BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
21 juli 2017 (*)
„Kort geding – Interne markt voor aardgas – Richtlijn 2009/73/EG – Verzoek van de Bundesnetzagentur tot wijziging van de voorwaarden voor afwijking van de regels van de Unie voor de exploitatie van de OPAL-gasleiding – Besluit van de Commissie houdende wijziging van de voorwaarden voor afwijking van de regels van de Unie – Verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging – Geen spoedeisendheid”
In zaak T-130/17 R,
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., gevestigd te Warschau (Polen), vertegenwoordigd door M. Jeżewski, advocaat,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door O. Beynet en K. Herrmann als gemachtigden,
verweerster,
ondersteund door
Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door T. Henze en R. Kanitz als gemachtigden,
interveniënte,
betreffende een verzoek op grond van de artikelen 278 en 279 VWEU tot opschorting van de tenuitvoerlegging van besluit C(2016) 6950 final van de Commissie van 28 oktober 2016 houdende herziening van de krachtens richtlijn 2003/55/EG toegekende ontheffing van de Ostseepipeline-Anbindungsleitung van de vereisten inzake de toegang van derde partijen en tariefregulering,
geeft
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
de navolgende
Beschikking
Voorgeschiedenis van het geding
1 Bij beschikking C(2009) 4694 van 12 juni 2009 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen op grond van artikel 22 van richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30/EG (PB 2003, L 176, blz. 57) de Bundesnetzagentur (energietoezichthouder, Duitsland; hierna: „BNetzA”) verzocht om wijziging van haar besluit van 25 februari 2009 waarbij zij de transportcapaciteit van de geplande gasleiding Ostseepipeline-Anbindungsleitung (verbindingsleiding met de Oostzeegasleiding; hierna: „OPAL”) – het gedeelte te land van de gasleiding Nord Stream 1 in het oosten, waarvan het toegangspunt in de buurt van de Duitse gemeente Lubmin, nabij Greifswald, ligt en het uitgangspunt in de Tsjechische gemeente Brandov – heeft uitgezonderd van de toepassing van de regels inzake de toegang van derden zoals neergelegd in artikel 18 van die richtlijn en van de in artikel 25, leden 2 tot en met 4, daarvan voorziene tariefregeling.
2 De beschikking van de Commissie van 12 juni 2009 bevatte de volgende voorwaarden:
„a) Onverminderd het bepaalde onder b), mag een onderneming met een machtspositie op een of meerdere relevante stroomopwaartse of stroomafwaartse aardgasmarkten die Tsjechië omvatten, jaarlijks niet meer dan 50 % van de transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding aan de Tsjechische grens reserveren. De reserveringen van ondernemingen die tot dezelfde groep behoren, zoals Gazprom en Wingas, worden samen onderzocht. De reserveringen van ondernemingen of groepen van ondernemingen met een machtspositie die grootschalige gasleveringsovereenkomsten op lange termijn hebben gesloten, worden samengevoegd voor de behandeling [...].
b) Het maximum van 50 % van de capaciteit kan worden overschreden indien de betrokken onderneming de markt een volume van 3 miljard m³ gas uit de OPAL-gasleiding aanbiedt volgens een open, transparante en niet-discriminerende procedure (‚gasvrijgaveprogramma’). De beheermaatschappij van de gasleiding of de onderneming die het programma moet uitvoeren, moet de beschikbaarheid van de bijbehorende transportcapaciteit en de vrije keus van het uitgangspunt garanderen (‚capaciteitsvrijgaveprogramma’). De vorm van de programma’s voor gas- en capaciteitsvrijgave is onderworpen aan goedkeuring door de BNetzA.”
3 Op 7 juli 2009 heeft de BNetzA haar besluit van 25 februari 2009 gewijzigd, door het aan te passen aan de bovengenoemde voorwaarden van de beschikking van de Commissie van 12 juni 2009. De BNetzA heeft de ontheffing van de regels toegestaan voor een periode van 22 jaar.
4 De OPAL-gasleiding is op 13 juli 2011 in gebruik genomen en heeft een capaciteit van ongeveer 36,5 miljard m³. Ingevolge de beschikking van de Commissie van 12 juni 2009 en het besluit van de BNetzA van 25 februari 2009, zoals gewijzigd bij haar besluit van 7 juli 2009, werd de capaciteit van de OPAL-gasleiding volledig uitgezonderd van de toepassing van de regels inzake de gereglementeerde toegang van derden en van de tariefregelingen op basis van richtlijn 2003/55.
5 De 50 % niet-gereserveerde capaciteit van die gasleiding is nooit gebruikt, aangezien Gazprom het in de beschikking van de Commissie van 12 juni 2009 bedoelde gasvrijgaveprogramma nooit heeft uitgevoerd. De toegangscapaciteit van de gasleiding in de buurt van Greifswald is slechts van belang voor derden die in staat zijn om op dat punt gas in de leiding te pompen. In de huidige technische configuratie kan aan dat toegangspunt enkel aardgas worden geleverd door de gasleiding Nord Stream 1, die door de Gazpromgroep wordt gebruikt voor het transport van gas dat afkomstig is van Russische gasvelden, zodat op het eerste gezicht slechts 50 % van de transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding lijkt te worden benut.
6 Op 13 mei 2016 heeft de BNetzA overeenkomstig artikel 36 van richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van richtlijn 2003/55 (PB 2009, L 211, blz. 94) aan de Commissie meegedeeld dat zij voornemens was om een aantal bepalingen van de in 2009 verleende ontheffing te wijzigen met betrekking tot het gedeelte van de OPAL-gasleiding dat wordt beheerd door Opal Gastransport GmbH & Co. KG (hierna: „OGT”).
7 Op 28 oktober 2016 heeft de Commissie op grond van artikel 36, lid 9, van richtlijn 2009/73 besluit C(2016) 6950 final houdende herziening van de krachtens richtlijn 2003/55 verleende ontheffing van de OPAL-gasleiding van de vereisten inzake de toegang van derden en tariefregulering (hierna: „bestreden besluit”) vastgesteld. Dat besluit was gericht tot de BNetzA.
8 De Commissie heeft bij het bestreden besluit de voor de OPAL-gasleiding verleende ontheffing van de regels inzake de toegang van derden voor het gedeelte tussen het toegangspunt nabij Greifswald en het uitgangspunt in Brandov, voor een maximum van 50 % van de capaciteit, die zij reeds had goedgekeurd in haar beschikking van 12 juni 2009, gehandhaafd. De resterende 50 % van de capaciteit van dat gedeelte – die tot dan nog niet was benut omdat Gazprom het gasvrijgaveprogramma niet had uitgevoerd – is echter vrijgegeven, dat wil zeggen onderworpen aan de regels voor toegang van derden. Deze vrijgave dient te geschieden in de vorm van een herverdeling van de transportcapaciteit door de beheerder in het kader van een transparante en niet-discriminerende veiling.
9 Aangezien deze niet-discriminerende en transparante terbeschikkingstelling van de aldus vrijgegeven transportcapaciteit er de facto ook toe kan leiden dat Gazprom eksport deze capaciteit gebruikt, heeft de Commissie, teneinde zich ervan te verzekeren dat derden daadwerkelijk toegang hebben tot de „vrijgegeven” capaciteit, het door de BNetzA voorgestelde maximum van de FZK-interconnectiecapaciteit (feste frei zuordenbare Kapazitäten, vrij toe te wijzen vaste capaciteit) van het uitgangspunt van de gasleiding verhoogd. De beheerder van de OPAL-gasleiding zal door middel van een veiling een aanvankelijke FZK-interconnectiecapaciteit van 3,2 miljoen kWh ter beschikking moeten stellen aan andere gebruikers dan de onderneming met een machtspositie op de Tsjechische aardgasmarkt. Indien echter bij de jaarlijkse veiling blijkt dat de gevraagde FZK-capaciteit van het uitgangspunt van Brandov hoger is dan 90 % van de aangeboden capaciteit, moet de BNetzA de beschikbare FZK-capaciteit met 1,6 miljoen kWh verhogen bij de volgende jaarlijkse veiling. De beschikbare FZK-capaciteit kan uiteindelijk een volume bereiken van 6,4 miljoen kWh, dat wil zeggen 20 % van de totale capaciteit van de OPAL-gasleiding.
10 Aangezien de veilingen bij opbod verlopen en teneinde te vermijden dat de entiteit met een machtspositie op de Tsjechische markt de prijzen opdrijft, heeft de Commissie daarnaast een bijkomende voorwaarde ingevoerd, namelijk dat een dergelijke entiteit bij de veiling van de FZK-capaciteit slechts een bod tegen de basisprijs voor capaciteit kan uitbrengen, waarbij de voorgestelde prijs niet hoger kan zijn dan de gemiddelde basisprijs van het gereglementeerde tarief op het transportnet van het Gaspool-marktgebied in Duitsland naar Tsjechië voor soortgelijke producten in hetzelfde jaar.
11 Op 28 november 2016 heeft de BNetzA de bij haar besluit van 25 februari 2009 aan de beheerder van de OPAL-gasleiding verleende ontheffing overeenkomstig het bestreden besluit gewijzigd.
Procedure en conclusies van partijen
12 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 1 maart 2017, heeft verzoekster, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (hierna: „PGNiG”), beroep ingesteld tot nietigverklaring van het bestreden besluit.
13 Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op diezelfde dag, heeft PGNiG het onderhavige verzoek in kort geding ingediend, waarin zij de president van het Gerecht in wezen verzoekt:
– de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit op te schorten tot aan de uitspraak van het eindarrest in de hoofdzaak;
– de Commissie te gelasten dat zij van de BNetzA eist dat zij alle mogelijke juridische maatregelen treft om, tot aan de uitspraak van het eindarrest in de hoofdzaak, de tenuitvoerlegging op te schorten van een besluit, overdracht, overeenkomst van publiek recht of enige andere uitvoeringsmaatregel waarbij het besluit van de BNetzA van 25 februari 2009, in de versie van 7 juli 2009, wordt gewijzigd, aangevuld, ingetrokken of op andere wijze wordt geraakt;
– de BNetzA te gelasten dat zij alle juridische maatregelen treft die nodig zijn om, tot aan de uitspraak van het eindarrest in de hoofdzaak, de tenuitvoerlegging op te schorten van het besluit, de overdracht, de overdrachtsovereenkomst of enige andere uitvoeringsmaatregel waarbij het besluit van de BNetzA van 25 februari 2009, in de versie van 7 juli 2009, wordt gewijzigd, aangevuld, ingetrokken of op andere wijze wordt geraakt;
– de Commissie te gelasten dat zij van OGT eist dat zij, tot aan de uitspraak van het eindarrest in de hoofdzaak, de uit de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit voortvloeiende veiling van transportcapaciteit en de toegang tot de transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding tegen andere voorwaarden dan die welke zijn neergelegd in het besluit van de BNetzA van 25 februari 2009, in de versie van 7 juli 2009, opschort.
– OGT te gelasten dat zij, tot aan de uitspraak van het eindarrest in de hoofdzaak, de uit de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit voortvloeiende veiling van transportcapaciteit en de toegang tot de transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding tegen andere voorwaarden dan die welke zijn neergelegd in het besluit van de BNetzA van 25 februari 2009, in de versie van 7 juli 2009, opschort;
– de Commissie te gelasten dat zij van de BNetzA, OGT, OAO Gazprom en OOO Gazprom eist dat zij, tot aan de uitspraak van het eindarrest in de hoofdzaak, de tenuitvoerlegging van de overdrachtsovereenkomst tegen de door het bestreden besluit goedgekeurde voorwaarden, opschorten;
– de BNetzA, OGT, OAO Gazprom en OOO Gazprom te gelasten dat zij, tot aan de uitspraak van het eindarrest in de hoofdzaak, de tenuitvoerlegging van de overdrachtsovereenkomst tegen de door het bestreden besluit goedgekeurde voorwaarden, opschorten.
14 Bij beschikkingen van 23 december 2016, PGNiG Supply & Trading/Commissie (T‑849/16 R), en 23 december 2016, Polen/Commissie (T‑883/16 R), heeft de president van het Gerecht overeenkomstig artikel 157, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, de in deze twee zaken door de verzoeksters gevraagde opschorting van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit verleend, tot aan de eindbeschikkingen in die kortgedingprocedures.
15 In haar op 15 maart 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde opmerkingen over het verzoek in kort geding heeft de Commissie de president van het Gerecht in wezen verzocht om:
– dat verzoek af te wijzen;
– PGNiG te verwijzen in de kosten.
16 Op 22 maart 2017 heeft Gazprom eksport verzocht om toelating tot interventie in het kort geding ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. Op 4 april 2017 hebben de Commissie en PGNiG hun opmerkingen over dat verzoek ingediend.
17 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 30 maart 2017, heeft OGT verzocht om toelating tot interventie in het kort geding ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. Op 6 april 2017 hebben de Commissie en PGNiG hun opmerkingen over dat verzoek ingediend.
18 Op 28 april 2017 heeft president van het Gerecht het op 28 maart 2017 door de Bondsrepubliek Duitsland ingediende verzoek om toelating tot interventie, waartegen zowel de Commissie als PGNiG in hun op 7 april 2017 ingediende opmerkingen geen bezwaar hadden gemaakt, ingewilligd. De memorie in interventie van de Bondsrepubliek Duitsland ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie is op 15 mei 2017 ingeschreven door de griffie van het Gerecht. De Commissie en PGNiG hebben op 29 mei 2017 hun opmerkingen over die memorie ingediend.
19 Bij schrijven van 22 juni 2017 zijn partijen uitgenodigd voor een pleitzitting op 5 juli 2017, om hun argumenten over de voorwaarden betreffende de spoedeisendheid en de belangenafweging uiteen te zetten.
20 Ook OGT en Gazprom werden uitgenodigd voor de pleitzitting om hun argumenten met betrekking tot de belangenafweging uiteen te zetten, onverminderd de eindbeslissing op de inwilliging van hun respectieve verzoeken tot interventie.
21 Op 5 juli 2017 hebben PGNiG, de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, alsmede de twee verzoeksters tot interventie hun argumenten op de pleitzitting uiteengezet en geantwoord op de vragen van de president van het Gerecht. Hoewel OGT en Gazprom argumenten konden indienen over de afweging van de in het kader van het onderhavige verzoek in kort geding betrokken belangen, heeft de president van het Gerecht echter zijn beslissing over hun definitieve toelating aangehouden.
In rechte
Algemene overwegingen
22 Uit de artikelen 278 en 279 VWEU, gelezen in samenhang met artikel 256, lid 1, VWEU volgt dat de kortgedingrechter op grond van artikel 156 van het Reglement voor de procesvoering opschorting van de tenuitvoerlegging van een voor het Gerecht bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen kan gelasten indien naar zijn oordeel de omstandigheden dat vereisen. In artikel 278 VWEU is echter het beginsel neergelegd dat een beroep geen schorsende werking heeft, omdat de handelingen van de instellingen van de Europese Unie vermoed worden rechtmatig te zijn. De kortgedingrechter kan dus slechts bij wijze van uitzondering de opschorting van de tenuitvoerlegging van een voor het Gerecht bestreden handeling gelasten of voorlopige maatregelen voorschrijven (beschikking van 19 juli 2016, België/Commissie, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, punt 12).
23 Artikel 156, lid 4, eerste volzin, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt bovendien dat de verzoeken in kort geding „een duidelijke omschrijving [bevatten] van het voorwerp van het geschil en van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt”.
24 De rechter in kort geding kan dus opschorting van de tenuitvoerlegging en andere voorlopige maatregelen toekennen indien vaststaat dat zij op het eerste gezicht feitelijk en rechtens gerechtvaardigd voorkomen (fumus boni juris) en spoedeisend zijn, in die zin dat het ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade aan de belangen van de verzoeker noodzakelijk is dat zij reeds vóór de beslissing in de hoofdzaak worden gelast en effect sorteren. Deze voorwaarden zijn cumulatief, in die zin dat een verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen wanneer aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan. In voorkomend geval weegt de kortgedingrechter eveneens de in het geding zijnde belangen af (zie beschikking van 2 maart 2016, Evonik Degussa/Commissie, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
25 In het kader van dit algemene onderzoek beschikt de kortgedingrechter over een ruime beoordelingsbevoegdheid en kan hij, met inachtneming van de bijzonderheden van de zaak, vrij bepalen hoe en in welke volgorde deze verschillende voorwaarden worden onderzocht, aangezien geen enkele rechtsregel hem een vooraf vastgesteld onderzoeksschema voor de beoordeling van de noodzaak van voorlopige maatregelen voorschrijft [zie beschikking van 19 juli 2012, Akhras/Raad, C‑110/12 P(R), niet gepubliceerd, EU:C:2012:507, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
26 In casu moet, zonder dat op de door de Commissie opgeworpen middelen van niet-ontvankelijkheid behoeft te worden beslist, eerst worden onderzocht of is voldaan aan de voorwaarde van spoedeisendheid.
Spoedeisendheid
27 Bij de beoordeling van de vraag of de gevorderde voorlopige maatregelen spoedeisend zijn, moet in herinnering worden geroepen dat de procedure in kort geding ertoe strekt de volle werking van de toekomstige definitieve uitspraak te waarborgen, teneinde een lacune in de door de Unierechter verzekerde rechtsbescherming te voorkomen. Daartoe moet de spoedeisendheid worden getoetst aan de vraag of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt. Het staat aan die partij om te bewijzen dat zij ernstige en onherstelbare schade zou lijden indien zij de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak zou moeten afwachten (zie beschikking van 14 januari 2016, AGC Glass Europe e.a./Commissie, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
28 In casu vreest PGNiG dat zij ernstige en onherstelbare schade zal lijden, voornamelijk bestaande in het verlies van toegang tot gediversifieerde aanvoerbronnen en van de mogelijkheid om de veiligheid en continuïteit van de aanvoer naar eindafnemers in Polen te waarborgen, bij afwijzing van het verzoek in kort geding.
29 Zij meent namelijk dat het bestreden besluit zal leiden tot een vermindering van de mogelijkheden van diversificatie van haar gasaankoopbronnen, hetzij wegens de vergroting van de mate van afhankelijkheid van de aanvoer door Gazprom, hetzij wegens de noodzaak om hogere kosten te dragen voor de levering van gas door alternatieve marktdeelnemers. Deze vermindering heeft dan ook gevolgen voor de zekerheid en continuïteit van de aanvoer, die PGNiG ingevolge de „energiewet” en de statuten daarvan, verplicht is te waarborgen.
30 Wat, in de eerste plaats, de bewering met betrekking tot het verlies van haar toegang tot gediversifieerde aanvoerbronnen betreft, betoogt PGNiG, enerzijds, dat de transportcapaciteit die wordt geveild overeenkomstig de nieuwe gebruiksvoorwaarden van de OPAL-gasleiding, kan worden gereserveerd voor 15 jaar. Zij stelt dat te verwachten valt dat Gazprom het grootste deel van de transportcapaciteit voor die duur reserveert en zo de situatie voor de komende 15 jaar bevriest.
31 PGNiG stelt namelijk dat de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit Gazprom in staat zal stellen ten minste 90 % van de transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding te reserveren. Krachtens het bestreden besluit heeft de veiling betrekking op 50 % van de totale transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding. Volgens PGNiG volgt uit de in het bestreden besluit vastgestelde voorwaarden voor de ontheffing van de wettelijke regeling echter dat Gazprom minstens 80 % van de gedeeltelijk gereglementeerde transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding die wordt geveild, kan verwerven. Aangezien voor de resterende 50 % van de transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding het Unierecht en de regels inzake toegang van derden niet gelden, en deze capaciteit in haar geheel aan Gazprom is toegewezen, zou zij in feite een gewaarborgde toegang van minstens 90 % van de totale transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding kunnen hebben. Doordat het bestreden besluit Gazprom toestaat vrijwel de gehele transportcapaciteit voor een periode van 15 jaar te gebruiken, wijzigt het de Poolse markt van de distributie van aardgas substantieel.
32 Anderzijds preciseert PGNiG dat de langetermijnreservering door Gazprom van extra, nieuw „vrijgegeven”, transportcapaciteit op de OPAL-gasleiding onomkeerbare gevolgen zal hebben voor de stroomafwaartse contracten die zijn gesloten door de marktdeelnemers die zijn betrokken bij het transport, de distributie en de levering van het door Gazprom verstrekte gas. Volgens PGNiG zullen de reserveringen, die de vorm hebben van privaatrechtelijke overeenkomsten, immers vervolgens de bron gaan vormen voor rechten en verplichtingen voor natuurlijke of rechtspersonen, die bescherming geniet, ongeacht de uitkomst van de hoofdzaak. Derhalve zal zelfs de nietigverklaring van het bestreden besluit niet leiden tot nietigverklaring van de overeenkomsten voor het transport of de levering van gas via de OPAL-gasleiding. Zij benadrukt voorts dat parallel met deze transportovereenkomsten commerciële overeenkomsten betreffende gashandel zullen worden gesloten, waardoor een bijkomende belemmering voor de ontbinding van de transportovereenkomsten ontstaat.
33 Daarom is PGNiG van mening dat, gelet op, enerzijds, de complexiteit van de betrekkingen tussen de overheidsinstanties en de betrokken afzonderlijke entiteiten en, anderzijds, de rechtsbetrekkingen tussen deze entiteiten, die handelen op basis van handelingen die genieten van het vermoeden van wettigheid van het bestreden besluit, het niet mogelijk zal zijn om vergoeding van haar schade te verkrijgen.
34 Zonder dat behoeft te worden ingegaan op het mogelijk hypothetische karakter van de handelwijze die Gazprom zal volgen bij de veiling van de bij het bestreden besluit vrijgegeven transportcapaciteiten, volstaat het op te merken dat de gestelde schade op het eerste gezicht afhankelijk lijkt te zijn van de onomkeerbaarheid van situaties die ontstaan onder het door het bestreden besluit mogelijk gemaakte rechtsregime.
35 PGNiG lijkt immers van mening te zijn dat Gazprom de mogelijkheid heeft om bij de volgende jaarlijkse veilingen van het door het bestreden besluit vrijgegeven gedeelte van 50 % van de transportcapaciteit langetermijnreserveringen te maken die de situatie zodanig bevriezen dat het bestreden besluit veel langer dan zijn juridische bestaan rechtsgevolgen zou hebben.
36 Niettemin moet worden opgemerkt dat deze analyse berust op een onjuiste opvatting van de werking van de eigen rechtsorde die bij de Verdragen is ingesteld (zie in die zin arrest van 15 juli 1964, Costa, 6/64, EU:C:1964:66, blz. 1218). Indien het bestreden besluit nietig wordt verklaard, zijn de gebruiksvoorwaarden van de OPAL-gasleiding zoals goedgekeurd door dat besluit, niet langer van toepassing. Bijgevolg kunnen privaatrechtelijke handelingen die op die voorwaarden zijn gebaseerd, niet worden uitgevoerd. Verweerster heeft dit aspect terecht specifiek benadrukt in haar schriftelijke stukken en tijdens de pleitzitting van 5 juli 2017, zoals ook de Bondsrepubliek Duitsland dat bij die gelegenheid heeft gedaan.
37 In dit verband wijst PGNiG erop dat er, naast juridische belemmeringen, waarvan het bestaan – zoals in herinnering is gebracht in punt 36 supra – niet kan worden aangenomen, ook praktische problemen bestaan bij de tenuitvoerlegging van een dergelijke nietigverklaring. Ook dit bezwaar moet echter worden verworpen. Zoals immers de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen over de memorie in interventie van de Bondsrepubliek Duitsland en tijdens de pleitzitting van 5 juli 2017 categorisch heeft gesteld en ook de Bondsrepubliek Duitsland bij die gelegenheid heeft betoogd, zullen, enerzijds, indien het Gerecht het bestreden besluit nietig verklaart, de overeenkomsten betreffende de reservering van capaciteitsproducten voor de tijdvakken van na de uitspraak van het arrest van het Gerecht niet ten uitvoer kunnen worden gelegd. Anderzijds heeft de Commissie op die pleitzitting beklemtoond dat, ten eerste, uit de algemene contractvoorwaarden die gelden voor het transport van gas via de OPAL-gasleiding volgt dat de transportovereenkomst tussen de gebruikers van het net en OGT inzake de verwerving van capaciteitsproducten door middel van veilingen, met onmiddellijke ingang kan worden ontbonden om belangrijke redenen. Nietigverklaring van het bestreden besluit door het Gerecht is zonder twijfel een dergelijke reden. Ten tweede zou die nietigverklaring een onvoorziene omstandigheid met rechtsgevolgen voor de overeenkomst vormen, op grond waarvan een aanpassing van de voorwaarden van die overeenkomst gerechtvaardigd zou zijn. Ten derde kan OGT op basis van die algemene voorwaarden de contractvoorwaarden in de toekomst aanpassen indien dit nodig is om rekening te houden met een gewijzigde rechtstoestand, zoals het bestaan van een arrest van een internationale rechterlijke instantie. Het lijkt overigens niet a priori uitgesloten dat, gelet op het bij het Gerecht aanhangige geding, in alle ondertekende contracten een vrijwaringsclausule wordt opgenomen met betrekking tot de toekomstige veilingen (bijvoorbeeld in de stroomafwaartse overeenkomsten die zijn gesloten door marktdeelnemers die betrokken zijn bij het transport, de distributie en de levering van het door Gazprom verstrekte gas, maar ook in de commerciële overeenkomsten betreffende gashandel) teneinde voorbereid te zijn op de gevolgen van een eventuele nieuwe opschorting van het bestreden besluit of van een nietigverklaring daarvan. Hoe dan ook bestaat er, voor zover er tegen het bestreden besluit procedures voor het Gerecht zijn ingeleid, zonder twijfel een commercieel risico dat door de marktdeelnemers niet kan worden genegeerd.
38 Tot slot benadrukt PGNiG het feit dat de OPAL-gasleiding, ondanks, met name, de beschikkingen van de president van het Gerecht van 23 december 2016, PGNiG Supply & Trading/Commissie (T‑849/16 R), en 23 december 2016, Polen/Commissie (T‑883/16 R), werd geëxploiteerd op een peil dat getuigt van het gebruik van capaciteit die was geregeld vóór de opschorting van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit en met inachtneming van de door dat besluit goedgekeurde voorwaarden. In dit verband kan ermee worden volstaan op te merken, ten eerste, dat er weliswaar legitieme vragen kunnen rijzen over het feitelijke verloop van het gebruik van de transportcapaciteit op de OPAL-gasleiding na de uitspraak van voornoemde beschikkingen, maar dat uit de elementen van het dossier – die tijdens de pleitzitting van 5 juli 2017 zijn bevestigd –, met name uit de memorie in interventie van de Bondsrepubliek Duitsland, blijkt dat het huidige gebruik van die gasleiding is onderworpen aan de voorwaarden die golden vóór de vaststelling van het bestreden besluit, en, ten tweede, dat hoewel de Bondsrepubliek Duitsland op die pleitzitting heeft bevestigd dat bepaalde overeenkomsten, die samenhangen met veilingen die zijn georganiseerd vóór de uitspraak van de beschikkingen van 23 december 2016, PGNiG Supply & Trading/Commissie (T‑849/16 R), en 23 december 2016, Polen/Commissie (T‑883/16 R), zijn uitgevoerd in strijd met de gevolgen van de door de kortgedingrechter in zijn beschikkingen gelaste opschortingen, zij erop heeft gewezen dat zij met een verwarrende situatie werd geconfronteerd. Na de uitspraak van die beschikkingen is immers een procedure ingesteld bij het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste regionale rechter, Düsseldorf, Duitsland), die heeft geleid tot een beslissing van 30 december 2016, waarbij de overeenkomst tussen OGT en de BNetzA van 28 november 2016 werd opgeschort. De Bondsrepubliek Duitsland was aldus – zoals zij tijdens de pleitzitting heeft erkend – ten onrechte van mening dat het enkel ging om de toekomstige veilingen en dat er geen gevolgen waren voor de uitvoering van de overeenkomsten die samenhingen met eerdere veilingen. Gelet op latere communicatie in het kader van de onderhavige procedure, meent de Bondsrepubliek Duitsland dat zij niet opnieuw tot een dergelijke onjuiste uitlegging kan komen indien de kortgedingrechter een nieuwe opschorting zou gelasten of het Gerecht het bestreden besluit nietig zou verklaren. Zij heeft in dit verband verduidelijkt dat zij krachtens de Duitse wetgeving de bevoegdheid heeft om de BNetzA bevelen te geven, hetgeen volstaat om de volle werking van de beslissingen van het Gerecht en zijn kortgedingrechter te verzekeren. Daarom staat het buiten kijf dat zowel een nieuwe opschorting – die wordt gelast in het geval van voorlegging aan de rechter in kort geding krachtens artikel 160 van het Reglement voor de procesvoering – als de nietigverklaring van het bestreden besluit effecten zullen sorteren die verbonden zijn aan dergelijke rechterlijke beslissingen.
39 Uit het voorgaande blijkt dat alle gevolgen die voortvloeien uit de in de punten 30 tot en met 32 supra beschreven omstandigheden, zelfs indien zij met de vereiste mate van zekerheid zouden worden aangetoond, geenszins betrekking hebben op een periode van 15 jaar, maar in feite beperkt zijn tot de periode die voorafgaat aan de datum van de uitspraak van het eindarrest van het Gerecht in de hoofdzaak.
40 Derhalve kan tijdens de periode vóór het eindarrest van het Gerecht in de hoofdzaak eventueel enkel sprake zijn van de in de punten 30 en 31 supra beschreven en door PGNiG verwachte, hypothetische situatie. Die hypothetische situatie, waarin ten minste 90 % van de transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding wordt gebruikt door Gazprom, is op zichzelf niet bepalend voor de door PGNiG gestelde schade, aangezien deze schade afhangt van het gedurende langere termijn voortbestaan van die situatie. Bijgevolg zou, ook al zouden de effecten van die hypothetische situatie onomkeerbaar zijn, niet zijn voldaan aan het vereiste dat moet worden aangetoond dat er sprake is van ernstige en onherstelbare schade voor PGNiG die de vaststelling van de gevraagde voorlopige maatregelen rechtvaardigt.
41 Wat, in de tweede plaats, de bewering betreft met betrekking tot het verlies van de mogelijkheid om de veiligheid en continuïteit van de aanvoer naar eindafnemers in Polen te waarborgen, preciseert PGNiG dat zij, zoals volgt uit haar statuten, als officiële verkoper verantwoordelijk is voor de aanvoer van gas naar Poolse afnemers.
42 Zij meent evenwel dat voor zover het bestreden besluit ertoe leidt dat meer transportcapaciteit via de OPAL-gasleiding wordt benut, de exploitatie van andere gasleidingen, die de uitvoer van gas door Gazprom naar West-Europa mogelijk maken, met name via de Yamal-Europe-gasleiding en de Fraternité-gasleiding, zal verminderen. Deze vermindering zal een stijging van de tarieven van transport vanuit het westen veroorzaken. De stijging van de transporttarieven zal derhalve het concurrentievermogen verminderen van alternatieve leveranciers van gas uit het westen en zuiden ten opzichte van Gazprom die in het oosten „gemonopoliseerde” punten van toegang tot het Poolse transportnetwerk gebruikt. Bijgevolg zal dit de mogelijkheden voor diversificatie van de gasaankoopbronnen door PGNiG verminderen, hetgeen gevolgen heeft voor de zekerheid en continuïteit van de aanvoer, aangezien Gazprom volgens verzoekster op grond van het bestreden besluit haar leveringen via de Yamal-Europe-gasleiding zou kunnen verminderen. PGNiG benadrukt dat dat automatisch en onmiddellijk een risico met zich mee zou brengen voor de verwezenlijking van haar taken met betrekking tot het waarborgen van de zekerheid en continuïteit van de aanvoer, ook aan afnemers die worden beschermd in de zin van verordening (EU) nr. 994/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 betreffende maatregelen tot veiligstelling van de gaslevering en houdende intrekking van richtlijn 2004/67/EG van de Raad (PB 2010, L 295, blz. 1). Bovendien moet verzoekster een reeks van maatregelen nemen (nieuwe leveranciers vinden, nieuwe overeenkomsten sluiten), die haar marktpositie substantieel zullen wijzigen.
43 Opnieuw kan, zonder dat het nodig is om, ten eerste, het eventueel hypothetisch karakter van de in punt 42 supra beschreven gebeurtenissen – waarvoor PGNiG een aantal gegevens en documenten overlegt die deze met voldoende zekerheid moeten bewijzen doch die niettemin door verweerster en de Bondsrepubliek Duitsland worden betwist – en, ten tweede, het bestaan van een causaal verband tussen deze gebeurtenissen en het bestreden besluit te beoordelen, ermee worden volstaan op te merken dat de in casu gestelde schade niet onmiddellijk dreigt in te treden.
44 Zoals in herinnering is gebracht in punt 27 supra, is het vaste rechtspraak dat de spoedeisendheid van een verzoek in kort geding moet worden getoetst aan de vraag of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt, vóór de uitspraak op de hoofdvordering tot nietigverklaring, en staat het aan die partij om gedegen bewijs te leveren dat zij persoonlijk dergelijke schade zou lijden indien zij de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak zou moeten afwachten.
45 In casu blijkt uit het verzoek in kort geding dat er momenteel tot 2020 een doorvoerovereenkomst geldt die met Gazprom is gesloten voor het transport van aardgas via het Poolse gedeelte van de Yamal-Europe-gasleiding voor de bevoorrading van de West-Europese markten, waaronder de Poolse, en daarnaast tot eind 2022 een overeenkomst die PGNiG en Gazprom hebben gesloten voor de levering van aardgas. In dit verzoek preciseert PGNiG dat na het aflopen, in 2020, van de overeenkomst die haar bindt aan Gazprom voor wat betreft het transport van gas door de Yamal-Europe-gasleiding, het zeer waarschijnlijk, zelfs zeker, is dat de transportcapaciteit van die gasleiding slechts tot een totaal van 2,9 miljard kubieke meter per jaar zal worden gebruikt en dat, na het aflopen, in 2022, van de overeenkomst die die twee marktdeelnemers aan elkaar bindt met betrekking tot de aanvoer van gas op de Poolse markt, de transportcapaciteit van die gasleiding volledig zou kunnen worden gedesactiveerd.
46 Uit deze overeenkomsten volgt dat de exploitatie van de transportcapaciteit van het Poolse gedeelte van de Yamal-Europe-gasleiding minstens tot eind 2019 is gewaarborgd en de levering aan de Poolse markt door Gazprom tot 2022. Zoals de Commissie in haar opmerkingen over het onderhavige verzoek benadrukt, waarborgen deze twee overeenkomsten de volledige exploitatie van de transportcapaciteit van het Poolse gedeelte van de Yamal-Europe-gasleiding. In dit verband zij eraan herinnerd dat tegen niet-nakoming van deze contractuele verplichtingen specifieke beroepswegen openstaan, waarvan PGNiG in voorkomend geval gebruik moet maken. In die context zou PGNiG bovendien kunnen overwegen om een beroep doen op artikel 160 van het Reglement voor de procesvoering, en zichzelf aldus in het kader van haar beroep bij het Gerecht verzekeren van een effectieve rechterlijke bescherming wanneer deze verplichtingen niet worden nagekomen.
47 Bijgevolg zou de door PGNiG gestelde schade, zelfs indien voldoende was aangetoond dat zij vaststond, ten vroegste kunnen intreden wanneer die overeenkomsten aflopen, voor zover zij niet worden verlengd. Gelet op de gemiddelde duur van procedures voor het Gerecht, zal het arrest ten gronde in de onderhavige zaak waarschijnlijk worden gewezen binnen een termijn van 2 jaar, dus in de loop van 2019. Bovendien is het, als voornoemde overeenkomsten aflopen terwijl het Gerecht zijn arrest nog niet heeft gewezen, niet uitgesloten dat het Gerecht oordeelt dat er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden, zodat het krachtens artikel 151, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering ambtshalve zou kunnen beslissen om in deze zaak volgens een versnelde procedure uitspraak te doen. Indien dit niet het geval is, is het ook niet uitgesloten dat krachtens artikel 67, lid 2, van dit Reglement wordt overwogen om deze zaak bij voorrang te berechten indien de omstandigheden dit vereisen.
48 Derhalve moet worden vastgesteld dat PGNiG in gebreke blijft gedegen bewijs te leveren dat zij persoonlijk ernstige en onherstelbare schade zou lijden indien zij de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak zou moeten afwachten.
49 In dit verband zij evenwel opgemerkt dat PGNiG erop wijst dat het transport van gas ook kan worden beperkt wegens politieke redenen, ondanks de geldigheid van de overeenkomsten. Het feit dat het bestreden besluit een stijging van het transport via de OPAL-gasleiding mogelijk maakt, verhoogt volgens verzoekster dit risico. Ter ondersteuning van haar bewering noemt PGNiG een serie totale onderbrekingen van de leveringen van aardgas via de Yamal-Europe-gasleiding naar Polen en Duitsland, terwijl de gasleveringsovereenkomsten van kracht waren, en wijst zij erop dat het technisch onmogelijk was om het gas via andere gasleidingen aan te voeren, hetgeen nu mogelijk is ten gevolge van het bestreden besluit. De toegenomen mogelijkheden om gashoeveelheden te herdirigeren naar de Nord Stream-1-gasleiding en de OPAL-gasleiding vergroten het risico dat soortgelijke situaties zich in de toekomst opnieuw voordoen.
50 Zonder dat behoeft te worden ingegaan op, enerzijds, het mogelijk hypothetische karakter van de in punt 49 supra beschreven gebeurtenissen, en, anderzijds, op het bestaan van een verband tussen die gebeurtenissen en het bestreden besluit, volstaat het op te merken, ten eerste, dat niet kan worden uitgesloten dat de onderbrekingen, waarvan de redenen door verzoekster als politiek zijn gekwalificeerd, niet kunnen worden verklaard door technische redenen. Hoe dan ook dient, om te kunnen spreken van ernstige en onomkeerbare schade, deze schade te zijn veroorzaakt door een onderbreking gedurende een lange termijn. Uit de elementen van het dossier volgt evenwel niet dat een dergelijke vrees gerechtvaardigd is, aangezien, indien een dergelijke situatie zich mocht voordoen, zij naar alle waarschijnlijkheid een nieuw feit zou vormen, op grond waarvan PGNiG zich overeenkomstig artikel 160 van het Reglement voor de procesvoering zou kunnen wenden tot de kortgedingrechter, die dan een nieuwe opschortingsmaatregel inaudita altera parte zou kunnen nemen op grond van artikel 157, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, teneinde de regeling die van kracht was vóór de instelling van het stelsel van het bestreden besluit tijdelijk opnieuw te laten gelden, tot een uitspraak over de gegrondheid van het nieuwe verzoek op basis van de nieuwe feiten. Ten tweede heeft verzoekster, zoals door de Commissie in haar opmerkingen over het onderhavige verzoek en tijdens de pleitzitting van 5 juli 2017 is benadrukt, in haar oorspronkelijke verzoek geen informatie verstrekt die de kortgedingrechter in staat stelt de onmogelijkheid van het gebruik van alternatieve aanvoerbronnen te beoordelen.
51 Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat, aangezien niet is aangetoond dat de gestelde schade onmiddellijk dreigt in te treden, PGNiG niet heeft voldaan aan de voorwaarde dat zij persoonlijk als gevolg van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit ernstige en onherstelbare schade zou lijden indien zij de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak zou moeten afwachten.
52 Ten overvloede zij opgemerkt dat PGNiG als een van de argumenten waarmee zij haar procesbevoegdheid wil aantonen, melding maakt van bijkomende schade, voornamelijk bestaande in het verlies aan inkomsten als gevolg van de effecten van het bestreden besluit op Europol Gaz S.A., de eigenaar van de Yamal-Europe-gasleiding, waarvan verzoekster de meerderheidsaandeelhouder is. De verwachte overdracht van het gastransport van de Yamal-Europe-gasleiding naar de Nord Stream-1-gasleiding zal leiden tot financiële verliezen indien de vaste kosten van de activiteit van Europol Gaz niet kunnen worden gedekt en met de transportactiviteit geen winst wordt behaald. Bijgevolg worden verzoekster, als aandeelhouder van Europol Gaz, de aan de activiteit van die vennootschap verbonden voordelen, waaronder de mogelijkheid om dividend te ontvangen, ontnomen.
53 In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak financiële schade, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, niet als onherstelbaar kan worden beschouwd, aangezien de benadeelde persoon over het algemeen door een financiële vergoeding kan worden teruggebracht in de situatie die vóór het ontstaan van de schade bestond. Een dergelijke schade zou met name kunnen worden hersteld in het kader van een beroep tot schadevergoeding, ingesteld op grond van de artikelen 268 en 340 VWEU (zie beschikking van 7 juli 2016, Commissie/Bilbaína de Alquitranes e.a., C‑691/15 P‑R, niet gepubliceerd, EU:C:2016:597, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
54 Wanneer de gestelde schade van financiële aard is, zijn de gevraagde voorlopige maatregelen gerechtvaardigd wanneer blijkt dat de verzoekende partij zich zonder deze maatregelen in een situatie zou bevinden die haar financiële voortbestaan in gevaar kan brengen voordat de beslissing waarmee de procedure in de hoofdzaak wordt afgedaan, wordt genomen, of wanneer haar marktaandelen belangrijke wijzigingen zouden ondergaan, gelet op met name de omvang en het omzetcijfer van haar onderneming en de kenmerken van de groep waartoe zij behoort (zie beschikking van 12 juni 2014, Commissie/Rusal Armenal, C‑21/14 P‑R, EU:C:2014:1749, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
55 Dienaangaande moet worden benadrukt dat verzoekster geen enkele informatie heeft verstrekt over de omvang van haar onderneming, haar omzetcijfer, dan wel over de vraag of zij behoort tot een groep en, in voorkomend geval, over de kenmerken van die groep.
56 Nu over de in het voorgaande punt genoemde elementen elke informatie ontbreekt, kan niet tot de slotsom worden gekomen dat verzoekster, door het aanvoeren van de substantiële wijziging van haar marktpositie, de verzwakking van haar concurrentiepositie, alsmede de door de daling van de waarde van haar vennootschap veroorzaakte daling van haar dividend en van de waarde van haar aandelen, heeft aangetoond dat er sprake is van spoedeisendheid.
57 Voorts kan om diezelfde reden, te weten het ontbreken van elke informatie over de in punt 55 supra genoemde elementen, evenmin tot de slotsom worden gekomen dat de gestelde schade kan worden aangemerkt als „objectief aanzienlijke financiële schade”, in de zin van punt 33 van de beschikking van 7 maart 2013, EDF/Commissie [C‑551/12 P(R), EU:C:2013:157].
58 Ook zij erop gewezen dat volgens vaste rechtspraak de kortgedingrechter, wil hij kunnen beoordelen of aan de in punt 27 supra genoemde voorwaarden is voldaan, moet beschikken over met gedetailleerde en gecertificeerde documenten onderbouwde concrete en nauwkeurige aanwijzingen die tot het bewijs strekken van de financiële situatie van de partij die om de voorlopige maatregelen verzoekt, en op basis waarvan kan worden beoordeeld welke naar alle waarschijnlijkheid de gevolgen zouden zijn, indien de gevraagde maatregelen niet zouden worden toegekend. Het staat dus aan die partij – met name wanneer zij stelt dat er sprake is van financiële schade – om, met stukken onderbouwd, de inlichtingen te verschaffen op basis waarvan een getrouw en algemeen beeld van haar financiële situatie kan worden geschetst (zie in die zin beschikking van 29 februari 2016, ICA Laboratories e.a./Commissie, T‑732/15 R, niet gepubliceerd, EU:T:2016:129, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
59 Indien dergelijke inlichtingen door verzoekster in haar verzoek in kort geding niet worden verstrekt, staat het dus niet aan de kortgedingrechter om, in plaats van de betrokken partij, deze inlichtingen op te sporen.
60 Hieruit volgt dat niet is voldaan aan de voorwaarde van spoedeisendheid, zodat het onderhavige verzoek in kort geding moet worden afgewezen, zonder dat het bestaan van een fumus boni juris hoeft te worden onderzocht en zonder dat een belangenafweging hoeft te worden verricht.
61 In deze omstandigheden, en gelet op de rechtspraak volgens welke het belang waarop de interveniënt zich beroept, in voorkomende gevallen in aanmerking wordt genomen bij de belangenafweging (beschikking van 26 juli 2004, Microsoft/Commissie, T‑201/04 R, EU:T:2004:246, punt 34), is het niet nodig om uitspraak te doen over de verzoeken tot interventie van OGT en Gazprom.
62 In dit verband zij opgemerkt dat PGNiG bij verzoekschrift van 13 april 2017 heeft verzocht om vertrouwelijke behandeling van een aantal gegevens ten opzichte van OGT en Gazprom. Gelet op punt 61 supra dient dat verzoek te worden geherkwalificeerd als een verzoek om vertrouwelijke behandeling ten opzichte van het publiek overeenkomstig artikel 66 van het Reglement voor de procesvoering. Binnen die context volstaat het met betrekking tot de in de onderhavige beschikking vervatte gegevens op te merken dat deze ofwel zijn aangevoerd en besproken tijdens de openbare pleitzitting van 5 juli 2017, ofwel dat hun weglating niet voldoende is gerechtvaardigd, zodat er geen rechtmatige reden is om het verzoek toe te wijzen.
63 Op grond van artikel 158, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering moet de beslissing omtrent de kosten worden aangehouden.
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
beschikt:
1) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.
2) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
Luxemburg, 21 juli 2017.