BESLUT AV TRIBUNALENS ORDFÖRANDE
den 21 juli 2017(*)
”Interimistiskt förfarande – Den inre marknaden för naturgas – Direktiv 2009/73/EG – Bundesnetzagenturs ansökan om ändring av villkoren för undantag från unionsbestämmelserna om exploatering av gasledningen OPAL – Kommissionens beslut om ändring av villkoren för undantag från unionsbestämmelserna – Ansökan om uppskov med verkställigheten – Situation som ställer krav på skyndsamhet föreligger inte”
I mål T‑130/17 R,
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo SA, Warszawa (Polen), företrätt av advokaten M. Jeżewski,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, företrädd av O. Beynet och K. Herrmann, båda i egenskap av ombud,
svarande,
med stöd av
Förbundsrepubliken Tyskland, företrädd av T. Henze och R. Kanitz, båda i egenskap av ombud,
intervenient,
angående en ansökan enligt artiklarna 278 FEUF och 279 FEUF om uppskov med verkställigheten av kommissionens beslut C(2016) 6950 final, av den 28 oktober 2016, om ändring av villkoren för undantaget från bestämmelserna om tillgång för tredje part och fastställda tariffer gällande gasledningen OPAL, genom direktiv 2003/55/EG,
meddelar
TRIBUNALENS ORDFÖRANDE
följande
Beslut
Bakgrund till tvisten
1 Genom beslut C(2009) 4694 av den 12 juni 2009 begärde Europeiska gemenskapernas kommission, med stöd av artikel 22 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/55/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 98/30/EG (EUT L 176, 2003, s. 57), att Bundesnetzagentur (BNetzA, den förbundsstatliga nätmyndigheten, Tyskland), skulle ändra sitt beslut av den 25 februari 2009 om undantag från direktivets bestämmelser om tillgång för tredje part i artikel 18 och om tariffer i artikel 25.2–25.4 i detta, för transportkapaciteten i gasledningsprojektet Ostseepipelin-Anbindungsleitung (nedan kallat OPAL), vilket utgör markdelen i öster av gasledningen Nord Stream 1, vars inmatningspunkt befinner sig i närheten av Lubmin utanför Greifswald i Tyskland och vars uttagspunkt befinner sig i Brandov i Republiken Tjeckien.
2 I kommissionens beslut av den 12 juni 2009 fastställdes följande villkor:
”a) Utan att det påverkar regeln i punkt b, är det förbjudet för ett företag som dominerar en eller flera stora naturgasmarknader i tidigare eller senare led vilka omfattar Republiken Tjeckien, att under ett år reservera mer än 50 procent av gasledningen OPAL:s transportkapacitet vid den tjeckiska gränsen. Reservationer från företag som tillhör samma koncern, som Gazprom och Wingas, kommer att prövas tillsammans. Reservationer från dominerande företag/företagskoncerner som ingått omfattande långsiktiga avtal om gasleveranser kommer att prövas i sammanfattad form …
b) Gränsen på 50 procent av kapaciteten kan överskridas om det berörda företaget avyttrar en volym på 3 miljarder m³ gas från gasledningen OPAL till marknaden, enligt ett öppet, transparent och icke-diskriminerande förfarande (”programmet för avyttring av gas”). Det bolag som är systemansvarigt för gasledningen eller det företag som är skyldigt att genomföra programmet ska garantera att motsvarande transportkapacitet finns att tillgå och att uttagspunkt kan väljas fritt («programmet för avyttring av kapacitet”). Formen för programmen ”avyttring av gas” och ”avyttring av kapacitet” ska godkännas av BNetzA.”
3 Den 7 juli 2009 ändrade BNetzA sitt beslut av den 25 februari 2009 genom att anpassa det till de ovan angivna villkor som föreskrevs i kommissionens beslut av den 12 juni 2009. Undantaget från reglerna godtogs av BNetzA för en period av 22 år.
4 Gasledningen OPAL sattes i drift den 13 juli 2011 och den har en kapacitet på omkring 36,5 miljarder m³. Enligt kommissionens beslut av den 12 juni 2009 och BNetzA:s beslut av den 25 februari 2009, i dess lydelse enligt beslut av den 7 juli 2009, undantogs gasledningen OPAL:s kapacitet helt och hållet från tillämpningen av bestämmelserna om reglerad tillgång för tredje part och om tariffer i direktiv 2003/55.
5 De återstående 50 procent av denna gaslednings kapacitet som inte hade reserverats utnyttjades aldrig, då Gazprom inte genomförde det program för avyttring av gas som föreskrevs i kommissionens beslut av den 12 juni 2009. Inmatningskapaciteten nära Greifswald är enbart intressant för tredje part som är i stånd att leda in gas i gasledningen i denna punkt. I den aktuella tekniska utformningen kan naturgas tillhandahållas i gasledningens inmatningspunkt endast genom gasledningen Nord Stream 1, vilken används av koncernen Gazprom för att transportera gas från ryska fyndigheter och därför förefaller det i princip endast vara 50 procent av gasledningen OPAL:s transportkapacitet som utnyttjas.
6 Den 13 maj 2016 delgav BNetzA kommissionen sin avsikt att med stöd av artikel 36 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/73/EG, av den 13 juli 2009, om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 2003/55 (EUT L 211, 2009, s. 94), ändra vissa bestämmelser i det undantag som beviljades år 2009 avseende den del av gasledningen OPAL som drevs av Opal Gastransport GmbH & Co. KG (nedan kallat OGT).
7 Den 28 oktober 2016 antog kommissionen, med stöd av artikel 36.9 i direktiv 2009/73, beslut C(2016) 6950 final om ändring av villkoren för undantaget från de bestämmelser om tillgång för tredje part och de bestämmelser om tariffer som fastställts genom direktiv 2003/55/EG (nedan kallat det angripna beslutet) gällande gasledningen OPAL, vilket var riktat till BNetzA.
8 I det angripna beslutet bibehöll kommissionen det undantag som beviljats från reglerna om tillgång för tredje part till gasledningen OPAL avseende den del som har sin inmatningspunkt nära Greifswald och sin uttagspunkt i Brandov för högst 50 procent av kapaciteten, vilket den redan hade godkänt i sitt beslut av den 12 juni 2009. De återstående 50 procent av kapaciteten i denna del – som ännu inte hade utnyttjats med anledning av att Gazprom inte hade genomfört programmet för avyttring av gas – frigjordes däremot, det vill säga, kom att omfattas av reglerna om tillgång för tredje part. Denna frigörelse ska ske i form av en fördelning av transportkapaciteten som gasledningens systemansvarige är skyldig att utföra genom en transparent och icke-diskriminerande auktion.
9 Eftersom detta icke-diskriminerande och transparenta sätt att ställa frigjord transportkapacitet till förfogande i realiteten även kan leda till att den utnyttjas av Gazprom eksport, har kommissionen för att försäkra sig om att tredje part verkligen kan få tillgång till den frigjorda kapaciteten höjt det av BNetzA föreslagna taket för sammanlänkningskapacitet av typ FZK (feste frei zuordenbare Kapazitäten, fast kapacitet som fritt kan fördelas) vid gasledningens uttagspunkt. Den systemansvarige för gasledningen OPAL kommer således att vara skyldig att låta andra användare än det bolag som dominerar den tjeckiska marknaden för naturgas, inom ramen för en auktion, få tillgång till sammanlänkningskapacitet av typ FZK inledningsvis med en volym på 3,2 miljoner kWh. Om det emellertid visar sig vid den årliga auktionen att efterfrågan på kapacitet av typ FZK vid gasledningens uttagspunkt i Brandov är högre än 90 procent av den erbjudna kapaciteten, är BNetzA skyldig att öka den tillgängliga mängden kapacitet av typ FZK med 1,6 miljon kWh vid följande års auktion. Den tillgängliga kapaciteten av typ FZK kan till slut uppgå till volymen 6,4 miljoner kWh, vilket motsvarar 20 procent av gasledningen OPAL:s totala kapacitet.
10 Med beaktande av att auktioner betecknas av stigande bud och för att undvika att den dominerande parten på den tjeckiska marknaden överbjuder övriga budgivare, har kommissionen infört ett ytterligare villkor enligt vilket en sådan enhet endast kan lägga bud i samband med en auktion avseende kapacitet av typ FZK, som motsvarar priset på baskapacitet. Det föreslagna priset kan således inte överstiga det genomsnittliga baspriset i den reglerade tariffen för överföringssystemet från den kommersiella zonen Gaspool i Tyskland till Republiken Tjeckien för jämförbara produkter under samma år.
11 Den 28 november 2016 ändrade BNetzA det undantag som beviljats den systemansvarige för gasledningen OPAL genom sitt beslut av den 25 februari 2009 i överensstämmelse med det angripna beslutet.
Förfarande och parternas yrkanden
12 Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 1 mars 2017 har Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo SA (nedan kallat PGNiG) väckt talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet.
13 Genom särskild handling, som inkom till tribunalens kansli samma dag, har PGNiG ingett förevarande ansökan om interimistiska åtgärder. I denna ansökan har de yrkat att tribunalens ordförande ska
– uppskjuta verkställigheten av det angripna beslutet, till dess att dom meddelas som avslutar förfarandet rörande huvudsaken,
– förplikta kommissionen att ålägga BNetzA att vidta alla tillgängliga rättsliga åtgärder för att uppskjuta verkställigheten, till dess att dom meddelas som avslutar förfarandet rörande huvudsaken, av ett beslut, en transaktion, ett offentligrättsligt avtal eller av någon annan tillämpningsföreskrift som ändrar, kompletterar, upphäver eller på annat sätt påverkar BNetzA:s beslut av den 25 februari 2009, i dess lydelse av den 7 juli 2009,
– förordna om att BNetzA vidtar alla tillgängliga rättsliga åtgärder för att uppskjuta verkställigheten, till dess att dom meddelas som avslutar förfarandet rörande huvudsaken, av ett beslut, en transaktion, ett offentligrättsligt avtal eller av någon annan tillämpningsåtgärd som ändrar, kompletterar, upphäver eller på annat sätt påverkar BNetzA:s beslut av den 25 februari 2009, i dess lydelse av den 7 juli 2009,
– förplikta kommissionen att ålägga OGT att skjuta upp, till dess att dom meddelas som avslutar förfarandet rörande huvudsaken, det auktionsförfarande avseende transportkapacitet som följer av det angripna beslutets genomförande samt beviljandet av tillgång till gasledningen OPAL:s transportkapacitet på andra villkor än dem som fastställts genom BNetzA:s beslut av den 25 februari 2009, i dess lydelse av den 7 juli 2009,
– förordna om att OGT skjuter upp, till dess att dom meddelas som avslutar förfarandet rörande huvudsaken, det auktionsförfarande avseende transportkapacitet som följer av det angripna beslutets genomförande samt beviljandet av tillgång till gasledningen OPAL:s transportkapacitet på andra villkor än dem som fastställts genom BNetzA:s beslut av den 25 februari 2009, i dess lydelse av den 7 juli 2009,
– förplikta kommissionen att ålägga BNetzA, OGT, OAO Gazprom och OOO Gazprom, att skjuta upp genomförandet av transaktionsavtalet på de villkor som godkänts genom det angripna beslutet till dess att dom meddelas som avslutar förfarandet rörande huvudsaken,
– förordna om att BNetzA, OGT, OAO Gazprom och OOO Gazprom, skjuter upp genomförandet av transaktionsavtalet på de villkor som godkänts genom det angripna beslutet till dess att dom meddelas som avslutar förfarandet rörande huvudsaken.
14 Tribunalens ordförande beviljade, genom beslut av den 23 december 2016, PGNiG Supply & Trading/kommissionen (T‑849/16 R) och beslut av den 23 december 2016, Polen/kommissionen (T‑883/16 R), med stöd av artikel 157.2 i rättegångsreglerna, det uppskov med verkställigheten av det angripna beslutet som sökandena i dessa båda mål hade begärt, till dess att beslut meddelas i förevarande interimistiska förfaranden.
15 I sitt yttrande över ansökan om interimistiska åtgärder, vilket inkom till tribunalens kansli den 15 mars 2017, har kommissionen yrkat att tribunalens ordförande ska
– avslå ansökan, och
– förplikta PGNiG att ersätta rättegångskostnaderna.
16 Den 22 mars 2017 ansökte Gazprom eksport om att få intervenera i förevarande interimistiska förfarande till stöd för kommissionens yrkanden. Den 4 april 2017 inkom kommissionen och PGNiG med yttranden över denna ansökan.
17 Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 30 mars 2017, begärde OGT att få intervenera i förevarande interimistiska förfarande till stöd för kommissionens yrkanden. Den 6 april 2017 inkom kommissionen och PGNiG med yttranden över denna ansökan.
18 Den 28 april 2017 beviljade tribunalens ordförande Förbundsrepubliken Tysklands ansökan som hade inkommit den 28 mars 2017, mot vilken varken kommissionen eller PGNiG hade uttryckt några invändningar i sina yttranden som inkom den 7 april 2017. Förbundsrepubliken Tysklands interventionsinlaga till stöd för kommissionens yrkanden registrerades på tribunalens kansli den 15 maj 2017. Den 29 maj 2017 inkom kommissionen och PGNiG med yttranden över denna inlaga.
19 Genom skrivelse av den 22 juni 2017 kallades parterna till ett förhör som bestämts till den 5 juli 2017, för att de skulle framföra sina argument angående kravet på skyndsamhet och intresseavvägningen.
20 OGT och Gazprom kallades också till förhöret för att de skulle framföra sina argument angående intresseavvägningen, utan att det skulle påverka det slutliga beslutet om beviljande av deras respektive interventionsansökningar.
21 Den 5 juli 2017 framförde PGNiG, kommissionen, Förbundsrepubliken Tyskland och de båda intervenienterna sina argument vid förhöret och besvarade de frågor som tribunalens ordförande ställde. Även om OGT och Gazprom tilläts att lägga fram sina argument angående intresseavvägningen inom ramen för förevarande interimistiska förfarande, lät tribunalens ordförande sitt beslut anstå angående det slutliga beviljandet av deras interventionsansökningar.
Rättslig bedömning
Allmänna överväganden
22 Enligt artiklarna 278 FEUF och 279 FEUF jämförda med artikel 256.1 FEUF kan behörig domare besluta om interimistiska åtgärder, om denne anser att omständigheterna så kräver, med tillämpning av artikel 156 i tribunalens rättegångsregler förordna om uppskov med verkställigheten av en angripen rättsakt vid tribunalen eller föreskriva nödvändiga interimistiska åtgärder. Av artikel 278 FEUF framgår emellertid att den omständigheten att talan förs i princip inte ska hindra verkställighet, eftersom de rättsakter som Europeiska unionens institutioner antar presumeras vara giltiga. Domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder får således endast undantagsvis förordna om uppskov med verkställigheten av en rättsakt som angripits vid tribunalen eller förordna om interimistiska åtgärder (beslut av den 19 juli 2016, Belgien/kommissionen, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, punkt 12).
23 I artikel 156.4 första meningen i tribunalens rättegångsregler föreskrivs dessutom att en ansökan om interimistiska åtgärder ska ange ”föremålet för talan, de omständigheter som ställer krav på skyndsamhet och de faktiska och rättsliga grunder på vilka den begärda åtgärden omedelbart framstår som befogad”.
24 Uppskov med verkställigheten och andra interimistiska åtgärder kan således beviljas av domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder, om det fastställs att sådana åtgärder vid första påseendet framstår som faktiskt och rättsligt befogade (fumus boni juris) och att omständigheterna ställer krav på skyndsamhet, på så sätt att åtgärderna måste beviljas och ha verkan redan innan målet har avgjorts i sak, för att undvika att den som ansöker om de interimistiska åtgärderna orsakas allvarlig och irreparabel skada. Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att ansökan om interimistiska åtgärder ska avslås om ett av villkoren inte är uppfyllt. Domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder ska även i förekommande fall göra en avvägning mellan de föreliggande intressena (se beslut av den 2 mars 2016, Evonik Degussa/kommissionen, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, punkt 21 och där angiven rättspraxis).
25 Vid denna helhetsbedömning förfogar domstolen som prövar ansökan om en interimistisk åtgärd över ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning och är fri att med avseende på de särskilda omständigheterna i fallet i fråga avgöra sättet att pröva om dessa olika villkor är uppfyllda, liksom i vilken ordning denna prövning utförs, då det inte i någon bestämmelse i unionsrätten föreskrivs ett i förväg upprättat analysschema för bedömningen av om det är nödvändigt att bevilja interimistiska åtgärder (se beslut av den 19 juli 2012, Akhras/rådet, C‑110/12 P(R), ej publicerat, EU:C:2012:507, punkt 23 och där angiven rättspraxis).
26 Under förhållandena i det aktuella fallet ska det först prövas huruvida kravet på skyndsamhet är uppfyllt utan att det är nödvändigt att uttala sig angående kommissionens invändning om rättegångshinder som inte kan avhjälpas.
Huruvida en situation som ställer krav på skyndsamhet föreligger
27 Vid prövningen av om de sökta interimistiska åtgärderna ställer krav på skyndsamhet, ska det erinras om att ändamålet med ett interimistiskt förfarande är att säkerställa att det kommande slutliga avgörandet får full verkan, i syfte att undvika luckor i det rättsskydd som unionsdomstolen ska tillhandahålla. För att uppnå detta mål ska frågan huruvida en ansökan om interimistiska åtgärder ställer krav på skyndsamhet bedömas med beaktande av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om den interimistiska åtgärden åsamkas allvarlig och irreparabel skada. Det ankommer på denna part att styrka att han inte kan avvakta utgången av målet rörande huvudsaken utan att åsamkas allvarlig och irreparabel skada (se beslut av den 14 januari 2016, AGC Glass Europe m.fl./kommissionen, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, punkt 27 och där angiven rättspraxis).
28 I det aktuella fallet befarar PGNiG att företaget kommer att lida allvarlig och irreparabel skada som väsentligen består i förlusten dels av tillgång till diversifierade källor till gasförsörjning, dels av möjligheten att garantera säkerhet och kontinuitet i gasleveranserna till slutkunder i Polen, för det fall ansökan om interimistiska åtgärder avslås.
29 PGNiG anser nämligen att det angripna beslutet kommer att få till följd att företagets möjligheter till diversifiering av sina inköpskällor för gas begränsas, antingen på grund av det ökade beroendet av leveranser från Gazprom eller på grund av att leveranskostnaderna för gas från alternativa aktörer stiger. Denna begränsning påverkar då säkerheten och kontinuiteten i de gasleveranser som PGNiG är skyldig att garantera enligt ”energilagen” och sina stadgar.
30 PGNiG har understrukit, vad gäller påståendet att företaget skulle förlora sin tillgång till diversifierade försörjningskällor, att reservationerna av transportkapacitet som säljs på auktion i enlighet med de nya villkoren för utnyttjande av gasledningen OPAL kommer att vara giltiga i femton år. Republiken Polen har emellertid hävdat att man kan förvänta sig att Gazprom reserverar större delen av transportkapaciteten under denna tid och på så sätt låser situationen för de kommande femton åren.
31 PGNiG har nämligen hävdat att verkställigheten av det angripna beslutet kommer att göra det möjligt för Gazprom att reservera minst 90 procent av gasledningen OPAL:s transportkapacitet. Enligt det angripna beslutet ska 50 procent av gasledningen OPAL:s totala transportkapacitet säljas på auktion. PGNiG anser emellertid att de villkor som fastställts i det angripna beslutet för det reglerade undantaget får till följd att Gazprom kommer att lyckas förse sig med minst 80 procent av gasledningen OPAL:s delvis reglerade transportkapacitet som ska säljas på auktion. Eftersom de 50 procent som återstår av gasledningen OPAL:s transportkapacitet utestängs från unionsrätten och reglerna om tillgång för tredje part och i sin helhet beviljas Gazprom, skulle detta företag i själva verket kunna åtnjuta garanterad tillgång till minst 90 procent av gasledningen OPAL:s totala transportkapacitet. Genom att Gazprom tillåts utnyttja nästa hela gasledningens transportkapacitet under en period av femton år, kommer följaktligen det angripna beslutet att på ett påtagligt sätt förändra den polska marknaden för distribution av naturgas.
32 PGNiG har vidare preciserat att Gazproms långsiktiga reservation av ytterligare transportkapacitet som nyligen ”frigjorts” kommer att få irreversibla verkningar på avtal i senare led, vilka har ingåtts med operatörer inom transport, distribution och leverans av gas som tillhandahålls av Gazprom. Enligt PGNiG ger nämligen reservationer som sker i form av civilrättsliga avtal sedan upphov till rättigheter och skyldigheter för fysiska och juridiska personer som är skyddade, oavsett talans utgång i målet rörande huvudsaken. Enligt PGNiG kan inte ens en ogiltigförklaring av det angripna beslutet leda till en ogiltigförklaring av transportavtal eller avtal om gasleveranser via gasledningen OPAL. PGNiG har även understrukit att dessa transportavtal kommer att få den parallella konsekvensen att affärsavtal ingås om handel med gas, vilka således skapar ytterligare ett hinder för hävning av transportavtalen.
33 På grund av de komplexa relationerna mellan myndigheterna och de involverade individuella enheterna, å ena sidan, och de juridiska banden mellan dessa enheter, å andra sidan, vilka kommer att agera med stöd av rättsakter som gynnas av det angripna beslutets presumerade lagenlighet, anser således PGNiG att det inte kommer att vara möjligt att erhålla någon gottgörelse för skadan.
34 Det är inte nödvändigt att bedöma huruvida Gazproms agerande i samband med en kommande försäljning på auktion av den transportkapacitet som frigörs genom det angripna beslutet eventuellt är hypotetiskt. Istället är det tillräckligt att nämna att den påstådda skadan, vid första påseendet, verkar bero på de situationer, vilka på lång sikt är irreversibla, som uppkommer genom det system med rättsregler som det angripna beslutet har möjliggjort.
35 PGNiG verkar nämligen anse att Gazproms möjligheter att, vid kommande årliga auktioner avseende de 50 procent av transportkapaciteten som frigjorts genom det angripna beslutet göra långsiktiga reservationer, kommer att leda till att situationen låses, så att giltigheten av det angripna beslutet rättsverkningar blir mycket mer långvariga än det angripna beslutets rättsliga existens.
36 Det ska emellertid påpekas att denna analys vilar på ett missförstånd av hur själva den rättsordning som har införts genom fördragen fungerar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 juli 1964, Costa, 6/64, EU:C:1964:66, s. 1158). Om det angripna beslutet ogiltigförklaras kommer villkoren för utnyttjande av gasledningen OPAL, enligt vad detta beslut tillåter, inte längre att tillämpas. Följaktligen finns det inte någon civilrättslig rättsakt grundad på dessa villkor som kommer att kunna genomföras. Kommissionen har med rätta särskilt betonat denna aspekt både i sina inlagor och vid förhöret den 5 juli 2017, i likhet med Förbundsrepubliken Tyskland vid sistnämnda tillfälle.
37 Förutom juridiska hinder som inte kan anses existera, såsom påpekats ovan i punkt 36, har PGNiG här tagit upp praktiska svårigheter i samband med genomförandet av ogiltigförklaringen. Även denna invändning ska emellertid avfärdas. Kommissionen har nämligen kategoriskt understrukit i sitt yttrande över Förbundsrepubliken Tysklands interventionsinlaga samt vid förhöret den 5 juli 2017, vilket även Förbundsrepubliken Tyskland gjorde vid detta tillfälle, att om tribunalen ogiltigförklarar det angripna beslutet, kommer avtalen om reservation av kapacitetsprodukter för perioder efter det att tribunalens dom meddelats inte kunna genomföras. Vid nämnda förhör underströk kommissionen, för det första, att det framgår av de allmänna avtalsvillkor som är tillämpliga på gastransporter genom gasledningen OPAL att de transportavtal som ingåtts mellan nätets användare och OGT, såvitt gäller förvärv av kapacitetsprodukter på auktion, ska kunna hävas omedelbart när det föreligger betydande skäl och tribunalens ogiltigförklaring av kommissionens beslut utgör otvivelaktigt ett sådant skäl. För det andra utgör denna ogiltigförklaring en oförmodad omständighet som har rättsverkningar för avtalet såtillvida att den motiverar att avtalsvillkoren anpassas. För det tredje tillåter dessa allmänna villkor att OGT ändrar avtalsvillkoren i framtiden, om behovet att beakta den ändrade rättsliga situationen kräver det, exempelvis när en internationell domstol har avkunnat en dom. För övrigt verkar det i princip inte kunna uteslutas, mot bakgrund av den tvist som är anhängig vid tribunalen, att en skyddsklausul angående framtida auktioner införs i alla avtal som undertecknas och angår kommande auktioner (exempelvis avtal i senare led som ingås av operatörer verksamma inom transport, distribution och leverans av gas som Gazprom tillhandahåller, men även affärsavtal om handel med gas), i syfte att förebygga konsekvenserna av ett nytt eventuellt uppskov med verkställigheten av det angripna beslutet eller en ogiltigförklaring av det. Eftersom det i vart fall har inletts förfaranden vid tribunalen mot det angripna beslutet, finns det otvivelaktigt en kommersiell risk som marknadsaktörerna inte kommer att kunna ignorera.
38 Slutligen har PGNiG framhållit att gasledningen OPAL, trots beslutet av den 23 december 2016 PGNiG Supply & Trading/kommissionen (T‑849/16 R) och beslutet av den 23 december 2016, Polen/kommissionen (T‑883/16 R), har använts på en nivå som vittnar om ett kapacitetsutnyttjande som organiserats före uppskovet med verkställigheten av det angripna beslutet, i enlighet med de villkor som beslutet tillåter. Härvidlag räcker det att anföra, för det första, att även om legitima frågor kan ställas angående de faktiska omständigheterna i samband med utnyttjandet av gasledningen OPAL:s transportkapacitet, vilka åtföljde antagandet av besluten, framgår det av uppgifter i handlingarna i målet som bekräftades vid förhöret den 5 juli 2017, att det aktuella utnyttjandet av gasledningen faktiskt regleras av de villkor som var tillämpliga före antagandet av det angripna beslutet. För det andra framgår det visserligen av dessa uppgifter att Förbundsrepubliken Tyskland vid detta förhör faktiskt bekräftade att vissa avtal som ingåtts vid auktioner som anordnats före antagandet av beslutet av den 23 december 2016 PGNiG Supply & Trading/kommissionen (T‑849/16R) och beslutet av den 23 december 2016, Polen/kommissionen (T‑883/16R), hade genomförts i strid med verkningarna av det uppskov med verkställigheten som domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder hade meddelat. Förbundsrepubliken Tyskland underströk emellertid att det rådde stor förvirring i denna situation. Efter det att besluten hade meddelats inleddes nämligen ett förfarande vid Oberlandesgericht Düsseldorf (regional appellationsdomstol i Düsseldorf, Tyskland) som ledde till att ett beslut meddelades den 30 december 2016 genom vilket genomförandet av det avtal som ingåtts mellan OGT och BNetzA den 28 november 2016 uppsköts. Förbundsrepubliken Tyskland ansåg således felaktigt, såsom den erkände vid förhöret, att enbart anordnandet av framtida auktioner berördes och att all verkan på genomförandet av avtal som hade ingåtts i samband med tidigare auktioner var utesluten. Mot bakgrund av de diskussioner som sedan följde inom ramen för det aktuella förfarandet, bedömer Förbundsrepubliken Tyskland att någon sådan felaktig tolkning inte kommer att upprepas, vare sig för det fall domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder förordnar om ett eventuellt nytt uppskov med verkställigheten eller tribunalen ogiltigförklarar det angripna beslutet. Förbundsrepubliken Tyskland har härvidlag preciserat att den enligt tysk lag har befogenhet att rikta ett föreläggande till BNetzA, vilket skulle vara tillräckligt för att säkerställa att beslut av tribunalen och dess domare med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder får full verkan. Följaktligen är det inte möjligt att anse att ett nytt uppskov med verkställigheten som beslutats i en situation där en ansökan ingetts till domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder i enlighet med artikel 160 i rättegångsreglerna och en ogiltigförklaring av det angripna beslutet inte skulle få de rättsverkningar som är förbundna med sådana domstolsbeslut.
39 Det följer av det ovan anförda att även om det visades med den sannolikhet som krävs att alla konsekvenser i samband med de händelser som beskrivits ovan i punkterna 30–32 säkert skulle inträffa, avser en sådan situation långt ifrån en period på femton år, utan begränsas till tiden innan tribunalens dom som avslutar förfarandet rörande huvudsaken meddelas.
40 Följaktligen är det endast den situation som PGNiG föreställt sig ovan, beskriven i punkterna 30 och 31, som eventuellt skulle kunna uppstå under tiden före meddelandet av tribunalens dom som avslutar förfarandet rörande huvudsaken. Denna situation som består i att Gazprom utnyttjar minst 90 procent av gasledningen OPAL:s transportkapacitet kan dock inte, i sig, ge upphov till den av PGNiG påstådda skadan, eftersom den beror på hur länge situationen består på lång sikt. Även om denna situations verkningar var irreversibla skulle följaktligen kravet på att det ska styrkas att PGNiG åsamkas en allvarlig och irreparabel skada, som motiverar att de begärda interimistiska åtgärderna vidtas, inte vara uppfyllt.
41 Vad därefter angår den påstådda förlusten av möjligheten att säkerställa säkerhet och kontinuitet i gasförsörjningen till slutkunderna i Polen, har PGNiG preciserat att företaget ansvarar i egenskap av auktoriserad försäljare för gasleveranserna till kunderna i Polen enligt vad som följer av dess stadgar.
42 PGNiG anser emellertid att utnyttjandet av övriga gasledningar som möjliggör Gazproms gasexport till Västeuropa, särskilt gasledningarna Yamal-Europe och Fraternité, kommer att minska genom att det angripna beslutet kommer att leda till ökad transportkapacitet via gasledningen OPAL. Detta minskade utnyttjande kommer att medföra höjda tariffer för transporter västerifrån. De höjda transportpriserna skulle då minska konkurrenskraften hos de alternativa leverantörerna av gas österifrån och söderifrån i förhållande till Gazprom som i öster använder sig av ”monopoliserade” startpunkter i det polska överföringssystemet. Detta skulle därför minska PGNiG:s möjligheter till diversifiering av sina inköpskällor, vilket skulle påverka säkerheten och kontinuiteten i leveranserna, i och med att Gazprom enligt sökanden skulle kunna begränsa sina leveranser genom gasledningen Yamal-Europe, i enlighet med det angripna beslutet. PGNiG har understrukit att detta automatiskt skulle innebära omedelbara risker för företagets fullgörande av sina uppgifter, särskilt uppgiften att säkerställa leveransernas säkerhet och kontinuitet, inklusive för de kunder som är skyddade enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 994/2010 av den 20 oktober 2010 om åtgärder för att trygga naturgasförsörjningen och om upphävande av rådets direktiv 2004/67/EG (EUT L 295, 2010, s. 1). Härutöver måste sökanden vidta en rad åtgärder (finna nya inköpskällor och ingå nya avtal) som på ett avgörande sätt skulle förändra dess ställning på marknaden.
43 Det är inte nödvändigt att bedöma huruvida de händelser som beskrivits ovan i punkt 42 eventuellt är hypotetiska, angående vilka PGNiG har lämnat ett antal upplysningar och företett handlingar som syftar till att styrka att de säkert kommer att inträffa, vilket dock kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland har bestritt. Det behöver inte heller undersökas huruvida det verkligen finns ett orsakssamband mellan dessa händelser och det angripna beslutet, utan det är således tillräckligt att på nytt framhålla att det inte föreligger någon överhängande risk för den påstådda skadan i det aktuella fallet.
44 Såsom har erinrats om ovan i punkt 27, ska enligt fast rättspraxis frågan huruvida en ansökan om interimistiska åtgärder ställer krav på skyndsamhet bedömas med beaktande av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om den interimistiska åtgärden åsamkas allvarlig och irreparabel skada, innan yrkandet om ogiltigförklaring har avgjorts i förfarandet rörande huvudsaken. Det ankommer på denna part att styrka att han inte kan avvakta utgången av målet rörande huvudsaken utan att åsamkas allvarlig och irreparabel skada.
45 I det aktuella fallet framgår det emellertid av ansökan om interimistiska åtgärder att det förnärvarande finns ett gällande avtal som ingåtts med Gazprom angående transport av naturgas (upp till 32,3 miljarder m³ gas) genom den polska delen av gasledningen Yamal-Europe i syfte att försörja de västeuropeiska marknaderna, inklusive Polen med naturgas till och med år 2020. Det finns även ett avtal mellan PGNiG och Gazprom om leveranser av naturgas som löper ut i slutet av år 2022. I denna ansökan har PGNiG preciserat att det, efter det att avtalet med Gazprom om transitering av gas löpt ut, är troligt eller till och med säkert att denna gaslednings transportkapacitet endast kommer att utnyttjas med upp till 2,9 miljarder m³ per år och att efter det att avtalet mellan dessa två operatörer om gasförsörjning till den polska marknaden har löpt ut år 2020 kommer gasledningens transportkapacitet att kunna vara helt outnyttjad.
46 Det följer av dessa avtal att utnyttjandet av transportkapaciteten i den polska delen av gasledningen Yamal-Europe vid första påseendet är säkerställt, åtminstone till och med slutet av år 2019, och att Gazproms leveranser till den polska marknaden är säkerställda till och med år 2022. Såsom kommissionen har understrukit i sitt yttrande över förevarande ansökan säkerställer båda dessa avtal det fulla utnyttjandet av transportkapaciteten i den polska delen av gasledningen Yamal-Europe. Om dessa avtalsförpliktelser åsidosätts kan dessutom andra specifika rättsmedel tillgripas, vilket i förekommande fall ankommer på PGNiG. I det sammanhanget skulle det dessutom vara möjligt för PGNiG att, i enlighet med artikel 160 i rättegångsreglerna, inge en ansökan till domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder vilket skulle garantera företaget ett effektivt domstolsskydd inom ramen för dess tvist vid tribunalen, för det fall dess skyldigheter åsidosätts.
47 Till och med i en situation där det hade styrkts att den av PGNiG påstådda skadan säkert skulle inträffa, skulle skadan följaktligen inte kunna uppstå innan de nämnda avtalen hade löpt ut, om dessa dessutom inte förnyades. Med hänsyn till den genomsnittliga tid som förfaranden vid tribunalen pågår, skulle emellertid domen i huvudsaken i det aktuella målet sannolikt meddelas om två år, det vill säga under loppet av år 2019. Om avtalen vidare löper ut när tribunalen ännu inte har meddelat sin dom, kan det inte uteslutas att tribunalen anser att det föreligger särskilda omständigheter och beslutar ex officio att målet ska handläggas skyndsamt i enlighet med artikel 151.2 i rättegångsreglerna. I annat fall är det inte heller uteslutet att det, om särskilda omständigheter så kräver, beslutas att målet ska handläggas med förtur i enlighet med artikel 67.2 i rättegångsreglerna.
48 Det kan således konstateras att PGNiG inte har styrkt att företaget inte kan invänta utgången av målet rörande huvudsaken utan att lida allvarlig och irreparabel skada.
49 PGNiG har emellertid även gjort gällande att gastransporten kan komma att begränsas av politiska orsaker, trots att avtalen är giltiga. Genom att det angripna beslutet möjliggör ökad gastransport genom gasledningen OPAL blir denna risk större enligt sökanden. PGNiG har till stöd för sitt påstående nämnt en serie med totala leveransavbrott för naturgas i gasledningen Yamal-Europe till Polen och Tyskland när avtal om gasleveranser var i kraft och att det var tekniskt omöjligt att transportera gasen genom andra gasledningar, vilket hädanefter kommer att bli möjligt på grund av det angripna beslutet. De ökade möjligheterna att omdirigera gasvolymer till gasledningarna Nord Stream I och OPAL skulle dock avsevärt öka risken för att liknande situationer upprepas i framtiden.
50 Det är på detta stadium inte nödvändigt att uttala sig om huruvida de händelser som beskrivits ovan i punkt 49 eventuellt är hypotetiska. Det behöver inte heller undersökas huruvida det verkligen finns ett orsakssamband mellan dessa händelser och det angripna beslutet. Det är här tillräckligt att, för det första, påpeka att det inte kan uteslutas att avbrotten, vilkas orsaker har betecknats som politiska av sökanden, kan förklaras av tekniska skäl. För att den påstådda skadan ska kunna betraktas som allvarlig och irreparabel måste den i vart fall orsakas av ett långvarigt avbrott. Det framgår emellertid inte av några uppgifter i handlingarna i målet att det är motiverat att befara detta, eftersom om en sådan situation konkretiserades, den med största sannolikhet skulle utgöra en ny faktisk omständighet som skulle göra det möjligt för PGNiG att inge en ansökan till domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder i enlighet med artikel 160 i rättegångsreglerna. Domaren skulle då kunna förordna om ett nytt uppskov med verkställigheten utan hörande av motparten (inaudita altera parte), i enlighet med artikel 157.2 i rättegångsreglerna, i syfte att tillfälligt återinföra de bestämmelser som var tillämpliga innan införandet av det system som föreskrivs i det angripna beslutet ända till dess att han uttalat sig om huruvida den nya ansökan är välgrundad mot bakgrund av de anförda faktiska omständigheterna. För det andra har, såsom kommissionen underströk i sitt yttrande över förevarande ansökan, sökanden inte lämnat tillräckligt med information i sin ursprungliga ansökan för att domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder ska kunna bedöma huruvida det är omöjligt att finna alternativa försörjningskällor.
51 PGNiG har följaktligen inte uppfyllt villkoret avseende att företaget inte skulle kunna invänta utgången av förfarandet angående talan i huvudsaken utan att lida allvarlig och irreparabel skada till följd av att det angripna beslutet verkställs. Följaktligen ska det slås fast att PGNiG inte har visat att risken för den påstådda skadan är överhängande.
52 För fullständighetens skull ska det påpekas att PGNiG har nämnt bland sina argument som syftar till att visa att företaget har talerätt, att det kommer att drabbas av ytterligare skada som väsentligen består i förlust av intäkter för bolaget Europol Gaz SA vilket äger gasledningen Yamal-Europe, där sökanden är majoritetsägare, till följd av det angripna beslutet. Den förväntade överföringen av gastransporten från gasledningen Yamal-Europe till gasledningen Nord Stream 1 skulle leda till ekonomiska förluster därför att de fasta kostnaderna för Europol Gaz SA:s verksamhet inte skulle täckas och transportverksamheten inte generera någon vinst. Följaktligen skulle sökanden, i sin egenskap av aktieägare i Europol Gaz SA, berövas de förmåner som är förbundna med detta bolags verksamhet, inklusive möjligheten att erhålla aktieutdelning.
53 Enligt fast rättspraxis kan en skada av ekonomisk art inte anses vara irreparabel såvida inte särskilda omständigheter föreligger, eftersom en ekonomisk ersättning i regel kan medföra att den skadelidande åter försätts i den situation som rådde innan skadan uppkom. En sådan skada kan särskilt avhjälpas genom en skadeståndstalan enligt artiklarna 268 FEUF och 340 FEUF (se beslut av den 7 juli 2016, kommissionen/Bilbaína de Alquitranes m.fl., C‑691/15 P‑R, ej publicerad, EU:C:2016:597, punkt 43 och där angiven rättspraxis).
54 När den åberopade skadan är av ekonomiskt slag, är de sökta interimistiska åtgärderna motiverade om det framgår att sökandens ekonomiska livskraft, om åtgärderna inte vidtogs, skulle kunna äventyras innan målet avgjorts i sak, eller att sökandens marknadsandelar skulle påverkas väsentligt med avseende på bland annat företagets storlek och omsättning och det som utmärker den koncern som företaget ingår i (se beslut av den 12 juni 2014 kommissionen/Rusal Armenal, C‑21/14 P‑R, EU:C:2014:1749, punkt 46 och där angiven rättspraxis).
55 Det ska här framhållas att sökanden inte har tillhandahållit den minsta information vare sig om företagets storlek och omsättning eller om huruvida det eventuellt ingår i en koncern och i så fall vad som utmärker koncernen.
56 I avsaknad av alla upplysningar om de uppgifter som nämnts ovan i punkt 55 kan det inte slås fast att sökanden har styrkt att omständigheterna ställer krav på skyndsamhet genom att påstå att dess ställning på marknaden väsentligen skulle förändras, dess konkurrenskraft försvagas, dess aktieutdelning sjunka och att aktiernas värde skulle falla till följd av bolagets minskade värde.
57 Av samma skäl, det vill säga, i avsaknad av all information angående de uppgifter som nämnts ovan i punkt 55, kan det inte heller bedömas att den påstådda skadan ska betecknas som en ”ekonomisk skada som objektivt sett är betydande” i den mening som avses i punkt 33 i beslutet av den 7 mars 2013, EDF/kommissionen (C‑551/12 P(R), EU:C:2013:157).
58 Det följer vidare av fast rättspraxis att domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder måste förfoga över konkreta och precisa uppgifter, vilka stöds av detaljerade handlingar som visar vilken situation den part befinner sig i som ansöker om interimistiska åtgärder och gör det möjligt att bedöma de exakta konsekvenser som sannolikt skulle uppstå om de begärda åtgärderna inte beviljades. Härav följer att nämnda part, särskilt när han gör gällande att han lidit ekonomisk skada, är skyldig att inge bevisning till stöd för de uppgifter som kan ge en pålitlig helhetsbild av hans ekonomiska situation (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 29 februari 2016, ICA Laboratories m.fl./kommission, T‑732/15 R, ej publicerat, EU:T:2016:129, punkt 39 och där angiven rättspraxis).
59 Om sökanden inte lägger fram dessa uppgifter i sin ansökan om interimistiska åtgärder, ankommer det således inte på domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder att i den berörda partens ställe undersöka dessa uppgifter.
60 Härav följer att villkoret att omständigheterna ska ställa krav på skyndsamhet inte är uppfyllt, varför ansökan om interimistiska åtgärder ska avslås, utan att det är nödvändigt att pröva huruvida det föreligger fumus boni juris eller att göra en intresseavvägning.
61 Under dessa förhållanden och mot bakgrund av den rättspraxis enligt vilken intervenientens intresse, i förekommande fall, ska beaktas vid intresseavvägningen (beslut av den 26 juli 2004, Microsoft/kommissionen T‑201/04 R, EU:T:2004:246, punkt 34), är det inte nödvändigt att pröva OGT:s och Gazproms. interventionsansökningar.
62 I detta avseende ska det noteras att PGNiG genom ansökan av den 13 april 2017 begärde konfidentiell behandling av ett visst antal upplysningar i förhållande till OGT och Gazprom. Mot bakgrund av vad som ovan anförts i punkt 61 finns det anledning att i stället beteckna denna ansökan som en ansökan om konfidentiell behandling i förhållande till allmänheten enligt artikel 66 i rättegångsreglerna. I detta sammanhang är det tillräckligt att framhålla att de upplysningar som förevarande beslut innehåller, antingen lades fram och diskuterades vid det offentliga förhöret den 5 juli 2017 eller inte blev tillräckligt motiverade vad angår deras utelämnande och att det således inte finns någon legitim anledning att bevilja ansökan.
63 Enligt artikel 158.5 i rättegångsreglerna ska frågan om rättegångskostnaderna anstå.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALENS ORDFÖRANDE
följande:
1) Ansökan om interimistiska åtgärder avslås.
2) Beslut om rättegångskostnader anstår.
Luxemburg den 21 juli 2017.
Justitiesekreterare | | Ordförande |