaldte WUH/Interadvies-aktivitet, genoprettelse af rentabiliteten, udskydelsen af kuponer og indfrielsen af de såkaldte tier 1- og tier 2-værdipapirer og restriktioner på løn- og markedsføringspolitik.

–        De nederlandske myndigheder giver tilsagn om, at ING’s omstrukturering vil være gennemført fuldt ud inden udgangen af 2013.

49      Kommissionen har desuden i den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 1, anført, at »[d]en [...]foranstaltning for værdiforringede aktiver, som Nederlandene har ydet til ING’s såkaldte »Alt-A«-portefølje, udgør statsstøtte som omhandlet i artikel 87, stk. 1, [EF].« og i stk. 2, at denne »[s]tøtte[...] er forenelig med fællesmarkedet under forudsætning af overholdelse af de tilsagn, der er anført i bilag I«.

 Retsforhandlinger og parternes påstande

50      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 28. januar 2010 har Kongeriget Nederlandene anlagt sag T-29/10.

51      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor samme dag har ING anlagt sag T-33/10.

52      Ved særskilte processkrifter, der er indgivet samtidig med indleveringen af disse stævninger, fremsatte Kongeriget Nederlandene og ING begæring om, at der blev truffet afgørelse i henhold til en fremskyndet procedure, og at det blev besluttet at forene sagerne af hensyn til procedurens fremskyndelse.

53      Den 16. februar 2010 fremkom Kommissionen med sine bemærkninger til disse begæringer og rejste indsigelse imod begæringerne om fremskyndet procedure og om at forene sagerne.

54      Ved afgørelse af 5. marts 2010 har Retten (Tredje Afdeling) afvist begæringerne om, at der blev truffet afgørelse i henhold til en fremskyndet procedure. Ved afgørelse af samme dag har Rettens præsident på anmodning af Tredje Afdeling besluttet, at sagerne pådømmes forud for andre i henhold til artikel 55, stk. 2, første punktum, i Rettens procesreglement.

55      Ved kendelse af 15. marts 2010 afsagt af formanden for Rettens Tredje Afdeling blev sagerne T-29/10 og T-33/10 forenet med henblik på den skriftlige og mundtlige forhandling.

56      Den 23. april 2010 anmodede DNB om at måtte intervenere i sag T-33/10 til støtte for ING’s påstande.

57      Ved kendelse af 14. juli 2010 tillod Retten (Tredje Afdeling) DNB’s intervention, og denne fremførte sine bemærkninger den 30. august 2010.

58      Da sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, er den refererende dommer, der indledningsvis blev udpeget, blevet tilknyttet Første Afdeling, og den foreliggende sag er følgelig blevet henvist til denne afdeling. Da et medlem af Første Afdeling havde forfald, udpegede Rettens præsident i henhold til procesreglementets artikel 32, stk. 3, en anden dommer, for at afdelingen kunne blive beslutningsdygtig.

59      På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Første Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har som led i en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse anmodet parterne om at besvare en række spørgsmål vedrørende dels det begreb »omstruktureringsstøtte«, der blev anvendt i den anfægtede beslutnings artikel 2, stk. 1, dels omfanget af Kongeriget Nederlandene og ING’s påstande (herefter »de skriftlige spørgsmål«).

60      Parterne besvarede disse spørgsmål skriftligt den 18. maj 2011.

61      Som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse har Retten gjort parterne bekendt med, at de har mulighed for under retsmødet at fremsætte deres bemærkninger til disse svar og især til visse punkter, som henholdsvis dels Kommissionen, dels Kongeriget Nederlandene, ING og DNB specifikt er blevet gjort opmærksom på.

62      Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten under retsmødet den 12. juli 2011.

63      Henset til parternes bemærkninger (jf. præmis 52 og 53 ovenfor) besluttede Retten at forene disse sager med henblik på dommen i henhold til procesreglementets artikel 50.

64      I sag T-29/10 har Kongeriget Nederlandene nedlagt følgende påstande:

–        Den anfægtede beslutnings artikel 2, stk. 1, der bl.a. er baseret på konstateringen i 98. betragtning til denne beslutning om, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af det kapitalindskud, som de nederlandske myndigheder har ydet, udgør supplerende støtte til ING på ca. 2. mia. EUR, annulleres.

–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

65      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

–        Frifindelse.

–        Kongeriget Nederlandene tilpligtes at betale sagens omkostninger.

66      I sag T-33/10 har ING, støttet af DNB, nedlagt følgende påstande:

–        Den anfægtede beslutning annulleres, for så vidt som den fastslår, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af kapitalindskuddet udgør en supplerende støtte på 2 mia. EUR.

–        Den anfægtede beslutning annulleres, for så vidt som Kommissionen har betinget godkendelsen af støtten af tilsagn om overholdelse af forbud mod prisførerskab, som fastsat i beslutningen og dens bilag II.

–        Den anfægtede beslutning annulleres, for så vidt som Kommissionen betinger godkendelsen af støtten af omstruktureringskrav, der går ud over, hvad der er passende og påkrævet i henhold til omstruktureringsmeddelelsen.

–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

67      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

–        Sagsøgernes påstande tages ikke til følge, idet søgsmålet dels skal afvises, dels er ubegrundet.

–        Subsidiært frifindelse.

–        ING tilpligtes at betale sagens omkostninger.

68      Hvad angår argumenterne vedrørende formaliteten har Kommissionen ikke bestridt, at ING’s første påstand om annullation af den anfægtede beslutning, for så vidt som den fastslår, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af kapitalindskuddet udgør en supplerende støtte på 2 mia. EUR, kan antages til realitetsbehandling. Kommissionen har derimod gjort gældende, at den ikke er sikker på, at ING i sin anden og tredje påstand kan anfægte dels forbuddene over for ING mod prisførerskab, dels de krav, som ING skal overholde om omstrukturering (jf. præmis 48 ovenfor). Efter Kommissionens opfattelse godkender den anfægtede beslutning, at ING modtager statsstøtte, for hvilken Kongeriget Nederlandene har anmodet om en godkendelse, der er blevet meddelt Kongeriget Nederlandene på baggrund af de tilsagn, som denne medlemsstat har givet. Selv hvis det antages, at definitionen af støtte er korrekt, vil den anfægtede beslutning ikke have nogen juridisk virkning, der vil kunne skade ING’s interesser. ING har bemærket, at selskabets retsstilling berøres af den anfægtede beslutning, eftersom statsstøtten er forenelig med fællesmarkedet under forudsætning af overholdelse af de tilsagn, der er anført i den anfægtede beslutnings bilag II, og at indholdet af disse tilsagn er blevet pålagt af Kommissionen, især med hensyn til forpligtelsen til at sælge visse aktiver og forpligtelsen til at acceptere visse begrænsninger.

 Retlige bemærkninger

69      I sag T-29/10 har Kongeriget Nederlandene gjort tre anbringender gældende til støtte for sin annullationspåstand (jf. præmis 64 ovenfor). Det første anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 87 EF, for så vidt som det i 98. betragtning til den anfægtede beslutning er anført, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af kapitalindskuddet udgør en supplerende støtte til ING på ca. 2 mia. EUR. Det andet anbringende vedrører en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik. Det tredje anbringende vedrører en tilsidesættelse af begrundelsespligten, idet Kommissionen ikke har anført en tilstrækkelig begrundelse til støtte for sin forkastelse af ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af kapitalindskuddet.

70      I sag T-33/10 har ING ligeledes gjort tre anbringender gældende, idet det bemærkes, at hvert af disse anbringender svarer til en af selskabets tre annullationspåstande (jf. præmis 66 ovenfor). Ved det første anbringende, der er inddelt i to led, gør ING gældende, dels at artikel 87 EF er tilsidesat, idet det er anført i den anfægtede beslutning, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af kapitalindskuddet udgør en supplerende statsstøtte, dels at princippet om god forvaltningsskik og begrundelsespligten er tilsidesat. Det andet anbringende vedrører tilsidesættelsen af de relevante bestemmelser om muligheden for at forbyde en virksomhed at spille rolle som prisfører. Det tredje anbringende vedrører tilsidesættelsen af proportionalitetsprincippet med hensyn til kravene til omstrukturering.

71      De argumenter, som Kongeriget Nederlandene har fremført i sine tre anbringender til støtte for annullationspåstanden, kan sammenføjes med ING’s argumenter i selskabets første anbringendes to led til støtte for dets første påstand. Alle disse argumenter vedrører i det væsentlige Kommissionens kvalificering af den supplerende støtte i den anfægtede beslutning som følge af ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af kapitalindskuddet, der blev meddelt Kommissionen af Kongeriget Nederlandene i forbindelse med den administrative procedure.

72      Det er derfor i første række hensigtsmæssigt at samle og undersøge alle de argumenter, som er nævnt ovenfor i præmis 71. Disse argumenter adskiller sig således fra ING’s argumenter i selskabets andet og tredje anbringende, der vedrører et senere aspekt af undersøgelsen, nemlig ikke kvalificeringen af støtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF, men arten og omfanget af de tilsagn, der skal overholdes, for at støtten er forenelig med fællesmarkedet på baggrund af artikel 87, stk. 3, litra b), EF.

A –  Kvalificering af den supplerende støtte

1.     Parternes argumenter

73      Sagsøgerne har i det væsentlige gjort to typer argumenter gældende for at kritisere kvalificeringen af den supplerende statsstøtte som følge af ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af kapitalindskuddet, der blev meddelt under proceduren. Visse af disse argumenter vedrører lovligheden og de materielle bestemmelser i artikel 87, stk. 1, EF, særligt vedrørende begrebet fordel, mens andre undertiden sammenfaldende argumenter vedrører den proceduremæssige lovlighed og støttes på forpligtelsen til at udvise omhu og begrundelsespligten, herunder retten til at blive hørt eller blot underrettet.

a)     Argumenterne vedrørende artikel 87, stk. 1, EF

74      Kongeriget Nederlandene og ING har anført, at det var med urette, at Kommissionen fandt, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling udgjorde supplerende statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF. Sagsøgerne har for det første gjort gældende, at hvis et kapitalindskud indeholder støtte, der udgør hele den tilførte kapital, kan ændringen af disse betingelser for tilbagebetaling ikke betragtes som supplerende statsstøtte. Kongeriget Nederlandene har for det andet bemærket, at Kommissionen burde have taget hensyn til ændringen af betingelserne for tilbagebetaling i sin vurdering af den støtte, der er tildelt i form af kapitalindskuddet, da denne ændring blev meddelt Kommissionen, inden den vedtog den anfægtede beslutning. Sagsøgerne har for det tredje gjort gældende, at såfremt det antages, at Kommissionen kan undersøge ændringen af betingelserne for tilbagebetaling særskilt, har den således begået flere fejl i sin vurdering. For det første har Kommissionen med urette antaget, at i mangel af en sådan ændring har ING desuden kunnet tilbagebetale 5 mia. EUR før tiden. Kommissionen undlod derefter at tage hensyn til den omstændighed, at takket være denne ændring var betalingen af de renter, der var påløbet på tidspunktet for tilbagebetalingen, ikke længere betinget af udbetalingen af afkast af de ordinære aktier. Endelig har Kommissionen ikke sammenlignet de nederlandske myndigheders adfærd med en privat investors adfærd. Sagsøgerne har for det fjerde bemærket, at Kommissionen har undladt at medtage den omstændighed i sin argumentation, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling havde til formål at bringe disse betingelser i overensstemmelse med de betingelser, der var aftalt med andre nederlandske finansielle virksomheder.

 Vurderingen i den anfægtede beslutning af det støttebeløb, der er tildelt i form af kapitalindskuddet

75      Kongeriget Nederlandene og ING, støttet af DNB, har for det første mindet om, at en statslig foranstaltning udgør støtte, hvis modtageren opnår en fordel, som ikke ville være opnået under sædvanlige markedsvilkår. Ved kapitalindskud er kriteriet for at fastlægge den tildelte fordel i princippet forskellen mellem de vilkår, på hvilke staten har tildelt indskuddet, og de vilkår, på hvilke en privat investor ville have gjort det. Det er alene, hvis der undtagelsesvis ikke kan opnås kapitalindskud på markedet, at støtteelementet kan svare til det samlede indskud. I dette tilfælde er ændringen af de betingelser, hvorunder indskuddet er tildelt, ikke længere relevante for vurderingen af omfanget af støtten og kan ikke betragtes som supplerende statsstøtte. I det foreliggende tilfælde har Kommissionen imidlertid anført i den anfægtede beslutning, at kapitalindskuddet udgjorde statsstøtte svarende til det samlede kapitalindskud. Dette må således anses for en donation. Kommissionen kan derfor ikke antage, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af kapitalindskuddet, som den sidestiller med en donation, udgør »supplerende statsstøtte«. Logisk set bør den omstændighed, at den ydede kapital kan tilbagebetales, føre til den konklusion, at det tildelte støttebeløb er lavere end størrelsen af indskuddet. Hvad angår den oprindelige beslutning har sagsøgerne bemærket, at denne alene godkender rekapitaliseringsforanstaltningen midlertidigt, og at Kommissionen på dette tidspunkt ikke kan udtale sig om støttebeløbet i foranstaltningen vedrørende kapitalindskuddet.

76      For Kommissionen er spørgsmålet, om et kapitalindskud, der skaber en fordel, som ikke ville være opnået under sædvanlige markedsvilkår, indebærer en kompliceret økonomisk vurdering, hvis kontrol er begrænset. I den forbindelse fremhæver Kommissionen, at det fremgår af den oprindelige beslutning, at det samlede kapitalindskud udgør statsstøtte. Som anført i denne beslutning, modtager ING en fordel, idet selskabet uden den nederlandske stats indgriben ikke ville have kunnet opnå en sådan finansiering inden for en lignende frist og på lignende vilkår, under hensyntagen til bl.a. den ustabile situation på markedet. Denne konstatering er ikke bestridt af sagsøgerne, der ikke har anlagt sag til prøvelse af den oprindelige beslutning, og den skal således ikke uddybes nærmere i den anfægtede beslutning. Kommissionen har ligeledes bemærket, at det er nødvendigt at vurdere situationen på det tidspunkt, hvor foranstaltningerne blev truffet, for at bedømme, om statens handlemåde er økonomisk rationel. De nye betingelser for tilbagebetaling af kapitalindskuddet skal derfor sammenlignes med de betingelser for tilbagebetaling, der oprindeligt blev aftalt i oktober 2008 mellem den nederlandske stat og ING, og ikke med de normale markedsvilkår. Da den nederlandske stat havde givet afkald på at opkræve en del af det vederlag, der oprindelig var fastsat, modtog ING en ny fordel.

 Behovet for at undersøge alle aspekter af kapitalindskuddet

77      Kongeriget Nederlandene har for det andet gjort gældende, at for at vurdere foranstaltningen vedrørende kapitalindskuddet burde Kommissionen have taget hensyn til ændringen af betingelserne for tilbagebetaling, der blev meddelt Kommissionen, inden den vedtog en endelig beslutning herom. Den fremgangsmåde, som Kommissionen har anvendt, hvorefter det er muligt at vurdere en ændret foranstaltning, ikke ud fra dens endelige form, men på baggrund af en sammenligning af de oprindelige betingelser for tilbagebetaling og de betingelser, der efterfølgende er ændret, er uforenelig med artikel 87, stk. 1, EF. Hvis Kommissionen desuden finder, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling udgør supplerende støtte, der kan være ulovlig, skulle den således have indledt en formel undersøgelsesprocedure for at vurdere denne foranstaltning. I stedet for at anvende denne fremgangsmåde behandlede Kommissionen imidlertid ændringen af betingelserne for tilbagebetaling i forbindelse med proceduren svarende til kapitalindskuddet.

78      Kommissionen gør opmærksom på, at såvel spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en støtte, som dennes størrelse vurderes på baggrund af de omstændigheder, der foreligger på det tidspunkt, hvor støtten ydes, og ikke på det tidspunkt, hvor beslutningen vedtages. I oktober 2008 indrømmede Kongeriget Nederlandene således ING en fordel på 10 mia. EUR, dvs. det samlede kapitalindskud, der var foretaget på dette tidspunkt. Den nederlandske stat favoriserede atter ING i oktober 2009, da den ændrede betingelserne for tilbagebetaling for året før. Kommissionen er forpligtet til særskilt at undersøge hver enkelt af disse foranstaltninger, der tildelte en fordel på forskellige tidspunkter. Hvad angår den første af disse foranstaltninger erkender Kommissionen, at den godkendte denne midlertidigt i den oprindelige beslutning. Den midlertidige karakter vedrører dog alene godkendelsen af denne foranstaltning og ikke kvalificeringen af kapitalindskuddet som støtte, der er endelig fra dette tidspunkt. Den oprindelige beslutning kunne desuden ikke gøres gældende til støtte for, at alle øvrige foranstaltninger, der er truffet til fordel for ING for så vidt angår kapitalindskuddet, ikke kunne betragtes som supplerende støtte. Den omstændighed, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling blev behandlet i den procedure, der blev indledt med henblik på at undersøge kapitalindskuddet (sag N 525/08), uden at insistere på at opnå en formel underretning, er desuden uden betydning for spørgsmålet om eksistensen af de to støtteforanstaltninger. Hvis det er sandsynligt, at den støtte, der blev ydet inden for rammerne af denne ændring, kan kvalificeres som ulovlig støtte, er det imidlertid ikke nødvendigt at tage stilling til dette spørgsmål. Kommissionen har ikke i det foreliggende tilfælde fundet det nødvendigt at indlede en formel undersøgelsesprocedure, fordi den fandt, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling var forbundet med aftalen om kapitaltegning, der var indgået mellem Kongeriget Nederlandene og ING vedrørende kapitalindskuddet. Den anfægtede beslutning skal i denne forbindelse betragtes som en beslutning om ikke at gøre indsigelse i henhold til artikel 4, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel 93 [EF] (EFT L 83, s. 1).

 Sammenligning af betingelserne for tilbagebetaling på grundlag af princippet om den private investor

79      Såfremt det antages, at Kommissionen kan vurdere ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af kapitalindskuddet særskilt, har Kongeriget Nederlandene for det tredje gjort gældende, at Kommissionens vurdering i den forbindelse er fejlagtig på flere områder, og ING, støttet af DNB, har bemærket, at denne ændring var i overensstemmelse med princippet om den private investor.

–       Forudsætningen for Kommissionens argumentation

80      Sagsøgerne kritiserer for det første forudsætningen for Kommissionens argumentation, hvorefter ING, såfremt der ikke foretages nogen ændringer af betingelserne for tilbagebetaling, alligevel har tilbagebetalt 5 mia. EUR før tiden. Kommissionen har således fastslået i 34. og 98. betragtning til den anfægtede beslutning, at den nævnte ændring gav ING en supplerende støtte på ca. 2 mia. EUR, som følger af denne sammenligning af de ændrede betingelser med de oprindelige betingelser. ING kunne på baggrund af de oprindelige betingelser tilbagekøbe værdipapirerne til 15 EUR pr. enhed eller fra november 2011 konvertere dem til aktier, og i dette tilfælde kunne staten vælge at tilbagebetale købesummen forhøjet med påløbne renter. Staten kunne således modtage et tillæg på 2,5 mia. EUR ved førtidig indfrielse. I betragtning af dette tillægs betydelige beløb, og henset til udviklingen i aktiekurser, er det imidlertid højst usandsynligt, at ING havde tilbagebetalt kapitalindskuddet før tiden, hvis staten ikke havde ændret de oprindelige betingelser. ING havde ret til at vente indtil november 2011 med at konvertere værdipapirerne til aktier, og hvis staten således ønskede at forhindre konverteringen, var den eneste mulige løsning at kræve tilbagebetaling af den oprindelige udstedelsespris på 10 EUR forhøjet med påløbne renter. Staten løb derfor den risiko at se sine kapitalandele bestå i lang tid fremover uden at få det mindste afkast, eftersom kuponen afhang af betaling af udbetalingen af et afkast. Udgangspunktet for Kommissionens argumentation for at nå frem til den konklusion, at staten på baggrund af de oprindelige betingelser har modtaget ca. 2 mia. EUR mere, end den vil modtage i henhold til de oprindelige betingelser, er urealistisk. Kommissionen tog fejl, da den anførte, at staten gav afkald på sin »ret til at sikre sig indtægter«. Indfrielsesoverkursen på 50% i den oprindelige aftale er på ingen måde en »ret« for staten, eftersom ING havde mulighed for at vælge en sådan løsning. Under alle omstændigheder viser undersøgelsen af ING’s aktiekurs, der er væsentligt lavere end 15 EUR, tydeligt, at det hverken var muligt eller blot hensigtsmæssigt for ING at tilbagebetale 5 mia. EUR før tiden på baggrund af de oprindelige betingelser.

81      Sagsøgerne har desuden bestridt rækkevidden af henvisningerne til forskellige dokumenter, som de har kunnet fremlægge under den administrative procedure. Hvis ING således havde anført, at selskabets primære mål var at finde en måde, hvorpå det kunne tilbagebetale den nederlandske stat så hurtigt som muligt, er det som svar på Kommissionens spørgsmål om, hvorvidt ING agtede at gennemføre opkøbene i de næste fem år. Ligeledes kan den omstruktureringsplan, der blev forelagt Kommissionen, ikke påberåbes til støtte for den idé, at ING under alle omstændigheder ville have tilbagebetalt på de oprindelige betingelser. Den antagelse, at støtten tilbagebetales med 150%, er alene overvejet med henblik på planlægningen. Denne antagelse tog desuden hensyn til en tilbagebetaling på 150% af udstedelsesprisen i slutningen af 2013, dvs. fem år efter udstedelsen, hvilket er betydeligt anderledes end en tilbagebetaling i 2009. En tilbagebetaling på 150% i 2013 gav et årligt afkast på 12,4%, der er meget lavere end det afkast på mellem 15% og 21,5%, som staten kunne opnå fra de 5 mia. EUR, der er tilbagebetalt før tiden på baggrund af de ændrede betingelser. Tilbagebetaling med 150% et år efter udstedelsen er ganske enkelt uoverkommeligt. ING’s svar på Kommissionens spørgsmål, hvori ING har anført, at en tilbagebetaling før slutningen af 2010 »kan være muligt, hvis den økonomiske situation forbedres hurtigere end i referencesagen«, indebærer desuden ikke altid, at en sådan tilbagebetaling vil ske. ING præciserede desuden i dette svar, at en tilbagebetaling i løbet af de første tre år under alle omstændigheder næppe var sandsynlig på grund af begrænsninger af skattemæssige tab i De Forenede Stater, der begrænsede muligheden for at foretage en væsentlig udstedelse i løbet af denne periode eller sælge en del af virksomheden. Det skal bemærkes, at Kommissionen ligeledes i den oprindelige beslutning krævede af Kongeriget Nederlandene, at dette underrettede Kommissionen, hvis afkastet på kapitalindskuddet var mindre end 10% (jf. 32. og 67. betragtning til den oprindelige beslutning), hvilket viser klart, at Kommissionen vidste, at det var muligt, at indfrielsesoverkursen på 50% ikke blev udbetalt. Endelig kunne Kommissionen ikke med rimelighed hævde at have baseret sig på den antagelse, at ING bevarede sin udbyttepolitik, og at selskabet derfor også indløste en årlig kupon på 8,5%. Et udbytte kan alene udbetales, hvis resultaterne gør det muligt. Et udbytte, der er udbetalt tidligere, giver ikke grundlag for den antagelse, at dette også vil gælde i fremtiden, og særligt ikke i en situation, der er særdeles usikker, som den finansielle krisen har fremkaldt.

82      Kommissionen har bemærket, at sandsynligheden for tilbagebetaling af kapitalindskuddet på de oprindelige betingelser ikke har betydning for vurderingen af, om der foreligger statsstøtte. For at afgøre, om der foreligger en sådan støtte, må det således fastslås, om staten har indrømmet ING en fordel, og i det foreliggende tilfælde om ændringen af betingelserne for tilbagebetaling i oktober 2009 har givet ING mulighed for at tilbagebetale 5 mia. EUR på betingelser, der er mere gunstige end dem, der oprindelig var aftalt. Kommissionen har erkendt, at det er korrekt, at ING havde ret til at konvertere værdipapirerne til aktier fra november 2011. ING har imidlertid understreget, at selskabet ville tilbagebetale staten så hurtigt som muligt. Sagsøgerne har den 7. juli 2009 besvaret Kommissionens spørgsmål vedrørende omstruktureringsplanen således: »ING’s primære mål er at finde en måde, hvorpå der hurtigst muligt kan ske tilbagebetaling til den nederlandske regering«, »tilbagebetalingen er en vigtig prioritet for ING’s direktion og denne vil gøre sit yderste for at betale hurtigst muligt«, og »med henblik på planlægningen er betalingerne blevet udarbejdet, for at der kan ske fuld tilbagebetaling på én gang i slutningen af 2013 ifølge kontraktens bestemmelser om tilbagekøbsoptionen«. ING tilslutter sig i vid udstrækning, at tilbagekøbet skulle ske på de oprindelige betingelser. ING har også anført, at et sådan førtidigt delvist tilbagekøb var muligt, idet selskabet har anført: »Et førtidigt tilbagekøb eller et førtidigt delvist tilbagekøb kan være muligt, hvis den økonomiske situation forbedres hurtigere end i referencesagen«. Kommissionen har ligeledes anført, at det er korrekt, at ING ikke var forpligtet til at tilbagebetale eller konvertere værdipapirerne, og at staten løb derfor den risiko, at dens kapitalandele ikke gav det mindste afkast i en lang periode, eftersom den kupon, der var udbetalt til staten, afhang af udbetalingen af et afkast. Kommissionen har imidlertid i 31. betragtning til den oprindelige beslutning angivet, at ING havde erklæret, at selskabet bevarede sin udbyttepolitik. Ifølge denne politik og før den finansielle krise havde ING imidlertid betalt et udbytte på mindst 0,74 EUR pr. aktie hvert år siden 1999. Kommissionen havde i 67. betragtning til denne beslutning anført, at for at beregne det afkast, der sandsynligvis er genereret ved disse værdipapirer, betales der under alle omstændigheder hvert år et udbytte, og at den årlige kupon på 8,5% derfor også er betalt. ING har aldrig tidligere bestridt denne påstand.

–       Fordelen for staten ved de nye betingelser

83      Kongeriget Nederlandene har for det andet gjort gældende, at Kommissionen ikke i sin vurdering af den supplerende støtte har taget hensyn til den omstændighed, at som følge af ændringen af betingelserne for tilbagebetaling afhang betalingen af de påløbne renter på tidspunktet for tilbagebetaling ikke længere af betalingen af et udbytte. Den forfaldne kupon på 5 mia. EUR, der er tilbagebetalt den 21. december 2009, har i det foreliggende tilfælde givet anledning til udbetalingen af 258,5 mia. EUR til staten, hvilket er et beløb, der ikke skulle betales ved tilbagebetaling i henhold til de oprindelige betingelser. Da Kommissionen ikke tog hensyn til denne fordel, har den under alle omstændigheder overvurderet den påståede støtte, der ikke lå på mellem 1,79 og 2,2 mia. EUR som anført i den anfægtede beslutning, men mellem 1,5 og 1,9 mia. EUR. Kongeriget Nederlandene har desuden bemærket, at hvis det ikke i den forbindelse har reageret på udkastet til beslutningens sagsfremstilling, som Kommissionen fremsendte den 6. november 2009, er det på grund af den meget korte svarfrist, som Kommissionen havde givet, og fordi konsekvenserne af denne ukorrekte fremstilling af de faktiske omstændigheder ikke fremgik. Uanset dette kan de nederlandske myndigheder og ING’s manglende reaktion ikke afhjælpe Kommissionens fejl i den anfægtede beslutning. Det er endelig forkert at antyde, at staten kunne gøre krav på at få udbetalt kuponen i 2009 på baggrund af de oprindelige betingelser med den begrundelse, at ING havde betalt et udbytte i 2008. Kuponerne blev således betalt den 12. maj med tilbagevirkende kraft. Selv om staten den 12. maj 2009 således modtog en kupon for perioden mellem den 12. november 2008 og den 12. maj 2009, idet ING havde betalt et udbytte for regnskabsåret 2008, i tilfælde af en tilbagebetaling på 150% den 21. december 2009, modtog staten ikke nogen kupon for perioden mellem den 12. maj og 21. december 2009 på baggrund af de oprindelige betingelser, idet ING ikke havde betalt noget udbytte for regnskabsåret 2009.

84      Kommissionen har bemærket, at staten ikke nævnte denne påståede fordel, da den fremsendte ændringen af betingelserne for tilbagebetaling. Hverken den nederlandske stat eller ING har gjort indsigelse mod den påståede fejl, da Kommissionen tilsendte dem udkastet til beslutningens sagsfremstilling, der nævner en yderligere fordel for ING på mellem 1,79 og 2,5 mia. EUR. I øvrigt, selv om det antages, at den påståede fejl er begået, er dette uden betydning, da den fordel, der følger af ændringen af betingelserne for tilbagebetaling, ligger mellem 1,5 og 1,9 mia. EUR efter korrektion og ikke, som anført i den anfægtede beslutning, mellem 1,79 og 2,2 mia. EUR. Vurderingen i den anfægtede beslutning og i stævningen overlapper således hinanden væsentligt. Medmindre der foreligger fejl af betydning for sagens realitet, kan denne påståede fejl ikke medføre den påståede annullation. Da ING havde betalt et udbytte for regnskabsåret 2008, kunne staten endelig gøre krav på at få udbetalt kuponen i tilfælde af tilbagebetalingen af værdipapirerne i 2009 på baggrund af de oprindelige betingelser.

–       En privat investors adfærd

85      Kongeriget Nederlandene og ING, støttet af DNB, har for det tredje gjort gældende, at Kommissionen burde have undersøgt ændringen af betingelserne for tilbagebetaling og det vederlag, der er foreslået på grundlag af princippet om den private investor. Sagsøgerne har således bemærket, at de oprindelige betingelser giver staten mulighed for at kræve en indfrielsesoverkurs på 50% ved førtidig indfrielse. Henset til udviklingen i aktiekurser i perioden mellem udstedelsesdatoen og slutningen af oktober 2009, hvilket er en kurs, der altid har været betydelig lavere end 15 EUR, er der imidlertid intet, der har tilskyndet ING til at tilbagebetale kapitalindskuddet inden forfaldsdato. Under sådanne omstændigheder har sagsøgerne anført, at en privat investor ville have fundet det attraktivt at kunne vælge de ændrede betingelser, fordi de sikrer et udbytte på minimum 15% pr. år for halvdelen af investeringen. Staten har udvekslet et udbytte i spekulationsøjemed på 50% fordelt over et ukendt antal år mod et fast udbytte på mellem 15 og 21,5% pr. år for halvdelen af sin investering. Dette skete på grundlag af en omkostningseffektiv beslutning, bl.a. fordi muligheden for, at ING tilbagebetaler værdipapirerne med 150% inden for en fastsat frist, var spinkel. Sagsøgerne har endelig bemærket, at Kommissionen havde anført i den oprindelige beslutning, at udbyttesatsen i henhold til den oprindelige aftale var højere end 10%, men lavere end 15%. Som følge af ændringen af betingelserne for tilbagebetaling blev denne sats forhøjet til fordel for staten. Hvis ING havde valgt at tilbagebetale værdipapirerne på grundlag af den oprindelige aftale, var det under alle omstændigheder usandsynligt, at ING havde betalt det mindste udbytte til sine aktionærer. ING ville have haft behov for at beholde sit overskud for at kunne tilbagebetale værdipapirerne. DNB har ligeledes anført, at de ændrede betingelser er lovgivningsmæssigt at foretrække, idet de letter statens frigørelse og giver mulighed for hurtig tilbagebetaling af kapitalindskuddet til en sats, der er højere end den, som Kommissionen finder passende.

86      Hvad angår argumentet om, at de værdipapirer, der er udstedt i forbindelse med kapitalindskuddet, er dyrere for ING end de ordinære aktier på grund af de højere kuponer og statens rettigheder, hvilket tilskynder ING til at tilbagebetale så hurtigt som muligt, har sagsøgerne gjort gældende, at det i sidste ende er ING’s aktiepris, der bestemmer, om der er en reel mulighed for førtidig tilbagebetaling af kapitalindskuddet på de oprindelige betingelser. ING var ikke i stand til at gennemføre udstedelsen af den nødvendige kapital for at tilvejebringe den sum, der kræves med henblik på tilbagebetaling, til en kurs, der var lavere end 15 EUR. Den omstændighed, at ING har købt værdipapirerne til 11,21 EUR pr. enhed, selv om ING’s gennemsnitsaktiepris i en tidligere periode var mindre end 10 EUR, ændrer ikke herved og skyldes den forskydning, der nødvendigvis findes mellem det tidspunkt, hvor transaktionen meddeles, og det tidspunkt, hvor den godkendes og derefter gennemføres. Hvad angår Kommissionens tvivl med hensyn til udviklingen i ING’s aktiekurs, der kunne give mulighed for den førtidige tilbagebetaling på de oprindelige betingelser, har sagsøgerne gjort gældende, at det bør overvejes, ved valget mellem en førtidig tilbagebetaling på de ændrede vilkår og opretholdelsen af de oprindelige vilkår i efteråret 2009, om en privat investor realistisk ville gå ud fra, at ING’s aktiekurs vil falde inden for en overskuelig frist til et sådant niveau, at tilbagebetaling til 150% ifølge de oprindelige betingelser vil være attraktivt for ING. I efteråret 2009 var der intet grundlag for en sådan forventning i forhold til udviklingen i aktiekurs på dette tidspunkt og den generelle opfattelse om, at krisen bestemt ikke var overvundet endnu. Den udvikling, som aktiekursen senere har undergået, bekræfter desuden, at dette var rigtigt. Kommissionen kan derfor ikke hævde uden nogen form for præcisering, at det var absolut muligt, at aktiekursen stiger til 15 EUR igen de »kommende år«. Hvad angår argumentet om, at der fandtes alternative scenarier af rentabilitet, begik Kommissionen yderligere den fejl at antage, at tilbagekøbet af værdipapirerne til 15 EUR i de første tre år var en realistisk mulighed, hvilket ikke var tilfældet set fra en privat investors side i efteråret 2009. Over for argumentet om den korte periode og forholdet mellem den oprindelige aftale og dens ændring, der forhindrer anvendelsen af princippet om den private investor, har Kongeriget Nederlandene bemærket, at Kommissionen har den modsatte opfattelse, når det drejer sig om, hvorvidt ændringen af betingelserne for tilbagebetaling kunne betragtes som en støtte, der er uafhængig af kapitalindskuddet. I det foreliggende tilfælde var der tale om et og samme kapitalindskud, der var ydet for at afhjælpe en alvorlig forstyrrelse i denne medlemsstats økonomi, og det var kun betingelserne for tilbagebetaling, der var ændret.

87      Kommissionen har anført, at statens adfærd ikke kan sammenlignes med en privat investors adfærd. Det ville således være usandsynligt, at en privat investor godkendte den ændring af betingelserne for tilbagebetaling, som den nederlandske stat bevilgede. Generelt har Kommissionen vurderet, at princippet om den private investor ikke finder anvendelse på en supplerende foranstaltning til fordel for modtageren af en statsstøtte, der er under omstrukturering. Det er Kommissionens opfattelse, at når omstruktureringsstøtten allerede er tildelt en kriseramt virksomhed, bliver anden finansiel støtte ikke længere undersøgt i henhold til princippet om den private investor. Da den oprindelige aftale og den ændrede aftale blev indgået inden for et temmelig kort tidsrum, henholdsvis den 11. november 2008 og den 24. oktober 2009, i forbindelse med ING’s omstrukturering på baggrund af den finansielle krise, kan ændringen af betingelserne for tilbagebetaling imidlertid ikke adskilles fra den oprindelige aftale for at kunne vurderes i forhold til kriteriet om den private investor. Den anfægtede ændring er under alle omstændigheder ikke i overensstemmelse med dette kriterium. Spørgsmålet er, om ændringen af betingelserne for tilbagebetaling, henset til den omstændighed, at ING i 2009 ville købe halvdelen af værdipapirerne, har tildelt ING en fordel i forhold til den oprindelige aftale, hvilket er tilfældet. Sagsøgerne har desuden ikke alene bekræftet flere gange under den administrative procedure, at ING ønskede at tilbagebetale kapitalindskuddet hurtigt, men også, at disse værdipapirer havde negative følger for ING og selskabets aktionærer. De faktiske omstændigheder viser selv, at argumentet om, at det er usandsynligt, at ING køber værdipapirerne til en pris, der er højere end ordinære aktiers markedsværdi (dvs. 15 EUR med indfrielsesoverkursen), ikke er korrekt, da ING reelt har tilbagekøbt halvdelen af disse værdipapirer som følge af ændringen af betingelserne for tilbagebetaling til 11,21 EUR pr. enhed, mens gennemsnitsprisen for en ordinær aktie var lavere end 10 EUR i den periode på fem dage, der gik forud for denne transaktion. Kommissionen nærer også tvivl om, hvorvidt den førtidige tilbagebetaling af værdipapirerne var en selvfølge, henset til udviklingen af aktiekursen i perioden fra udstedelsesdatoen til slutningen af oktober 2009, i løbet af hvilken ING’s aktiekurs stadig var langt lavere end 15 EUR. Kommissionen har ganske vist erkendt, at ING’s aktier havde nået lavpunktet i første halvdel af 2009, da den faldt til ca. 2,5 EUR, men denne aktie steg derefter hurtigt igen. Før meddelelsen om ændringen af betingelserne for tilbagebetaling og udstedelsen af de nødvendige aktier i den forbindelse blev aktien handlet til 11,66 EUR, dvs. mere end fire gange så meget som niveauet ca. seks måneder tidligere. Det er således ikke umuligt, at denne udvikling er fortsat. ING’s aktie blev handlet til 43 EUR omkring 2001. Det vil således absolut være muligt, at aktiekursen kan stige til 15 EUR, der er den kurs, hvortil ING efter eget udsagn har tilbagekøbt værdipapirerne på de oprindeligt fastsatte betingelser. Endelig har Kommissionen ændret argumentet om, at en privat investor ville have fundet det attraktivt at kunne vælge de ændrede betingelser for tilbagebetaling, fordi de sikrer et udbytte på minimum 15% om året for halvdelen af dennes investering. Selv som følge af denne ændring havde staten således ikke sikkerhed for at blive tilbagebetalt. Der er fortsat risiko for, at ING ikke eller ikke i tilstrækkelig grad fremskaffer midler på markedet for at gennemføre denne transaktion. Kommissionen erkender, at denne risiko var begrænset, da markedssituationen fra tredje kvartal 2009 var meget gunstig med hensyn til fremskaffelse af penge på grund af de overskydende disponible midler.

88      Hvad angår de oversigter, som Kongeriget Nederlandene har fremlagt for at belyse forventningerne til statens afkast på de oprindelige og ændrede betingelser for tilbagebetaling, har Kommissionen anført, at andre afkast kunne forventes. Kommissionen havde således i den oprindelige beslutning præsenteret flere muligheder, hvoraf flere viste et forventet afkast mellem 16% og 21% pr. år. Selv om der ikke foreligger udbetaling af kuponen, medfører disse muligheder stadig et årligt afkast på mellem 9,3% og 15%. Hvis tilbagebetalingen fandt sted ved udgangen af det andet år, eller hvis kuponen blev udbetalt hvert år, ville afkastet være ca. 31%, dvs. det dobbelte af det minimumsafkast, der er opnået på de ændrede betingelser. Det er således forkert at antyde, at den nederlandske stat ved at acceptere de ændrede betingelser altid pr. definition opnåede et højere afkast, end hvis staten havde forpligtet ING til at underkaste sig de oprindelige betingelser. Kommissionen har desuden under alle omstændigheder bemærket, at staten havde en garanti for en dag at kunne inddrive det oprindelige indskudte beløb.

–       De data, der er fremlagt af Kongeriget Nederlandene

89      Til støtte for sin argumentation har Kongeriget Nederlandene for det fjerde fremlagt to dokumenter, der er udarbejdet af banken Rothschild, der er en investeringsbank. Det første dokument er en rapport, hvori banken Rothschild har angivet, at det, henset til udviklingen af ING’s aktiekurs, ville have været mere attraktivt for en privat investor at opnå førtidig tilbagebetaling af det halve af dennes investering med et relevant afkast end at forvente et afkast, der teoretisk set kunne være højere i tilfælde af, at tilbagekøbsoptionen til 15 EUR pr. værdipapir blev anvendt (herefter »Rothschild-rapporten«). Det andet dokument gentager de undersøgelser, der er foretaget af samme bank ud fra oversigter, der angiver forskellige scenarier, og som ligeledes giver banken Rothschild mulighed for at konkludere, at de nye betingelser er mere fordelagtige for staten end de oprindelige betingelser (herefter »Rothschild-undersøgelserne«). Som svar på kritikken af disse dokumenter har Kongeriget Nederlandene anført, at banken Rothschild er kvalificeret til at udtale sig om spørgsmålet, om staten har opført sig som en privat investor. Disse dokumenter foretager desuden blot en vurdering af de faktiske oplysninger, der er til rådighed og således allerede er kendt på det tidspunkt, hvor den anfægtede beslutning blev vedtaget. Hvad angår den sandsynlighed, der er vurderet til 50%, for at ING betaler et udbytte, er denne sandsynlighed videnskabeligt plausibel og under alle omstændigheder rimelig i forhold til vanskelighederne med hensyn til at forudsige, om ING betaler et udbytte eller ej.

90      Kommissionen har gjort gældende, at Rothschild-rapporten og Rothschild-undersøgelserne hidrører fra tiden efter ændringen af betingelserne for tilbagebetaling, og at de er udarbejdet til den anfægtede procedure. De er derfor irrelevante med hensyn til spørgsmålet, om den nederlandske stat har optrådt som en privat investor. Kommissionen var endvidere ikke i besiddelse af disse dokumenter på det tidspunkt, hvor den vedtog den anfægtede beslutning. De faktiske omstændigheder i disse rapporter kan ikke påberåbes. Desuden har banken Rothschild blot anført i disse dokumenter, at beløbet på 15 EUR ikke skal betragtes som en »udtrædelsespris«, men som et »loft for positive afkast«. Dette ændrer ikke noget ved den omstændighed, at hvis ING ville købe værdipapirerne, var selskabet forpligtet til at betale dette beløb i henhold til den oprindelige aftale. Banken Rothschilds påstand om, at »det ville have været irrationelt for ING at udøve denne valgmulighed, medmindre prisen for den ordinære aktie overstiger 15 EUR«, skal desuden bedømmes med en vis skepsis. Banken Rothschild har således anført, at det ikke gav nogen mening for ING at tilbagekøbe halvdelen af værdipapirerne i slutningen af december 2009 til 11,21 EUR, eftersom de ordinære aktier på dette tidspunkt var meget billigere. Dette forhindrede imidlertid ikke ING i at gennemføre denne transaktion. Banken Rothschilds påstand tager ikke tilstrækkeligt hensyn til den omstændighed, at værdipapirerne var bindende for ING, og at de ikke kan sammenlignes med ordinære aktier. Desuden er Rothschild-rapporten ikke tilstrækkelig dokumenteret og er ikke baseret på en klar metode.

 Tilpasningen af de betingelser, der blev aftalt for AEGON og SNS Reaal

91      Kongeriget Nederlandene og ING har for det fjerde bemærket, at Kommissionen med urette undlod at medtage den omstændighed i sin argumentation, at tilpasningen af betingelserne for tilbagebetaling også havde til formål at bringe disse betingelser i overensstemmelse med de betingelser, der var aftalt mellem den nederlandske stat og andre nederlandske finansielle virksomheder, nemlig AEGON og SNS Reaal. Hvis det antages, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling kan vurderes særskilt i forhold til kapitalindskuddet og ikke i henhold til princippet om den private investor, burde Kommissionen have konkluderet, at en foranstaltning, der tilsigter at fjerne en ulempe for en privat virksomhed i forhold til andre virksomheder, ikke udgør statsstøtte. Den nævnte ændring har blot til følge at fjerne den ulempe, som ING er blevet påført i henhold til den oprindelige aftale, dvs. den omstændighed, at ING ikke kunne tilbagekøbe værdipapirerne til en sats, der var økonomisk forsvarlig.

92      Kommissionen har anført, at forskellen mellem de betingelser, der var aftalt med ING, og de betingelser, der var aftalt med AEGON et SNS Reaal, er begrundet i en klar forskel i risikoprofilen. I ING’s tilfælde var det nødvendigt med en omstruktureringsplan på tidspunktet for kapitalindskuddet, og indfrielsesoverkursen, der oprindeligt var aftalt, skal betragtes som en normal byrde, der pålægges ING. Ændringen af betingelserne for tilbagebetaling vedrørende ING går desuden videre end en almindelig tilpasning af disse betingelser til de betingelser, der er fastsat for de andre nævnte banker, og giver ING mulighed for at opnå betingelser, der er mere gunstige. De mere gunstige betingelser for tilbagebetaling finder således i AEGON og SNS Reaals tilfælde kun anvendelse på en tredjedel af kapitalindskuddet, selv om der var tale om halvdelen for ING. De mere gunstige betingelser for tilbagebetaling gjaldt også kun for et år for AEGON og SNS Reaal, selv om ING’s tilbagebetaling fandt endelig sted et år og en måned efter kapitaltilførselen.

b)     Argumenterne vedrørende forpligtelsen til at udvise omhu og begrundelsespligten

93      Kongeriget Nederlandene og ING, støttet af DNB, har gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat forpligtelsen til at udvise omhu og begrundelsespligten i flere henseender. Kommissionen har for det første ikke undersøgt, hvordan ændringen af betingelserne for tilbagebetaling kunne forhøje støttebeløbet ud over kapitalindskuddet. Kommissionen har heller ikke undersøgt, om denne ændring var i overensstemmelse med princippet om den private investor. Kommissionen har for det andet hverken hørt eller underrettet den nederlandske stat eller ING med hensyn til kvalifikationen af ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af den supplerende statsstøtte på 2 mia. EUR. Kommissionen har ikke anmodet den nederlandske stat og ING om at fremsætte deres synspunkter vedrørende denne kvalificering og har ikke givet dem mulighed for at anfægte den. Det er alene ved den anfægtede beslutning, at sagsøgeren for første gang har kunnet udlede, at Kommissionen fandt, at den omstændighed, at der gives en yderligere mulighed for tilbagebetaling, var en supplerende støtte. Fremlæggelsen af et udkast vedrørende de faktiske omstændigheder og tildelingen af nogle få timer til at fremsætte bemærkninger hertil er ikke tilstrækkeligt. Kommissionen har for det tredje ikke begrundet den anfægtede beslutning på passende vis for så vidt angår dens opfattelse af, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling udgør en supplerende statsstøtte. Kommissionen forklarer ikke, hvorfor støtteforanstaltningen ikke er blevet undersøgt i den form, hvori den var på tidspunktet for vedtagelsen af beslutningen, eller hvordan et kapitalindskud på 10 mia. EUR kan udgøre en støtte på 12 mia. EUR, og heller ikke hvorfor – hvis det antages, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling udgør en særskilt foranstaltning – denne ikke er i overensstemmelse med princippet om den private investor. Kommissionen finder nærmere bestemt, at den kortfattet, men klart og utvetydigt har angivet i 34. og 98. betragtning til den anfægtede beslutning, at den finder, at den yderligere mulighed for tilbagebetaling udgør en supplerende støtte. Disse betragtninger indeholder imidlertid ikke andet end den konklusion, at der er tale om en yderligere fordel, hvilket er en konklusion, som Kommissionen er nået til på baggrund af den forkerte forudsætning, at ING havde accepteret at tilbagebetale mod en »indfrielsesoverkurs på [50]%«. Det fremgår ikke, på hvilket grundlag Kommissionen kom frem til denne konklusion.

94      Kommissionen har anført, at den ved adskillige lejligheder over for de nederlandske myndigheder har givet udtryk for sine forbehold med hensyn til ændringen af betingelserne for tilbagebetaling, navnlig idet den oprindelige planlagte ændring ikke tog hensyn til virkningen af udvanding, som tilvejebringelsen af den nødvendige kapital til førtidig tilbagebetaling har. Kommissionen har bemærket, at den også har givet Kongeriget Nederlandene mulighed for at fremsætte bemærkninger vedrørende udkastet til den anfægtede beslutnings sagsfremstilling, der angav, at ændringen medførte »en yderligere fordel for ING på omkring 1,79-2,5 mia. EUR«. Kommissionen har i den forbindelse bestridt, at den skulle have handlet i strid med forpligtelsen til at udvise omhu. Det er således indlysende, at tildelingen af en yderligere fordel ville svare til give en supplerende statsstøtte. Kommissionen har desuden gjort gældende, at den anfægtede beslutning er tilstrækkeligt begrundet. Kommissionen har ikke fastslået i denne beslutning, at ING ville tilbagebetale de 5 mia. EUR med højst 150%, men den er ikke forpligtet til at foretage denne konstatering. Det er af stor betydning, at ændringen giver ING mulighed for at tilbagebetale på betingelser, der er mere gunstige end de betingelser, der oprindelig var aftalt. Begrundelsen er kortfattet, men tilstrækkelig. Hvad angår tilpasningen af ING’s stilling til de andre finansielle virksomheders stilling har Kommissionen gjort gældende, at det er indlysende, at bortskaffelsen af en virksomheds normale byrde medfører en fordel, og at det således ikke er nødvendigt, at Kommissionen udtrykkeligt tager stilling til spørgsmålet om behandlingen af AEGON og SNS Reaal.

2.     Rettens bemærkninger

a)     Bemærkninger til begrebet støtte og rækkevidden af domstolsprøvelsen

95      Hvad for det første angår bedømmelsen af argumenterne om lovligheden skal det bemærkes, at artikel 87, stk. 1 EF bestemmer, at »[b]ortset fra de i denne traktat hjemlede undtagelser er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med fællesmarkedet i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne«.

96      Ifølge fast retspraksis skal alle betingelserne i artikel 87, stk. 1, EF være opfyldt, for at der kan være tale om støtte i denne bestemmelses forstand. For det første skal der – for at en foranstaltning kan klassificeres som statsstøtte – være tale om en statslig foranstaltning eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler. For det andet skal denne foranstaltning kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater. For det tredje skal den give modtageren en fordel, og for det fjerde skal den fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene (jf. Domstolens dom af 2.9.2010, sag C-399/08 P, Kommissionen mod Deutsche Post, Sml. I, s. 7831, præmis 38 og 39 og den deri nævnte retspraksis). Hvad angår den tredje betingelse fremgår det af fast retspraksis, at foranstaltninger – uanset hvilken form de end måtte have – anses for statsstøtte, hvis de direkte eller indirekte kan favorisere visse virksomheder, eller den begunstigede virksomhed opnår en økonomisk fordel, som den ikke ville have opnået under sædvanlige markedsvilkår (dommen i sagen Kommissionen mod Deutsche Post, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).

97      For at bedømme en sådan »fordel« ved kapitalindskud skal det undersøges, om en privat investor af en størrelse, der kan sammenlignes med en offentlig myndighed under tilsvarende omstændigheder, kunne tænkes at ville have indskudt kapital af samme størrelse, navnlig under hensyn til de oplysninger, som var tilgængelige, og den forventede udvikling på datoen for kapitalindskuddet (Domstolens dom af 16.5.2002, sag C-482/99, Frankrig mod Kommissionen, »Stardust Marine«-dommen, Sml. I, s. 4397, præmis 70, og af 8.5.2003, forenede sager C-328/99 og C-399/00, Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen, Sml. I, s. 4035, præmis 38). I den sag, som gav anledning til Stardust Marine-dommen, har Domstolen således bemærket, at der ved bedømmelsen af, om en stat har iagttaget en handlemåde, som en fornuftig investor ville have fulgt under markedsøkonomiske vilkår, og af, om statens handlemåde er økonomisk rationel, skal foretages en vurdering af situationen, som den var på det tidspunkt, da de finansielle støtteforanstaltninger blev truffet, og at der ikke må tages hensyn til omstændighederne, som de har udviklet sig siden hen (Stardust Marine-dommen, præmis 71).

98      Ethvert sådant princip finder anvendelse i det tænkte tilfælde, hvor staten – som i denne sag – efter at have besluttet at tegne et kapitalindskud, der er udstedt af en virksomhed, der er underlagt bestemte betingelser for tilbagebetaling, accepterer at ændre disse betingelser. Under sådanne omstændigheder kan statsstøtte være blevet tildelt både i forbindelse med kapitalindskuddet, der nødvendigvis omfatter oplysninger om betingelserne for en eventuel senere tilbagebetaling eller et eventuelt vederlag for denne kapital, og i forbindelse med ændringen af disse betingelser for tilbagebetaling, hvis det viser sig, at staten ikke har handlet i hver af disse situationer, som en privat investor ville have gjort i samme situation. Der skal ved sammenligningen af statens adfærd med en privat investors adfærd tages hensyn til de oplysninger, som var tilgængelige, og den forventede udvikling på datoen for disse foranstaltninger. For at vurdere Kommissionens undersøgelse af, om statens handlemåde er økonomisk rationel i det foreliggende tilfælde, skal der foretages en vurdering af situationen, som den var på det tidspunkt, da disse foranstaltninger blev truffet, dvs. i det foreliggende tilfælde henholdsvis i efteråret 2008 med hensyn til kapitalindskuddet og definitionen på de oprindelige betingelser for tilbagebetaling og i efteråret 2009 med hensyn til ændringen af betingelserne for tilbagebetaling. Det følger i denne forbindelse af fast retspraksis, at retmæssigheden af en beslutning om statsstøtte skal vurderes i forhold til de oplysninger, som Kommissionen kunne råde over på det tidspunkt, da den vedtog den (jf. Domstolens dom af 15.4.2008, sag C-390/06, Nuova Agricast, Sml. I, s. 2577, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).

99      Heraf følger, at Kommissionens påstand om, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling ikke kunne eller skulle vurderes på baggrund af kriteriet om den private investor, skal forkastes, da denne ændring, der blev foretaget kort efter kapitalindskuddet, skal betragtes som »en supplerende foranstaltning til fordel for modtageren af en statsstøtte, der er under omstrukturering« (jf. præmis 87 ovenfor). Henset til ovenstående betragtninger i præmis 98 er det ikke muligt for Kommissionen, som den foreslog, at blive fritaget fra sin forpligtelse til at undersøge, om ændringen af betingelserne for tilbagebetaling er økonomisk rationel på grundlag af kriteriet om den private investor, blot fordi det kapitalindskud, der skal tilbagebetales, allerede i sig selv udgør statsstøtte. Først ved en sådan undersøgelse er Kommissionen således i stand til at fastslå, at der er blevet tildelt en yderligere fordel i henhold til artikel 87, stk. 1, EF.

100    Hvad for det andet angår rækkevidden af domstolsprøvelsen af den anfægtede beslutning i henhold til artikel 87, stk. 1, EF fremgår det af retspraksis, at begrebet statsstøtte efter definitionen i denne bestemmelse har en retlig karakter og skal fortolkes på grundlag af objektive elementer. Af denne grund skal Unionens retsinstanser principielt under hensyntagen såvel til de konkrete omstændigheder i den sag, der verserer for dem, som til, at Kommissionens vurderinger er af teknisk eller kompleks karakter, gennemføre en fuldstændig efterprøvelse af, om en foranstaltning henhører under artikel 87, stk. 1, EF (Domstolens dom af 16.5.2000, sag C-83/98 P, Frankrig mod Ladbroke Racing og Kommissionen, Sml. I, s. 3271, præmis 25, og af 22.12.2008, sag C-487/06 P, British Aggregates mod Kommissionen, Sml. I, s. 10505, præmis 111).

101    Domstolen har ganske vist også fastslået, at domstolsprøvelsen er begrænset med hensyn til, om en foranstaltning falder ind under artikel 87, stk. 1, EF i en sag, hvor Kommissionens bedømmelse er af teknisk eller kompleks karakter (Domstolens dom af 29.2.1996, sag C-56/93, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 723, præmis 10 og 11, og dommen i sagen British Aggregates mod Kommissionen, nævnt i præmis 100 ovenfor, præmis 114). Det tilkommer imidlertid Retten at afgøre, om det er tilfældet (jf. i denne retning dommen i sagen British Aggregates mod Kommissionen, nævnt i præmis 100 ovenfor, præmis 114).

102    Det skal i denne forbindelse ligeledes bemærkes, at Kommissionen på statsstøtteområdet ganske vist har et vidt skøn, hvis udøvelse indebærer økonomiske vurderinger, der skal foretages på EU-plan. Denne omstændighed indebærer dog ikke, at Unionens retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art. Det følger således af Domstolens praksis, at Unionens retsinstanser ikke blot skal tage stilling til bl.a. den materielle rigtighed af de beviser, der påberåbes, samt oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de heraf dragne konklusioner (Domstolens dom af 2.9.2010, sag C-290/07 P, Kommissionen mod Scott, Sml. I, s. 7763, præmis 64 og 65).

103    Inden for rammerne af denne kontrol tilkommer det imidlertid ikke Unionens retsinstanser at sætte deres eget økonomiske skøn i stedet for Kommissionens. Den kontrol, som Unionens retsinstanser foretager af Kommissionens komplekse økonomiske vurderinger, er således en begrænset kontrol, der nødvendigvis må begrænses til en efterprøvelse af, om de processuelle regler er overholdt, om begrundelsen er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder materielt er rigtige, samt om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller magtfordrejning (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Scott, nævnt i præmis 102 ovenfor, præmis 66 og den deri nævnte retspraksis).

104    I denne forbindelse har Domstolen f.eks. fastslået, at Kommissionen skal anvende princippet om den private investor ved vurderingen af, om der er tale om statsstøtte, når en offentlig myndighed sælger en grund til en virksomhed, med henblik på at afgøre, om den pris, som den formodede støttemodtager har betalt, svarer til den, som en privat investor, der handler under normale konkurrencevilkår, kunne have fastsat. Anvendelsen af dette kriterium indebærer som regel, at Kommissionen foretager en kompliceret økonomisk bedømmelse (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Scott, nævnt i præmis 102 ovenfor, præmis 68 og den deri nævnte retspraksis).

105    Spørgsmålet i den foreliggende sag om, hvorvidt ændringen af betingelserne for tilbagebetaling udgør statsstøtte, idet det giver en fordel til støttemodtageren henset til definitionen, der er anført i præmis 96 ovenfor, er således omfattet af en fuldstændig prøvelse fra Rettens side. Hvis Retten imidlertid er af den opfattelse, at identifikationen af støtten skaber tvivl om den komplicerede økonomiske bedømmelse, som Kommissionen har foretaget, navnlig med hensyn til, om den nederlandske stat ved at acceptere ændringen af betingelserne for tilbagebetaling ikke har handlet, som den fornuftige private investor af sammenlignelig størrelse ville have gjort, er et sådant spørgsmål omfattet af en begrænset kontrol i henhold til de regler, der er nævnt i præmis 102 ovenfor.

106    For at bedømme, om den anfægtede beslutning er lovlig, henset til de ovennævnte principper, bør der således tages hensyn til de oplysninger, som Kommissionen rådede over eller kunne råde over den 18. november 2009, der er den dato, hvor den vedtog den anfægtede beslutning. Hvis det i den forbindelse viser sig, at Kommissionens vurdering modsiges eller drages i tvivl af oplysninger, som Kommissionen ikke har fået kendskab til under den administrative procedure, skal det undersøges, om sådanne oplysninger kunne have været kendt og taget i betragtning af Kommissionen i rimelig tid, og hvis dette var tilfældet, om disse oplysninger normalt skulle tages i betragtning af Kommissionen, i det mindste som oplysninger, der relevante for anvendelsen af princippet om den private investor (jf. præmis 102 og 104 ovenfor).

107    Hvad for det tredje angår vurderingen af argumenterne om den anfægtede beslutnings lovlighed på det proceduremæssige område skal det bemærkes, at Kongeriget Nederlandene og ING generelt har påberåbt sig flere garantier, som Unionens retsorden giver med hensyn til den administrative sagsbehandling, navnlig når de kan nå frem til en beslutning med bindende retsvirkninger, som berører interesserne hos de parter, der berøres dens resultat. Disse garantier omfatter kravet om, at Kommissionen omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den enkelte sag, den pågældendes ret til at fremføre sine synspunkter før vedtagelsen af denne beslutning samt kravet om, at afgørelsen skal være forsynet med en tilstrækkelig begrundelse. Det er så meget desto mere væsentligt at iagttage de nævnte garantier, når Kommissionen råder over et vidt skøn (Domstolens dom af 21.11.1991, sag C-269/90, Technische Universität München, Sml. I, s. 5469, præmis 13 og 14, Rettens dom af 18.9.1995, sag T-167/94, Nölle mod Rådet og Kommissionen, Sml. II, s. 2589, præmis 73; jf. også artikel 14 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (EUT 2007 C 303, s. 1), og på statsstøtteområdet Domstolens dom af 22.11.2007, sag C-525/04 P, Spanien mod Lenzing, Sml. I, s. 9947, præmis 58).

108    Det bemærkes navnlig, at Kommissionen ud fra hensynet til god forvaltningsskik i forbindelse med reglerne om statsstøtte er forpligtet til at gennemføre en påpasselig og upartisk undersøgelse af de omstændigheder, som den er bekendt med (Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 62).

109    Det er på baggrund af disse principper, at det skal undersøges, om Kommissionen på korrekt vis har fastslået i 98. betragtning til den anfægtede beslutning, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af kapitalindskuddet medfører en yderligere fordel for ING, nemlig en supplerende støtte på 2 mia. EUR.

b)     Vurderingen af argumentationen i den anfægtede beslutning hvad angår ændringen af betingelserne for tilbagebetaling

110    Det fremgår af præmis 97-99 ovenfor, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde ikke kunne begrænse sig til at konstatere, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af kapitalindskuddet udgjorde statsstøtte, uden forinden at foretage en undersøgelse af, hvorvidt den foretagne ændring tildelte ING en fordel, som en privat investor i samme situation som den nederlandske stat ikke ville have indrømmet, hvilket er en undersøgelse, der navnlig forudsætter, at de oprindelige betingelser for tilbagebetaling sammenlignes med de ændrede betingelser.

111    Kommissionen er i forbindelse med denne undersøgelse forpligtet til at tage hensyn til alle relevante forhold og navnlig dem, der fremgik af de oprindelige betingelser for tilbagebetaling og de ændrede betingelser. Disse forhold omfatter for det første den omstændighed, at de oprindelige betingelser ikke indeholder en forpligtelse, men kun en mulighed for ING for at købe de værdipapirer, som den nederlandske stat har udstedt, inden for den frist på tre år, der er beregnet hertil, og for det andet den omstændighed, at de oprindelige betingelser alene sikrer staten et årligt afkast, der svarer til de påløbne renter, og for det tredje den omstændighed, at staten ved de ændrede betingelser har sikret sig et årligt afkast på 15%.

112    Det fremgår imidlertid ikke af den anfægtede beslutning, at Kommissionen har foretaget den i præmis 110 ovenfor nævnte sammenligning. Kommissionen har snarere begrænset sig til at anføre, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling medførte et tab for den nederlandske stat.

113    Kommissionen har således i 98. betragtning til den anfægtede beslutning karakteriseret eksistensen af den supplerende støtte, hvilket Kongeriget Nederlandene og ING har anfægtet, og anført for det første, at »[æ]ndringen af indfrielsesoverkursen udgør også statsstøtte, for så vidt som staten giver afkald på sin ret til at sikre sig indtægter«, og for det andet, at denne ændring »resulterer i en yderligere fordel for ING. Dette udgør en yderligere støtte på ca. 2 mia. EUR«. Kommissionens karakterisering af den supplerende støtte er i det væsentlige baseret på den påståede nødvendighed af, at ING overholdt de oprindelige betingelser ved førtidig indfrielse med henblik på at fastsætte det vederlag, der skal betales til staten. I henhold til de oprindelige betingelser indebærer et førtidigt tilbagekøb af 500 mio. af ING’s værdipapirer imidlertid nødvendigvis, at Kongeriget Nederlandenes modtager et tillæg på 2,5 mia. EUR, idet dette tillæg er højere end det, der bliver udbetalt i henhold til de ændrede betingelser. Denne tanke er nævnt i 34. betragtning til den anfægtede beslutning, hvor det er anført, at »[i] betragtning af, at ING normalt skulle betale en indfrielsesoverkurs på 2,5 mia. EUR, vil denne ændring [af betingelserne for tilbagebetaling] med andre ord resultere i en yderligere fordel for ING på mellem 1,79 og 2,2 mia. EUR, afhængigt af markedsprisen på ING’s aktier«, og gentager i 98. betragtning til denne beslutning, hvori det fastsættes, at »[d]a ING allerede er gået med til en indfrielsesoverkurs på [50% (i stedet for 150%, jf. betragtning 33)], udgør enhver nedsættelse således indtægter, der gives afkald på«.

114    Ændringen af betingelserne for tilbagebetaling medfører derfor ifølge Kommissionen et tab for den nederlandske stat, som svarer til en supplerende støtte, med er et beløb, som svarer til forskellen mellem det beløb, der var fastsat i henhold til den oprindelige betingelser, og det beløb, der skal betales på baggrund af de ændrede betingelser. For at bedømme støttens forenelighed i henhold til artikel 87, stk. 3, litra b), EF, navnlig den omstruktureringsstøtte, der er nævnt i den anfægtede beslutnings artikel 2, har Kommissionen således taget hensyn til eksistensen af en supplerende støtte på omkring 2. mia. EUR.

 Den retlige undersøgelse af ændringen af betingelserne for tilbagebetaling

115    Det skal dog bemærkes, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling ikke i retlig henseende har medført et tab for den nederlandske stat, for så vidt som staten ikke har givet afkald på et garanteret afkast, men alene på muligheden for at modtage et højt maksimalt årligt afkast (mere end 50% årligt) for en del af udstedte værdipapirer.

116    Det skal i den forbindelse præciseres, at for at fastslå, om der foreligger supplerende statsstøtte, har Kommissionen nødvendigvis baseret sig på den forudsætning, at de oprindelige betingelser var de eneste, der kunne anvendes i tilfælde af tilbagebetaling (jf. præmis 113 ovenfor). De oprindelige betingelser præciserede herved, at i tilfælde af, at ING tilbagekøber de værdipapirer, der er udstedt i forbindelse med kapitalindskuddet, skal disse tilbagekøbes til 15 EUR pr. værdipapir. Det fremgår imidlertid tydeligt af selve ordlyden af den oprindelige aftale, at Kongeriget Nederlandene ikke kunne forpligte ING til at tilbagebetale – især ikke før tiden – halvdelen af kapitalindskuddet til sig gennem inddragelse af en indfrielsesoverkurs på 50% i forhold til udstedelsesprisen på 10 EUR, der var fastsat deri (jf. præmis 4 ovenfor), således som det udtrykkeligt er anerkendt af Kommissionen i dens skriftlige indlæg (jf. præmis 82 ovenfor) og under retsmødet, således som det er tilført protokollatet. På grundlag af de oprindelige betingelser var muligheden for at tilbagebetale den kapital, der er indskudt i de første tre år, blot givet til ING, der frit kunne udøve den tilsvarende valgmulighed under hensyntagen til selskabets egne interesser. Det følger heraf, at det alene er på baggrund af de ændrede betingelser, at den nederlandske stat har haft sikkerhed for at blive tilbagebetalt med en del af det beløb, der er udbetalt i henhold til kapitalindskuddet i de hertil fastsatte tre år. En sådan sikkerhed fandtes imidlertid ikke i henhold til de oprindelige betingelser.

117    I øvrigt må det fastslås, at det kun er i dens skriftlige indlæg (jf. præmis 87 og 88 ovenfor), at Kommissionen har fremført, at det ikke bestrides, at de oprindelige betingelser for tilbagebetaling kunne føre til et afkast på 31%, f.eks. hvis der skete tilbagebetaling i slutningen af det andet år og i tilfælde af udbetaling af en kupon hvert år, og at ingen investor derfor ville have accepteret at blive tilbagebetalt uden at påberåbe sig de afkast, der oprindelig var fastsat. Kommissionen har desuden gjort gældende, at det ikke er korrekt at påberåbe sig risikoen ved tilbagebetalingen, da ING altid havde angivet, at selskabet ville tilbagebetale så hurtigt som muligt. På baggrund af disse forklaringer har Kommissionen hævdet i sine skriftlige indlæg, at ING var forpligtet til at tilbagebetale på de oprindelige betingelser, der er fastsat i den forbindelse. Såfremt Kongeriget Nederlandene og ING aftaler tilbagebetaling før tiden af en del af kapitalindskuddet på andre betingelser end dem, der er oprindelig var fastsat, har Kommissionen derfor ikke anden mulighed end at pålægge ING betaling af det tillæg, der oprindeligt var fastsat på grund af kvalificeringen af den supplerende støtte. Der kan ikke overvejes nogen anden tilbagebetalingsplan end den, der var fastsat i den oprindelige aftale. Ifølge Kommissionen ville ingen privat investor afstå fra at gøre sig forhåbninger om noget bedre.

118    I denne henseende medfører Kommissionens argumentation, at betingelserne for tilbagebetaling af et lån, som er indgået mellem to parter på et givet tidspunkt, ikke efterfølgende kan ændres, idet der er tale om f.eks. at tage hensyn til udviklingen eller stagnationen i børskursen, likviditetens tilbagekomst til de finansielle markeder eller afslutningen på en panikbevægelse. En sådan tilgang, hvorefter der alene påberåbes en ændring i forhold til de oprindelige betingelser, udgør ikke tilstrækkeligt grundlag for at antage, at der foreligger støtte i forhold til artikel 87, stk. 1, EF, da den ikke tager hensyn hverken til den nederlandske stats mulighed, og ikke ret, til at blive tilbagebetalt på grundlag af de oprindelige betingelser, eller til det økonomiske rationale, der kan forklare den foretagne ændring.

119    Det må i denne forbindelse præciseres, at for det første er den omstændighed, at der ikke i den anfægtede beslutning er foretaget en vurdering af, om ændringen af betingelserne for tilbagebetaling er økonomisk rationel set fra den en privat investors synspunkt, der befinder sig i samme situation som den nederlandske stat, så meget desto mere uacceptabel, som Kommissionen i den oprindelige beslutning havde henvist til flere forhold, der er relevante for en sådan undersøgelse som led i vurderingen i henhold til artikel 87 EF af den støtte, der er tildelt i form af kapitalindskuddet, på dette tidspunkt i den administrative procedure. Det fremgår således, at et internt minimumsafkast som beskrevet og gennemført i henhold til de ændrede betingelser (15%, da det foreslåede interval er på mellem 15% og 22%, jf. præmis 85 ovenfor) var højere end den sats, som Kommissionen har anført i den oprindelige beslutning, da den undersøge det vederlag, som ING skulle betale til den nederlandske stat som modydelse for kapitalindskuddet, der henviser til et interval på »højst 10%«, men mindre end »15% eller mere«. I 63.-67. betragtning til den oprindelige beslutning har Kommissionen i den forbindelse angivet:

»(63)      Det følger af de foreliggende oplysninger, at det aktuelle afkast for hybrid tier 1-kapital, der afspejler et kriseramt marked, udgør omkring 15% eller mere. Kommissionen har erkendt, at hvis vederlaget skal fastsættes til niveauet for aktuel clearing, kan banken ikke drage fordel af denne type foranstaltning. Kommissionen vil derudover følge samme langsigtede markedsvilkår og ikke pålægge bankerne de aktuelle ugunstige betingelser. Kommissionen har desuden i nyere beslutninger vedrørende niveauet for rekapitaliseringen i Det Forenede Kongerige og i Tyskland accepteret et vederlagsniveau på henholdsvis 12 og 10% med strenge begrænsninger inden for adfærdsområdet.

(64)      Kommissionen finder derfor under hensyntagen til de særlige kendetegn og navnlig værdipapirernes risikoprofil, at et forventet samlet afkast på mere end 10% er krævet i den foreliggende sag.

(65)      De nederlandske myndigheder finder, at det er meget sandsynligt, at et sådant afkast kan opnås med en kombination af kuponer på 8,5% (eller endog mere på baggrund af niveauet for det udbetalte udbytte), muligheden for at konvertere til ordinære aktier eller ING’s mulighed for at tilbagekøbe til 150% (15 EUR pr. værdipapir). Kommissionen anså dette niveau for at være det nødvendige minimum under de nuværende omstændigheder. De nederlandske myndigheder har således præsenteret forskellige scenarier, hvoraf det fremgår, at afkastet eventuelt kan være meget vigtigt, hvilket i vid udstrækning afhænger af resultaterne af den nederlandske økonomi og af verdensøkonomien og dermed af ING’s aktiers fremtidige indtjening. Hvad angår udbetalingen af kuponer må det forventes, at ING ud fra den antagelse, at virksomhedens finansielle resultater forbedres, og at prisen for en ING-aktie inden tre år vil overstige 15 EUR, udlodder et udbytte inden tre år. Hvad angår muligheden for tilbagekøb er det en kendsgerning, at jo mere prisen for en ING-aktie overstiger tærskelen på 15 EUR, jo mere interessant er det for aktionærerne at tilbagekøbe instrumentet. Dette incitament er baseret på den omstændighed, at [for det første] vil instrumentet i dette scenario altid være meget dyrere end den ordinære aktie, og [for det andet], hvis prisen for en aktie faktisk ligger under 15 EUR, vil der være et yderligere incitament for ING til at sikre til fordel for aktionærerne, at risikoen for udvanding på grund af konverteringen af instrumentet til ordinære aktier er fjernet.

(66)      I dette scenario, hvor en virksomhed tilbagekøber instrumentet efter tre år (og lægger til grund, at et udbytte betales årligt, men at staten ikke modtager kuponen på 8,5%), er det afkast, der i alt er genereret af staten, på 22,1% pr. år. Hvis tilbagekøbet finder sted efter fem år, stiger det lavere afkast til 16% pr. år, og hvis der i denne periode ikke udloddes noget udbytte, er afkastet ligeledes mindre og ligger på henholdsvis 15,9 og 9,3%.

(67)      Henset til punkt 65 og 66 finder Kommissionen det sandsynligt, at afkastet fra statens investeringer vil overstige 10%. Kommissionen erindrer om, at det er et specielt kendetegn ved tier 1-kapital, der er stærkt betinget af, at der foreligger en vis usikkerhed med hensyn til afkastet. Det er netop derfor og henset til instrumentets art, at det forventede afkast skal være over 10%. Kommissionen giver desuden en positiv vurdering af de i punkt 31 nævnte tilsagn fra ING og de nederlandske myndigheder i forbindelse med betalingen af et udbytte [i punkt 31 er det anført: »De nederlandske myndigheder har lovet at gøre deres bedste for at opnå et afkast på værdipapirerne på mindst 10% [...] De nederlandske myndigheder finder, at et sådan afkast sandsynligvis kan opnås med en kombination af kuponer på 8,5% (eventuelt mere på baggrund af niveauet for de udloddede udbytter) og tilbagekøbsoptionen. [...] ING har desuden erklæret, at selskabet fortsætter den nuværende udbyttepolitik«]. Kommissionen tager også til efterretning, at de nederlandske myndigheder har forpligtet sig til at foretage en ny anmeldelse, som nævnt i punkt 32, hvis det forventede afkast ikke opnås, selv om Kommissionen anerkender, at der ikke kan foreligge usikkerhed med hensyn til det nævnte afkast.«

120    Det fremgår ganske vist af overvejelserne i 63.-67. betragtning til den oprindelige beslutning i forbindelse med vurderingen af den pågældende støttes forenelighed og ikke vurderingen af anvendelsen af princippet om den private investor, at Kommissionen på dette trin af proceduren var fuldt ud klar over de forskellige muligheder, der er i den oprindelige aftale, og de sandsynligheder, der er nævnt i denne forbindelse vedrørende de forskellige mulige scenarier. Et afkast på 31%, som Kommissionen har anført i sine skriftlige indlæg, udgør tydeligvis et maksimum og er på ingen måde en ubrydelig og uigenkaldelig klausul eller det eneste grundlag for vurderingen af det forventede afkast.

121    Det fremgår i øvrigt ligeledes af den vurdering, som Kommissionen har foretaget i den oprindelige beslutning, at Kommissionen i november 2008 fandt, at det afkast, »der afspejler et kriseramt marked«, og som markedet forventede for værdipapirer af den type som dem, der blev udstedt i forbindelse med kapitalindskuddet, var »15% eller mere«. Kommissionen betragtede dette afkast som for stort og var på dette tidspunkt tilfreds med et afkast på »mere end 10%«. Det følger heraf, at Kommissionen har taget hensyn til, at de private investorer kunne være interesseret i lignende værdipapirer. Det kan heller ikke udelukkes, at disse investorer altid har kunnet være interesserede i sådanne værdipapirer i november 2009, på et tidspunkt, hvor den finansielle krise mærkedes mindre, og hvor det er tilladt at antage, at det afkast, som markedet forventede, kunne være mindre, således som det er erkendt af Kommissionen.

122    Kommissionen har imidlertid ikke i denne forbindelse foretaget en undersøgelse i den anfægtede beslutning for at fastsætte, hvordan et afkast, der består af mellem 15% og 22%, som er tildelt den nederlandske stat som følge af ændringen af betingelserne for tilbagebetaling, ikke svarede til, hvad der med rimelighed kan forventes af en privat investor, der er i en tilsvarende situation, dvs. er indehaver af værdipapirer af den type, der blev udstedt i forbindelse med kapitalindskuddet, og som kan tilbagebetales af udstederen.

123    Hvad for det andet angår de relevante oplysninger, som sagsøgerne har fremført under sagens behandling, bl.a. hvad angår de forskellige forventede afkast og adfærden udvist af en privat referenceinvestor, som anført i Rothschild-rapporten og i Rothschild-undersøgelserne, skal det bemærkes, at der er tale om oplysninger, som Kommissionen allerede rådede over eller kunne råde over på det tidspunkt, da den vedtog den anfægtede beslutning. Kommissionen har derfor afvist at tage hensyn til disse oplysninger, selv hypotetisk, da dens argumentation er baseret på den forkerte forudsætning, hvorefter det i tilfælde af tilbagebetaling kun er de oprindelige betingelser, der finder anvendelse, hvilket automatisk udgør »en ret til at sikre sig indtægter« for den nederlandske stat, der følgelig er fastsat. Kommissionen er imidlertid i det foreliggende tilfælde forpligtet til at tage hensyn til disse oplysninger i forbindelse med undersøgelsen af, om der er en fordel forbundet med ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af kapitalindskuddet, navnlig de oplysninger, der sandsynliggør den antagelse, at en privat investor kunne føle sig fristet til at erstatte en sikkerhed med en usikkerhed og i den forbindelse opnå et bestemt og tilfredsstillende afkast i stedet for et usikkert afkast. Kommissionen kunne derfor ikke vedtage den anfægtede beslutning uden at tage hensyn til sådanne oplysninger og undersøge deres virkning på dens undersøgelse af støtten (jf. præmis 99 ovenfor).

124    Kommissionen kan i denne forbindelse ikke hævde, at den har givet Kongeriget Nederlandene og ING mulighed for at fremlægge sådanne oplysninger under den administrative procedure med den begrundelse, at den har givet dem mulighed for udtale sig om den del, der vedrører de faktiske omstændigheder i et udkast til beslutning. Kommissionen kan derfor ikke med føje hævde, at den omstændighed, at Kongeriget Nederlandene og ING tildeltes nogle få timer til at udtale sig den 6. november 2009 om den sagsfremstilling, som Kommissionen ville lægge til grund i den anfægtede beslutning, kunne anses for tilstrækkelig til give mulighed for at fremlægge af sådanne oplysninger. Ikke blot var den angivne svarfrist alt for kort, men hverken Kongeriget Nederlandene eller ING kunne på dette tidspunkt vide, at Kommissionen på dette trin ikke påtænkte at henvise til kriteriet om den private investor ved bedømmelsen af, om der foreligger en støtte i forbindelse med ændringen af betingelserne for tilbagebetaling. Kommissionen har navnlig ikke i dette dokument angivet, hvorfor den nederlandske stat havde »ret til at sikre sig« 2,5 mia. EUR, eller hvorfor ING havde pligt til at betale en sådan sum ved førtidig indfrielse, og hvilke konsekvenser det forventede udbytte, som Kommissionen havde kendskab til i henhold til de nye betingelser for tilbagebetaling, har. Kommissionen har heller ikke besvaret det argument om ligebehandling, som den nederlandske stat har påberåbt sig i forbindelse med ændringen af betingelserne for tilbagebetaling, hvor Kongeriget Nederlandene havde forklaret, at baggrunden for ændringen af betingelserne for tilbagebetaling var at give ING lignende udtrædelsesbetingelser som dem, der blev aftalt for AEGON og SNS Reaal.

125    Kommissionen har følgelig tilsidesat begrebet statsstøtte ved at undlade at foretage en vurdering af, om den nederlandske stat ved at acceptere ændringen af betingelserne for tilbagebetaling har handlet, som en privat investor ville have gjort i samme situation, navnlig fordi den nederlandske stat kunne blive tilbagebetalt før tiden og ved denne lejlighed opnåede en større sikkerhed for at blive tilbagebetalt på en tilfredsstillende måde, henset til de markedsvilkår, der var gældende på dette tidspunkt.

 Den faktiske undersøgelse af ændringen af betingelserne for tilbagebetaling

126    Kommissionen kan heller ikke begrunde, at der foreligger en mistet indtægt, ved at gøre gældende, at ING faktisk var forpligtet til at tilbagekøbe en del af værdipapirerne i henhold til de oprindelige betingelser for tilbagebetaling, selv om ING ikke retligt var forpligtet hertil juridisk, hvilket er et argument, der ikke finder nogen støtte i den anfægtede beslutning.

127    Desuden var Kommissionens begrundelse, der for første gang blev fremsat for Retten for at godtgøre, at ING faktisk var forpligtet til at tilbagekøbe en del af de værdipapirer, der blev oprettet i forbindelse med kapitalforhøjelsen den 11. november 2008 i henhold til de oprindelige betingelser for tilbagebetaling, ikke overbevisende og modsiges af Kongeriget Nederlandene, ING og DNB’s forklaringer, der er mere overbevisende.

128    Det bemærkes i denne forbindelse, at Kongeriget Nederlandene og ING på overbevisende måde har forklaret årsagerne til, at ING ikke har anvendt tilbagebetalingsoptionen, der blev foreslået i henhold til den oprindelige aftale, så længe prisen for ING’s aktier ikke væsentligt nærmede sig 15 EUR (jf. bl.a. præmis 86 ovenfor).

129    En betydelig del af disse oplysninger, nemlig oplysningerne vedrørende udviklingen i børskursen for ING’s aktier indtil den anfægtede beslutning blev vedtaget den 18. november 2009 i lighed med de forventninger til udviklingen af denne børskurs på kort og mellemlang sigt, der på dette tidspunkt blev foretaget af analytikere af aktiemarkedet, var således til rådighed på det tidspunkt, hvor Kommissionen har defineret de faktiske rammer, der skal tages i betragtning ved bedømmelsen af den supplerende støtte. Kommissionen kunne ikke se bort fra disse oplysninger, da prisen for ING’s aktier og dens sandsynlige udvikling på dette tidspunkt udgjorde oplysninger, der var relevante ved vurderingen af, hvilken betydning de oprindelige betingelser kunne have for bedømmelsen af påstanden om, at der forelå en »ret til at sikre sig indtægter« og en supplerende støtte, der er tildelt ved ændringen af betingelserne for tilbagebetaling.

130    På baggrund af disse oplysninger har Kongeriget Belgien og ING gjort gældende, at det ikke var rationelt for ING at tilbagekøbe de værdipapirer, der er udstedt i forbindelse med kapitalindskuddet, med den indfrielsesoverkurs, der er fastlagt i de oprindelige betingelser, hvis prisen for ING’s aktier var over 15 EUR. Denne påstand er bl.a. understøttet af et memorandum, der er udarbejdet af investeringsbanken Goldman Sachs for ING den 12. maj 2009, der præsenterer forskellige mulige scenarier og deres interesse for ING, for så vidt angår bl.a. den rolle for tærskelen, som kursen på 15 EUR har spillet, der udløser tilbagebetalingen på de oprindelige betingelser. Den oversigt, der gengiver den børskurs for ING’s aktier mellem september 2008 og maj 2010, som Kongeriget Nederlandene har fremsendt som svar på Kommissionens argumentation, viser ligeledes, at aktiekursen stedse har været betydelig under 15 EUR under alle omstændigheder indtil den 18. november 2009, hvor den anfægtede beslutning blev vedtaget. Disse oplysninger svækkes ikke af Kommissionens argument om behovet for at tage hensyn til virkningen af udvandingen ved den udstedelse af aktier, der er nødvendige for at opnå de nødvendige midler til førtidig tilbagebetaling, på ING’s aktiekurs, således som anført i den oversigt, der er fremlagt i den forbindelse af Kongeriget Nederlandene under retsmødet, som viser, at de tærskler, der er nødvendig for at opnå sådanne midler på økonomisk rationelle betingelser, ikke var til stede.

131    Hvad herefter angår den sandsynlige udvikling af ING’s aktiekurs på det tidspunkt, hvor Kommissionen vedtog den anfægtede beslutning, har ING nævnt forskellige rapporter fra analytikere, der er offentliggjort i slutningen af oktober 2009, hvorefter målet for ING’s aktiekurs på 12 måneder var fra 9 EUR for Nomura til 12,90 EUR for Bank of America Merrill Lynch, mens alle de andre analytikere, dvs. Citi, Deutsche Bank, KBW, Morgan Stanley og UBS, valgte et mål for kursen på mellem 10,60 og 11,50 EUR og dermed væsentligt under tærsklen på 15 EUR. Kommissionen har ikke anfægtet disse oplysninger som sådan.

132    Kongeriget Nederlandene og ING har desuden gjort gældende, at tilbagebetalingen i 2009 af de værdipapirer, der er udstedt i forbindelse med kapitalindskuddet, på grundlag af de oprindelige betingelser krævede, at ING foretog en udstedelse af aktier, fordi selskabet ikke på dette tidspunkt rådede over disponible midler med henblik på at tilbagebetale disse værdipapirer. Det ville således have været ulogisk at udstede aktier til en kurs under 15 EUR for at tilbagebetale værdipapirer med 15 EUR. Det var først meget senere, at ING ville kunne tilbagebetale de værdipapirer, der er udstedt afhængigt af de tilbageholdte overskud – og stadig forudsat at der ikke udbetales udbytte – eller provenu fra afhændelser.

133    Kommissionens argumentation med henblik på at afvise disse oplysningers relevans kan ikke tiltrædes (jf. præmis 82 og 87 ovenfor). Den omstændighed, at børskursen for ING-aktien androg 43 EUR omkring 2001, er således ikke tilstrækkelig til at rejse tvivl om argumenterne vedrørende den konkrete udvikling af børskursen for denne aktie fra starten af den finansielle krise i 2008 til vedtagelsen af den anfægtede beslutning og vedrørende det anførte om den udvikling, som analytikerne forventede på dette tidspunkt. Bemærkningerne om, at ING har til hensigt at tilbagebetale, hvis dette er muligt, må heller ikke medføre en benægtelse af det juridiske omfang af den option, som er tildelt ING, og af den interesse, som denne virksomhed har i at udøve denne option, henset til den reelle udvikling i aktiekursen på børsen, som omkostningerne og dermed muligheden for tilbagebetaling på grundlag af de oprindelige betingelser afhang af. De hensigtserklæringer, som Kommissionen har nævnt, er i øvrigt kun gyldige med hensyn til, hvad der fremgår af dem, nemlig, at hvis det var muligt, ville ING tilbagebetale. En sådan beslutning indgår imidlertid i en række af objektive og rationelle oplysninger, som sagsøgerne har fremført i denne henseende, hvis rigtighed Kommissionen ikke kunne benægte, således som den gjorde i den anfægtede beslutning på grundlag af en urigtig forudsætning.

134    Henset til ovenstående bemærkninger skal det konstateres, at ING kun har udøvet den valgmulighed, der giver selskabet mulighed for at tilbagebetale den kapital, der er indskudt i de første tre år, hvis der foreligger bestemte økonomiske omstændigheder, og disse hverken er konstateret eller sandsynlige i forhold til børskursen eller den forventede udvikling i ING’s aktier i efteråret 2009. Da Kommissionen ikke har undersøgt alle de relevante oplysninger, der skulle tages i betragtning ved vurderingen af, om der forelå »en ret til at sikre sig indtægter på omkring 2,5 mia. EUR« ved førtidig indfrielse, er den anfægtede beslutning derfor også mangelfuld i den henseende.

135    Selv hvis det antages, at Kommissionen havde kunnet konkludere, at staten havde lidt et tab, har Kommissionen under alle omstændigheder ikke fastsat det korrekte beløb for dette påståede tab. Efter en gennemgang af Kongeriget Nederlandene og Kommissionens argumenter i den forbindelse (jf. præmis 83 og 84 ovenfor), viser det sig således, at Kommissionen i sin vurdering af det supplerende støttebeløb har undladt at tage hensyn til en anden oplysning, der er relevant ved undersøgelsen af støttebegrebet. Som følge af ændringen af betingelserne for tilbagebetaling afhang udbetalingen af en kupon, der repræsenterer de påløbne renter på tidspunktet for den førtidige tilbagebetaling, ikke længere af betalingen af et udbytte til indehaverne af de ordinære aktier, således som det var tilfældet på grundlag af de oprindelige betingelser. Den nederlandske stat er således blevet indrømmet retten til et bestemt pengebeløb, som den ikke nødvendigvis var berettiget til tidligere, eftersom denne opnåelse var betinget af ING’s beslutning om at udbetale et udbytte eller ej.

136    Da Kommissionen vedtog den anfægtede beslutning, dvs. den 18. november 2009, havde den kendskab til en sådan oplysning, der udspringer af de ændrede betingelser selv. Fra det tidspunkt, hvor Kommissionen besluttede at foretage en sammenligning af de to versioner af betingelserne for tilbagebetaling, påhvilede det desuden Kommissionen at tage hensyn til de forskelle, der fandtes mellem disse versioner, for at afgøre, om der foreligger statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF (jf. præmis 111 ovenfor). Kommissionen kan ikke se bort fra den pågældende forskel, dvs. den ubetingede udbetaling af en kupon, der repræsenterer de påløbne renter på tidspunktet for den førtidige tilbagebetaling, eftersom den var afgørende for vurderingen af, hvorvidt ændringen af betingelserne for tilbagebetaling indebar, at der blev tildelt en supplerende fordel til ING. Kommissionen kunne desuden med rimelighed og rettidigt råde over en del af de oplysninger, der er relevante ved undersøgelsen af ændringen af betingelserne for tilbagebetaling, der er blevet offentliggjort af ING i dennes pressemeddelelse af 12. august 2009 om de resultater, der er opnået i andet kvartal 2009, hvorefter »ING [havde] besluttet ikke at udbetale et foreløbigt udbytte på de ordinære aktier for år 2009«.

137    I denne forbindelse kan Kommissionens argument om, at Kommissionen ikke blev specifikt gjort bekendt med den nævnte forskel af den nederlandske stat, eller argumentet om, at Kommissionens fejl blev opdaget ved gennemgangen af sagsfremstillingen, der blev fremsendt den 6. november 2009, ikke tiltrædes (jf. præmis 84 ovenfor). Som det allerede er anført i præmis 136 ovenfor, udgør denne forskel – ifølge selve den fremgangsmåde, som Kommissionen har valgt – således en integrerende del af begrebet fordel, som er defineret i artikel 87, stk. 1, EF, i henhold til hvilken Kommissionen er forpligtet til at kvalificere de faktiske omstændigheder under hensyntagen til alle relevante oplysninger i den forbindelse. Det skal desuden bemærkes, som Kongeriget Nederlandene har gjort gældende, at denne ikke kunne vurdere rækkevidden af Kommissionens vurdering, eftersom den ikke havde kendskab hverken til den kvalificering, som Kommissionen agtede at anvende med hensyn til ændringen af betingelserne for tilbagebetaling, eller til det svar, som Kommissionen agtede at give på de argumenter, der blev fremsat under den administrative procedure for at forklare denne ændring.

138    Såfremt Kommissionen i strid med dens forpligtelse, der er nævnt i præmis 107 ovenfor, ikke har anmodet om yderligere oplysninger i den forbindelse, som den oprindeligt havde gjort med hensyn til foranstaltningen vedrørende kapitalindskuddet, eller ikke har indledt den formelle undersøgelsesprocedure som fastsat i artikel 88, stk. 2, EF, hvis ændringen af betingelserne for tilbagebetaling rejste tvivl om foreneligheden med fællesmarkedet, således som det havde været tilfældet for foranstaltningen vedrørende værdiforringede aktiver, kan den ikke bebrejde sagsøgerne, at de ikke har forelagt den alle relevante oplysninger med hensyn til den ovennævnte forskel. Den fejl, der er begået i den forbindelse, kunne under alle omstændigheder først gøres gældende af Kongeriget Nederlandene efter vedtagelsen af den anfægtede beslutning.

139    Da ING ikke i det foreliggende tilfælde har udbetalt noget udbytte for 2009, blev den nederlandske stat i henhold til den fordel, som er indeholdt i de ændrede betingelser, sammenlignet med de oprindelige betingelser, tildelt 258,5 mio. EUR i forbindelse med den førtidige tilbagebetaling, der fandt sted den 21. december 2009. Hvis dette beløb ikke var kendt af Kommissionen, da den vedtog den anfægtede beslutning, burde den imidlertid nødvendigvis rejse spørgsmålet om den betydning, som muligheden for en sådan betaling af det supplerende støttebeløb, som omtalt i den anfægtede beslutning, kunne have. Den nederlandske stat kunne heller ikke – af de grunde, der med rette er nævnt af Kongeriget Nederlandene – gøre krav på at få udbetalt kuponen i tilfælde af førtidig tilbagebetaling i 2009 på grundlag af de oprindelige betingelser, eftersom ING ikke har udbetalt udbytte for dette regnskabsår (jf. præmis 83 ovenfor).

140    Selv hvis det antages, at Kommissionens kvalificering af den supplerende støtte er korrekt, kan den nederlandske stats »tab« på grund af ændringen af betingelserne for tilbagebetaling således ikke være lig med 2 mia. EUR, dvs. et beløb på mellem 1,79 og 2,2 mia. EUR, således som det er anført i den anfægtede beslutning, men er et beløb, der nødvendigvis er mindre i forhold til beløbet for de påløbne renter på tidspunktet for tilbagebetaling.

141    I modsætning til hvad Kommissionen gør gældende (jf. præmis 84 ovenfor), er forskellen mellem de to beløb endelig ikke uden enhver relevans i den foreliggende sag, da Kommissionen selv har villet fastsætte støttebeløbet i den anfægtede beslutning. Denne forskel kan således udgøre en væsentlig og betydningsfuld størrelse som sådan, der kan nå op på flere hundrede millioner euro. Den mulighed, hvorefter hensyntagen til en sådan tilbagebetaling, der er fastsat alene i henhold til de ændrede betingelser, har kunnet have indvirkning på Kommissionens vurdering både med hensyn til kvalificeringen af støtten i henhold til artikel 87, stk. 1, EF og med hensyn til undersøgelsen af, om støtten er forenelig med fællesmarkedet i henhold til artikel 87, stk. 3, litra b), EF, navnlig for så vidt angår vurderingen af ING’s bidrag eller rækkevidden af de foranstaltninger, der skal afhjælpe konkurrencefordrejningerne, kan derfor ikke udelukkes.

142    Den anfægtede beslutning er således behæftet med en faktisk fejl, der er til skade for Kommissionens vurdering af begrebet statsstøtte. Denne fejls konsekvenser for Kommissionens vurdering af, om den pågældende støtte er forenelig med fællesmarkedet, vil blive undersøgt i det følgende i præmis 147 ff.

 Konklusion vedrørende kvalificeringen af den supplerende støtte

143    Det fremgår af det ovenfor anførte, at såfremt Kommissionen ikke i den anfægtede beslutning har godtgjort, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling indebar en fordel for ING, som en privat investor i samme situation som den nederlandske stat ikke ville have indrømmet, og såfremt Kommissionen har misforstået beløbet for den pågældende fordel, er den anfægtede beslutning behæftet med en mangel, for så vidt som den af de grunde, der er anført i 98. betragtning til denne beslutning, er baseret på den konstatering, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af kapitalindskuddet udgør en supplerende støtte på 2 mia. EUR.

144    Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 87, stk. 1, EF må derfor tiltrædes, uden at det er nødvendigt at tage stilling til de øvrige argumenter, som Kongeriget Nederlandene og ING har påberåbt sig i denne henseende.

145    Derefter bør konsekvenserne af en sådan mangel, der berører begrundelsen for retsaktens konklusion, undersøges.

B –  Konsekvenserne af den mangel, der berører begrundelsen for den anfægtede beslutnings konklusion

146    For at vurdere omfanget af den mangel, der berører den anfægtede beslutning, idet den af de grunde, der er anført i 98. betragtning til denne beslutning, er baseret på den konstatering, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af kapitalindskuddet udgør en supplerende støtte på 2 mia. EUR, skal der erindres om, at en retsakts konklusion ikke kan udskilles fra dens betragtninger, hvorfor den om nødvendigt må fortolkes under hensyntagen til de betragtninger, som har ført til dens vedtagelse (Domstolens dom af 15.5.1997, sag C-355/95 P, TWD mod Kommissionen, Sml. I, s. 2549, præmis 21, og Rettens dom af 13.6.2000, forenede sager T-204/97 og T-270/97, EPAC mod Kommissionen, Sml. II, s. 2267, præmis 39). Selv om det ganske vist kun er beslutningens konklusion, der har retsvirkninger, kan de betragtninger, der fremsættes i en beslutnings begrundelse, ikke desto mindre undergives Unionens retsinstansers prøvelse, for så vidt som de som begrundelse for en bebyrdende retsakt er nødvendige til støtte for retsaktens konklusion, eller hvis denne begrundelse kan ændre væsensindholdet af det, der er bestemt i den pågældende retsakts dispositive del (Rettens dom af 1.7.2009, forenede sager T-81/07 og T-83/07, KG Holding m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2411, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).

147    Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Kongeriget Nederlandene i det foreliggende tilfælde har nedlagt en påstand om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 2, stk. 1, der bl.a. er baseret på den konstatering – som er anført i 98. betragtning til beslutningen – at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af kapitalindskuddet udgør en supplerende støtte på 2 mia. EUR, mens ING, støttet af DNB, med sin første påstand har anmodet Retten om i det væsentlige at annullere den anfægtede beslutnings artikel 2, stk. 1, og denne beslutnings artikel 2, stk. 2 samt bilag II til denne beslutning, for så vidt som Kommissionen har fundet, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling udgør supplerende støtte på 2 mia. EUR.

148    Af hensyn til undersøgelsen af disse annullationspåstande er det nødvendigt at fastlægge rækkevidden af de fejl i konklusionen, som Kommissionen har begået, da den i den anfægtede beslutning fandt, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling udgjorde en supplerende støtte på 2 mia. EUR, hvilket medfører en sondring af disse fejls betydning for dels den anfægtede beslutnings artikel 2, stk. 1, dels denne beslutnings artikel 2, stk. 2, og bilag II til denne beslutning.

1.     Lovligheden af den anfægtede beslutnings artikel 2, stk. 1

149    Hvad dette angår, fremgår det klart af begrundelsen for den anfægtede beslutning, og navnlig af 98. betragtning til denne beslutning, at Kommissionen fandt, at den nederlandske stat ved ændringen af betingelserne for tilbagebetaling, der var fremsendt af Kongeriget Nederlandene under den administrative procedure, havde tildelt ING en »supplerende støtte på ca. 2 mia. EUR«.

150    Kommissionen tog efterfølgende hensyn til denne supplerende støtte, da den fastlagde Kongeriget Nederlandenes samlede støttebeløb til fordel for ING’s back-up-facilitet for »illikvide aktiver« og omstruktureringsplan (herefter »omstruktureringsstøtten«). I 106. betragtning til den anfægtede beslutning, der indeholder vurderingen af, hvorvidt der foreligger statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF, har Kommissionen anført, at »ING vil derfor i alt modtage omstruktureringsstøtte på op til [12-22] mia. EUR i form af likviditetsgarantier og ca. 17 mia. EUR i form af anden støtte, hvilket udgør ca. 5% af bankens risikovægtede aktiver«.

151    Kommissionen har som svar på Rettens skriftlige spørgsmål anført, at det kun var de 17 mia. EUR i form af anden støtte, der udgjorde ca. 5% af bankens risikovægtede aktiver, da de tildelte eller kommende garantier ikke var taget i betragtning på dette trin i argumentationen. Disse svar på de skriftlige spørgsmål har ligeledes givet mulighed for at fastslå, at dette beløb på 17 mia. EUR er fordelt således: For det første støttebeløbet til kapitalindskuddet, på 10 mia. EUR som angivet i 97. betragtning til den anfægtede beslutning, for det andet støttebeløbet til ændringen af betingelserne for tilbagebetaling på ca. 2,5 mia. EUR som angivet i 98. betragtning til den anfægtede beslutning, og for det tredje støttebeløbet til foranstaltningen vedrørende værdiforringede aktiver på 5 mia. EUR som angivet i 99. betragtning til den anfægtede beslutning.

152    Disse præciseringer gør det muligt at fortolke begrebet »omstruktureringsstøtte«, der er nævnt i artikel 2, stk. 1, i den anfægtede beslutnings konklusion, hvorefter »[d]en omstruktureringsstøtte, som Nederlandene har ydet til ING, udgør statsstøtte som omhandlet i artikel 87, stk. 1, [EF]«. Det fremgår således klart af ovenstående, at den supplerende støtte udgør et grundlæggende element i omstruktureringsstøtten, der er nævnt i denne konklusion, der ikke sondrer mellem de forskellige elementer i denne støtte.

153    Henset til de fejl, som kvalificeringen af den supplerende støtte i den anfægtede beslutning er behæftet med, skal den anfægtede beslutnings artikel 2, stk. 1, annulleres i sin helhed, da den af de grunde, der er angivet navnlig i 98. betragtning til denne beslutning, er baseret på den konstatering, at ændringen af betingelserne for tilbagebetaling udgør en supplerende støtte på 2 mia. EUR.

2.     Lovligheden af den anfægtede beslutnings artikel 2, stk. 2, og bilag II til denne beslutning

154    Det skal bemærkes, at efter den anfægtede beslutnings artikel 2, stk. 1, der kvalificerer al omstruktureringsstøtte, som Kongeriget Nederlandene har bevilget ING som statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF, er det i artikel 2, stk. 2, anført, at: »[denne] støtte er forenelig med fællesmarkedet under forudsætning af overholdelse af de tilsagn, der er anført i bilag II«, der først har fremhævet, at »[m]ed hensyn til omstruktureringsstøtten skal følgende tilsagn overholdes«. Den supplerende støtte, der udgør et grundlæggende element i omstruktureringsstøtten, er således en integrerende del af Kommissionens vurdering, når den udtaler sig om, hvorvidt omstruktureringsstøtten er forenelig med fællesmarkedet.

155    Denne konklusion bekræftes af den anfægtede beslutnings begrundelse. I 141. betragtning i den del, der vedrører vurderingen af, hvorvidt omstruktureringsstøtten er forenelig i henhold til artikel 87, stk. 3, litra b), EF, henvises der til »et betydeligt støttebeløb, som svarer til 5% af de risikovægtede aktiver i forhold til ING Banks risikovægtede aktiver, [da] dette niveau ligger et godt stykke over »triggerniveauet« på 2% af de risikovægtede aktiver« for at vurdere støttebeløbet og de heraf følgende konkurrencefordrejninger. Denne henvisning til tærsklen på 5% af de risikovægtede aktiver viser, at Kommissionen har taget hensyn til beløbet på 17 mia. EUR, der er omtalt tidligere i 106. betragtning til den anfægtede beslutning (jf. præmis 150 og 151 ovenfor). Kommissionen har ligeledes fremhævet i 157. betragtning til den anfægtede beslutning, at »de yderligere støtteforanstaltninger, der er forelagt inden for rammerne af omstruktureringsplanen, dvs. ændringen af betingelserne for tilbagekøbet af core tier 1-værdipapirerne fra Nederlandene og de fastsatte garantier, også [burde] betragtes som forenelige med fællesmarkedet i henhold til artikel 87, stk. 3, litra b), EF, i betragtning af omfanget af de foranstaltninger til afhjælpning af konkurrencefordrejninger, der fremgår af omstruktureringsplanen, og den omstændighed, at støtten gør det muligt for støttemodtageren at styrke rentabiliteten«, og at »[d]ette vedrør[te] også støtten som følge af de ændrede betingelser for tilbagebetalingen af den kapital, der er stillet til rådighed af Nederlandene«.

156    Ved gennemgangen af konklusionen og begrundelsen for den anfægtede beslutning er det derfor ikke muligt at udskille omstruktureringsstøtten fra konklusionen og begrundelsen, der understøtter den, når Kommissionens vurdering af både støttens forenelighed med fællesmarkedet og fastsættelsen af niveauet for de tilsagn, der kræves for at støtten erklæres forenelig, skal undersøges.

157    Det fremgår i denne forbindelse af svarene på de skriftlige spørgsmål og de spørgsmål, der blev stillet under retsmødet, at parterne er uenige om rækkevidden af påstanden om annullation af bilag II til den anfægtede beslutning, som indeholder de tilsagn, der skal overholdes, for at den omstruktureringsstøtte, der er nævnt i denne beslutnings artikel 2, kan erklæres forenelig med fællesmarkedet. Det skal først bemærkes, at Kongeriget Nederlandene tydeligt har anført, at efter dets opfattelse kunne dets annullationspåstand klart medføre ugyldighed for de udligningsforanstaltninger, der er omhandlet i bilag II til den anfægtede beslutning, da denne bl.a. var baseret på en hensyntagen til det supplerende støttebeløb. Ifølge Kongeriget Nederlandene, ING og DNB er der endelig en nødvendig og proportional sammenhæng mellem den omstruktureringsstøtte, som staten har tildelt, og omfanget af de foranstaltninger, der er fremlagt for at afhjælpe de konkurrencefordrejninger, der er skabt af denne støtte. Kommissionen har derimod fundet, at den omstændighed, at der trækkes 2 mia. EUR fra omstruktureringsstøtten – der med henblik på at vurdere de foranstaltninger, der er nødvendige for at afhjælpe de fremkaldte konkurrencefordrejninger, hovedsageligt tager hensyn til de 10 mia. EUR i støtte, der er tildelt i henhold til kapitalindskuddet, og de 5 mia. EUR i støtte, der er tildelt i form af foranstaltningen vedrørende værdiforringede aktiver – ikke har nogen betydning for omfanget af de foranstaltninger, der er fremlagt for at afhjælpe de fremkaldte konkurrencefordrejninger.

158    Sidstnævnte fremgangsmåde kan ikke godtages af Retten for at fastsætte omfanget af påstanden om annullation af den anfægtede beslutning. Selv om omfanget af udligningsforanstaltningerne principielt afhænger direkte og proportionelt af den tildelte støtte, hvis vurdering i det foreliggende tilfælde er behæftet med en ikke ubetydelig mangel, fremgår det således tydeligt af den anfægtede beslutning, at Kommissionen har undersøgt dette spørgsmål i forhold til virkningerne af omstruktureringsstøtten, der består af støttebeløbet til kapitalindskuddet, støttebeløbet i forbindelse med ændringen af betingelserne for tilbagebetaling og støttebeløbet til foranstaltningen vedrørende værdiforringede aktiver, dvs. i forhold til et samlet støttebeløb på 17 mia. EUR.

159    Som følge af de fejl, Kommissionen har begået, er det ikke længere muligt for denne at hævde – som det er gjort i 106. og 141. betragtning til den anfægtede beslutning – at den pågældende støtte udgør »et betydeligt støttebeløb«, »som svarer til 5% af de risikovægtede aktiver«, på grundlag af hvilket udligningsforanstaltningerne er blevet vurderet.

160    Det må herefter konkluderes, at da den anfægtede beslutnings artikel 2, stk. 1, er ulovlig i henhold til artikel 87, stk. 1, EF, for så vidt som den kvalificerer statsstøtten som omstruktureringsstøtte, der omfatter den supplerende støtte på ca. 2 mia. EUR, som omhandlet i 98. betragtning til den anfægtede beslutning, må denne ulovlighed nødvendigvis også medføre, at denne beslutnings artikel 2, stk. 2, og bilag II, som er knyttet hertil, er ulovlig, for så vidt som støttens forenelighed, der er nævnt i stk. 2, afhænger af en undersøgelse og af tilsagn, hvis indhold skal vurderes i forhold til den omstruktureringsstøtte, der er defineret i denne beslutnings artikel 2, stk. 1, der omfatter den supplerende støtte.

161    På baggrund af denne konklusion og ud fra procesbesparende hensyn er det herefter ufornødent, at Retten tager stilling til de argumenter, der er fremført af ING og Kommissionen vedrørende det andet og det tredje anbringende i sag T-33/10, der vedrører et senere trin af vurderingen og forudsætter, at omstruktureringsstøtten, der er nævnt i den anfægtede beslutnings artikel 2, er blevet karakteriseret korrekt, hvilket ikke er tilfældet i den foreliggende sag.

 Sagens omkostninger

162    I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kongeriget Nederlandene, ING og DNB’s påstand herom.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Første Afdeling):

1)      Sagerne T-29/10 og T-33/10 forenes med henblik på denne dom.

2)      Artikel 2, stk. 1, i Kommissionens beslutning 2010/608/EF af 18. november 2009 om Nederlandenes statsstøtte C 10/09 (ex N 138/09) til fordel for ING’s back-up-facilitet for illikvide aktiver og omstruktureringsplan og artikel 2, stk. 2, i og bilag II til denne beslutning annulleres.

3)      Europa-Kommissionen betaler sagens omkostninger.

Azizi Frimodt Nielsen Kanninen

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 2. marts 2012.

Underskrifter

Indhold

Sagens faktiske omstændigheder

1.  Støtteforanstaltningerne til ING

2.  Administrative procedurer vedrørende disse støtteforanstaltninger

3.  Den anfægtede beslutnings indhold

Retsforhandlinger og parternes påstande

Retlige bemærkninger

A –  Kvalificering af den supplerende støtte

1.  Parternes argumenter

a)  Argumenterne vedrørende artikel 87, stk. 1, EF

Vurderingen i den anfægtede beslutning af det støttebeløb, der er tildelt i form af kapitalindskuddet

Behovet for at undersøge alle aspekter af kapitalindskuddet

Sammenligning af betingelserne for tilbagebetaling på grundlag af princippet om den private investor

–  Forudsætningen for Kommissionens argumentation

–  Fordelen for staten ved de nye betingelser

–  En privat investors adfærd

–  De data, der er fremlagt af Kongeriget Nederlandene

Tilpasningen af de betingelser, der blev aftalt for AEGON og SNS Reaal

b)  Argumenterne vedrørende forpligtelsen til at udvise omhu og begrundelsespligten

2.  Rettens bemærkninger

a)  Bemærkninger til begrebet støtte og rækkevidden af domstolsprøvelsen

b)  Vurderingen af argumentationen i den anfægtede beslutning hvad angår ændringen af betingelserne for tilbagebetaling

Den retlige undersøgelse af ændringen af betingelserne for tilbagebetaling

Den faktiske undersøgelse af ændringen af betingelserne for tilbagebetaling

Konklusion vedrørende kvalificeringen af den supplerende støtte

B –  Konsekvenserne af den mangel, der berører begrundelsen for den anfægtede beslutnings konklusion

1.  Lovligheden af den anfægtede beslutnings artikel 2, stk. 1

2.  Lovligheden af den anfægtede beslutnings artikel 2, stk. 2, og bilag II til denne beslutning

Sagens omkostninger

** processprog: engelsk og nederlandsk.