ÜLDKOHTU OTSUS (teine koda)

28. juuni 2016(*)

Konkurents – Keelatud kokkulepped – Portugali ja Hispaania telekommunikatsiooniturud – Konkurentsikeelu tingimus Pürenee poolsaare turul, mis on lisatud lepingusse, mille kohaselt ostab Telefónica Portugal Telecomile Brasiilia mobiilsideoperaatori Vivo kapitalis kuuluva osaluse – Õiguslik kaitsemehhanism „seadusega lubatud ulatuses“ – Rikkumine, millel on konkurentsivastane eesmärk – Seonduv piirang – Hageja tegevuse sõltumatus – Potentsiaalne konkurents – Rikkumine, millel on konkurentsivastane tagajärg – Trahvisumma arvutamine – Tunnistajate ärakuulamise taotlus

Kohtuasjas T‑216/13,

Telefónica, SA, asukoht Madrid (Hispaania), esindajad: advokaadid J. Folguera Crespo, P. Vidal Martínez ja E. Peinado Iríbar,

hageja,

versus

Euroopa Komisjon, esindajad: C. Giolito ja C. Urraca Caviedes,

kostja,

mille ese on esimese võimalusena nõue tühistada komisjoni 23. jaanuari 2013. aasta otsus C (2013) 306 (final) ELTL artikli 101 kohase menetluse kohta (juhtum COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) ning teise võimalusena nõue vähendada trahvi,

ÜLDKOHUS (teine koda),

koosseisus: president M. E. Martins Ribeiro (ettekandja), kohtunikud S. Gervasoni ja L. Madise,

kohtusekretär: vanemametnik J. Palacio González,

arvestades menetluse kirjalikku osa ja 19. mai 2015. aasta kohtuistungil esitatut,

on teinud järgmise

otsuse

 Vaidluse taust

1        Käesolev vaidlus puudutab komisjoni 23. jaanuari 2013. aasta otsust C (2013) 306 (final) ELTL artikli 101 kohase menetluse kohta (juhtum COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (edaspidi „vaidlustatud otsus“) ja vaidluse alus on tingimus (edaspidi „tingimus“), mis on lisatud selle aktsiate müügilepingu (edaspidi „kokkulepe“) artiklisse 9, mille hageja Telefónica, SA (edaspidi „Telefónica“) ja Portugal Telecom SGPS, SA (edaspidi „PT“) allkirjastasid 28. juulil 2010 ja mille ese on Telefónica ainukontrolli omandamine Brasiilia mobiilvõrguoperaatori Vivo Participações, SA (edaspidi „Vivo“) üle. Tingimus on sõnastatud järgmiselt (vaidlustatud otsuse põhjendus 1):

„Artikkel 9 – konkurentsikeeld

Pooled väldivad seadusega lubatud ulatuses otseselt või kaudselt mis tahes sidusettevõtja vahendusel osalemist või investeerimist mis tahes telekommunikatsioonivaldkonna projekti puhul (sh laua- ja mobiiltelefonide teenused, internetiühenduse ja televisiooniteenused, kuid välja arvatud mis tahes investeeringud või tegevused, mis eksisteerivad või on käimas käesoleva kuupäeva seisuga), mida võib pidada teise poolega konkureerivaks Pürenee poolsaare turul ajavahemikul, mis algab [tehingu sõlmimise kuupäevast [27. september 2010] ja lõpeb 31. detsembril 2011.“

2        Euroopa Komisjon leidis vastavalt oma esialgsele järeldusele 21. oktoobri 2011. aasta vastuväiteteatises, et arvestades tingimust ja asjaolusid (juhtumi majanduslik ja õiguslik kontekst ja poolte käitumine), kujutab tingimus endast turgude jagamise kokkulepet, mille eesmärk on piirata konkurentsi siseturul, rikkudes ELTL artiklit 101 (vaidlustatud otsuse põhjendused 2 ja 434).

I –  Telefónica ja PT esitlus

3        Telefónica on endine Hispaania riigi telekommunikatsioonimonopol, mis erastati täielikult 1997. aastal, ja esimene telekommunikatsioonioperaator Hispaanias. Telefónica arendas rahvusvahelist tegevust mitmes Euroopa Liidu, Ladina‑Ameerika ja Aafrika riigis ning ta on üks suurimaid Euroopa telekommunikatsioonikontserne (vaidlustatud otsuse põhjendused 12 ja 16).

4        Käesoleva vaidluse esemeks oleva otsuse vastuvõtmise ajal kuulus Telefónicale PT kapitalis 2% osalus. Otsuses käsitletud asjaolude esinemise ajal kuulus Telefónicale vähemusosalus Zon Multimedias (edaspidi „Zon“), mis on elektroonilise side sektoris tegutsev PT konkurendist äriühing, mis asutati PT Multimedia ja tema emaettevõtja PT 2007. aasta novembris toimunud jagunemise tulemusel. Lisaks oma osalustele Portugali äriühingutes alustas Telefónica otsest tegevust Portugalis tänu kahele oma tütarettevõtjale ja nendest ühe Portugali filiaalile (vaidlustatud otsuse põhjendused 18–20 ja 215).

5        Lisaks valis Telefónica sõltuvalt kuupäevast ühe või kaks PT juhatuse liiget. Vivo omandamist puudutava lõpliku tehingu sõlmimise kuupäeval ehk 27. septembril 2010 (vt punkt 25 tagapool) oli Telefónica valitud kaks PT juhatuse liiget (vaidlustatud otsuse 67. joonealune märkus).

6        Kontsern Portugal Telecom moodustati 1994. aastal kolme ajavahemikus 1995–2000 viies etapis erastatud avalik-õigusliku äriühingu ühinemise tulemusel. Erastamise viienda ja viimase etapi tulemusel 2000. aastal kuulus Portugali riigile 500 A kategooria aktsiat (edaspidi „eelisaktsiad“), mis andsid talle teatavad eriõigused, sealhulgas põhikirja muudatuste ja oluliste otsuste vetoõigus. 12. detsembril 2000 sai Portugal Telecom, SA‑st valdusühing ning selle ärinimeks PT (vaidlustatud otsuse põhjendused 21, 22 ja 23).

7        PT on esimene telekommunikatsioonioperaator Portugalis ja tal on strateegiline kohalolek muudes riikides, eelkõige Brasiilias ja Sahara-taguses Aafrikas. Brasiilias oli PT põhiliseks varaks 50% osalus ühises ettevõtjas, mis kontrollis Vivot kuni Telefónica viimase omandas. Pärast osaluse võõrandamist Vivos 28. juulil 2010 sõlmis PT strateegilise partnerluse Oi’ga, kes on üks peamisi elektroonilise side teenuste osutajaid Brasiilias (vaidlustatud otsuse põhjendused 24 ja 25).

8        PT võõrandas oma 0,20% osaluse Telefónica kapitalis 2010. aastal ega kontrolli ühtegi Hispaania äriühingut. Ta osutab telekommunikatsiooniteenuseid oma Portugali rahvusvahelistele klientidele, kes tegutsevad Hispaania turul, kasutades muude operaatorite ja eelkõige Telefónica võrke (vaidlustatud otsuse põhjendused 27, 28 ja 233).

II –  Kokkuleppe läbirääkimised ja allkirjastamine

9        Vivo on üks peamistest telekommunikatsioonioperaatoritest Brasiilias. Kokkuleppe allkirjastamise ajal 28. juulil 2010 kontrollisid Telefónica ja PT Vivot ühiselt Madalmaades registreeritud investeerimisühingu Brasilcel NV (edaspidi „Brasilcel“) kaudu (vaidlustatud otsuse põhjendus 33).

10      6. mail 2010 tegi Telefónica vaenuliku ülevõtmispakkumise summas 5,7 miljardit eurot, et omandada 50% osalus, mis tollal kuulus PT‑le Brasilceli kapitalis. Pakkumine sisaldas muu hulgas tingimust, mille kohaselt „Telefónica ei kehtesta Portugal Telecomile mingit konkurentsikeelu tingimust või töötajate töölevõtmist piiravat tingimust“. PT juhatuse liikmed lükkasid esimese pakkumise ühehäälselt tagasi (vaidlustatud otsuse põhjendused 35 ja 36).

11      Koosoleku tulemusel, mis leidis poolte vahel aset 31. mail 2010, saatis PT 1. juunil 2010 kell 02.53 Telefónicale e-kirja projektiga, mis puudutas teist pakkumist tema osaluse ostmise kohta Vivos. Tingimus lisati esimest korda sellesse projekti (vaidlustatud otsuse põhjendus 38).

12      Tingimuse esimene projekt oli sõnastatud järgmiselt (vaidlustatud otsuse põhjendus 39):

„Konkurentsikeeld

Pooled väldivad otseselt või kaudselt mis tahes sidusettevõtja vahendusel osalemist või investeerimist mis tahes telekommunikatsioonivaldkonna projekti puhul (sh laua- ja mobiiltelefonide teenused, internetiühenduse ja televisiooniteenused), mida võib pidada teise poolega konkureerivaks Pürenee poolsaare turul ajavahemikul, mis algab pakkumise vastuvõtmise kuupäeval ja lõpeb i) 31. detsembril 2011 või ii) alternatiivsete aktsiate B viimase osa tegeliku üleandmise kuupäeval.“

13      PT‑le 1. juunil 2010 kell 12.21 saadetud e‑kirjas tegi Telefónica ettepaneku tingimust muuta, lisades lauseosa „välja arvatud mis tahes investeeringud või tegevused, mis on käimas käesoleva kokkuleppe allkirjastamise kuupäeva seisuga“, et jätta selle kohaldamisalast välja kummagi poole tollal olemasolev tegevus teise poole siseriiklikul turul. See muudatus viidi sisse teise pakkumisse, mis pärines 1. juunist 2010 (vaidlustatud otsuse põhjendus 40).

14      Lisaks tingimuse esimesele projektile nägi teine pakkumine ette hinnatõusu 6,5 miljardile eurole, tagasiostuõiguse PT kasuks, mille kohaselt võis ta tagasi osta oma aktsiad, mis kuulusid Telefónicale, ning Telefónica kohustuse osta aktsiad, mis kuulusid PT‑le äriühingus Dedic SA, mis on Brasiilia kõnekeskusteoperaator. Veel nägi teine pakkumine endiselt ette Telefónica kohustuse mitte kehtestada „Portugal Telecomile mingit konkurentsikeelu tingimust või töötajate töölevõtmist piiravat tingimust“, mis juba sisaldus esimeses pakkumises (vaidlustatud otsuse põhjendused 41 ja 42).

15      1. juuni 2010. aasta õhtupoolikul teatas PT juhatus, et tema hinnangul ei kajastanud Telefónica tehtud teine pakkumine Vivo tegelikku väärtust. Sellegipoolest otsustas ta esitada oma otsuse äriühingu 30. juuni 2010. aasta üldkoosolekule (vaidlustatud otsuse põhjendus 45).

16      Pooled tegid teise pakkumise teatavaks, avaldades selle oma vastavatel veebilehtedel ning edastades selle Hispaania ja Portugali börsiasutustele. Lisaks tehti teise pakkumisse lisatud tingimuse sisu teatavaks ka brošüüris, mille PT juhatus 9. juunil 2010 oma aktsionäridele edastas, et valmistada ette aktsionäride üldkoosolekut, mis pidi toimuma 30. juunil 2010 (vaidlustatud otsuse põhjendused 128 ja 129).

17      29. juunil 2010 esitas Telefónica kolmanda pakkumise, mille suurus oli 7,15 miljardit eurot ja mis sisaldas samu tingimusi kui teine pakkumine (vaidlustatud otsuse põhjendus 46).

18      30. juunil 2010 kiitis PT korraline üldkoosolek Telefónica esitatud kolmanda pakkumise heaks. Portugali valitsus kasutas aga tehingu blokeerimiseks oma õigust, mis oli seotud talle kuuluvate PT eelisaktsiatega (vt punkt 3 eespool), ning Telefónica pikendas kolmanda pakkumise kehtivust 16. juulini 2010 (vaidlustatud otsuse põhjendused 47 ja 48).

19      8. juuli 2010. aasta kohtuotsuses komisjon vs. Portugal (C‑171/08, EKL, EU:C:2010:412) leidis Euroopa Kohus, et kuna Portugali Vabariik säilitas PTs riigi ja teiste avalik-õiguslike asutuste eriõigused, mis on ette nähtud nimetatud äriühingu põhikirjas ning mis anti seoses riigi eelisaktsiatega PTs, siis on Portugali Vabariik rikkunud EÜ artiklist 56 tulenevaid kohustusi (vaidlustatud otsuse põhjendus 50).

20      16. juulil 2010 palus PT Telefónical pikendada oma pakkumist kuni 28. juulini 2010, kuid Telefónica ei olnud sellega nõus ning pakkumine kaotas kehtivuse (vaidlustatud otsuse põhjendus 51).

21      27. juulil 2010 toimus PT ja Telefónica vahel uus koosolek ning Telefónica tegi PT‑le esiteks ettepaneku lisada tingimuse algusesse väljend „seadusega lubatud ulatuses“ ning teiseks määrata tingimuse kestuseks „[lõpliku tehingu sõlmimise kuupäev ehk 27. september 2010] kuni 31. detsember 2011“ (vaidlustatud otsuse põhjendused 52 ja 53).

22      28. juulil 2010 sõlmisid Telefónica ja PT kokkuleppe, mille kohaselt omandas Telefónica Vivo üle ainukontrolli tänu Brasilcelis kapitalis 50% osaluse omandamisele 7,5 miljardi euro eest (vaidlustatud otsuse põhjendus 54).

23      Kokkuleppe artikkel 9 sisaldas järgmist tingimust (vaidlustatud otsuse põhjendus 55):

„Artikkel 9 – Konkurentsikeeld

Pooled väldivad seadusega lubatud ulatuses otseselt või kaudselt mis tahes sidusettevõtja vahendusel osalemist või investeerimist mis tahes telekommunikatsioonivaldkonna projekti puhul (sh laua- ja mobiiltelefonide teenused, internetiühenduse ja televisiooniteenused, kuid välja arvatud mis tahes investeeringud või tegevused, mis eksisteerivad või on käimas käesoleva kuupäeva seisuga), mida võib pidada teise poolega konkureerivaks Pürenee poolsaare turul ajavahemikul, mis algab [tehingu sõlmimise kuupäevast 27. september 2010] ja lõpeb 31. detsembril 2011.“

24      Erinevalt teisest pakkumisest (punkt 14 eespool) ei näinud kokkulepe PT kasuks enam ette tagasiostmise võimalust, mille kohaselt võis viimane osta tagasi oma aktsiad, mis kuulusid Telefónicale. Seevastu nägi kokkulepe ette muu hulgas esiteks Telefónica valitud PT juhatuse liikmete tagasiastumise (kokkuleppe artikli 3 lõige 6), teiseks tööstuspartnerluse programmi nende kahe ettevõtja vahel (kokkuleppe artikkel 6), tingimusel et nad ei konkureeri Brasiilias (kokkuleppe artikkel 7), ja kolmandaks Telefónica poolt kõnekeskuste teenuste osutamisele spetsialiseerunud Brasiilia äriühingu Dedic võimaliku omandamise (kokkuleppe artikkel 10) (vaidlustatud otsuse põhjendused 56–61).

25      27. septembril 2010 sõlmiti lõplik tehing „aktsiate võõrandamise notariaalaktiga“ ja „kinnitava notariaalaktiga“ (vaidlustatud otsuse põhjendus 63).

26      Kokkuleppe allkirjastamise ajal 28. juulil 2010 teatas PT ka, et ta sõlmis samal kuupäeval ühiste kavatsuste protokolli, milles määrati kindlaks reeglid, mis on kohaldatavad strateegilise partnerluse elluviimisele Oi’ga (vt punkt 4 eespool), ning et ta lootis Oi kontsernis omandada 22,38% osaluse, et etendada selle juhtimises olulist rolli (vaidlustatud otsuse põhjendus 62).

27      Vivo tehingust teatati 29. juulil ja 18. augustil 2010 Agência National de Telecommunicaçõesile (Anatel, Brasiilia telekommunikatsioonivaldkonna reguleeriv asutus) ja Conselho Administrativo de Defesa Econômicale (CADE, Brasiilia konkurentsiasutus) ning 23. augustil 2010 ajakirjanduses ilmunud artiklis kinnitas Telefónica, et kokkulepe sisaldas konkurentsikeelu tingimust (vaidlustatud otsuse põhjendused 103, 130 ja 491).

III –  Pärast kokkuleppe sõlmimist esinenud asjaolud

28      26. ja 29. oktoobril 2010 pidasid Telefónica ja PT kaks telefonikõnet (vaidlustatud otsuse põhjendused 113 ja 124).

29      Pärast komisjoni menetluse algatamist 19. jaanuaril 2011 (vt punkt 31 tagapool) sõlmisid Telefónica ja PT 4. veebruaril 2011 tingimuse tühistamiseks kokkuleppe (vaidlustatud otsuse põhjendus 125), mis oli sõnastatud järgmiselt:

„Preambul

Arvestades, et [PT] ja Telefónica sõlmisid 28. juunil 2010 kokkuleppe (edaspidi „kokkulepe“’), mille kohaselt müüb [PT] Telefónicale 50 (viiskümmend) protsendise osaluse Madalmaade õiguse alusel asutatud äriühingu [Brasilcel] (edaspidi „Brasilcel“ või „äriühing“) kapitalis.

Arvestades, et kokkuleppe artikkel 9 sisaldas konkurentsikeelu tingimust, mille kohaselt väldivad pooled seadusega lubatud ulatuses teise poolega Pürenee poolsaare turul konkureerimist alates tehingu sõlmimise kuupäevast (nagu see on määratletud kokkuleppes) kuni 31. detsembrini 2011.

Arvestades, et pooled olid kokkuleppe artikli 9 varem ette näinud PT kasuks kehtestatud võimaluse raames osta tagasi tollal Telefónicale selles äriühingus kuulunud aktsiad ning et see artikkel jäeti lõplikku kokkuleppesse, tingimusel et see on õigusega kooskõlas, vaatamata sellele, et sellest võimalusest lõpuks loobuti.

Arvestades, et pooled soovisid kirjalikult talletada asjaolu, et eespool viidatud artikkel 9 ei ole kohaldatav, et seda ei ole kunagi täidetud ja seega ei ole see kunagi nende vastavatele äriotsustele mõju avaldanud.

Arvestades, et Euroopa Komisjon teatas Telefónicale 24. jaanuaril ja PT‑le 21. jaanuaril 2011 nende suhtes seoses eespool nimetatud artikliga 9 ametliku menetluse algatamisest.

Eeltoodut arvestades lepivad pooled kokku järgmises.

Artikkel 1. Kokkuleppe muutmine ja õiguste tühistamine

Kokkulepet muudetakse ning artikkel 9 tühistatakse tervikuna. Seda artiklit käsitletakse nii, nagu seda ei olekski seatud.

Pooled kinnitavad pöördumatult ja lõplikult, et artikkel 9 ei anna pooltele või mis tahes kolmandale isikule mingit õigust või ei kehtesta neile mingit kohustust.

Artikkel 2. Kohaldatavad õigusaktid

Käesoleva kokkuleppe ja mis tahes vaidluse suhtes, mis puudutab selle täitmist või selle tingimuste rikkumise mis tahes tagajärgi, kohaldatakse Portugali õigust ja neid tõlgendatakse vastavalt sellele õigusele.“

IV –  Menetlus komisjonis

30      Tingimuse avastas 2010. aasta septembris Hispaania konkurentsiasutus, kes teavitas sellest Portugali konkurentsiasutust ja komisjoni; uurimine otsustati üle anda viimati nimetatule (vaidlustatud otsuse põhjendus 3).

31      19. jaanuaril 2011 alustas komisjon Telefónica ja PT suhtes menetlust vastavalt nõukogu 16. detsembri 2002. aasta määruse (EÜ) nr 1/2003 [ELTL] artiklites [101] ja [102] sätestatud konkurentsieeskirjade rakendamise kohta (EÜT 2003, L 1, lk 1; ELT eriväljaanne 08/02, lk 205) artikli 11 lõike 6 sätetele ja komisjoni 7. aprilli 2004. aasta määruse (EÜ) nr 773/2004, mis käsitleb [ELTL] artiklite [101] ja [102] kohaste menetluste teostamist komisjonis (ELT L 123, lk 18; ELT eriväljaanne 08/03, lk 81), artikli 2 lõike 1 sätetele (vaidlustatud otsuse põhjendus 5).

32      Uurimise käigus saatis komisjon vastavalt määruse nr 1/2003 artikli 18 lõikele 2 teabenõudeid pooltele 5. jaanuaril, 1. aprillil, 25. mail, 10. ja 24. juunil 2011 ja 5. septembril 2012 ning teatavatele nende rahvusvahelistele klientidele 20. aprillil 2011. Lisaks toimusid koosolekud PTga 17. märtsil ja 8. septembril 2011 ja 27. septembril 2012 ning Telefónicaga 21. märtsil ja 7. septembril 2011 ja 27. septembril 2012 (vaidlustatud otsuse põhjendus 6).

33      21. oktoobril 2011 võttis komisjon vastu vastuväiteteatise, pooled said toimikuga tutvuda 4. novembril 2011 ning 7. novembri 2011 said nad vastavad dokumendid. 13. jaanuaril 2012 vastasid Telefónica ja PT vastuväidetele, kuid ei taotlenud ärakuulamist (vaidlustatud otsuse põhjendused 7, 8 ja 9).

34      Komisjon võttis 23. jaanuaril 2013 vastu vaidlustatud otsuse.

 Vaidlustatud otsus

35      Komisjon märkis, et vaidlustatud otsuse aluseks olev juhtum puudutab kokkuleppes sisalduvat tingimust (punktid 1, 22 ja 23 eespool) (vaidlustatud otsuse põhjendus 1).

36      Komisjon selgitas, et vastuväiteteatises asus ta seisukohale, et arvestades tingimust ja asjaolusid (juhtumi majanduslik ja õiguslik kontekst ja poolte käitumine), kujutab tingimus endast turgude jagamise kokkulepet, mille eesmärk on piirata konkurentsi siseturul, rikkudes ELTL artiklit 101, ning et ta kinnitas seda järeldust vaidlustatud otsuses (vaidlustatud otsuse põhjendus 2).

37      Esiteks analüüsis komisjon nende pooltevaheliste läbirääkimiste faktilist tausta, mille tulemusel nähti tingimus kokkuleppe lõplikus versioonis ette, kokkuleppe sõlmimisest hilisemaid asjaolusid (vt punktid 10–29 eespool) ja argumente, mille pooled esitasid selle tausta ja nende asjaolude kohta (vaidlustatud otsuse põhjendused 29–130).

38      Teiseks asus komisjon tingimuse kohaldamisala ja asjaomaseid turge arvestades seisukohale, et tingimuse sõnastust arvestades (punktid 1 ja 23 eespool) puudutas see kõiki elektroonilise side teenuste projekte, tingimusel et üks või teine pool seda teenust osutab või saab osutada. Nagu nähtub tingimuse sõnastusest, puudutas see seega laua- ja mobiiltelefonide teenuseid, internetiühenduse ja televisiooniteenuseid ning raadioringhäälingu teenuseid, mida käsitletakse sideteenustena, kuigi tingimuses ei ole neid mainitud. Komisjon täpsustas, et vastavalt tingimuse sõnastusele oli tingimuse kohaldamisalast seevastu välja jäetud mis tahes tegevus, mis viidi läbi, ja mis tahes investeering, mis tehti enne kokkuleppe allkirjastamist 28. juulil 2010 (vaidlustatud otsuse põhjendused 132–136 ja 185).

39      Seoses viimase küsimusega märkis komisjon, et tingimuse kohaldamisalast olid välistatud ülemaailmsed telekommunikatsiooniteenused ja rahvusvahelised hulgioperaatorteenused, kuna kokkuleppe allkirjastamise ajal tegutsesid mõlemad pooled nende teenuste turgudel Pürenee poolsaarel (vaidlustatud otsuse põhjendused 173, 174, 184 ja 185).

40      Mis puudutab tingimuse geograafilist ulatust, siis tõlgendas komisjon väljendit „Pürenee poolsaare turg“ viitena Hispaania ja Portugali turgudele. Arvestades poolte äritegevust, mis seisnes kohalolekus enamikul elektroonilise side turgudel oma päritoluriigis ja vähene või lausa olematu kohalolek teise poole päritoluriigis (punktid 3–8 eespool), asus komisjon seisukohale, et Telefónica puhul puudutas tingimuse geograafiline kohaldamisala Portugali ja PT puhul Hispaaniat (vaidlustatud otsuse põhjendused 137–140).

41      Seetõttu järeldas komisjon, et tingimus oli kohaldatav kõikidele elektroonilise side teenuste ja televisiooniteenuste turgudele Hispaanias ja Portugalis, välja arvatud ülamaailmsete telekommunikatsiooniteenuste ja rahvusvaheliste hulgioperaatorteenuste turud (vaidlustatud otsuse põhjendus 185).

42      Kolmandaks ei ole komisjoni arvates kahtlust selles, et tingimus on kokkulepe ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses, kuna tegemist on poolte vahel sõlmitud ja allkirjastatud kirjaliku kokkuleppega, mille olemasolu ei saa eitada, ja et liiati kehtestati tingimus notariaalses lepingus, mille preambulis on märgitud, et sellele on lisatud kokkuleppe ärakiri (vaidlustatud otsuse põhjendus 237).

43      Esiteks, arvestades kohtupraktikat eesmärgil põhinevate konkurentsipiirangute kohta, leidis komisjon pärast poolte argumentide analüüsi, et tingimus oli piirang eesmärgi tõttu, arvestades kokkuleppe sisu, tingimusega seatud eesmärke, tingimuse majanduslikku ja õiguslikku konteksti, poolte käitumist ja tegelikku tegevust ning viimaseks nende tahet (vaidlustatud otsuse põhjendused 238–242 ja 243–356).

44      Seega järeldas komisjon tingimuse eseme osas, et arvestades selle kohaldamisala, oli tingimuse kogu kehtivuse ajal selle kohaselt PT‑l keelatud siseneda mõnele Hispaania telekommunikatsiooniturule ning Telefónical laiendada oma piiratud kohalolekut Portugali telekommunikatsiooniturgudel, mistõttu selle asemel, et teineteisega konkureerida ja rivaalidena käituda, mis on avatud ja konkurentsile rajatud turul oodatud normaalne käitumine, leppisid Telefónica ja PT tahtlikult kokku, et kõrvaldada ja piirata igasugust konkurentsi nende vastavatel turgudel; seega kujutas tingimus endast turgude jagamise kokkulepet (vaidlustatud otsuse põhjendus 353).

45      Seoses viimase küsimusega märkis komisjon, et lisaks võis tingimus aeglustada integratsiooni elektroonilise side sektoris, kuna selle turu integratsiooniprotsesse kahjustataks tõsiselt, kui sellised turgu valitsenud ettevõtjad nagu Telefónica ja PT võiksid turul oma juba niigi tugevat positsiooni tugevdada, osaledes salajases tegevuses, mille eesmärk on kaitsta oma päritoluturgusid ja vältida muude operaatorite sisenemist nendele (vaidlustatud otsuse põhjendused 354 ja 355).

46      Teiseks, olles meenutanud, et vastavalt kohtupraktikale oli kokkuleppe tegeliku mõju arvessevõtmine üleliigne, kui on tõendatud, et see kujutab endast konkurentsipiirangut eesmärgi tõttu, mis komisjoni hinnangul oli nii käesolevas asjas, märkis ta vastuseks poolte argumentidele siiski, et esiteks kehtestasid tingimuse kaks konkurenti, mistõttu võis see tekitada konkurentsivastaseid tagajärgi; seejärel, et isegi kui tingimust oleks peetud selliseks, mis ei saa tekitada tagajärgi, ei takista see seda, et tingimust võidakse pidada piiranguks eesmärgi tõttu, kuna juhul, kui kokkuleppe eesmärk on konkurentsi piirata, ei oma rikkumise olemasolu seisukohalt tähtsust, kas kokkulepe sõlmiti lepingupoolte ärihuvides või mitte, see, et tingimus, mille eesmärk oli konkurentsi piirata, võis mitte olla suuteline tekitama tagajärgi Telefónica või PT ärihuvides, ei oma seega mingit tähtsust; ning et viimaseks ei tõendanud pooled absoluutselt, et nad alustasid Hispaanias või Portugalis uut tegevust, mis võiks ümber lükata tingimuse rakendamise, mis iseenesest ei tõenda, et tingimust rakendati, vaid on märk sellest, et see võis nii olla (vaidlustatud otsuse põhjendused 240 ja 357–365).

47      Komisjon leidis, et tuli asuda seisukohale, et käesolevas asjas ei osutunud vajalikuks tõendada mis tahes negatiivse mõju olemasolu konkurentsile, kuna tingimuse konkurentsivastane eesmärk oli tõendatud, ja seega ei olnud vaja hinnata üksikasjalikult igat asjaomast telekommunikatsiooniturgu ega tingimuse tagajärgi nendel turgudel (vaidlustatud otsuse põhjendus 366).

48      Kolmandaks märkis komisjon, et tingimust ei saa käsitleda Vivo tehinguga seonduva piiranguna, kuna tingimus puudutas Pürenee poolsaare turgu, samas kui Vivo tehing puudutas operaatorit, kelle tegevus piirdus Brasiiliaga, ja et tingimust ei saa pidada tehingu tegemiseks vajalikuks (vaidlustatud otsuse põhjendused 367–433).

49      Komisjon jõudis järeldusele, et tingimus kehtestas pooltele konkurentsikeelu kohustuse ja kujutas endast turgude jagamise kokkulepet, mille eesmärk on piirata konkurentsi siseturul, ning et sellega rikuti seega ELTL artiklit 101, arvestades kokkuleppe sisu (ja eelkõige tingimuse sõnastust, mis jättis selle laadi osas vaid väikese kahtluse või ei jätnud vähimatki kahtlust) ning kokkuleppe majanduslikku ja õiguslikku konteksti (näiteks elektroonilise side turud, mis olid liberaliseeritud) ja seda, kuidas pooled tegutsesid ja tegelikult käitusid (eelkõige tingimuse tühistamine nende poolt alles 4. veebruaril 2011, pärast seda, kui komisjon oli 19. jaanuaril 2011 menetluse algatanud, mitte aga pärast 2010. aasta oktoobri telefonikõnesid, vastupidi poolte väidetule) (vaidlustatud otsuse põhjendus 434).

50      Neljandaks täpsustas komisjon, et tingimus ei vastanud ELTL artikli 101 lõikes 3 esitatud tingimustele (vaidlustatud otsuse põhjendused 436–446) ning et see võis mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust (vaidlustatud otsuse põhjendused 447–453).

51      Viiendaks järeldas komisjon rikkumise kestuse kohta, et see hõlmas ajavahemikku lõpliku tehingu sõlmimisest ehk 27. septembrist 2010 (vt punkt 25 eespool) tingimuse tühistamiseni ehk 4. veebruarini 2011 (vt punkt 29 eespool) (vaidlustatud otsuse põhjendused 454–465).

52      Kuuendaks kohaldas komisjon vaidlustatud otsuses trahvisummade arvutamisel suuniste määruse (EÜ) nr 1/2003 artikli 23 lõike 2 punkti a kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta (ELT 2006, C 210, lk 2, edaspidi „suunised“) sätteid.

53      Määratavate trahvide põhisumma kindlaksmääramisel võttis komisjon arvesse tingimusega hõlmatud teenuste müügiväärtuse, nagu need on määratletud vaidlustatud otsuse 5. jaos (vt punktid 38–40 eespool), ja eelkõige kummagi poole puhul ainult nende endi müügi väärtust oma päritoluriigis (vaidlustatud otsuse põhjendused 478–483).

54      Komisjon meenutas ka, et üldjuhul võtab ta arvesse ettevõtjate müüki nende rikkumises osalemise viimasel täisaastal, kuid et käesolevas asjas kestis rikkumine alla aasta ning toimus ajavahemikul 2010–2011. Seetõttu kasutas komisjon ettevõtjate müüki aastal 2011, mis oli väiksem kui poolte müük aastal 2010 (vaidlustatud otsuse põhjendus 484).

55      Seoses rikkumise raskusega, mis määrab ära trahvi põhisumma kindlaksmääramisel arvesse võetava müügiväärtuse osakaalu, meenutas komisjon, et rikkumine seisnes konkurentsikeelu ning Hispaania ja Portugali elektroonilise side ja televisiooniturgude jagamise kokkuleppes ning et Telefónica ja PT olid oma riigis turgu valitsenud ettevõtjad. Lisaks märkis komisjon, et ta võttis arvesse asjaolu, et pooled ei hoidnud tingimust salajas (vt punktid 16 ja 27 eespool). Neid asjaolusid arvestades leidis komisjon, et arvessevõetav osakaal müügist pidi mõlema asjaomase ettevõtja puhul olema 2% (vaidlustatud otsuse põhjendused 489–491 ja 493).

56      Mis puudutab rikkumise kestust, siis võttis komisjon arvesse asjaolu, et see hõlmas ajavahemikku 27. septembrist 2010 (notariaalse lepingu ja seega lõpliku tehingu sõlmimine) kuni 4. veebruarini 2011 (poolte kokkulepe, millega tingimus tühistatakse) (vaidlustatud otsuse põhjendus 492).

57      Komisjon ei võtnud arvesse ühtegi raskendavat asjaolu ning leidis, et tingimuse lõppkuupäev ehk 4. veebruar 2011 on kergendav asjaolu, arvestades seda, et see oli vaid 16 päeva pärast menetluse algatamist ja 30 päeva pärast pooltele esimese teabenõude saatmist. Kuivõrd tingimus ei olnud ka salajane, siis leidis komisjon, et pooltele määratava trahvi põhisummat tuli vähendada 20% (vaidlustatud otsuse põhjendused 496, 500 ja 501).

58      Telefónica lõplik trahvisumma on 66 894 000 eurot ja PT oma 12 290 000 eurot (vaidlustatud otsuse põhjendus 512). Komisjon täpsustas, et see summa ei ületa kummagi asjaomase ettevõtja kogukäibe 10% piiri (vaidlustatud otsuse põhjendused 510 ja 511).

59      Vaidlustatud otsuse resolutsioon on sõnastatud järgmiselt:

„Artikkel 1

[Telefónica] ja [PT] rikkusid [ELTL] artiklit 101, osaledes konkurentsikeelu kokkuleppes, mis seisnes äriühingute vahel 28. juulil 2010 sõlmitud kokkuleppe artiklis 9.

Rikkumine kestis 27. septembrist 2010 kuni 4. veebruarini 2011.

Artikkel 2

Artiklis 1 nimetatud rikkumise eest määratakse järgmised trahvid:

a) [Telefónica]: 66 894 000 eurot

b) [PT]: 12 290 000 eurot

[…]“

 Menetlus ja poolte nõuded

60      Hageja esitas käesoleva hagiavalduse, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 9. aprillil 2013.

61      Ettekandja-kohtuniku ettekande alusel otsustas Üldkohus (teine koda) avada suulise menetluse ja esitas Üldkohtu 2. mai 1991. aasta kodukorra artikli 64 alusel võetud menetlust korraldavate meetmete raames komisjonile kirjalikult küsimuse kohtuistungil vastamiseks.

62      31. märtsil 2015 esitas hageja tunnistajate ärakuulamise taotluse, milles korrati hagiavalduses „lisataotlusena“ esitatud tunnistajate ärakuulamise taotlust. Komisjon esitas selle taotluse kohta oma märkused 24. aprillil 2015.

63      Poolte kohtukõned ja vastused Üldkohtu suulistele küsimustele ja ühele kirjalikule küsimusele kuulati ära 19. mai 2015. aasta kohtuistungil.

64      Hageja palub Üldkohtul:

–        tühistada vaidlustatud otsuse artiklid 1 ja 2 teda puudutavas osas;

–        teise võimalusena tunnistada vaidlustatud otsuse artikkel 2 osaliselt tühiseks ja vähendada määratud karistust „käesolevas menetlusdokumendis esitatud põhjustel või muudel põhjustel, mille Üldkohus võib aluseks võtta“;

–        mõista tema käesolevas menetluses kantud kulud välja komisjonilt.

65      Komisjon palub Üldkohtul:

–        jätta hagi rahuldamata;

–        mõista kohtukulud välja hagejalt.

66      Kohtuistungil täpsustas hageja, et teises väites sisalduva väljendiga „tunnistada vaidlustatud otsuse artikkel 2 osaliselt tühiseks“ palus ta vaidlustatud otsuse osaliselt tühistada. Veel märkis ta, et ta palub see tühistada üksnes hagiavalduses esitatud põhjustel, kuna väljend „muudel põhjustel, mille Üldkohus võib aluseks võtta“ vastab Hispaania õiguses kasutatavale tavapärasele sõnastusele.

 Õiguslik käsitlus

I –  Vastuvõetavus

67      Kõigepealt vaidleb komisjon vastu hagiavalduste teatavate lisade vastuvõetavusele, samas kui hageja vaidleb vastu nende viidete vastuvõetavusele, mille komisjon tegi oma menetlusdokumentides PT poolt kohtuasjas T‑208/13: Portugal Telecom vs. komisjon vaidlustatud otsuse peale paralleelselt esitatud hagile.

A –  Hagiavalduse teatavate lisade vastuvõetavus

68      Komisjon väidab, et teatavaid lisasid, mille hageja lisas oma hagiavaldusele, ei ole esitatud haldusmenetluses ja need tuleb seega tunnistada vastuvõetamatuks. See puudutab lisasid A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78, A.79, A.80, A.81, A.82 ja A.83 ning lisas A.70 loetletud ajakirjandusartikleid, mis veel ei sisaldunud haldustoimikus, see tähendab lisad A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 ja A.53 ning mõned osad lisades A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 ja A.52.

69      Mis puudutab rikkumise tuvastamise vaidlustamise väidete põhjendamiseks esitatud lisasid, siis väidab komisjon, et need on vastuvõetamatud, kuna liidu akti õiguspärasust hinnatakse akti vastuvõtmise ajal olemas olevate faktiliste ja õiguslike asjaolude alusel. Samuti on komisjon seisukohal, et otsuse seaduslikkust tuleb põhimõtteliselt hinnata poolte poolt haldusmenetluses nimetatud faktiliste ja õiguslike asjaolude alusel.

70      Trahvisumma vaidlustamise väidete põhjendamiseks esitatud lisade kohta väidab komisjon, et kuigi on tõsi, et Üldkohus võib oma täieliku pädevuse alusel trahvisumma hindamisel võtta arvesse täiendavat teavet, mida ei ole vaidlustatud otsuses mainitud, peab see võimalus õiguskindluse põhimõtte kohaselt olema põhimõtteliselt piiratud sellise teabe arvessevõtmisega, mis on sellest otsusest varasem ja mis talle selle tegemisel teada võis olla. Ent see ei ole nii lisade A.76 (4. aprilli 2013. aasta aruanne), A.77, A.80, A.81 (5. aprilli 2013. aasta aruanne ja dokumendid) ja viimaseks A.82 (8. aprilli 2013. aasta dokument) puhul.

71      Lõpetuseks, komisjon kinnitab juriidiliste aruannete kohta, see tähendab lisade A.69 ja A.76 kohta, et nendes sisalduvad õiguslikud asjaolud peaksid sisalduma hageja menetlusdokumentide tekstis endas või vähemalt olema nendes piisavalt välja toodud. Majanduslike aruannete, see tähendab lisade A.75 ja A.77 kohta tuleneb kohtupraktikast, et need ei ole asjakohased kokkulepete korral, mille piirav eesmärk on vaieldamatult kindlaks tehtud.

72      Komisjon täpsustas kohtuistungil siiski, et juriidilised aruanded ei ole vastuvõetamatud, kui õigusküsimused, mida need aruanded pidid illustreerima, olid menetlusdokumentides piisava täpsusega välja toodud, ning möönis vastuseks Üldkohtu küsimusele, et käesolevas asjas oli see nii, kuna hageja viitas asjaomaste aruannete üsna täpsetele punktidele, et põhjendada hagiavalduse punktides 78, 83, 85, 90, 94 ning 167. joonealuses märkuses oma argumentatsiooni selgelt välja toodud asjaolusid. Veel märkis komisjon, et ta ei viidanud kohtupraktikale, mille kohaselt ei ole majanduslikud aruanded asjakohased kokkulepete korral, mille piirav eesmärk on vaieldamatult kindlaks tehtud, et vaielda vastu nende aruannete vastuvõetavusele, vaid selle väitmiseks, et neid ei tule arvesse võtta rikkumise sisulisel analüüsimisel.

73      Hageja arvates tõlgendab komisjon kohtupraktikalt valesti: vastuvõetamatuks loetakse vaid otsuse vastuvõtmise kuupäevast hilisemad faktilised või õiguslikud asjaolud; käesolevas asjas ei ole see nii lisade puhul, mida komisjon üritab kõrvale lükata, need puudutavad otsusest varasemaid asjaolusid. Lisaks on vastuvõetavad ka spetsiaalselt otsuse vaidlustamiseks koostatud majanduslikud ja juriidilised aruanded.

74      Nende lisade hulgas, mille vastuvõetavusele vastu vaieldakse, tuleb eristada ühelt poolt rikkumise tuvastamise vaidlustamise raames esitatud lisasid ja teiselt poolt trahvisumma vaidlustamise raames esitatud lisasid.

75      Esiteks tuleb märkida, et nende lisade hulgas, mille vastuvõetavusele vastu vaieldakse, esitati rikkumise tuvastamise vaidlustamiseks järgmised lisad: lisad A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78 ja A.79 ning lisas A.70 viidatud ajakirjandusartiklid.

76      Teiseks tuleb kõigepealt märkida, et lisad A.56 (tehingu läbirääkimiste ajal Telefónica ja PT nõustajate ja esindajate kontaktandmeid sisaldav koondtabel), A.69 (M. P. arvamus Portugali õiguse kohta), A.70 (hagiavalduses viidatud ajakirjandusartiklite koondtabel), A.71 [Madridi (Hispaania) advokatuuri väljastatud tõend distsiplinaarkaristuste kohta], A.75 (PWC aruanne), A.76 (D. W. C. A. koostatud aruanne Brasiilia õiguse kohta) ning A.77 (S. & R‑i aruanne) koostati spetsiaalselt vaidlustatud otsuse vaidlustamiseks. Ent vasturepliigis esitatud argumentidest nähtub, et komisjon ei vaidle vastu vaidlustatud otsusest hilisemate tõendite vastuvõetavusele, vaid nende tõendite vastuvõetavusele, mis koostati spetsiaalselt selleks, et seda otsust vaidlustada või kaitsta.

77      Edasi, nagu ta ise kohtuistungil möönis, ei saa komisjon samuti vastu vaielda juriidilistele aruannetele, mis koostati spetsiaalselt vaidlustatud otsuse vaidlustamiseks, see tähendab lisad A.69 (M. P. arvamus Portugali õiguse kohta) ja A.76 (D. W. C. A. koostatud aruanne Brasiilia õiguse kohta), sest osas, milles lisad sisaldavad õiguslikke asjaolusid, millele on rajatud hagiavalduses esitatud teatavad väited, peavad need asjaolud sisalduma selles menetlusdokumendis endas, millele need lisad on lisatud või vähemalt olema selles dokumendis piisavalt välja toodud. Nimelt on käesolevas asjas juriidilistes aruannetes sisalduvad õiguslikud asjaolud hageja menetlusdokumentides piisavalt välja toodud (vt punkt 72 eespool). Neid asjaolusid arvestades tuleb lisad A.69 ja A.76 tunnistada vastuvõetavaks.

78      Lõpuks, nagu ka komisjon kohtuistungil möönis (vt punkt 72 eespool), kehtib see ka majanduslike aruannete kohta, mis koostati spetsiaalselt vaidlustatud otsuse vaidlustamiseks, see tähendab lisad A.75 (PWC aruanne) ja A.77 (S. & R‑i aruanne), kuna komisjoni poolt tõstatatud nende aruannete asjakohasuse küsimus kokkulepete korral, mille piirav eesmärk on vaieldamatult tuvastatud, puudutab ilmselgelt sisulist vaidlust, mistõttu ei saa selle küsimuse võimalik vastus olla määrav lisade vastuvõetavuse puhul.

79      Kolmandaks, et täpselt kindlaks teha ülejäänud lisad, mis esitati rikkumise tuvastamise vaidlustamiseks ja mille vastuvõetavusele komisjon vastu vaidleb põhjusel, et neid ei esitatud haldusmenetluses, tuleb märkida, et komisjon väidab, et mõni neist lisadest (vt punkt 75 eespool) on täies ulatuses või osaliselt täiendav võrreldes haldusmenetluses esitatud asjaoludega; hageja talle selles küsimuses vastu ei vaidle.

80      Selleks et teha täpselt kindlaks lisad või lisade osad, mis on sel juhul nende lisade hulgas, mis esitati vaidlustatud otsuse õiguspärasuse vaidlustamise raames ja mille vastuvõetavusele komisjon vastu vaidleb, ja välja arvatud lisad, mis koostati spetsiaalselt vaidlustatud otsuse vaidlustamiseks (vt punkt 76 eespool), tuleb vahet teha ühelt poolt lisas A.70 loetletud ajakirjandusartiklitel ning teiselt poolt rikkumise tuvastamise vaidlustamise raames esitatud muudel lisadel, mis komisjoni väitel on vastuvõetamatud.

81      Mis puudutab esiteks ajakirjandusartikleid, mis on loetletud lisas A.70, see tähendab lisad A.8, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22, A.23, A.24, A.26, A.27, A.28, A.29, A.30, A.35, A.36, A.38, A.39, A.40, A.41, A.43, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51, A.52, A.53 ja A.54, siis tuleb märkida, et komisjon möönis kohtuistungil, et lisas A.70 on nõuetekohaselt märgitud, millised neist lisadest sisaldusid juba täies ulatuses või osaliselt toimikus ja millised olid täiendavad; see kanti kohtuistungi protokolli. Järelikult tuleb tõdeda, et lisad A.8, A.10, A.17, A.24, A.26, A.35, A.36, A.54 tervikuna ning lisade A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 ja A.52 osad, mille kohta on märgitud, et need sisaldusid juba toimikus, sisaldusid juba käesoleva asja haldustoimikus, nii et nende vastuvõetavus ei ole vaidlustatav. Seevastu lisasid A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 et A.53 ning lisade A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 ja A.52 osasid, mis on märgitud täiendavatena, ei esitatud haldusmenetluses, mistõttu on nende vastuvõetavus vaidlustatav.

82      Mis puudutab teiseks vaidlustatud otsuse õiguspärasuse vaidlustamise põhjendamiseks esitatud muid lisasid, mis komisjoni väitel on vastuvõetamatud (vt punkt 75 eespool), välja arvatud need, mis koostati spetsiaalselt vaidlustatud otsuse vaidlustamiseks (vt punkt 76 eespool), see tähendab lisad A.25, A.37, A.55, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.72, A.74, A.78 ja A.79, siis nähtub toimikust, et nende lisade hulgas sisaldavad ainult need, mis sisaldavad kirjavahetust, mille autentsust on tõestanud notar, välja arvatud lisa A.58, see tähendab lisad A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 ja A.67 ning lisa A.37, osasid, mis sisaldusid juba haldustoimikus.

83      Sellega seoses tuleb kõigepealt märkida, et komisjon kinnitab kostja vastuse 11. joonealuses märkuses, et notariaalaktidega, mis on lisatud lisadena A.25, A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 ja A.67, on mõnikord kaasas kirjavahetus, mis juba sisaldus haldustoimikus, nagu lisa A.65 puhul. Seda väidet kinnitab hageja, kes repliigi 6. joonealuses märkuses kinnitab, et lisad A.55–A.63, A.65 ja A.67 sisaldavad läbirääkimiste aegset pooltevahelist kirjavahetust, mis sisaldus haldustoimikus, kuid mille kuupäeva on nüüdseks notar tõestanud, ning ka muud kirjavahetust, mis kinnitab tõendit asjaolust, mis oli komisjonile juba teada, see tähendab Portugali valitsuse osalemist nendel läbirääkimistel. Nendest kinnitustest järeldub, et kui poolte mainitud lisad sisaldavad kirjavahetust, sisaldus see juba haldustoimikus, mistõttu ei ole selle vastuvõetavus vaidlustatav, samas kui sellega kaasas olevad notariaalaktid on täiendavad, mistõttu on nende vastuvõetavus vaidlustatav.

84      Edasi tuleb märkida, et lisad A.25 ja A.59 ei sisalda kirjavahetust, vaid esiteks PT ja C. G. de D. raamatupidamise aastaaruannete notariaalakti ning teiseks Diário da República väljavõtteid, mis puudutavad Portugali peaministri kantselei juhataja ametisse nimetamist ja ametist lahkumist; et hageja ise möönis, et ta ei esitanud lisa A.58 haldusmenetluse käigus; ja viimaseks, et lisa A.37 oli juba komisjoni toimikus, kuna PT lisas selle oma vastusele vastuväiteteatisele.

85      Lõpuks, kostja vastuse 11. joonealuse märkuse ja hagiavalduse 6. joonealuse märkuse (punkt 83 eespool) ning eelmises punktis esitatud järelduste koos lugemisel tuleb järeldada, et lisa A.37 ning lisades A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 ja A.67 sisalduv kirjavahetus oli juba toimikus, mistõttu ei ole nende vastuvõetavus vaidlustatav. Seevastu ei esitatud haldusmenetluses nendes lisades ning lisades A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 ja A.79 sisalduvaid notariaalakte, mistõttu on nende vastuvõetavus vaidlustatav.

86      Kõigist eeltoodud kaalutlustest nähtub, et rikkumise tuvastamise vaidlustamiseks esitatud lisade hulgas on ainult järgmiste lisade vastuvõetavus vaidlustatav: tegemist on esiteks lisadega A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 ja A.79, teiseks lisades A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 ja A.67 sisalduvate notariaalaktidega ning kolmandaks ajakirjandusartiklite hulgas lisadega A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 ja A.53 ning lisade A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 ja A.52 osadega, mis on lisas A.70 esitatud tabelis märgitud täiendavatena.

87      Nende lisade vastuvõetavusega seoses tuleb meelde tuletada, et nagu Euroopa Kohus on korduvalt täpsustanud, hõlmab ELTL artiklis 263 ette nähtud seaduslikkuse kontrolli ulatus ELTL artiklite 101 ja 102 kohaldamise menetlusi käsitlevate komisjoni otsuste kõiki elemente, mille põhjaliku kontrollimise Üldkohus tagab nii õiguslikust kui ka faktilisest aspektist lähtuvalt hagejate esitatud väidetest (vt selle kohta kohtuotsused, 8.12.2011, KME Germany jt vs. komisjon, C‑272/09 P, EKL, EU:C:2011:810, punktid 102 ja 109, ning Chalkor vs. komisjon, C‑386/10 P, EKL, EU:C:2011:815, punktid 62 ja 82, ja 10.7.2014, Telefónica ja Telefónica de España vs. komisjon, C‑295/12 P, EKL, EU:C:2014:2062, punktid 56 ja 59) ja võttes arvesse kõiki viimaste esitatud tõendeid, olgu need siis tehtud otsusest varasemad või hilisemad, olgu need siis esitatud eelnevalt haldusmenetluses või esimest korda Üldkohtu lahendatavas hagis, niivõrd kuivõrd need tõendid on komisjoni otsuse seaduslikkuse kontrollimiseks asjakohased (vt selle kohta kohtuotsus, 1.7.2010, Knauf Gips vs. komisjon, C‑407/08 P, EKL, EU:C:2010:389, punktid 87–92), kusjuures olgu meenutatud, et liidu kohtud ei või ELTL artiklis 263 sätestatud seaduslikkuse kontrolli teostades asendada asjaomase õigusakti vastuvõtja põhjendusi siiski enda omadega (vt selle kohta kohtuotsus, 24.1.2013, Frucona Košice vs. komisjon, C‑73/11 P, EKL, EU:C:2013:32, punkt 89 ja seal viidatud kohtupraktika).

88      Järelikult tuleb asja läbivaatamist takistav asjaolu, mille komisjon esitas seoses lisadega, mis esitati rikkumise tuvastamise vaidlustamiseks ja mis on välja toodud eespool punktis 86, tagasi lükata ning need lisad tuleb tunnistada vastuvõetavaks.

89      Teiseks on seoses lisadega, mis esitati trahvisumma vähendamise taotlemiseks ja mille vastuvõetavusele on vastu vaieldud, välja arvatud lisad A.75 ja A.77, mis on esitatud ka vaidlustatud otsuse õiguspärasuse vaidlustamise raames ja mis juba tunnistati vastuvõetavaks (vt punktide 76 ja 78 eespool), see tähendab lisad A.80, A.81, A.82 ja A.83, oluline märkida, et on leitud, et täieliku pädevuse raames on Üldkohtul õigus hinnata, kas määratud trahvid on sobivad ning et selline hindamine võib põhjendada sellise täiendava teabe esitamist ja arvessevõtmist, mida ei ole vaidlustatud otsuses mainitud (kohtuotsused, 16.11.2000, SCA Holding vs. komisjon, C‑297/98 P, EKL, EU:C:2000:633, punktid 53–55, ja 9.7.2003, Cheil Jedang vs. komisjon, T‑220/00, EKL, EU:T:2003:193, punkt 100). Järelikult ei saa hagejale määratud trahvisumma vähendamiseks esitatud lisade vastuvõetavusele vastu vaielda põhjusel, et seda teavet ei ole esitatud haldusmenetluses.

90      Eeltoodust järeldub, et komisjoni esitatud asja läbivaatamist takistav asjaolu tuleb tagasi lükata ja et hageja esitatud lisad on tervikuna vastuvõetavad.

B –  Vaidlustatud otsuse peale esitatud PT paralleelsele hagile tehtud viidete vastuvõetavus

91      Hageja väidab, et viidates kostja vastuse punktides 10, 39, 67 ja 75 vaidlustatud otsuse peale esitatud PT paralleelsele hagile, rikub komisjon võistlevuse aluspõhimõtet ja tema kaitseõigusi. Komisjon ei saa viidata eraldiseisvas menetluses kolmanda isiku esitatud argumentidele, kuna hagejal ei olnud võimalust tutvuda asjaomaste dokumentidega ning ta ei saa end nendes sisalduvate argumentide vastu kaitsta. Samuti ei saa välistada, et komisjon tõlgendab PT kinnitusi erapoolikult ja omakasupüüdlikult, nagu ta juba haldusmenetluses tegi. Lõpetuseks, komisjon on erapoolik, sest ta mainib vaid neid PT argumente, mis kinnitavad tema etteheiteid, viitamata punktidele, mille olemasolu tuleb eeldada, mille osas pooled on üksmeelel.

92      Komisjon väidab, et osas, milles ta oma menetlusdokumentides viitab PT argumentidele, on hagejal võimalik neile vastu vaielda, mistõttu kaitseõigusi ei rikuta. Kohtuistungil täpsustas komisjon, et viited PT dokumentidele ainult kordasid asjaolusid, mis on juba esitatud haldusmenetluses, ja et igal juhul viitas ta nendele dokumentidele üksnes näitena.

93      Igal juhul tuleb märkida, et kohtupraktikast tuleneb, et õigusest õiglasele kohtulikule arutamisele tulenevate nõuete täitmiseks on oluline, et pooled oleksid tutvunud nii faktiliste kui ka õiguslike asjaoludega, mis on menetluse tulemuse suhtes määravad, ja saaksid võistlevalt nende üle vaielda (kohtuotsus, 2.12.2009, komisjon vs. Iirimaa jt, C‑89/08 P, EKL, EU:C:2009:742, punkt 56).

94      Kuigi hagejal oli tõepoolest võimalik tutvuda kostja vastuses komisjoni esitatud asjaoludega ja kuigi tal oli võimalik esitada nende kohta repliigis oma seisukoht ja kohtuistungil oma arvamust avaldada vasturepliigis komisjoni esitatud asjaolude teemal, ei olnud hagejal siiski võimalik kontrollida nende viidete paikapidavust, millele see institutsioon tugines, ega konteksti, mille raames need esitati, sest tal ei olnud võimalik tutvuda komisjoni viidatud PT menetlusdokumentide tekstiga. Hageja aga väidab, et ei saa välistada, et komisjon viitab PT menetlusdokumentide väljavõtetele valikuliselt ja tõlgendab neid erapoolikult.

95      Eeltoodust tuleneb, et komisjoni viited paralleelses kohtuasjas PT kirjalikele dokumentidele on vastuvõetamatud.

II –  Sisulised küsimused

96      Hageja esitab oma hagi põhjendamiseks kaheksa väidet, millest viis esimest puudutavad vaidlustatud otsuse tühistamist ning kolm ülejäänut talle määratud trahvisumma vähendamist. Esimese väite kohaselt on rikutud ELTL artiklit 101, kuna tingimuse suhtes on valesti kohaldatud kohtupraktikat, mis käsitleb piiranguid eesmärgi tõttu, ning süütuse presumptsiooni ja tõendamiskoormise põhimõtet ning in dubio pro reo-põhimõtet. Teise väite kohaselt on rikutud ELTL artiklit 101, sest asjaolude hindamisel on tehtud ilmne hindamisviga, ning põhimõtet, mille kohaselt tuleb tõendeid konteksti, poolte käitumise ja tingimuse eesmärgi kohta hinnata kogumis. Kolmanda väite kohaselt on rikutud tõendamiskoormise ja hea halduse põhimõtteid, kaitseõigusi ja süütuse presumptsiooni seoses tehingu ja eelkõige tingimuse läbirääkimistesse Portugali valitsuse sekkumise tõendamisega. Neljanda väite kohaselt on rikutud ELTL artiklit 101, esitatud ebapiisav põhjendus ja valesti hinnatud tegevuse võimet konkurentsi piirata. Viienda väite kohaselt on rikutud ELTL artikli 101, sest tingimus ei ole piirang tagajärgede tõttu, on rikutud tõendamiskoormist käsitlevaid norme ja põhimõtet in dubio pro reo. Kuuenda väite kohaselt on tehtud ilmne hindamisviga trahvi põhisumma kindlaksmääramiseks Telefónica müügi algse väärtuse arvutamisel ning rikutud proportsionaalsuse ja põhjendamise põhimõtteid. Seitsmenda väite kohaselt on tehtud ilmne viga trahvi põhisumma arvutamisel raskuse alusel ning rikutud proportsionaalsuse põhimõtet. Viimase ja kaheksanda väite kohaselt on rikutud ELTL artiklit 101 ja proportsionaalsuse põhimõtet ning tehtud ilme viga muude kergendavate asjaolude arvessevõtmata jätmise tõttu.

A –  Vaidlustatud otsuse tühistamise nõue

1.     Kolm esimest väidet, et sisuliselt on rikutud ELTL artiklit 101, kuna tingimus ei ole konkurentsipiirang eesmärgi tõttu

97      Oma kolme esimese väitega, mida tuleb analüüsida koos, vaidleb hageja vastu komisjoni järeldusele, mille kohaselt on tingimus konkurentsipiirang eesmärgi tõttu. Hageja heidab komisjonile ette, et ta pidas tingimust Vivo tehingust sõltumatuks konkurentsikeelu kokkuleppeks ja et ta leidis, et lauseosal „seadusega lubatud ulatuses“ ei olnud mingit sisulist tähendust ning see lisati puhtalt esteetilistel põhjustel, et varjata konkurentsipiirangut. Kuid hageja sõnul on võimatu tingimust käsitleda sõltumatult Vivo tehingust ja sellega seotud kokkuleppe läbirääkimisprotsessist, mida iseloomustas Portugali valitsuse pidev sekkumine, kes soovis tingimusega tagada eelkõige PT jätkamise sõltumatu juhtiva ettevõtjana Portugali turul. Neil asjaoludel oli tingimus vältimatu element, et muuta tehing elujõuliseks, ning õiguslik kaitsemehhanism „seadusega lubatud ulatuses“ muutis alguses ette nähtud konkurentsikeelu kohustuse kohustuseks hinnata asjaomase tehinguga seonduva piirangu õiguspärasust ja kohaldamisala konkurentsikeelu kohustuse vormis.

a)     Sissejuhatavad märkused

98      Tuleb meelde tuletada, et mõiste „kokkulepe» ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses on selles osalevate ettevõtjate väljendatud ühine tahe tegutseda turul teatud kindlal viisil (vt EÜ artikli 81 lõike 1 kohta kohtuotsus, 8.7.1999, komisjon vs. Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EKL, EU:C:1999:356, punkt 130; ST artikli 65 lõike 1 kohta kohtuotsus, 11.3.1999, Thyssen Stahl vs. komisjon, T‑141/94, EKL, EU:T:1999:48, punkt 262). Selles mõistes on seega kesksel kohal vähemalt kahe poole ühine tahe, mille väljendamise vorm ei ole oluline, kui see kujutab endast poolte tegeliku tahte väljendust (kohtuotsused, 26.10.2000, Bayer vs. komisjon, T‑41/96, EKL, EU:T:2000:242, punkt 69, ja 19.5.2010, IMI jt vs. komisjon, T‑18/05, EKL, EU:T:2010:202, punkt 88).

99      Veel tuleb meelde tuletada, et ELTL artikli 101 lõikes 1 kehtestatud keelu alla kuulumiseks peab kokkuleppe, ettevõtjate ühenduse otsuse või kooskõlastatud tegevuse „eesmärgiks või tagajärjeks“ olema takistada, piirata või kahjustada konkurentsi siseturul.

100    Selles osas tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, et teatud liiki koostöö ettevõtjate vahel on konkurentsile nii piisavalt kahjulik, et võib järeldada, et selle koostöö tagajärgi ei ole vaja kontrollida (vt kohtuotsus, 11.9.2014, CB vs. komisjon, C‑67/13 P, EKL, EU:C:2014:2204, punkt 49 ja seal viidatud kohtupraktika).

101    See kohtupraktika on seotud asjaoluga, et ettevõtjatevahelise koostöö teatud vorme võib juba nende olemuse poolest pidada tavapärase konkurentsi nõuetekohast toimimist kahjustavaks (vt kohtuotsus CB vs. komisjon, punkt 100 eespool, EU:C:2014:2204, punkt 50 ja seal viidatud kohtupraktika).

102    Seega on selge, et teatud salajasi tegevusi, nagu hindade horisontaalne kindlaksmääramine kartellide poolt, võib pidada selliseks, millel võib olla niivõrd negatiivne mõju eelkõige kaupade ja teenuste hinnale, kogusele või kvaliteedile, et ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamisel võib pidada tarbetuks tõendada, et neil on turule tegelik mõju. Nimelt näitab kogemus, et sellised tegevused toovad kaasa tootmise languse ja hinnatõusu, lõppedes ressursside ebaotstarbeka jaotumisega eelkõige tarbijate kahjuks (vt kohtuotsus CB vs. komisjon, punkt 100 eespool, EU:C:2014:2204, punkt 51 ja seal viidatud kohtupraktika).

103    Kui ettevõtjatevahelise teatud liiki kooskõlastamise sisu analüüs ei viita konkurentsi kahjustamisele piisavas ulatuses, tuleb uurida selle tagajärgi ning selle keelatuks tunnistamiseks peavad esinema kõik asjaolud, mis tõendavad, et konkurentsi on tegelikult tuntavalt takistatud, piiratud või kahjustatud (vt kohtuotsus CB vs. komisjon, punkt 100 eespool, EU:C:2014:2204, punkt 52 ja seal viidatud kohtupraktika).

104    Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et selleks et hinnata, kas ettevõtjatevaheline kokkulepe või ettevõtjate ühenduse otsus on piisavalt kahjulik, et pidada seda eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses, tuleb tähelepanu pöörata selle tingimuste sisule, eesmärkidele, mida sellega soovitakse saavutada, ning majanduslikule ja õiguslikule kontekstile, millesse see kuulub. Selle konteksti hindamisel tuleb samuti arvesse võtta asjassepuutuvate kaupade või teenuste laadi ning asjaomase turu või asjaomaste turgude tegelikku toimimist ja struktuuri (vt kohtuotsus CB vs. komisjon, punkt 100 eespool, EU:C:2014:2204, punkt 53 ja seal viidatud kohtupraktika).

105    Lisaks, kuigi selle kindlakstegemisel, kas ettevõtjatevaheline kokkulepe kujutab endast piirangut, ei ole poolte tahe oluline asjaolu, ei keela mitte miski konkurentsiasutustel või siseriiklikel ja liidu kohtutel seda arvesse võtta (vt kohtuotsus CB vs. komisjon, punkt 100 eespool, EU:C:2014:2204, punkt 54 ja seal viidatud kohtupraktika).

106    Seda kohtupraktikat arvestades tuleb analüüsida, kas komisjon järeldas käesolevas asjas õigesti, et arvestades tingimust ja asjaolusid (juhtumi majanduslik ja õiguslik kontekst ja poolte käitumine), kujutab tingimus endast turgude jagamise kokkulepet, mille eesmärk on piirata konkurentsi siseturul, rikkudes ELTL artiklit 101 (vaidlustatud otsuse põhjendused 2 ja 434).

b)     Tingimuse kui Vivo tehinguga võimaliku seonduva piirangu hindamine

107    Olgu märgitud, et hageja heidab komisjonile ette, et ta piirdus väitega, et tingimus ei vastanud Vivo tehinguga seonduva piirangu kriteeriumidele, vaatamata sellele, et kuigi on võimalik vaielda selle üle, kas tingimus oli seonduv piirang stricto sensu, on selle läbirääkimise konteksti arvestades vaieldamatu, et see sõltus palju keerulisema tehingu sõlmimise lõppeesmärgist, kuna see oli „sine qua non‑tingimus“ selleks, et PT ja eelkõige Portugali valitsus tehingut ei blokeeriks. Lisaks tegi Telefónica kõik võimaliku, et piirata tingimuse konkurentsivastast sisu, eeskätt lauseosa „seadusega lubatud ulatuses“ lisamisega.

108    Komisjon väidab, et küsimus ei ole selles, kas tingimus oli tehingust sõltumatu, vaid selles, kas see oli võimalik kvalifitseerida tehinguga seonduvaks.

109    Kohtuistungil täpsustas hageja, et ta ei vaidle vastu vaidlustatud otsuse põhjendustes 367–433 sisalduvale komisjoni järeldusele, mille kohaselt ei ole tingimust võimalik kvalifitseerida Vivo tehinguga seonduvaks piiranguks. See avaldus kanti kohtuistungi protokolli.

110    Järelikult ei ole hageja argumente vaja analüüsida seoses küsimusega, kas tingimus oleks olnud võimalik kvalifitseerida Vivo tehinguga seonduvaks piiranguks.

c)     Hageja tegevuse sõltumatus

111    Kohtuistungil esitas Üldkohtus hagejale küsimusi ka selle kohta, kas tema argumente Portugali valitsuse väidetava mõju kohta tuleb mõista nii, et selle mõju tõttu kaotas Telefónica avaliku võimu otsuste rakendamisel igasuguse sõltumatuse, mistõttu võib tema tegevus ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamisalast välja jääda (vt selle kohta kohtuotsus, 18.9.1996, Asia Motor France jt vs. komisjon, T‑387/94, EKL, EU:T:1996:120, punktid 65 ja 69).

112    Vastuseks sellele küsimusele kinnitas hageja, et ta jäi sõltumatuks ettevõtjaks selles tähenduses, et ta oli võimalik kokkuleppele mitte alla kirjutada. Täpsemalt tingimusega seoses märkis hageja, et vastavalt tema kirjalikele avaldustele tuleb tema argumente Telefónica sõltumatuse kohta läbirääkimisprotsessis mõista järgmiselt: esiteks jäi Telefónica sõltumatuks selles mõttes, et tal oli võimalik tagada, et tingimusse lisatakse väljend „seadusega lubatud ulatuses“, kuid teiseks ei oleks tal olnud võimalik selliselt muudetud tingimust täielikult välja jätta, kartmata kogu tehingu ohustamist.

113    Neil asjaoludel on tarvis märkida, et osas, milles hageja neid täpsustusi võib mõista nii, et ta soovib väita, et ta kaotas avaliku võimu otsuste rakendamisel igasuguse sõltumatuse, mistõttu peaks tema tegevus ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamisalast välja jääma, ei saa sellise argumentatsiooniga igal juhul nõustuda.

114    Selles osas tuleb meelde tuletada, et kohtupraktikast tulenevalt peetakse ELTL artiklites 101 ja 102 silmas üksnes konkurentsivastast tegevust, mille algatajad on ettevõtjad ise. Kui ettevõtjatele on konkurentsivastane tegevus siseriiklike õigusnormide alusel kohustuslik või kui need õigusnormid moodustavad õigusliku raamistiku, mis välistavad igasuguse ettevõtjatevahelise konkureerimise võimaluse, ei ole ELTL artiklid 101 ja 102 kohaldatavad. Sellises olukorras ei ole konkurentsipiirangu põhjuseks ettevõtjate sõltumatu tegevus, mis on nende sätete eeldus (vt kohtuotsus, 10.4.2008, Deutsche Telekom vs. komisjon, T‑271/03, EKL, EU:T:2008:101, punkt 85 ja seal viidatud kohtupraktika).

115    Euroopa Kohus on üksnes piiratud ulatuses nõustunud võimalusega teatav konkurentsivastane tegevus ELTL artiklite 101 ja 102 kohaldamisalast välja jätta, põhjusel et see on kõnealustele ettevõtjatele kehtivate siseriiklike õigusnormide alusel kohustuslik või et need õigusnormid välistavad igasuguse ettevõtjatevahelise konkureerimise võimaluse (vt kohtuotsus Deutsche Telekom vs. komisjon, punkt 114 eespool, EU:T:2008:101, punkt 86 ja seal viidatud kohtupraktika).

116    Nimelt, kuigi sõltumatuse puudumise tõttu võib ettevõtja tegevus jääda välja ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamisalast, ei järeldu sellest siiski, et selle sätte kohaldamisalast jääb välja siseriiklike asutuste mis tahes soovitud või juhitud käitumine. Seega kui riiklikul meetmel on mõne sektori ettevõtjate vahel sõlmitud keelatud kokkuleppe tunnused või see on võetud pärast asjassepuutuvate ettevõtjatega konsulteerimist ja nende nõusolekul, ei saa need ettevõtjad tugineda ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamise vältimiseks õigusaktide siduvusele (vt kohtuotsus Asia Motor France jt vs. komisjon, punkt 111 eespool, EU:T:1996:120, punkt 60 ja seal viidatud kohtupraktika).

117    Kui ei ole siduvat õigusnormi, mis näeb ette konkurentsivastase käitumise kohustuse, saab komisjon järeldada, et vastutusele võetud ettevõtjad ei ole sõltumatud, üksnes juhul, kui objektiivsete, asjakohaste ja üksteist toetavate tõendite alusel ilmneb, et siseriiklikud asutused surusid selle neile ühepoolselt peale neile vastupandamatu surve avaldamisega, näiteks ähvardus võtta riiklikke meetmeid, mis võib neile suurt kahju põhjustada (kohtuotsused Asia Motor France jt vs. komisjon, punkt 111 eespool, EU:T:1996:120, punkt 65; 11.12.2003, Minoan Lines vs. komisjon, T‑66/99, EKL, EU:T:2003:337, punkt 179, ja 27.9.2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin vs. komisjon, T‑357/06, EKL, EU:T:2012:488, punkt 44).

118    Lisaks, selleks et välistada ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamine, peab survet avaldama nii, et asjassepuutuvalt ettevõtjalt võetakse igasugune sõltumatus avaliku võimu otsuste rakendamisel (vt selle kohta kohtuotsus Asia Motor France jt vs. komisjon, punkt 111 eespool, EU:T:1996:120, punktid 65 ja 69). Kui sõltumatusest ei ole ilma jäädud, ei mõjuta iseenesest see, et ametiasutused konkurentsivastast tegevust soodustasid või julgustasid, ELTL artikli 101 kohaldamist (vt selle kohta kohtuotsus Asia Motor France jt vs. komisjon, punkt 111 eespool, EU:T:1996:120, punkt 71 ja seal viidatud kohtupraktika).

119    Käesolevas asjas ei saa hageja väita, et Portugali valitsuse väidetava tegevuse tõttu kaotas ta igasuguse sõltumatuse. Nimelt nähtub toimikust ja eeskätt Telefónica 6. juuli 2010. aasta ettevõttesisesest e-kirjast (vt punktid 152 ja 338 tagapool), et lõplik kokkulepe on pooltevahelise ühise kokkuleppe tulemus. Liiati ei võimalda ükski asjaolu tõendada, et Portugali valitsus surus need sätted ühepoolselt peale (vt selle kohta kohtuotsus Asia Motor France jt vs. komisjon, punkt 111 eespool, EU:T:1996:120, punktid 65 ja 69).

120    Kui Üldkohus ei saa hageja argumentidest Telefónica sõltumatuse kohta kokkuleppe sõlmimisel seega järeldada, et ta kaotas avaliku võimu otsuste rakendamisel igasuguse sõltumatuse, mistõttu võib tema tegevus ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamisalast välja jääda, tuleb siiski analüüsida muid asjaolusid, mille hageja esitas tingimuse sisseviimise ja kokkuleppe läbirääkimise konteksti kohta, vastavalt põhimõttele, mille kohaselt selleks, et hinnata, kas ettevõtjatevaheline kokkulepe või ettevõtjate ühenduse otsus kahjustab konkurentsi piisavas ulatuses, et seda saaks pidada eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses, tuleb tähelepanu pöörata selle tingimuste sisule, eesmärkidele, mida sellega soovitakse saavutada, ning majanduslikule ja õiguslikule kontekstile, millesse see kuulub, võttes vajaduse korral arvesse ka poolte tahet (vt kohtuotsus CB vs. komisjon, punkt 100 eespool, EU:C:2014:2204, punktid 53 ja 54 ja seal viidatud kohtupraktika).

d)     Vivo tehingut käsitlevasse kokkuleppesse tingimuse sisseviimise kontekst ja poolte käitumine

121    Hageja väidab, et tingimus oli seotud Vivo tehinguga ja seda nõudis Portugali valitsus ning asjaolu, et Telefónica tegi kõik mis võimalik, et piirata tingimuse konkurentsivastast sisu, tuleb arvesse võtta tingimuse kaitsemehhanismi „seadusega lubatud ulatuses“ praktiliste eesmärkide analüüsimisel ning need tõendavad, et see kaitsemehhanism muutis tingimuse kohustuseks hinnata konkurentsipiirangu võimalikkust.

 Portugali valitsuse avaldatud väidetav surve

122    Hageja argumentatsioon, mille eesmärk on tõendada, et tingimus oli Vivo tehingu teostamise „sine qua non-tingimus“, piirdub sisuliselt kinnitusega, mille kohaselt oli tingimus vajalik, et Portugali valitsus seda tehingut ei blokeeriks.

–       Tõendamiskoormist käsitlevad põhimõtted

123    Olgu märgitud, et käesolevas asjas ei puuduta vaidlus tingimuse olemasolu, mis on kindel. Kuid pooled on eri meelt küsimuses, kas hageja esitatud asjaolud võimaldavad tõendada, et tingimus oli vajalik, et Portugali valitsus ei blokeeriks Vivo tehingut. Lisaks võimaldaks hageja sõnul Portugali valitsuse väidetava mõju tunnistamine tõendada, et tingimus ei sisaldanud konkurentsikeelu kohustust, vaid hindamiskohustust, ega kujutanud endast seega ELTL artikli 101 rikkumist.

124    Neil asjaoludel tuleb meenutada, et määruse nr 1/2003 artiklist 2 ja väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et konkurentsiõiguse valdkonnas on juhul, kui vaidlus käib rikkumise toimepanemise toimumise üle, komisjon kohustatud tõendama tuvastatud rikkumisi ja esitama tõendeid, mis õiguslikult piisavalt tõendavad rikkumise tunnusteks olevate asjaolude esinemist (kohtuotsused, 17.12.1998, Baustahlgewebe vs. komisjon, C‑185/95 P, EKL, EU:C:1998:608, punkt 58; 6.1.2004, BAI ja komisjon vs. Bayer, C‑2/01 P ja C‑3/01 P, EKL, EU:C:2004:2, punkt 62; 22.11.2012, E.ON Energie vs. komisjon, C‑89/11 P, EKL, EU:C:2012:738, punkt 71; 17.9.2007, Microsoft vs. komisjon, T‑201/04, EKL, EU:T:2007:289, punkt 688, ning 15.12.2010, E.ON Energie vs. komisjon, T‑141/08, EKL, EU:T:2010:516, punkt 48). Selleks peab ta esitama piisavalt täpsed ja omavahel kokkusobivad tõendid, et tekiks kindel veendumus, et väidatav rikkumine on toime pandud (vt selle kohta kohtuotsused, 28.3.1984, Compagnie royale asturienne des mines et Rheinzink vs. komisjon, 29/83 ja 30/83, EKL, EU:C:1984:130, punkt 20; 31.3.1993, Ahlström Osakeyhtiö jt vs. komisjon, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 ja C‑125/85–C‑129/85, EKL, EU:C:1993:120, punkt 127; 21.1.1999, Riviera Auto Service jt vs. komisjon, T‑185/96, T‑189/96 ja T‑190/96, EKL, EU:T:1999:8, punkt 47, ning E.ON Energie vs. komisjon, eespool viidatud, EU:T:2010:516, punkt 48).

125    Kui komisjon tugineb konkurentsiõiguse rikkumise tõendamisel dokumentaalsetele tõenditele, on asjassepuutuvad ettevõtjad kohustatud mitte pelgalt esitama komisjoni seisukohale usutavat alternatiivi, vaid näitama, et vaidlustatud otsuses esile toodud tõendid on rikkumise toimepanemise tõendamiseks ebapiisavad (kohtuotsused, 20.4.1999, Limburgse Vinyl Maatschappij jt vs. komisjon, T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 ja T‑335/94, EKL, EU:T:1999:80, punktid 725–728; 8.7.2004, JFE Engineering jt vs. komisjon, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 ja T‑78/00, EKL, EU:T:2004:221, punkt 187, ning E.ON Energie vs. komisjon, punkt 124 eespool, EU:T:2010:516, punkt 55). Kui komisjon tuvastab konkurentsieeskirjade rikkumise, tuginedes asjassepuutuvate ettevõtjate käitumisele, tuleb liidu kohtul asjassepuutuv otsus tühistada, kui ettevõtjad esitavad argumentatsiooni, mis näitab komisjoni kindlaks tehtud faktilisi asjaolusid erinevas valguses ja võimaldab nii viimase poolt rikkumise tuvastamisel faktidele antud selgituse asendada teise, usutavama selgitusega (vt kohtuotsus E.ON Energie vs. komisjon, punkt 124 eespool, EU:T:2010:516, punkt 54 ja seal viidatud kohtupraktika).

126    Komisjoni kogutud tõendite hindamisel tuleb kohtu kahtlust tõlgendada rikkumise tuvastamise otsuse adressaadiks oleva ettevõtja kasuks. Seega ei saa kohus järeldada, et komisjon on tõendanud rikkumise toimepanemist õiguslikult piisavalt, kui tal on selles küsimuses veel kahtlusi, eriti hagi puhul, milles nõutakse trahvi määrava otsuse tühistamist (kohtuotsused JFE Engineering jt vs. komisjon, punkt 125 eespool, EU:T:2004:221, punkt 177; 27.9.2006, Dresdner Bank jt vs. komisjon, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP ja T‑61/02 OP, EKL, EU:T:2006:271, punkt 60, ning E.ON Energie vs. komisjon, punkt 124 eespool, EU:T:2010:516, punkt 51).

127    Viimati kirjeldatud olukorras tuleb nimelt arvesse võtta süütuse presumptsiooni põhimõtet, mis on praeguseks sätestatud Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikli 48 lõikes 1 ja mis on kohaldatav ettevõtjatele kohaldatavate konkurentsieeskirjade rikkumiste menetlustes, milles võidakse määrata trahv või karistusmakse (kohtuotsused, 8.7.1999, Hüls vs. komisjon, C‑199/92 P, EKL, EU:C:1999:358, punktid 149 ja 150; Montecatini vs. komisjon, C‑235/92 P, EKL, EU:C:1999:362, punktid 175 ja 176; E.ON Energie vs. komisjon, punkt 124 eespool, EU:C:2012:738, punktid 72 ja 73, ning JFE Engineering jt vs. komisjon, punkt 125 eespool, EU:T:2004:221, punkt 178).

128    Lisaks tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, et see pool või asutus, kes väidab, et rikutud on konkurentsinorme, on kohustatud seda ka tõendama, ning see ettevõtja või ettevõtjate ühendus, kes esitab kaitseväite nende normide rikkumise tuvastamise vastu, peab tõendama, et tingimused selle normi kohaldamiseks, millel põhineb kaitseväide, on täidetud, nii et kõnealune asutus peab seega tuginema muudele tõenditele (kohtuotsused, 7.1.2004, Aalborg Portland jt vs. komisjon, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P, EKL, EU:C:2004:6, punkt 78, ning 17.6.2010, Lafarge vs. komisjon, C‑413/08 P, EKL, EU:C:2010:346, punkt 29).

129    Kuigi tõendamiskoormis lasub nende põhimõtete kohaselt kas komisjonil, ettevõtjal või asjaomasel ettevõtjate ühendusel, võivad ühe poole esitatud faktilised asjaolud kohustada teist poolt esitama selgitust või põhjendust, ilma milleta võib järeldada, et tõendamisnormid on täidetud (kohtuotsused Aalborg Portland jt vs. komisjon, punkt 128 eespool, EU:C:2004:6, punkt 79, ja Lafarge vs. komisjon, punkt 128 eespool, EU:C:2010:346, punkt 30).

130    Samuti on oluline toonitada, et ettevõtja ei või kanda tõendamiskoormist üle komisjonile, tuginedes asjaoludele, mida ta ei saa kindlaks teha. Teisisõnu, kui komisjon tugineb tõenditele, mis on üldjuhul rikkumise toimepanemise tõendamiseks piisavad, ei saa ettevõtja piirduda viitega võimalusele, et esineda võis asjaolu, mis võib mõjutada nende tõendite tõenduslikku jõudu, selleks et komisjonil tekiks kohustus tõendada, et see asjaolu ei saanud tõendite tõenduslikku jõudu mõjutada. Vastupidi, välja arvatud juhul, kui ettevõtja ei saa seda tõendit esitada komisjoni enda käitumise tõttu, tuleb ettevõtjal õiguslikult piisavalt tõendada esiteks, et asjaolu, millele ta tugineb, on toimunud, ja teiseks, et see asjaolu seab kahtluse alla nende tõendite tõendusliku väärtuse, millele tugineb komisjon (vt kohtuotsus E.ON Energie vs. komisjon, punkt 124 eespool, EU:T:2010:516, punkt 56 ja seal viidatud kohtupraktika).

131    Hageja esitatud argumente tuleb hinnata nendest põhimõtetest lähtudes.

–       Vaidlustatud otsus

132    Komisjon märkis vaidlustatud otsuse põhjenduses 71, et ta ei vaielnud käesolevas asjas vastu sellele, et Portugali valitsus jälgis Vivo tehingu läbirääkimisi, et ta tegi üldsusele suunatud avaldusi ja et ta blokeeris kolmanda pakkumise, kasutades eriõigusi, mis olid seotud eelisaktsiatega, mida ta omas PT kapitalis. Selles põhjenduses möönis komisjon, et nagu pooled olid märkinud ja nagu on tõendatud tänu arvukatele toimikusse lisatud ajakirjandusartiklitele, oli Vivo tehing poliitiliselt eriti tundlik teema.

133    Vaidlustatud otsuse põhjenduses 72 märkis komisjon, et pooled näisid läbirääkimiste käigus Portugali valitsuse võetud seisukohta tõlgendavat erinevalt. Telefónica sõnul võimaldas (tingimuse kaudu) PT‑le antud kaitse Portugali valitsusel Vivo tehingule enam mitte vastu seista. PT jaoks oli Portugali valitsusel eriline huvi, et PT säilitaks kohaloleku Brasiilias. Selles küsimuses oli PT sõnul Brasiilias tema kohalolekut tagava ühiste kavatsuste protokolli allkirjastamine oluline, et rahustada Portugali valitsust ja olukord niiviisi deblokeerida.

134    Vaidlustatud otsuse põhjenduses 73 jätkas komisjon, märkides, et Telefónica ei lisanud toimikusse ühtegi Portugali valitsuse avaldust, milles ta oleks vihjanud oma soovile või vajaduse korrale lisada tingimus Vivo tehingu raames, seda ka juhul, kui asuda seisukohale, et Portugali valitsus andis mõista, et ta avaldab vastuseisu Telefónica esitatud PT ülevõtmispakkumise suhtes, et säilitada selle Portugali dimensioon.

135    Kokkuvõtteks, komisjon märkis vaidlustatud otsuse põhjenduses 74, et isegi kui Telefónica oli veendunud, et Portugali valitsus pidas tingimust oluliseks või soovis seda, ei kinnita seda viimase ükski avaldus ning et Telefónica ei ole kunagi tõendanud, et tingimus vastas Portugali valitsuse nõudele Vivo tehingu läbirääkimiste raames.

–       Hageja esitatud asjaolud

136    Hageja väidab, et Portugali valitsusel oli kaks teineteisega seotud eesmärki, see tähendab kaitsta PT‑d Brasiilias ja kaitsta PT‑d Portugalis, ning et nende kahe eesmärgi saavutamiseks kasutatavad vahendid olid erinevad. Esiteks, tagamaks PT dimensiooni ja rolli Brasiilia turul, oli lahenduseks tõsta võimalikult suures ulatuses Vivo müügihinda ja asendada sellesse operaatorisse investeerimine investeerimisega mõnda muusse sarnase tähtsusega operaatorisse Brasiilias; see seletab tehingu hinna suurendamiseks avaldatud survet ja seda, et kokkuleppele ei kirjutatud alla enne, kui saadi eelnev nõusolek märkimisväärse osaluse omandamiseks Oi kapitalis. Teiseks, tagamaks PT jätkamine juhtiva ettevõtjana Portugali turul, mis on sõltumatu muudest kui Portugali ettevõtjatest, oli lahenduseks tingimus. Kahtlemata arvas valitsus, et koostöö Telefónicaga, mida tehti selle ajani tänu Vivole, tuli asendada lepingujärgse kaitsega ründe vastu Pürenee poolsaare turul. Just nii sai tingimusest oluline element, et vältida valitsuse vetot ja tagada tehingu kordaminek.

137    Piiratud ja kontekstivälised viited Portugali valitsuse tegevusele vaidlustatud otsuses ei võimalda õigesti mõista selle valitsuse sekkumise ulatust, et kaitsta PTd nii Brasiilias kui ka Portugalis, mis seisnes „otseses ja kaudses lävimises“ Telefónicaga kogu tehingu läbirääkimise kestuse jooksul.

138    Kuigi hageja möönab, et selle suhtluse dokumentaalseid jälgi ei ole lihtne jälgida, väidab ta, et on olemas rida ühtelangevaid kaudseid tõendeid ja asjaolusid, mis kogumis tõendavad Portugali valitsuse mõju.

139    Sellega seoses esiteks viitab hageja arvukatele avalikele teadaannetele, mida Portugali valitsus ajakirjanduse kaudu levitas, ning kooskõlale PT, valitsuse ja PT aktsionäride tuumiku vahel, mida ajakirjandus kajastas; Portugali valitsuse käitumisele kolmanda pakkumise 17. juuli 2010. aasta hommikuni pikendamise läbirääkimisprotsessis, millest annab tunnistust Portugali peaministri kantselei juhataja e-kiri, ning viimaseks selle valitsuse survele neljanda pakkumise puhul, mis esitati talle heakskiitmiseks, nagu möönab PT vastuväiteteatisele esitatud märkuste punktis 136.

140    Teiseks väidab hageja, et ta nõudis PT‑lt 27. juulil 2010 sõnaselgelt jätta igasugune konkurentsikeelu kokkulepe välja, kuid PT keeldus sellest kahtlemata valitsuse surve tõttu. Selle tõendamiseks palub hageja Üldkohtul üle kuulata tunnistajad, paludes tunnistajana kohtusse kutsuda Telefónica esindajad, kes nendel läbirääkimistel osalesid.

141    Kolmandaks väidab hageja, et PT vastupakkumises (vt punkt 11 eespool) sisalduva tingimuse päritolu ise on ilmne tõend Portugali valitsuse avaldatud survest, kuna see tingimus ilmus valitsuse eri teadaannete jooksul riikliku strateegilise vara kaitse kohta, milleks on PT, just ajal, mil hakkasid levima kuuldused seoses Telefónica võimaliku PT ülevõtmispakkumisega kui Vivole juurdepääsu vahend. Konkurentsikeelu kokkulepe ilmus selgelt kui vastus Portugali valitsuse nõudele kaitsta PTd Telefónica võimaliku ülevõtmispakkumise eest.

142    Neljandaks kinnitab hageja, et Portugali valitsus ähvardas pidevalt Telefónicat veto kasutamise kaudu tehingu blokeerimisega, ning meenutab, et valitsus blokeeris tehingu PT 30. juuni 2010. aasta üldkoosolekul; et valitsus heitis PT aktsionäridele ja juhatusele ette, et kolmanda pakkumise heakskiitmisega 30. juuni 2010. aasta üldkoosolekul ei teeninud nad rahvuslikke huve, ning jälgis tähelepanelikult järgmisi läbirääkimisi; see on ainus selgitus sellele, et PT pakkumistes mainiti süstemaatiliselt „kõikide poolte“ huve; et valitsus saatis Telefónicale isiklikke sõnumeid oma avalikes avaldustes, mida ajaleheartiklites tsiteeriti, näiteks „Telefónica peaks meid kuulda võtma“ või „[m]õtlen PT ja oma riigi strateegilistele huvidele“; et ta saatis PT juhatusele PT aktsionäride hulka kuuluva avaliku finantsüksuse C. G. de D. kaudu sõnumeid; ning viimaseks, et Telefónica 6. juuli 2010. aasta ettevõttesisene e-kiri näitab eriti selgelt Portugali valitsuse avaldatud survet.

143    Kõigepealt tuleb märkida, et Telefónica täpsustas kohtuistungil Üldkohtu küsimusele vastuseks, et tõenditeks, mis esitati selleks, et tõendada Portugali valitsuse väidetavalt avaldatud survet, et lisada tingimus kokkuleppesse, olid hagiavalduse lisas esitatud ajakirjandusartiklid, lisas A.58 esitatud kirjavahetus Portugali peaministri kantseleiga, lisas A.50 esitatud Telefónica ettevõttesisene e-kiri, PT vastus komisjoni 5. jaanuari 2011. aasta teabenõudele ja PT vastus vastuväiteteatisele.

144    Edasi tuleb tõdeda, et hageja esitatud tõendid ja kaudsed tõendid ei tõenda, et Portugali valitsus tingimuse peale surus. Selgub, et tegelikult tuleb teha vahet Portugali valitsuse huvil Vivo tehingu vastu tervikuna ja tema tegevusel, et kaitsta PT positsiooni selle tehingu puhul, ning kinnitusel, mille kohaselt surus valitsus tingimuse peale. Ent osutades Portugali valitsuse väidetavale tegevusele seoses Vivo tehinguga, ei viita hageja ühelegi meetmele ega mingile tegevusele, mis oleks võinud tingimusega seotud olla. Kuigi hageja esitatud asjaolud näitavad, et Portugali valitsus jälgis Vivo tehingu läbirääkimisi ja pidas tähtsaks PT positsiooni kaitsmist, mida komisjon liiati möönab vaidlustatud otsuses, ei tõenda need, et Portugali valitsus tingimuse peale surus. Esiteks, ükski neist asjaoludest ei tõenda Portugali valitsuse mingisugust tegevust tingimuse küsimuses. Teiseks, nagu rõhutab komisjon, siis olgugi et Portugali valitsuse huvi oli PTd kaitsta Telefónica ülevõtmispakkumise eest, ei oleks tingimus igal juhul saanud niisugust ülevõtmispakkumist takistada.

145    Esiteks tuleb tõdeda, et hageja esitatud asjaoludest ei nähtu kaudsed tõendid, mis tõendaksid, et Portugali valitsus tingimuse peale surus.

146    Esiteks, mis puudutab Portugali valitsuse ajakirjanduses levitatud avalikke teadaandeid ning kooskõla PT, valitsuse ja PT aktsionäride tuumiku vahel, mida ajakirjandus kajastas, siis tuleb tõdeda, et hageja ei viita ühelegi ajakirjandusartiklile, milles mainitakse, et tingimust soovis valitsus, ja et ta möönis kohtuistungil, et ükski tema esitatud artikkel ei sisaldanud Portugali valitsuse sõnaselget avaldust, mis kinnitaks, et tingimust nõudis või soovis tema või et ta ei kirjutaks tingimuse puudumise korral kokkuleppele alla, või vähemalt otsest viidet tingimusele. Sellise kinnituse puudumine tingimuse kohta või üldisemalt Pürenee poolsaare turgu puudutava konkurentsikeelu kohustuse kohta on veelgi hämmastavam, kuna Portugali valitsus kinnitas lisaks selgelt, et tema peamine nõue seoses kokkuleppega on PT positsiooni kaitsmine Brasiilias.

147    Teiseks, mis puudutab teabevahetust, mis esitati hagiavalduse lisas A.58, see tähendab rida tekstisõnumeid, mille saatis muu hulgas Telefónica ettevõtteväline advokaat ja suhtlus- ja läbirääkimispartner Portugali valitsusega A. V., 2010. aasta juulis ja milles oli juttu Portugali peaministri väidetavast nõusolekust Vivo tehingu kokkuleppe küsimuses, ning A. V‑le 17. juulil 2010 saadetud Portugali peaministri kantselei juhataja e-kiri, siis piisab, kui märkida, ilma et oleks vaja põhjalikumalt analüüsida, kas tekstisõnumivahetuses mainitud isik oli tõepoolest Portugali peaminister – asjaolu, mille komisjon kahtluse alla seab –, et kui see sõnumivahetus ja see e-kiri võivad anda tunnistust Portugali valitsuse huvist Vivo tehingu vastu, ei mainita nendes absoluutselt tingimust; hageja kinnitas seda ka kohtuistungil vastuseks Üldkohtu küsimusele.

148    Kolmandaks, seoses asjaoluga, et neljas pakkumine sõltus Portugali valitsuse heakskiidust, tuleb tõdeda, et PT piirdub vastuväiteteatisele esitatud vastuse punktis 136 kinnitusega, et ta konsulteeris oma aktsionäridega, kelle hulka kuulub riik, ja see näib olevat tavapärane protseduur. Nagu komisjon õigesti kinnitab, siis isegi kui pakkumine sõltus Portugali valitsuse heakskiidust, kes oli üks PT aktsionäridest, ei tõenda ega vihja see igal juhul sellele, et see valitsus nõudis või soovis tingimust.

149    Neljandaks, mis puudutab väidet, mille kohaselt esiteks nõudis Telefónica sõnaselgelt PT‑lt 27. juulil 2010 igasuguse konkurentsikeelu kokkulepe väljajätmist ning teiseks PT keeldus sellest, isegi kui eeldada, et Telefónica püüdis tõepoolest tingimuse tühistada, ei saa järeldada PT tingimuse tühistamise väidetavast keeldumisest – kui seda tõeseks pidada –, et Portugali valitsusel oli tingimuse vastu mis tahes huvi, mistõttu on selles küsimuses tunnistajate ärakuulamise taotlus (vt punkt 140 eespool) käesolevas kontekstis tulemusetu. Nimelt ei väida hageja, et tunnistajad, kelle ärakuulamist ta taotleb, võiksid kinnitada, et PT teatas, et tema väidetav tingimuse tühistamisest keeldumine oli tingitud Portugali valitsuse mis tahes tegevusest.

150    Viiendaks, seoses kinnitusega, mille kohaselt on PT vastupakkumises (vt punkt 11 eespool) sisalduva tingimuse päritolu ise ilmne tõend Portugali valitsuse avaldatud survest, kuna see tingimus ilmus valitsuse eri teadaannete jooksul riikliku strateegilise vara kaitse kohta, milleks on PT, ning on seega vastus nõudele kaitsta viimast Telefónica võimaliku ülevõtmispakkumise eest, tuleb tõdeda, et selle puhul on tegemist oletusega, mida Portugali valitsuse teadaanded kuidagi ei kinnita, mistõttu tuleb see tagasi lükata.

151    Kuuendaks, hagiavalduse punktis 107 mainitud väidetavad kaudsed tõendid ei tõenda samuti, et Portugali valitsus tingimuse peale surus. Valitsuse ähvardus tehing blokeerida ja selle ähvarduse tegelik elluviimine tema eriõigustega seotud veto kasutamisega (vt punktide 6 ja 18 eespool) näitavad küll tema soovi kaitsta PTd ja eelkõige viimase kohalolekut Brasiilias, kuid ei näita, et ta tingimust soovis. Sama kehtib ka PT aktsionäridele väidetavalt tehtud etteheidete kohta, ajakirjanduses kajastatu ja C. G. de D. vahendusel PT juhatusele väidetavalt saadetud sõnumite kohta, samas kui asjaolu, et PT pakkumised mainisid süstemaatiliselt „kõikide poolte“ huve, ei oma tingimuse seisukohast mingit tähtsust.

152    Mis viimaseks puudutab Telefónica 6. juuli 2010. aasta ettevõttesisest e-kirja, siis tuleb nagu komisjongi märkida (vaidlustatud otsuse põhjendused 49, 68, 165 ja 171), et hageja tõi hagiavalduse punktis 44 selle e-kirja valesti ära. Nimelt ei vasta selles ettevõttesiseses e-kirjas Telefónica kavandatud võimalused pakkumise muutmiseks – sealhulgas tingimuse kohaldamisaja pikendamine – mitte ainult eesmärgile „hõlmata aspekte, mis meid kahjustamata aitavad Portugali valitsusel oma radikaalset seisukohta muuta“, vaid ka eesmärgile „pakkumine ilma hinna tõstmata ümber sõnastata, nii et selle saaks arutamiseks esitada ja PT juhatuses heaks kiita“. E-kiri ei tee võimaluste hulgas vahet nendel, mis vastavad ühele või teisele eesmärgile. Lisaks, selles e-kirjas märkis Telefónica, et „[t]uleb ette kujutada tseremooniat/lavastust võimalikeks uuteks tingimusteks, et näiks, et nagu meile selgitati, istusime läbirääkimiste laua taha ja et uued tingimused meile „peale suruti“ (kuigi meie ise pakkusime need välja)“. Sellest e-kirjast ei ole seega võimalik järeldada, et Portugali valitsus surus Telefónicale peale tingimuse lisamise Vivo tehingu kokkuleppesse.

153    Seitsmendaks heidab hageja komisjonile ette, et ta ei nõustunud, et tingimus oli tehingu elluviimise „sine qua non-tingimus“, tuginedes PT ja Telefónica väidetavale erimeelsusele seoses tingimuse tähtsuse hinnanguga kokkuleppes, kuigi sellist erimeelsust ei ole. Komisjon toonitas väidetavaid vastuolusid PT ja Telefónica lähenemisviisides asjaolude teisejärguliste aspektidega seoses, et võtta nende kaitseväidetelt igasugune usaldusväärsus. Ent hageja ei viita mingile kõnele, mille kohaselt PT möönis asjaolu, et Portugali valitsus tingimuse peale surus, piirdudes viitega PT vastuväiteteatisele esitatud vastuse punktidele 48–51, milles PT kinnitas muu hulgas, et „[tema] põhivarade ost Brasiilias ja Telefónica võimalik ülevõtmispakkumine […] olid stsenaariumid, mida tuli käsitelda äärmiselt ettevaatlikult“, et „[l]isaks oli aktsionäriks riik ja talle kuulus ettevõtjas [eelisaktsia]“ ning et „Portugali valitsus teatas selgelt, et ta ei ole valmis tegema vähematki järeleandmist [oma] kaitses […], avaldades avalikult [tema] juhatusele survet“.

154    Viimaseks ja kaheksandaks tuleb samuti nagu märkida komisjongi, et hageja ei ole rahuldavalt selgitanud, et tingimus kehtestas kahepoolse konkurentsikeelu kohustuse, see tähendab ka Telefónica kasuks, ning seda, et Portugali valitsus soovis kehtestada PT‑le konkurentsikeelu kohustuse Telefónica kasuks. Telefónica argumentidega selle kohta ei saa nõustuda, ilma et oleks vaja lahendada poolte vahel erimeelsust tekitavat küsimust, kas tingimuse kahepoolsus oli PT või Telefónica algatus (vaidlustatud otsuse põhjendused 86 ja 291).

155    Sellega seoses väidab hageja esiteks, et kuivõrd tema soovis tingimuse kõrvaldada, säilitas ta selle kahepoolsuse, kuna see võimaldas tal vajaduse korral vältida õiguslikke vaidlusi ja lahendada lihtsalt ja kiirkorras nõutav õiguspärasuse kontroll. Selle argumendiga ei saa aga nõustuda, kuna igal juhul ei saa asjaolu, et niisugune kontroll toimus, pidada tõendatuks (vt punktide 181–192 tagapool).

156    Teiseks väidab hageja, et tema kasuks PT‑le kehtestatud konkurentsikeelu kohustuse kehtestas PT puhtesteetilistel põhjustel, et lihtsustada läbirääkimisi temaga, kuid ta ei saanud sellest mingit kasu, kuna PT ei olnud potentsiaalne konkurent Hispaanias. Ent hageja ei tõenda, et ületamatud tõkked takistasid PT‑l siseneda Hispaania turule (vt punktide 223 ja 224 tagapool), nii et tingimusest, mille eesmärk on tal seda takistada, ei saanud Telefónica kuidagi kasu. Nagu komisjon õigesti rõhutab, tähendab argument, mille kohaselt oli „PT tingimusest peamine kasusaaja“, igal juhul pealegi seda, et mööndakse, et poolte vahel oli Portugalis potentsiaalne konkurents.

157    Teiseks, mis puudutab hageja argumenti, mille kohaselt soovis Portugali valitsus kaitsta PTd Portugalis, vältides Telefónica-poolset PT ülevõtmispakkumist, siis ei puutu see tõendamine tingimuse puhul asjasse, kuna see ei keela Telefónical PTd osta. Nimelt tuleb tõdeda, et tingimus keelab pooltel konkureerida (vt punkt 1 eespool) ning PT ost ei tähenda konkureerimist.

158    Hageja sõnul ja tema kinnituste kohaselt, mille ta esitas muu hulgas kohtuistungil, võimaldas tingimuse sõnastus PT‑l ja Portugali valitsusel tõlgendada tingimust ülevõtmispakkumise korral kaitsvana, kuna tingimus takistas Telefónical siseneda sektorisse, kus oli PT, ning PT üle kontrolli omandamine tähendab nendesse sektoritesse sisenemist, kus PT kohal oli. Hageja väidab, et see tõlgendus sobib kokku komisjoni omaga, mille kohaselt keelas tingimus pooltel omandada osalusi või neid suurendada muudes ettevõtjates, ning Portugali valitsuse sooviga kaitsta PT kui Portugali ettevõtjat. Viimases küsimuses toonitab hageja eelkõige asjaolu, et konkurentsikeelu tingimuse sisseviimine on Telefónica poolt PT suhtes võimaliku ülevõtmispakkumisega seotud PT ja Portugali valitsuse mureküsimuste otsene tulemus.

159    Veel väidab hageja, et „tingimuse sõnastus ei ole õiguslik mudel, vaid vaevalise läbirääkimise tulemus, millele avaldasid suurt mõju poliitilised ja meedia-eesmärgid“. Hageja väidab, et valitsuse huvi rahuldamiseks piisas, et meedia seisukohalt oleks selgelt väljendatud soov kaitsta täielikult PTd ja et see soov kajastuks kokkuleppes.

160    Hageja argumendid ei ole veenvad. Esiteks, isegi kui eeldada, et Portugali valitsus soovis kaitsta PTd tingimuse abil Telefónica ülevõtmispakkumise eest, ei ole usutav, et see valitsus kinnitas tingimuse ilma, et ta oleks tundnud huvi teksti täpse sõnastuse vastu, ning – vastupidi – oleks olnud ootuspärane, et ta kontrollib, et tingimus, mille ta peale surus, tagab tegelikkuses tema eesmärkide saavutamise.

161    Teiseks, tuleb tõdeda, et toimiku ükski dokument ei võimalda ümber lükata järeldust, et tingimuse sõnastusest nähtub selgelt, et see ei keela Telefónical teha PT ülevõtmispakkumist. Nimelt keelab tingimus kummalgi poolel alustada telekommunikatsioonisektoris projekte, mis võivad teise poolega konkureerida Pürenee poolsaare turul asjaomasel perioodil, ning PT omandamine ei tähenda sellise projekti alustamist, mis võib PT‑ga konkureerida, erinevalt muudes ettevõtjates osaluste omandamisest.

162    Kuna hageja ei ole esitanud asjaolusid, mis tõendaksid, et Portugali valitsus tingimuse peale surus, ega tõendanud, et valitsuse tegevust oli võimalik tõlgendada nii, et ta soovis tingimuse abil takistada, et Telefónica teeks PT ülevõtmispakkumise, tuleb hageja argumendid, mille kohaselt avaldas Portugali valitsus tingimuse osas survet, tagasi lükata.

–       Uurimiskohustuste ja hea halduse põhimõtte väidetav rikkumine

163    Arvestades seda, et hageja ei ole esitanud kaudseid tõendeid, mis kinnitaksid, et Portugali valitsus sundis tingimuse peale, tuleb argumendid, milles heidetakse komisjonile ette uurimiskohustuste ja seega tõendamiskoormist käsitlevate põhimõtete rikkumist, tagasi lükata. Eespool punktis 130 viidatud kohtupraktika alusel tuleb nimelt asuda seisukohale, et komisjoni esitatud tõendid on sellised, mis kohustavad teist poolt esitama selgitust või põhjendust, ilma milleta võib järeldada, et see institutsioon on talle tõendamiskoormisest tulenevad kohustused täitnud. Kuna hageja aga piirdus nende asjaolude esitamisega, mida äsja analüüsiti ja millest ei nähtu absoluutselt, et Portugali valitsus ilmutas mingitki huvi tingimuse vastu, siis tuleb järeldada, et ta ei esitanud tõendeid oma kinnituse põhjendamiseks, mille kohaselt surus selle tingimuse peale see valitsus või et igal juhul oli see „sine qua non-tingimus“, et ta ei blokeeriks Vivo tehingu kokkulepet (vt selle kohta kohtuotsus Lafarge vs. komisjon, punkt 128 eespool, EU:C:2010:346, punkt 32).

164    Kuna selle kohta puuduvad kaudsed tõendid, siis ei saa hageja järelikult tugineda ka hea halduse põhimõtte rikkumisele tulenevalt sellest, et komisjon ei kasutanud väidetavalt tema käsutuses olevaid õiguslikke vahendeid, et uurida survet, mida Portugali valitsus väidetavalt Telefónicale avaldas. Nimelt, kuigi komisjon peab hea halduse põhimõtte kohaselt kasutama asjassepuutuvate faktide ja asjaolude väljaselgitamiseks tema käsutuses olevaid võimalusi ning kuigi ta peab hoolikalt ja erapooletult uurima juhtumi kõiki asjassepuutuvaid asjaolusid (vt kohtuotsus E.ON Energie vs. komisjon, punkt 124 eespool, EU:T:2010:516, punktid 75 ja 76 ja seal viidatud kohtupraktika), ei ole hageja käesolevas asjas tõendanud, et komisjon ei uurinud piisavalt poolte esitatud tõendeid ning komisjoni ei saa kohustada kasutama oma uurimisvolitusi, et tõendada asjaolu, mida on üksnes väidetud, kuid mida ei kinnita ükski kaudne tõend poolte esitatud tõendite hulgas (vt selle kohta kohtuotsus E.ON Energie vs. komisjon, punkt 124 eespool, EU:T:2010:516, punkt 56 ja seal viidatud kohtupraktika).

165    Lisaks ei saa nõustuda hageja väitega, mille kohaselt leida, et õigusvastase tingimuse pealesurumiseks valitsuse sekkumise kohta võiks olla tõend, on „naiivne“ ja „terve mõistusega vastuolus“, ning sellise tõendi nõudmine kujutab endast tõendamiskoormisele kohaldatavate põhimõtete rikkumist. Nimelt, nagu komisjon õigesti märkis, kui – nagu väidab hageja – tingimus oli tehingu õnnestumiseks oluline tegur, siis on ebatõenäoline, et ei ole ühtegi sellest ajast pärit dokumenti, milles seda mainitakse, seda enam, et samas on tõendeid Portugali valitsuse tegevuse kohta tingimusega mitteseotud tehinguaspektidega seoses, eeskätt PT Brasiilias kohaloleku olulisus.

166    Lõpuks, selles kontekstis tuleb märkida, nagu kohtuistungil kinnitatud, et komisjon sai tingimuse olemasolust teada alles 2010. aasta oktoobris, see tähendab pärast kokkuleppe allkirjastamist ja isegi selle jõustumist. Järelikult on alusetud hageja etteheited, milles kritiseeritakse komisjoni tegevusetust läbirääkimisprotsessi ajal.

 Telefónica väidetav tegevus, et minimeerida tingimuse konkurentsivastast sisu

167    Hageja väidab, et komisjon hindas ebaõigesti tema pidevat tegevust, et minimeerida tingimuse sisu ja välistada igasugune õigusvastasuse oht. Mööndes vaidlustatud otsuse põhjenduses 338, et väljendi „seadusega lubatud ulatuses“ kasutamine ei olnud iseenesest märk pettuse kavatsusest, et Telefónica võttis meetmeid, et piirata tingimuse kohaldamisala ja kestust ning et kaitsemehhanism „seadusega lubatud ulatuses“ oli tema algatus, ei tee komisjon nende asjaolude põhjal ühtegi järeldust.

168    Esiteks väidab hageja, et ei ole õige, et ta soovis konkurentsikeelu tingimust „algusest peale“. Kuid nagu märgib komisjon, ei ole ta kinnitanud, et Telefónica soovis algusest peale konkurentsikeelu kokkulepet, vaid piirdus vaidlustatud otsuse põhjendustes 36 ja 42–44 selle argumendi tagasilükkamisega, mille kohaselt jättis Telefónica esimesest pakkumisest välja mis tahes konkurentsikeelu kohustuse.

169    Sellega seoses tuleb märkida, et kokkuleppe kaks esimest projekti sisaldasid Telefónica kohustust, mille kohaselt pidi ta hoiduma kehtestamast „PT‑le mingit konkurentsikeelu tingimust või töötajate töölevõtmist piiravat tingimust“. Vaidlustatud otsuse eespool nimetatud põhjendustes märkis komisjon esiteks, et oma vastustes 5. jaanuari 2011. aasta teabenõudele kinnitasid pooled, et see kohustus puudutas mis tahes konkurentsikeelu tingimust, mis puudutab Brasiilia turgu, mitte Pürenee poolsaare turgu. Teiseks märkis komisjon õigesti, et teine pakkumine sisaldas nii eespool nimetatud Telefónica kohustust mitte kehtestada PT‑le konkurentsikeelu tingimust kui ka Pürenee poolsaare turgu puudutavat konkurentsikeelu tingimust; see räägib tõlgenduse kasuks, mille kohaselt puudutas esimene kohustus Brasiilia turgu, mitte Pürenee poolsaare turgu.

170    Teiseks, kuigi hageja ei nõustu PT kinnitusega vastuväiteteatisele esitatud vastuse punktis 164, mis on ära toodud vaidlustatud otsuses (vaidlustatud otsuse põhjendused 86 ja 293) ja mille kohaselt hõlmati televisiooniteenused tingimuse kohaldamisalasse Telefónica algatusel, ei esita ta oma väidete põhjendamiseks ühtegi tõendit. Isegi kui eeldada, et need teenused lisati sellesse kohaldamisalasse PT algatusel, ei saa sellest igal juhul järeldada „Telefónica pidevat tegevust tingimuse ulatuse minimeerimiseks“.

171    Kolmandaks, hageja eitab, et ta oli tingimuse kahepoolsuse kehtestamisel eestvedaja. Kuid isegi kui eeldada, et hagejal ei olnud sellist rolli, ja kuigi komisjon ei kinnita, et tal see oli, ei vaidle hageja vastu sellele, et tingimuse esimene versioon ja see versioon, mis lõpuks vastu võeti, oli kahepoolne. Samuti ei suuda hageja tõendada, et PT või Portugali valitsus surusid tingimuse kahepoolsuse peale (vt punkt 154 eespool).

172    Lõpuks, neljandaks väidab hageja, et otsus minimeerib põhjendamatult tingimuse kohaldamisala erandi ulatust, mis Telefónical õnnestus sisse viia ja mis seisnes käimasoleva tegevuse välistamises (vt punkt 13 eespool). Nimelt, komisjon ei tunnistanud, et Portugalis Zoni osutatud teenused, mida hageja pidas käimasolevaks tegevuseks, olid samuti selle erandiga hõlmatud. Hageja ei lükka siiski ümber vaidlustatud otsuse põhjendustes 156–164 sisalduvaid kinnitusi, mille kohaselt ei olnud nende äriühingute osutatud tegevus, mida pooled ei kontrollinud, tingimuse kohaldamisala erandiga hõlmatud.

173    Sellega seoses tuleb märkida, et komisjon selgitas, et kui tegevus, mida viis läbi äriühing, milles üks pool omas aktsiaid, kuid mida ta ei kontrollinud, oleks olnud asjakohane tingimuse kohaldamisala kindlakstegemisel, oleks tingimuses pidanud olema märgitud, et see oli kohaldatav nende äriühingute tegevusele, mida pooled ei kontrolli. Lisaks, kui selline tegevus oleks olnud asjakohane tingimuse kohaldamisala kindlakstegemiseks, peaks see nii olema ka selle sätete täitmiseks, mistõttu tingimusega keelatud tegevuse alustamine äriühingu poolt, mida ei kontrollita ja milles üks pool omab vähemusosalust, kujutab endast tingimuse rikkumist. Komisjon jätkas selles küsimuses kinnitusega, et pooled ei saa väita, et nad võtsid sellise kohustuse nende äriühingute nimel ja arvel, milles neil oli vähemusosalus, kuid mida nad ei kontrollinud, kuna nad ei ole suutelised sellise kohustuse täitmist tagama. Järelikult, selleks et tegevuse saaks tingimuse kohaldamisalast välja jätta, peavad selle läbi viima otseselt üks pooltest või kaudselt mõni viimaste kontrollitavatest äriühingutest.

174    Kuna ei ole asjaolusid või vähemalt argumente, mis seaksid kahtluse alla selle järelduse, millest järeldub tingimata, et tegevust, mille viis läbi Zon, milles hagejal oli vaid vähemusosalus (vt punkt 4 eespool), ei saa pidada tingimuse kohaldamisala erandiga hõlmatuks, tuleb hageja väited viimases küsimuses tagasi lükata.

175    Kõikidest eeltoodud kaalutlustest tuleneb – ja kuivõrd hageja esitatud tunnistajate ärakuulamise taotlus tuleb rahuldamata jätta (vt punkt 357 jj tagapool) –, et ta ei ole esitanud tõendeid, mis kinnitaksid, et tingimus oli eeldus, et Portugali valitsus ei blokeeriks Vivo tehingut ja et sellest tulenevalt ei olnud Telefónical muud valikut kui püüda selle mõju piirata, eelkõige muutes selle lauseosa „seadusega lubatud ulatuses“ lisamisega hindamise tingimuseks.

e)     Kaitsemehhanismi „seadusega lubatud ulatuses“ väidetav sisu ja väidetavad praktilised eesmärgid

176    Kui asjaolu, et see oli tihedalt seotud Vivo tehinguga, oleks arvesse võetud, ilmneks hageja sõnul kohe, et tingimus, millel ei puudu kaugeltki praktiline kasu, oleks täitnud suure osa klassikalistest ja legitiimsetest funktsioonidest, mida õiguslikud kaitsemehhanismid peavad täitma lepingupraktikas, see tähendab: tehingukulude vähendamine, strateegiline hoov konsensusele jõudmiseks ja tehingu säilitamise tagatis. Pealegi on tingimusele komisjoni antud tõlgendus ilmselgelt vastuolus selle sõnastusega.

177    Kõigepealt tuleb märkida, et selle argumentatsiooni aluseks on eeldus, mille kohaselt nägi Portugali valitsus tingimuse ette Vivo tehingu tingimusena, sundides nii Telefónicat tegema kõik, mida ta suutis, et selle mõju piirata. Ent eespool punktides 136–162 ja 167–175 sisalduvatest kaalutlustest nähtub, et hageja ei esitanud asjaolusid, mis tõendaksid selle eelduse põhjendatust, mistõttu ei saa sellel eeldusel põhineva argumentatsiooniga nõustuda. Igal juhul ei esita hageja ka asjaolusid, mis tõendaksid kaitsemehhanismi „seadusega lubatud ulatuses“ väidetavat sisu ja väidetavaid praktilisi eesmärke.

 Tehingukulude vähendamise väidetav funktsioon

178    Seoses tehingukulude vähendamise funktsiooniga kinnitab hageja, et õiguslikke kaitsemehhanisme kasutatakse üldiselt juhul, kui pooltel on õigusliku analüüsi puhul kahtlusi või erimeeldusi ning kui nad soovivad vältida raha, energia ja aja kaotamist õiguslikes aruteludes, mis võivad lõpmatult venida ja läbirääkimisprotsessi viivitada. Hageja sõnul toimus käesolevas asjas just see: kui PT viis tingimuse sisse oma vastupakkumisse, kinnitas ta, et see on põhjendatud kui seonduv piirang. Telefónica ei olnud selles veendunud, kuid möönis, et kahtlus on võimalik.

179    Kuigi tal oli tingimuse põhjendatuse osas kahtlusi, oli hageja seetõttu, et tingimus oli Portugali valitsuse jaoks oluline, sunnitud läbirääkimisprotsessil laskma küpseda tingimust aktsepteerides, viies sellesse samas sisse objektiivsed ja ajalised piirangud, mis olid tal võimalikud, ning teades, et lõppkokkuvõttes saab ta sellele alla kirjutada üksnes tingimusel, et selle õiguspärasust ja ulatust hiljem kontrollitakse. Hageja sõnult korrastati konkurentsikeelu kokkulepet ja välditi, et see võiks mõju avaldada juhul, kui pärast selle õiguspärasuse individuaalset kontrollimist – mitte aga ühist kontrollimist, nagu komisjon seda vääralt tõlgendas – järeldatakse, et see on õiguslikult lubamatu. Seades piirangu tingimuseks selle õiguspärasuse kontrollimise, välistas Telefónica ka mis tahes vastutuse PT suhtes seoses oma sotsiaalse ja poliitilise mainega, kui ta oleks võtnud piiranguga kokkusobimatuid initsiatiive.

180    Tuleb märkida, et hageja seisukohast tuleneb, et nende argumentide aluseks on sisuliselt seisukoht, et esinesid kahtlused küsimuses, kas tingimus oli võimalik kvalifitseerida Vivo tehinguga seonduvaks piiranguks. Kuna selleks vajalike tingimuste õiguslik kontrollimine oleks olnud pikaajaline ja kulukas, lisasid pooled õigusliku kaitsemehhanismi „seadusega lubatud ulatuses“, jättes tingimuse õiguspärasuse hindamise hilisemaks.

181    Kuid ilma, et oleks vaja võtta seisukoht seoses tingimuse võimaliku õiguspärasusega PT või hageja väidetavate kahtluste põhjendatuse küsimuses, tuleb tõdeda, et argumendid, mis rajanevad seisukohal, et pooled teatud mõttes „leppisid ajutiselt kokku“ konkurentsikeelu kohustuses, tingimusel et selle õiguspärasust hiljem kontrollitakse, tuleb tagasi lükata, kuna hageja ei selgita esiteks, miks ei olnud võimalik sellesse küsimusse selgust tuua enne kokkuleppele allakirjutamist 28. juulil 2010 või vähemalt enne selle jõustumist lõpliku tehingu sõlmimise ajal sama aasta 27. septembril, ning teiseks ei tõenda ta, et seda pärast kokkuleppe jõustumist kontrolliti.

182    Selles kontekstis tuleb meelde tuletada, et vaidlustatud otsuse põhjendustes 96–100 märkis komisjon, et pooled väitsid, et tingimus nägi ette hindamise ja et see viidi läbi 26. ja 29. oktoobri 2010. aasta telefonivestluste käigus (vt punkt 28 eespool). Veel märkis komisjon, et pooled esitasid erisuguseid põhjusi selle põhjendamiseks, et hindamine ei leidnud aset enne kokkuleppe jõustumist lõpliku tehingu sõlmimise ajal 27. septembril 2010 (vt punkt 25 eespool), see tähendab:

–        arvestades asjaolu, et kokkuleppe sõlmiti ja allkirjastati PT nimel ja arvel, ilma et tema aktsionäride üldkoosolek oleks seda eelnevalt heaks kiitnud, esines Telefónica sõnul oht, et Portugali valitsus on sellisele teguviisile vastu; komisjon lükkas selle argumendi siiski ümber, kuivõrd seda ei kinnita ükski toimikumaterjal ja kuivõrd kokkuleppe artikkel 4 koosmõjus lisaga 4.1 tõendab, et PT tagab Telefónicale, et „[k]käesoleva kokkuleppe allkirjastamine ja sõlmimine ning kokkuleppe esemeks olevate tehingute elluviimine on nõuetekohaselt heaks kiitnud [tema] juhatus ja PT Movéis juhatus ning [et] ükski muu formaalsus ei ole vajalik PT ega PT Móveis jaoks, et lubada käesoleva lepingu allkirjastamist, sõlmimist või täitmist või selles silmas peetud tehingu elluviimist“;

–        hindamine ja tulemuste jagamine poolte vahel nõudis tingimuse ulatuse ja mõju arutelude alustamist, mis oleksid võinud kahjustada kokkuleppe raames saavutatud tasakaalu; komisjon väitis sellega seoses siiski, et kuigi on tõsi, et selliste arutelude hilisemaks jätmiseks leppisid pooled kokku kohustuses viia hiljem läbi tingimuse õiguspärasuse hindamine, oleks selline kohustus tulnud kirja panna lepingu tingimustesse;

–        seoses Oi tehinguga ja „tööstuspartnerluse programmi“ rakendamisega esines ebakindlus ja ainult „mõni nädal“ pärast tehingu sõlmimist teatas ajakirjandus, et PT kohaloleku pikendamine Brasiilias oli kohene; sellegipoolest leidis komisjon, et Telefónica ei tõendanud ebakindluse stsenaariumilt üleminekut kindlale olukorrale seoses Oi tehinguga 2010. aasta oktoobris;

–        Comisión Nacional de la Competencia (CNC, Hispaania riiklik konkurentsikomisjon) 9. ja 30. septembri 2010. aasta teabenõuded, milles muu hulgas küsiti teavet selleks, et viia läbi Vivo tehingu raames poolte vahel võimalike konkurentsivastaste kokkulepete uurimine, oleks võinud kinnitada kahtlusi konkurentsikeelu kohustuse õiguspärasuse küsimuses; ent komisjon märkis, et CNC esimene teabenõue pärines 9. septembrist 2010 ehk ligikaudu seitse nädalat enne väidetava hindamise toimumist ehk 26. ja 29. oktoober 2010 (vt punkt 28 eespool).

183    Vaidlustatud otsuse põhjenduses 98 järeldas komisjon seetõttu, et Telefónica selgitusi väidetava hindamisega viivitamise kohta ei põhjendanud ükski toimikumaterjal.

184    Lisaks lükkas komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 99 ja 100 tagasi PT argumendid, mis tuginesid asjaolule, et pärast kokkuleppe sõlmimist ei olnud tingimus enam prioriteet. Esiteks, PT väitis, et ta keskendus Vivo ja Oi tehingute sõlmimisele. Teiseks, konkurentsikeelu tingimus sõltus selle õiguspärasuse ja ulatuse kinnitamisest. Kolmandaks, see ei jõustunud enne lõpliku tehingu sõlmimist ehk 27. septembrit 2010. Neljandaks, PT väitis, et ükski konkurentsiasutus ei võtnud temaga ühendust. Viiendaks, PT oli seisukohal, et hindamise tulemus kinnitab, et konkurentsikeelu kohustuse rakendamine oli ebatõenäoline olenemata selle ulatusest. Pooled võtsid teineteisega ühendust tingituna 2010. aasta augusti lõpus Jornal de Negócios’es ja Cinco Días’es avaldatud teabest pooltele siduva tingimuse kohta ning 19. oktoobril 2010 Diario Economico’s CNC läbiviidud uurimise teemal tingimuse kohta.

185    Komisjoni hinnangul ei ole need argumendid piisavad, et selgitada, miks ei täidetud siduvat lepingulist kohustust, see tähendab väidetavat kohustust viia läbi hindamine. Lisaks, isegi kui tingimusega käis kaasas mis tahes kohustus viia läbi hindamine, oleks selle kohustuse järgimine pidanud olema lahutamatu osa Vivo tehingu sõlmimisest, millele PT nähtavasti kogu oma tähelepanu koondas. Lisaks, asjaolu, et konkurentsikeelu kohustus jõustub lõpliku tehingu sõlmimise kuupäeval ehk 27. septembril 2010, ei põhjenda viivitust, mis tuvastati oktoobris toimunud hindamise läbiviimisel. Otse vastupidi, oleks olnud ootuspärane, et tingimuse õiguspärasuse hindamine toimub enne selle jõustumist. Lõpuks, asjaolu, et oli vähe tõenäoline põhjendada konkurentsikeelu kohustust, oleks pidanud soodustama enam tingimuse kiiret kaotamist selle säilitamise asemel.

186    Komisjon kinnitas lõpuks vaidlustatud otsuse põhjenduses 298, et toimikus sisalduvad tõendid poolte tegeliku käitumise kohta tingimuse küsimuses ja eelkõige 4. veebruari 2011. aasta kokkulepe, millega tingimus tühistati (vt punkt 29 eespool), tõi esile selle, et tingimus ei näinud ette mingit hindamiskohustust. Selles küsimuses analüüsis komisjon seejärel vastavaid tõendeid, see tähendab esiteks poolte avaldused tingimuse laadi kohta enne nende vastuseid vastuväiteteatisele, teiseks 4. veebruari 2011. aasta kokkulepe, millega tingimus tühistati, kolmandaks 2010. aasta oktoobri telefonivestlused, neljandaks hindamise väidetava läbiviimise kuupäev ning viiendaks muud poolte viidatud asjaolud, nagu tingimuse avalikkus (vaidlustatud otsuse põhjendused 299–328).

187    Tuleb tõdeda, et hageja ei esita asjaolusid, mis võiksid seada kahtluse alla need komisjoni järeldused väidetava hindamise kohta, et kontrollida tingimuse õiguspärasust.

188    Esiteks, hageja piirdub selle kinnitamisega, et komisjon saab valesti aru hindamisest, milleks ei olnud vajalik ühine hindamine, vaid individuaalne hindamine, millele järgneb tulemuste jagamine, nii et seda, et tulemuste jagamine toimus neli nädalat pärast kokkuleppe jõustumist, ei saa pidada liiga pikaks ajaks. Ent isegi kui eeldada, et pooled hindasid tingimust eraldi, ei põhjenda see nelja nädala pikkust aega tingimuse jõustumise ja selle õiguspärasuse väidetava hindamise tulemuste jagamise vahel.

189    Teiseks, kuigi hageja väidab, et ta esitas tõendeid 26. ja 29. oktoobri 2010. aasta vestluste sisu kohta, piirdub ta viitega poolte kinnitustele vastustes vastuväiteteatisele ning kahe ettevõttevälise õigusnõustaja avaldustele, kellest üks esindas Telefónicat ja teine PTd. Ent kuigi on tõsi, et poolte esindajate tehtud avaldustelt ei tohi võtta igasugust usaldusväärsust, eelkõige juhul, kui sellised avaldused on tehtud notaris, tuleb siiski tõdeda, nagu rõhutab komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 313–323, et Telefónica mainitud konverentside tulemused ja sisu ei leia kuidagi kinnitust 4. veebruari 2011. aasta tingimuse kehtetuks tunnistamise kokkuleppe sõnastuses, kuigi kokkulepe selgitab üksikasjalikult asjaolusid, mille tõttu pooled jõudsid otsusele tingimus kaotada (vt punkt 29 eespool).

190    Lisaks, nagu rõhutab komisjon (vaidlustatud otsuse põhjendused 120 ja 122), ei ole need avaldused 2010. aasta oktoobri vestluste sisu kohta sellest ajast pärinev tõend, mis annaks neile suurema tõendusliku väärtuse (vt selle kohta kohtuotsused, 11.3.1999, Ensidesa vs. komisjon, T‑157/94, EKL, EU:T:1999:54, punkt 312, ja 16.12.2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied ja Technische Unie vs. komisjon, T‑5/00 ja T‑6/00, EKL, EU:T:2003:342, punkt 181). Lisaks, isegi kui asjaolude vahetu tunnistaja ütlusi tuleb põhimõtteliselt pidada suure tõendusliku väärtusega tõenditeks (kohtuotsus, 3.3.2011, Siemens vs. komisjon, T‑110/07, EKL, EU:T:2011:68, punkt 75), tuleb arvesse võtta ka seda, et käesolevas asjas kõne all olevad avaldused tegid isikud, kellel võis asjas olla otsene huvi ja keda ei saa kvalifitseerida hagejast sõltumatuks (vt selle kohta kohtuotsus Siemens vs. komisjon, eespool viidatud, EU:T:2011:68, punktid 69 ja 70).

191    Kõikidest nendest asjaoludest järeldub, et need avaldused ei ole ainsa tõendina piisavad, et tõendada, et tingimus sisaldas hindamiskohustust, kusjuures olgu meenutatud, et mis puudutab erinevate tõendite tõenduslikku väärtust, siis on ainus ajakohane kriteerium, mida tuleb vabatahtlikult esitatud tõendite hindamisel järgida, nende usaldusväärsus (vt kohtuotsused, 8.7.2004, Mannesmannröhren-Werke vs. komisjon, T‑44/00, EKL, EU:T:2004:218, punkt 84 ja seal viidatud kohtupraktika; Dalmine vs. komisjon, T‑50/00, EKL, EU:T:2004:220, punkt 72 ja seal viidatud kohtupraktika, ja JFE Engineering jt vs. komisjon, punkt 125 eespool, EU:T:2004:221, punkt 273), ning et tõendamise üldreeglite kohaselt sõltub dokumendi usaldusväärsus ja seega tõenduslik väärtus selle päritolust, koostamise oludest, adressaadist ning selle sisu mõistlikkusest ja usutavusest (kohtuotsus, 15.3.2000, Cimenteries CBR jt vs. komisjon, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 ja T‑104/95, EKL, EU:T:2000:77, punkt 1053).

192    Eeltoodud kaalutlustest järeldub, et hageja argumendid, mille aluseks on väidetav hindamine 2010. aasta oktoobris, tuleb tagasi lükata, nagu ka kogu argumentatsioon, milles väidetakse, et tingimus täitis tehingukulude vähendamise funktsiooni.

 Konsensusele jõudmiseks strateegilise hoova väidetav funktsioon

193    Mis puudutab sõna „ulatuses“ konsensusele jõudmiseks strateegilise hoova väidetavat funktsiooni, siis väidab Telefónica, et tema tahtis alati tingimuse kaotada, kuid ta mõistis läbirääkimisprotsessi käigus Portugali valitsuse poliitilise tegevuskava tõttu, et ta ei saa tingimust kaotada tehingut ohtu seadmata, mistõttu ta valis selle neutraliseerimise kasuks tänu reservatsioonile „ulatuses“. Kuna tema soov oli tingimus kõrvaldada, säilitas ta alati selle kahepoolsuse, sest see võimaldas tal vajaduse korral vältida õiguslikke vaidlusi ning lahendada lihtsalt ja kiirkorras nõutav õiguspärasuse kontroll.

194    Esiteks, kuivõrd see argumentatsioon põhineb eeldusel, et tingimust nõudis Portugali valitsus – eeldus, mis eespool punktides 136–162 tagasi lükati –, ei saa see olla tulemuslik. Teiseks, eespool punktides 154 ja 171 on juba tõdetud, et hageja argumendid tingimuse kahepoolsuse kohta tuleb tagasi lükata.

 Tehingu säilitamisel tagatise väidetav funktsioon

195    Hageja väitel täitis lauseosa „seadusega lubatud ulatuses“ ka tagatise funktsiooni tehingu säilitamisel, tagades selle ellujäämise isegi vaidlustamise või ex post‑otsuse korral. Tähtsus, mille PT tingimusele omistas, jättis mulje, et ta pidas seda oluliseks, mistõttu esines oht, et tingimuse tühisuse korral üritab PT saavutada kogu kokkuleppe tühisuse; seda riski vähendas, kuid ei kõrvaldanud „eraldatavuse standardtingimus“, mis Portugali õiguse kohaselt üksnes pöörab ümber tõendamiskoormise küsimuses, kas tingimus on tervikkokkuleppe jaoks oluline.

196    Selle argumentatsiooniga ei saa nõustuda, kuna selle aluseks on kinnitus, mille kohaselt soovis hageja lauseosaga „seadusega lubatud ulatuses“ vältida, et konkurentsikeelu kohustuse tühisuse korral on kokkulepe tervikuna tühine. See aga eeldab, et tingimust peetakse kogu kokkuleppe jaoks oluliseks, ning kuna hageja ei väida, et tingimus oli Vivo tehinguga seonduv piirang (vt punktide 107–110 eespool), ega tõenda eeskätt lisas esitatud õigusliku arvamuse abil, et Telefónica subjektiivne arusaam või PT väidetav mure oleksid võinud asjasse puutuda seoses tingimuse tähtsusega kokkuleppe jaoks tervikuna, siis tuleb tõdeda, et hageja ei esita ühtegi asjaolu, mis võiks selgitada, miks võis konkurentsikeelu tingimust Pürenee poolsaare turul pidada objektiivselt oluliseks tehingu jaoks, mis puudutab osaluse omandamist Brasiilia operaatori kapitalis.

 Tingimuse sõnastuse tõlgendamine

197    Hageja väidab, et komisjon võtab tingimuse sõnastust arvesse osaliselt, keskendudes pealkirjale „konkurentsikeeld“ ja jättes tähelepanuta väljendi „ulatuses“, rikkudes seega kaitseõigusi ja temal lasuvat tõendamiskoormist. Tingimuse tõeliselt asjakohane sõnastus sisaldub selle resolutsioonis, mis näitab, et ei tahetud mitte konkurentsi piirata, vaid seadusest kinni pidada. Tingimuse avalikkus ja lühike kehtivusaeg oleksid mõeldamatud turgude jagamise sellise kokkuleppe raames, nagu komisjon väidab. Kokkulepe ei näinud ette ka piirangust kinnipidamise kontrollimehhanismi ning selle kohaldamisala ei olnud kaugeltki selge. Puhtalt turgude jagamise kokkulepped ei ole avalikud ega sõltu õiguspärasuse hindamisest, neid ei räägita läbi valitsusega ja neid ei sõlmita piiratud ajaks ning eelkõige neid kokkuleppeid kohaldatakse ja täidetakse.

198    Tingimuse sõnastusel rajaneva hageja argumentatsiooniga ei saa nõustuda, kuna vastupidi tema väidetule ei ilmne tingimusest selgelt, et poolte soov ei olnud konkurentsi piirata, vaid seadusest kinni pidada.

199    Sellega seoses on huvipakkuv hageja väide, et võib ette kujutada, et tingimus oleks võinud täpsustada, et „[p]ooled võivad vabalt teineteisega konkureerida kogu Pürenee poolsaare turul (PT Hispaanias ja Telefónica Portugalis), välja arvatud juhul, kui legitiimse põhjuse olemasolu võimaldab õiguspäraselt konkurentsi piirata“. Hageja on seisukohal, et kui tingimus oleks olnud sõnastatud nii, oleks komisjon jõudnud muule otsusele, mis ei peaks nii olema, sest funktsionaalsest seisukohast on tegelik ja alternatiivne sõnastus võrdväärsed. Ent ilma, et oleks vaja võtta seisukoht küsimuses, kas hageja pakutud alternatiivne sõnastus on tegelikult võrdväärne tingimuse sõnastusega, näitab funktsionaalsest seisukohast väidetavalt võrdväärse alternatiivse sõnastuse pelk pakkumine selgelt, et tingimuse tõlgendamine ei saa tugineda ainult selle sõnastusele, vaid peab arvesse võtma selle konteksti, mis – nagu nähtub eeltoodud kaalutlustest – ei toeta hageja pakutud tõlgendust.

200    Kõikidest eeltoodud kaalutlustest nähtub, et hageja ei tõendanud, et kõiki asjaolusid arvestades ei kujuta tingimus endast konkurentsipiirangut eesmärgi tõttu põhjusel, et lauseosa „seadusega lubatud ulatuses“ muutis selle konkurentsikeelu kohustuse õiguspärasuse hindamise tingimuseks. Kolm esimest väidet tuleb seega tagasi lükata.

2.     Neljas väide, et rikutud on ELTL artiklit 101, põhjendused on ebapiisavad ja tegevuse võimet konkurentsi piirata on hinnatud ebaõigesti

201    Hageja väidab, et komisjon tegi ilmse hindamisvea seoses tingimuse võimega piirata konkurentsi PT ja tema vahel ning et komisjon põhjendas selles küsimuses vaidlustatud otsust ebapiisavalt. Komisjon jättis analüüsimata selle vastuses vastuväiteteatisele esitatud küsimuse ega teinud vähematki uuringut mõjutatud turgude struktuuri, majandusliku konteksti ja poolte tegelike ja konkreetsete võimaluste kohta siseneda oma vastavatele naaberturgudele tingimuses ette nähtud lühikese aja jooksul. Hageja sõnul oleks komisjon, kui ta oleks selle analüüsi teinud, tõdenud, et pooled ei olnud potentsiaalsed konkurendid. Ent kui puudub potentsiaalne konkurents, mida võidakse piirata, ei saa tingimus olla konkurentsipiirang eesmärgi tõttu. Lõpuks, asjaoludega, mille komisjon esitas vaidlustatud otsuses turgude üksikasjaliku analüüsi puudumise põhjendamiseks ja oma vastustes vastuväiteteatisele poolte esitatud argumentidele vastamiseks, ei saa hageja arvates nõustuda.

202    Veel heidab hageja komisjonile ette, et ta kinnitas vaidlustatud otsuse põhjenduses 364 (vt punkt 46 eespool), et isegi kui tingimus ei olnud suuteline konkurentsi piirama, ei takista see, et seda võidakse pidada konkurentsipiiranguks eesmärgi tõttu.

203    Kõigepealt tuleb viimasele argumendile vastuseks märkida, et ei ole võimalik väita, et isegi kui tingimus ei olnud suuteline konkurentsi piirama, ei takista see, et seda võidakse pidada konkurentsipiiranguks eesmärgi tõttu. Nagu Euroopa Kohus on märkinud, peab konkurentsivastase eesmärgi olemasoluks kokkulepe avaldama konkurentsile negatiivset mõju, see tähendab kokkulepe võib konkreetselt takistada, piirata või kahjustada konkurentsi siseturul (kohtuotsus, 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító jt, C‑32/11, EKL, EU:C:2013:160, punkt 38).

204    Tuleb siiski märkida, et hageja jätab mainimata, et komisjon viitas vaidlustatud otsuse põhjenduses 364 25. jaanuari 2007. aasta kohtuotsusele Sumitomo Metal Industries ja Nippon Steel vs. komisjon (C‑403/04 P ja C‑405/04 P, EKL, EU:C:2007:52, punktid 44 ja 45) ja kinnitas, et kui kokkuleppe eesmärk on konkurentsi piirata, siis ei ole rikkumise olemasolu seisukohast tähtsust sellel, kas kokkuleppe sõlmimine oli lepingupoolte ärihuvides või mitte. Seetõttu järeldas komisjon, et see, et tingimus võis mitte avaldada mõju Telefónica või PT ärihuvides, ei oma mingit tähtsust (vt punkt 46 eespool).

205    Järelikult tuleb sellest põhjendusest, et komisjon ei kinnitanud, et üldiselt ei oma eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks kvalifitseerimisel tähtsust mitte see, et kokkulepe võib mõju avaldada, vaid et käesolevas asjas ei puutunud Telefónica argumendid, mis on ära toodud muu hulgas vaidlustatud otsuse põhjenduse 359 punktis d ja mis puudutavad poolte stiimuli puudumist siseneda teise poole turule, asjasse, kuna kokkuleppe puhul, mille eesmärk oli konkurentsi piirata, ei oma tähtsust see, kas kokkuleppe sõlmimine oli poolte ärihuvides või mitte.

206    Lisaks, mis puudutab esiteks ebapiisava põhjenduse etteheidet, siis nähtub hageja argumentatsioonist, et ta ei sea konkreetselt kahtluse alla vaidlustatud otsuse põhjendust, vaid asjaolu, et komisjon jättis tema arvates vääralt läbi viimata uuringu mõjutatud turgude struktuuri ning poolte tegelike ja konkreetsete võimaluste kohta siseneda nendele turgudele. Hageja vaidleb nimelt vastu vaidlustatud otsuse põhjendustes 265–278 esitatud argumentidele.

207    Igal juhul nähtub nendest põhjendustest, et komisjon selgitas põhjusi, miks ta ei pidanud vajalikuks mõjutatud turgusid üksikasjalikult analüüsida, ja et ta vastas poolte vastuväiteteatise vastustes esitatud argumentidele nendevahelise potentsiaalse konkurentsi kohta, nagu ta need kokkuvõtvalt esitas vaidlustatud otsuse põhjendustes 268–270. Osas, milles hageja argumentatsiooni on võimalik mõista nii, et selles kritiseeritakse selles küsimuses vaidlustatud otsuse väidetavat põhjendamata jätmist, ei saa see niisiis olla tulemuslik.

208    Teiseks, mis puudutab etteheidet, et tingimuse „võimele“ piirata konkurentsi PT ja Telefónica vahel on antud väär hinnang komisjoni seisukoha tõttu, mille kohaselt ei olnud ta käesolevas asjas kohustatud asjaomaste turgude struktuuri üksikasjalikult analüüsima, siis nagu nähtub vaidlustatud otsusest, tuleb esile tuua kolm asjaolu, millele komisjon tugines, et järeldada, et selle hindamiseks, kas kokkulepe oli konkurentsipiirang eesmärgi tõttu, ei osutunud vajalikuks mingi pooltevahelise potentsiaalse konkurentsi üksikasjalik analüüs iga konkreetse turu puhul (vaidlustatud otsuse põhjendus 278).

209    Kõigepealt märkis komisjon, et konkurentsikeelu kokkuleppe sõlmimine või kui lähtuda poolte pakutud tingimuse tõlgendusest, siis seonduva konkurentsikeelu kohustuse õiguspärasuse ja kohaldamisala hindamise vajaduse kaalumine tähendas, et pooled tunnistasid, et nad olid teatavate teenuste osas vähemalt potentsiaalsed konkurendid. Nimelt ei ole potentsiaalse konkurentsi täieliku puudumise korral vaja sõlmida mis tahes konkurentsikeelu kokkulepet või kaaluda konkurentsikeelu kohustuse hindamist (vaidlustatud otsuse põhjendus 271).

210    Seejärel märkis komisjon, et tingimusel oli ulatuslik kohaldamisala, kuna see oli kohaldatav kõikidele elektroonilise side teenustele ja televisiooniteenustele (vaidlustatud otsuse põhjendused 141, 265 ja 278).

211    Viimaseks märkis komisjon, et need teenused olid liberaliseeritud vastavalt liidu reguleerivale raamistikule, mis võimaldas ja julgustas konkurentsi operaatorite vahel (vaidlustatud otsuse põhjendus 265), ning et tingimuse hindamise lähtepunkt pidi olema see liberaliseeritud turu kontekst, mille raames oli konkurents võimalik ja seda julgustati (vaidlustatud otsuse põhjendus 267).

212    Veel tuleb meenutada eespool punktis 104 juba viidatud kohtupraktikat, mille kohaselt selleks, et hinnata, kas ettevõtjatevaheline kokkulepe või ettevõtjate ühenduse otsus on piisavalt kahjulik, et pidada seda eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses, tuleb tähelepanu pöörata selle tingimuste sisule, eesmärkidele, mida sellega soovitakse saavutada, ning majanduslikule ja õiguslikule kontekstile, millesse see kuulub. Selle konteksti hindamisel tuleb samuti arvesse võtta asjassepuutuvate kaupade või teenuste laadi ning asjaomase turu või asjaomaste turgude tegelikku toimimist ja struktuuri (vt kohtuotsus CB vs. komisjon, punkt 100 eespool, EU:C:2014:2204, punkt 53 ja seal viidatud kohtupraktika).

213    Ent kuigi kokkuleppe konteksti tõlgendamisel tuleb arvesse võtta asjaomase turu või asjaomaste turgude tegelikku toimimist ja struktuuri, ei ole komisjon alati kohustatud asjaomast turgu või asjaomaseid turgusid täpselt määratlema. Nimelt ei ole asjaomase turu määratlusel sama roll olenevalt sellest, kas kohaldada tuleb ELT artiklit 101 või 102. ELTL artikli 102 kohaldamise korral on asjakohase turu õige määratlemine vajalik tingimus, mis eelneb väidetavalt konkurentsivastase tegevuse kohta antavale hinnangule (kohtuotsused, 10.3.1992, SIV jt vs. komisjon, T‑68/89, T‑77/89 ja T‑78/89, EKL, EU:T:1992:38, punkt 159, ning 11.12.2003, Adriatica di Navigazione vs. komisjon, T‑61/99, EKL, EU:T:2003:335, punkt 27), kuna enne turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tuvastamist tuleb kindlaks teha turgu valitseva seisundi esinemine teataval turul, mis eeldab, et see turg on eelnevalt piiritletud. Väljakujunenud kohtupraktikast nähtub, et ELTL artikli 101 kohaldamise raames tuleb asjaomane turg määratleda hoopis selleks, et teha kindlaks, kas kokkulepe võib mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust ja kas selle eesmärk või tagajärg on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi siseturul (kohtuotsused, 21.2.1995, SPO jt vs. komisjon, T‑29/92, EKL, EU:T:1995:34, punkt 74, ja Adriatica di Navigazione vs. komisjon, eespool viidatud, EU:T:2003:335, punkt 27; vt ka kohtuotsus, 12.9.2007, Prym ja Prym Consumer vs. komisjon, T‑30/05, EU:T:2007:267, punkt 86 ja seal viidatud kohtupraktika).

214    Seega ei ole ELTL artikli 101 lõike 1 raames asjaomase turu eelnev määratlemine vajalik, kui vaidlusalusel kokkuleppel on iseenesest konkurentsi piirav eesmärk, see tähendab kui komisjon sai turgu eelnevalt piiritlemata õigesti järeldada, et kõnealune kokkulepe kahjustas konkurentsi ja võis tuntavalt mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust. Tegemist on eelkõige kõige tõsisemate piirangute juhtumitega, mis on sõnaselgelt keelatud ELTL artikli 101 lõike 1 punktides a–e (kohtujuristi ettepanek, Bot, liidetud kohtuasjad, Erste Group Bank jt vs. komisjon, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P ja C‑137/07 P, EKL, EU:C:2009:192, punktid 168–175). Kui lepingu enese eesmärk on konkurentsi piiramine „turgude jagamisega“, ei ole vaja asjaomaseid geograafilisi turge määratleda täpselt, kui tegelik või potentsiaalne konkurents on ilmtingimata piiratud (kohtuotsus Mannesmannröhren-Werke vs. komisjon, punkt 191 eespool, EU:T:2004:218, punkt 132).

215    Kuna komisjon tuvastas käesolevas asjas, et tingimusel, mille eest vaidlustatud otsuses karistus määrati, oli turgude jagamise eesmärk, siis ei saa hageja järelikult väita, et selle kindlakstegemiseks, kas tingimus oli konkurentsipiirang eesmärgi tõttu, oli vaja asjaomaseid turgusid üksikasjalikult analüüsida.

216    Nimelt ei saa ettevõtjad, kes sõlmivad kokkuleppe, mille eesmärk on konkurentsi piiramine, põhimõtteliselt vältida ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamist, väites et nende kokkuleppel ei pidanud olema konkurentsile märgatavat mõju (kohtuotsus Mannesmannröhren-Werke vs. komisjon, punkt 191 eespool, EU:T:2004:218, punkt 130). Kuna kokkulepe, mille eest käesolevas asjas karistus määrati, seisnes konkurentsikeelu tingimuses, mille pooled määratlesid kui tingimus, mis on kohaldatav „mis tahes telekommunikatsioonivaldkonna projekti puhul (sh laua- ja mobiiltelefonide teenused, internetiühenduse ja televisiooniteenused, kuid välja arvatud mis tahes investeeringud või tegevused, mis eksisteerivad või on käimas käesoleva kuupäeva seisuga), mida võib pidada teise poolega konkureerivaks Pürenee poolsaare turul“, oli selle olemasolul mõte vaid siis, kui oli konkurents, mida piirata (kohtuotsused Mannesmannröhren-Werke vs. komisjon, punkt 191 eespool, EU:T:2004:218, punkt 131, ning 21. mai 2014, Toshiba vs. komisjon, T‑519/09, EU:T:2014:263, punkt 231).

217    Sellega seoses tuleb tagasi lükata hageja argumendid, mille kohaselt kuigi oleks võimalik nõustuda sellega, et kui oleks tõendatud, et poolte tegelik tahe oli õigusvastaselt konkurentsi piirata, oleks tingimus märk potentsiaalsest konkurentsist, ei ole see nii käesolevas asjas, kuna tingimusel ei olnud piiravat eesmärki, vaid see vastas läbirääkimiste strateegilistele nõuetele.

218    Nimelt ei ole hageja jätnud mitte üksnes tõendamata, et tingimus vastas sellistele strateegilistele nõuetele (vt punktide 121–175 eespool), ehkki see oli tema argumentatsiooni eeldus, vaid lisaks tuleb tõdeda nagu komisjongi, et hageja argumentatsioon on mõneti ebaloogiline. Nimelt, isegi kui tingimus sisaldas vaid kohustust hinnata, kas õiguslikult oli konkurentsikeelu kohustus võimalik ja kas üks Vivo tehinguga seotud ettevõtjatest pidas sellise kohustuse kokkuleppesse lisamist vajalikuks, oleks see kindel märk potentsiaalse konkurentsi esinemisest poolte vahel.

219    Liiati ei saa hageja viidata ka 29. juuni 2012. aasta kohtuotsusele E.ON Ruhrgas ja E.ON vs. komisjon (T‑360/09, EKL, EU:T:2012:332), et väita, et üldjuhul ei tõenda konkurentsikeelu kokkuleppe olemasolu potentsiaalse konkurentsi olemasolu poolte vahel.

220    Näiteks piirdus nimetatud kohtuotsuse punktis 115 Üldkohus selle märkimisega, et selles ajavahemikus, mil turul esinesid turuletuleku tõkked ja struktuurid, mis takistasid uute konkurentide turuletulekut, ei piisa kõnealusel turul potentsiaalse konkurentsi esinemise tõendamiseks ainuüksi konkurentsikeelu kokkuleppe olemasolust.

221    Seevastu nähtub eeskätt sellest kohtupraktikast, et sellise liberaliseeritud turu puhul nagu käesolevas asjas ei pea komisjon analüüsima asjaomase turu struktuuri ega küsimust, kas sellele turule sisenemine vastas kummagi poole elujõulisele majandusstrateegiale (vt selle kohta kohtuotsus E.ON Ruhrgas ja E.ON vs. komisjon, punkt 219 eespool, EU:T:2012:332, punktid 89–93), vaid ta on kohustatud analüüsima, kas esinevad turule sisenemise ületamatud tõkked, mis välistavad potentsiaalse konkurentsi (vt selle kohta kohtuotsus Toshiba vs. komisjon, punkt 216 eespool, EU:T:2014:263, punkt 230).

222    Kuid lisaks sellele, et käesolevas asjas tõdes komisjon, et telekommunikatsiooni- ja televisiooniteenuste turg Hispaanias ja Portugalis oli täielikult liberaliseeritud (vt punkt 211 eespool), märkis ta ka, et nagu pooled ise möönsid, tegutsesid nad ülamaailmsete telekommunikatsiooniteenuste ja rahvusvaheliste hulgioperaatorteenuste turgudel kogu Pürenee poolsaare turul (vaidlustatud otsuse põhjendused 173, 174 ja 272); et nad ei tõendanud, et tingimuses ette nähtud kohaldamisaeg osutus ebapiisavaks mõne olemasoleva telekommunikatsioonioperaatori omandamiseks, et temast saaks teatavate võrkude omanik, ilma et ta neid haldama peaks (vaidlustatud otsuse põhjendus 273); et selles sektoris investeerimise võimaluse välistamiseks ei saadud viidata Hispaania ja Portugali turgude hetkeolukorrale, kuna vaatamata kriisile investeeringud selles sektoris suurenesid või püsisid vähemalt stabiilsena (vaidlustatud otsuse põhjendus 274); ning viimaseks, et Telefónica ise möönis, et Vivo tehinguga seotud läbirääkimiste käigus oli sellise äriühingu nagu PT ülevõtmispakkumise tegemine võimalik, mistõttu oli võimalik ka PT mõne konkurendi omandamine (vaidlustatud otsuse põhjendused 37 ja 275–277).

223    Hageja ei esita oma hagiavalduses ühtegi asjaolu, mis viitaks sellele, et vaatamata nendele asjaoludele oli asjaomaste turgude üksikasjalik analüüs nõutav, et kindlaks teha, kas tingimus kujutas endast konkurentsipiirangut eesmärgi tõttu, või selleks, et kindlaks teha, et ükski ületamatu tõke ei takistanud pooltel oma naaberturule siseneda.

224    Nimelt tuleb märkida, et lisaks oma argumentatsioonile, mida juba käsitleti eespool punktides 201–221, vaidleb hageja oma menetlusdokumentides vastu ainult komisjoni argumentidele, mis on kokkuvõtlikult esitatud eespool punktis 222, ilma et nendele vastuvaidlemine seaks kahtluse alla komisjoni analüüsi, mille kohaselt ei olnud ta käesolevas asjas kohustatud üksikasjalikult analüüsima pooltevahelist potentsiaalset konkurentsi turgudel, mida tingimus puudutas.

225    Samuti ei saa nõustuda hageja täiendavate argumentidega, milles esitatakse asjaolud, mille eesmärk on tõendada, et asjaomastele turgudele sisenemine ei vastanud poolte strateegilistele prioriteetidele või ei oleks olnud majanduslikult soodus või atraktiivne.

226    Ilma et neid argumente oleks vaja üksikasjalikult analüüsida või võtta seisukoht hageja esitatud majandusaruannetest ühe puhul kasutatud meetodi suhtes, millega komisjon ei nõustu, piisab nimelt selle märkimisest, et ehkki ettevõtja kavatsus turule siseneda võib olla oluline kontrollimaks, kas teda võib lugeda potentsiaalseks konkurendiks viidatud turul, on sellise määratluse aluseks olev keskne asjaolu siiski tema suutlikkus kõnealusele turule siseneda (vt kohtuotsus E.ON Ruhrgas ja E.ON vs. komisjon, punkt 219 eespool, EU:T:2012:332, punkt 87 ja seal viidatud kohtupraktika).

227    Eeltoodud kaalutlustest tuleneb, et ei ole võimalik kinnitada, et vaatamata sellele, et tingimus ise on kindel märk potentsiaalsest konkurentsist poolte vahel, et selle ese oli turgude jagamise kokkulepe, et selle kohaldamisala oli ulatuslik ja et see kuulus liberaliseeritud majanduslikku konteksti, oleks komisjon pidanud üksikasjalikult analüüsima asjaomaste turgude struktuuri ja pooltevahelist potentsiaalset konkurentsi nendel turgudel, et järeldada, et tingimus kujutas endast konkurentsipiirangut eesmärgi tõttu. Seega tuleb neljas väide tagasi lükata.

3.     Viies väide, et rikutud on ELTL artiklit 101, kuna tingimus ei ole piirang tagajärgede tõttu, ning tõendamiskoormist käsitlevaid eeskirju ja põhimõtet in dubio pro reo

228    Hageja väidab, et kuna tingimus ei ole piirang eesmärgi tõttu, siis pidi komisjon tõendama, et väidetavalt piirav tegevus aset leidis, et see tegevus avaldas turule tegelikku või potentsiaalset mõju ja et see mõju oli märkimisväärne. Kuna komisjon ei tõendanud, et tingimus oli piirav oma tagajärgede tõttu, kohaldati ELTL artiklit 101 valesti ning rikuti süütuse presumptsiooni ja tõendamiskoormise põhimõtteid.

229    Kuna need argumendid lähtuvad ekslikust eeldusest, et kõnealust tegevust ei saa kvalifitseerida oma eesmärgi poolest konkurentsi piiravaks, tuleb need tagasi lükata. Juba ELTL artikli 101 lõike 1 sõnastusest nähtub, et ettevõtjatevahelised kokkulepped on sõltumata nende tagajärgedest keelatud, kui neil on konkurentsivastane eesmärk. Järelikult ei ole tegelike konkurentsivastaste tagajärgede tõendamine nõutav, kui on tõendatud süükspandava tegevuse konkurentsivastane eesmärk (vt kohtuotsus, 3.3.2011, Siemens ja VA Tech Transmission & Distribution vs. komisjon, T‑122/07–T‑124/07, EKL, EU:T:2011:70, punkt 75 ja seal viidatud kohtupraktika).

230    Kokkuleppe konkreetsete tagajärgede arvessevõtmine on ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamisel nimelt üleliigne, kui selgub, et selle eesmärk on piirata, takistada või kahjustada konkurentsi. Just nii on see kokkulepete korral, mis toovad kaasa ilmseid konkurentsipiiranguid, nagu hindade kindlaksmääramine ja turu jagamine (kohtuotsus, 8.12.2011, KME Germany jt vs. komisjon, C‑389/10 P, EKL, EU:C:2011:816, punkt 75).

231    Järelikult tuleb viies väide, mille kohaselt ei ole komisjon analüüsinud tingimuse tagajärgi, tagasi lükata.

B –  Trahvisummat käsitlev nõue

232    Teise võimalusena esitatud kuuendas, seitsmendas ja kaheksandas väites tugineb hageja trahvi arvutamisel tehtud mitmesugustele vigadele.

1.     Sissejuhatavad märkused

a)     Trahvide arvutamist käsitlevad põhimõtted

233    Tuleb meelde tuletada, et väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et komisjonil on trahvisumma arvutamise meetodi puhul laiaulatuslik kaalutlusõigus. See meetod, mis on sätestatud suunistes, sisaldab erinevaid paindlikkust tagavaid elemente, mis võimaldavad komisjonil teostada oma kaalutlusõigust kooskõlas määruse nr 1/2003 artikli 23 lõikega 2 (vt selle kohta analoogia alusel kohtuotsus, 3.9.2009, Papierfabrik August Koehler jt vs. komisjon, C‑322/07 P, C‑327/07 P ja C‑338/07 P, EKL, EU:C:2009:500, punkt 112 ja seal viidatud kohtupraktika).

234    Liidu konkurentsiõiguse rikkumiste raskuse määramisel tuleb lähtuda mitmest tegurist, nagu asjaomase juhtumi eripärased asjaolud, selle kontekst ja trahvide hoiatav mõju, isegi kui puudub siduv või ammendav loetelu kriteeriumidest, millega tuleb kindlasti arvestada (kohtuotsused, 19.3.2009, Archer Daniels Midland vs. komisjon, C‑510/06 P, EKL, EU:C:2009:166, punkt 72, ja 3.9.2009, Prym ja Prym Consumer vs. komisjon, C‑534/07 P, EKL, EU:C:2009:505, punkt 54).

235    Nagu on märgitud eespool punktis 52, määras komisjon käesolevas asjas trahvid kindlaks suunistes kehtestatud meetodi alusel.

236    Kuigi suuniseid ei saa lugeda õigusnormiks, mida ametiasutus peab igal juhul järgima, näevad need siiski ette praktikat väljendava käitumisnormi, mida ametiasutus ei või konkreetsel juhul eirata, andmata võrdse kohtlemise põhimõttega kooskõlas olevaid põhjendusi (vt analoogia alusel kohtuotsused, 28.6.2005, Dansk Rørindustri jt vs. komisjon, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P – C‑208/02 P ja C‑213/02 P, EKL, EU:C:2005:408, punkt 209 ja seal viidatud kohtupraktika, ning 8.10.2008, Carbone-Lorraine vs. komisjon, T‑73/04, EKL, EU:T:2008:416, punkt 70).

237    Selliseid käitumisreegleid vastu võttes ja nende avaldamisel teada andes, et ta kavatseb neid edaspidi nendega hõlmatud juhtumitele kohaldada, piirab komisjon oma kaalutlusõigust ega saa nendest normidest kõrvale kalduda, ilma et teda olenevalt olukorrast karistataks selliste õiguse üldpõhimõtete rikkumise eest nagu võrdne kohtlemine või õiguspärase ootuse kaitse (vt analoogia alusel kohtuotsused Dansk Rørindustri jt vs. komisjon, punkt 236 eespool, EU:C:2005:408, punkt 211 ja seal viidatud kohtupraktika, ja Carbone-Lorraine vs. komisjon, punkt 236 eespool, EU:T:2008:416, punkt 71).

238    Peale selle määratakse suunistega üldiselt ja abstraktselt meetod, mida komisjon peab trahvisummade määramisel järgima, ning need tagavad seetõttu ettevõtjate õiguskindluse (vt analoogia alusel kohtuotsus Dansk Rørindustri jt vs. komisjon, punkt 236 eespool, EU:C:2005:408, punktid 211 ja 213).

239    Suuniste punktid 4 ja 5 näevad ette järgmist:

„4.      Komisjoni õigus määrata oma otsusega ettevõtjatele ja ettevõtjate ühendustele trahve, kui need tahtlikult või ettevaatamatuse tõttu rikuvad [ELTL] artiklit [101] või [102], on üks vahendeist, mis on komisjonile antud selleks, et täita talle [aluslepinguga] pandud järelevalveülesannet. See ülesanne hõlmab nii kohustust uurida ja karistada üksikuid rikkumisi kui ka kohustust juurutada üldist poliitikat [aluslepingus] sätestatud põhimõtete kohaldamiseks konkurentsiõiguses ning suunata vastavalt ettevõtjate käitumist. Selleks peab komisjon tagama oma meetmete hoiatava mõju. Kui komisjon tuvastab [ELTL] artikli [101] või [102] rikkumise, võib seega osutuda vajalikuks määrata õigusnormide rikkujatele trahv. Trahvi suurus tuleks määrata nii, et sellel oleks piisavalt hoiatav mõju, mille eesmärk ei oleks pelgalt karistada asjaomaseid ettevõtjaid (hoiatav mõju konkreetse juhtumi korral), vaid hoida ära teiste ettevõtjate soov alustada [ELTL] artiklitega [101] ja [102] vastuolus olevat tegevust või sellist tegevust jätkata (üldine hoiatav mõju).

5.      Selle eesmärgi saavutamiseks peaks komisjon trahvide määramisel aluseks võtma rikkumisega seotud kaupade või teenuste müügiväärtuse. Trahvisumma kindlaksmääramisel peaks oluliseks teguriks pidama ka rikkumise kestust. Kestus mõjutab vältimatult rikkumise võimalikke tagajärgi turule. Seega peetakse oluliseks, et trahvisumma kajastaks ka seda, kui mitu aastat ettevõtja rikkumises osales.“

240    Suunised näevad ette kaheetapilise arvutusmeetodi (suuniste punkt 9). Esimese arvutusetapina näevad need ette komisjoni poolt trahvi põhisumma kindlaksmääramise igale asjassepuutuvale ettevõtjale või ettevõtjate ühendusele ja selle kohta on sätestatud järgmist:

„12.      Põhisumma määratakse kindlaks asjaomaste kaupade või teenuste müügiväärtuse põhjal järgmise meetodiga.

[…]

13.      Trahvi põhisumma kindlaksmääramisel võetakse aluseks nende kaupade või teenuste väärtus, millega on rikkumine otseselt või kaudselt EMP asjaomasel territooriumil seotud. Üldiselt vaatleb komisjon ettevõtja müüki viimasel rikkumises osalemise täisaastal.

[…]

19.      Trahvi põhisumma arvutatakse osakaaluna müügiväärtusest. Osakaal saadakse rikkumise raskusastme korrutamisel aastate hulgaga, mil rikkumine aset leidis.

20.      Raskust hinnatakse iga üksikjuhtumi ja iga rikkumise liigi puhul eraldi, võttes arvesse kõiki olulisi asjaolusid.

21.      Üldiselt määratakse osakaal maksimaalselt 30% müügiväärtusest.

22.      Otsustamaks, kas konkreetse juhtumi puhul kasutatav osakaal müügiväärtusest peaks olema astmestiku kõrgemal või madalamal tasemel, võtab komisjon arvesse teatava hulga tegureid, nagu rikkumise laad, kõikide rikkumises osalevate ettevõtjate turuosa kokku, rikkumise geograafiline ulatus ja asjaolu, kas rikkumine ka toime pandi.

23.      Hindade määramise, turu jagamise ja tootmise piiramise horisontaalkokkulepped, mis on üldjuhul salajased, on juba oma olemuselt kõige tõsisemad konkurentsipiirangud. Konkurentsipoliitika seisukohast karistatakse selle eest karmilt. Seepärast on nimetatud rikkumiste puhul kasutatav osakaal üldjuhul astmestiku kõrgemal tasemel.

24.      Võtmaks täielikult arvesse iga ettevõtja osalemise kestust rikkumises, korrutatakse müügiväärtuse põhjal määratud summa (vt punkte 20–23 eespool) aastate hulgaga, mil rikkumises osaleti. Vähem kui kuus kuud kestnud rikkumine loetakse pooleaastaseks rikkumiseks; rohkem kui kuus kuud, kuid vähem kui aasta kestnud rikkumine loetakse aastaseks rikkumiseks.

25.      Olenemata ettevõtja osalemise kestusest rikkumises, lisab komisjon põhisummale summa, mis moodustab 15–25% eespool toodud A osas kirjeldatud müügiväärtusest, eesmärgiga hoida ära ettevõtjate igasugust soovi osaleda hindade määramise, turu jagamise ja tootmise piiramise horisontaalkokkulepetes. Komisjon võib sellist lisasummat rakendada ka muude rikkumiste suhtes. Otsustamaks, milline peaks olema konkreetse juhtumi puhul kasutatav osakaal müügiväärtusest, võtab komisjon arvesse teatava hulga tegureid, eeskätt neid, mida on nimetatud punktis 22.

[…]“

241    Suunised näevad teise arvutusetapina ette, et komisjon võib põhisummat suurendada või vähendada üldhinnangu põhjal, milles on arvestatud kõikide oluliste asjaoludega (suuniste punktid 11 ja 27).

242    Nende asjaolude kohta on suuniste punktis 29 sätestatud järgmist:

„Trahvi põhisummat võidakse vähendada, kui komisjon leiab järgmisi kergendavaid asjaolusid:

–        asjaomane ettevõtja esitab tõendid selle kohta, et lõpetas rikkumise kohe pärast komisjoni sekkumist. See ei kehti salastatud kokkulepete või tegevuse kohta (eeskätt kartellide puhul);

–        asjaomane ettevõtja esitab tõendid selle kohta, et rikkumine on toime pandud ettevaatamatuse tõttu;

–        asjaomane ettevõtja esitab tõendid selle kohta, et tema osalemine rikkumises on sisuliselt tühine ning tõestab, et ajal, mil ta oli rikkumist kujutavate kokkulepete osaline, ta tegelikult kokkuleppeid ei täitnud, käitudes turul konkurentsi soodustavalt. Paljast fakti, et ettevõtja osales rikkumises lühemat aega kui teised, ei peeta kergendavaks asjaoluks, kuna seda arvestatakse juba põhisummas;

–        asjaomane ettevõtja teeb komisjoniga tõhusat koostööd asjades, mis jäävad välja leebema kohtlemise teatise kohaldamisalast ja ettevõtja juriidilisest koostöökohustusest;

–        konkurentsivastane tegevus oli lubatud või seda õhutati avaliku sektori poolt või õigusaktidega.“

243    Lõpuks, nagu Euroopa Kohus on meelde tuletanud oma kohtuotsuses KME Germany jt vs. komisjon, punkt 230 eespool (EU:C:2011:816, punkt 129), ja kohtuotsuses KME Germany jt vs. komisjon, punkt 87 eespool (EU:C:2011:810, punkt 102), on liidu kohtul kohustus kontrollida seaduslikkust asjaolude alusel, mille hageja on oma väidete toetuseks esitanud. Selle kontrolli käigus ei saa kohus tugineda kaalutlusruumile, mis on komisjonil nii selliste elementide valikul, mida ta võttis arvesse suunistes nimetatud kriteeriumide kohaldamisel, kui ka nende elementide hindamisel, et loobuda põhjalikust õiguslike ja faktiliste asjaolude kontrollimisest.

244    Seaduslikkuse kontrolli täiendab täielik pädevus, mis oli liidu kohtule antud nõukogu 6. veebruari 1962. aasta määruse nr 17 (esimene määrus asutamislepingu artiklite [81] ja [82] rakendamise kohta) (EÜT 1962, 13, lk 204; ELT eriväljaanne 08/01, lk 3) artikliga 17 ja mis talle praegu on ELTL artikli 261 kohaselt antud määruse nr 1/2003 artikliga 31. See pädevus annab kohtule õiguse lisaks pelgale karistuse seaduslikkuse kontrollile asendada komisjoni hinnang enda omaga ja järelikult määratud trahv või karistusmakse tühistada, seda vähendada või suurendada (kohtuotsus KME Germany jt vs. komisjon, punkt 87 eespool, EU:C:2011:810, punkt 103).

b)     Vaidlustatud otsus

245    Komisjon leiab, et vaidlustatud otsuses kirjeldatud asjaolusid arvestades oli rikkumine toime pandud tahtlikult ja see seisnes selgelt õigusvastases konkurentsikeelu ja Hispaania ja Portugali elektroonilise side turgude jagamise kokkuleppes poolte vahel. Komisjon on seisukohal, et seda liiki ilmsete rikkumiste puhul ei saa pooled tugineda sellele, et nad ei tegutsenud tahtlikult (vaidlustatud otsuse põhjendus 477).

246    Mis puudutab müügiväärtust, mis võetakse aluseks põhisumma kindlaksmääramisel, siis asus komisjon seisukohale, et konkurentsikeelu tingimus oli kohaldatav kõikidele elektroonilise side teenustele ja televisiooniteenustele Hispaanias ja Portugalis, välja arvatud ülamaailmsed telekommunikatsiooniteenused ja rahvusvahelised hulgioperaatorteenused, mille osas olid pooled Pürenee poolsaarel kokkuleppe allkirjastamise ajal konkurendid ning mis seetõttu olid kokkuleppe kohaldamisalast välistatud. Lisaks, arvestades seda, et tingimuse kohaldamisalast oli välja jäetud mis tahes investeeringud või tegevused, mis olid käimas kokkuleppe kuupäeval ja mida võis pidada teise poole tegevuse ja investeeringutega konkureerivaks Pürenee poolsaare turul, võttis komisjon arvesse üksnes kummagi poole enda müügi väärtust nende päritoluriigis. Seega ei võtnud ta arvesse eelkõige kummagi poole müügiväärtust teise poole päritoluriigis, kuna need summad vastasid põhimõtteliselt olemasolevale tegevusele, mis ei olnud tingimusega hõlmatud. See tähendab, et komisjon määras Telefónica müügiväärtuse kindlaks selle äriühingu müügiväärtuse alusel Hispaanias, samas kui PT puhul määrati see väärtus kindlaks, võttes aluseks selle äriühingu müügiväärtus Portugalis (vaidlustatud otsuse põhjendused 482 ja 483).

247    Edasi märkis komisjon, et üldjuhul võtab ta arvesse ettevõtjate müüki nende rikkumises osalemise viimasel täisaastal. Kuna käesolevas asjas kestis rikkumine alla aasta ja see pandi toime ajavahemikus 2010–2011, kasutas komisjon ettevõtjate müüki aastal 2011, mis oli väiksem poolte 2010. aasta müügist (vaidlustatud otsuse põhjendus 484).

248    Mis puudutab rikkumise raskust, mis määrab kindlaks trahvisumma kindlaksmääramisel arvesse võetava osakaalu müügiväärtusest, siis kinnitas komisjon, et käesolevas asjas seisnes rikkumine konkurentsikeelu ning Hispaania ja Portugali elektroonilise side ja televisiooni turgude jagamise kokkuleppes poolte vahel ning et Telefónica ja PT olid oma riigis turgu valitsenud ettevõtjad (vaidlustatud otsuse põhjendus 489).

249    Komisjon märkis, et ta võttis arvesse asjaolu, et pooled ei hoidnud tingimust salajas selle lisamisest alates, mis esimest korda toimus 1. juuni 2010. aasta pakkumises. Nimelt, nagu märgitud vaidlustatud otsuse põhjendustes 128–130, avaldasid pooled oma veebilehtedel tingimuse esimest projekti hõlmava teise pakkumise, mis edastati Hispaania ja Portugali börsiasutustele, kes omakorda selle avaldasid oma veebilehtedel. 9. juunil 2010 jagas PT oma aktsionäridele laiali ka tehingut ja tingimust selgitava brošüüri. Veel oli tingimuse lõplikku versiooni sisaldav kokkulepe lahutamatu osa toimikust, mille Telefónica ja PT esitasid Anatel’ile ja CADE‑le. Lõpuks, Jornal de Negócios’es 23. augustil 2010 avaldatud artiklis kinnitas Telefónica, et kokkulepe sisaldas konkurentsikeelu tingimust (vaidlustatud otsuse põhjendus 491).

250    Mis puudutab rikkumise kestust, siis võttis komisjon arvesse asjaolu, et see kestis 27. septembrist 2010 ehk notariaalse lepingu ja seega lõpliku tehingu sõlmimisest kuni 4. veebruarini 2011 ehk kuupäevani, mil pooled tingimuse kaotasid (vaidlustatud otsuse põhjendus 492).

251    Arvestades neid asjaolusid, ettevõtjate suurust ja piirava kokkuleppe lühikest kestust, leidis komisjon, et käesoleva asja konkreetsetel asjaoludel oli proportsionaalne ja hoiatava mõju seisukohalt piisav võtta trahvi põhisummade arvutamisel arvesse väikest osakaalu müügiväärtusest. Seega leidis komisjon, et arvessevõetav osakaal müügiväärtusest pidi mõlema asjassepuutuva ettevõtja puhul olema 2% (vaidlustatud otsuse põhjendus 493). Kummagi ettevõtja puhul kasutatud osakaal müügiväärtusest korrutati kestuse kordajaga, milleks oli 0,33 ja see vastas täisaasta neljale kuule.

252    Selliselt arvutatud summasid kasutas komisjon lõplike põhisummadena, mistõttu tuleb tõdeda, et ta ei lisanud käesolevas asjas hoiatava mõju kindlat summat (lisasumma), nagu on ette nähtud suuniste punktis 25 (vt punkt 240 eespool), ta kinnitas seda veel kohtuistungil.

253    Mis puudutab esiteks põhisumma kohandamist, siis leidis komisjon, et käesolevas asjas ei saa arvesse võtta ühtegi raskendavat asjaolu (vaidlustatud otsuse põhjendus 496).

254    Teiseks meenutas komisjon, et pooled otsustasid tingimuse tühistada 4. veebruaril 2011, lõpetades nii kõnealuse konkurentsivastase tegevuse. Komisjon leiab, et arvestades seda, et tingimus kaotati ainult 16 päeva pärast menetluse alustamist komisjoni poolt ja 30 päeva pärast seda, kui komisjon saatis pooltele esimese teabenõude, ja et tingimus ei olnud salajane, tuleb asuda seisukohale, et mainitud tühistamine on kergendav asjaolu, mida tuleb kohaldada mõlema poole suhtes (vaidlustatud otsuse põhjendus 500).

255    Neid asjaolusid arvestades leidis komisjon, et pooltele määratava trahvi põhisummat tuleb vähendada 20% (vaidlustatud otsuse põhjendus 501) ning lükkas tagasi poolte kõik argumendid, milles tugineti muudele kergendavatele asjaoludele (vaidlustatud otsuse põhjendused 502–507).

256    Seetõttu on Telefónica trahvi lõppsumma 66 894 400 eurot ja PT trahvi lõppsumma 12 290 400 eurot.

2.     Kuues väide, et trahvi põhisumma kindlakstegemiseks Telefónica esialgse väärtuse arvutamisel on tehtud ilmne viga ning rikutud on proportsionaalsuse ja põhjendamise põhimõtteid

257    Hageja väidab, et trahvi põhisumma kindlaksmääramisel arvesse võetavat Telefónica müügimahtu tuleb vähendada ja see tuleb viia madalamale tasemele, mida kohaldati PT suhtes, ja et komisjon hõlmas vääralt Telefónica müügimahu alla teenused, mille puhul ei olnud konkurentsi või mis olid tingimuse kohaldamisalast välja jäetud, see tähendab müük Hispaanias väljaspool Pürenee poolsaart, monopoolses korras osutatud teenustest tulenev müük, muudest sellistest hulgiteenustest tulenev müük, millele PT ei saanud juurde pääseda, viimaseks Zoni kaudu osutatud teenustest saadud Telefónica müük ja müük, mis vastab tegevusele, mille osas olid pooled tegelikud konkurendid.

a)     Esimene väiteosa, et Telefónica puhul arvesse võetud müügimaht oleks pidanud olema sama nagu PT puhul

258    Hageja ei ole nõus sellega, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 483 võeti trahvi põhisumma kindlaksmääramisel arvesse kummagi poole müügimahtu oma päritoluliikmesriigis. Proportsionaalsuse põhimõtte kohaselt on vastupidi nõutud, et Telefónica puhul arvesse võetav müügimaht tuleb viia madalamale tasemele, mida kohaldati PT suhtes, et mitte karistada ebaõiglaselt Telefónicat sama mõlemapoolse rikkumise eest ainult seetõttu, et Hispaania turg oli Portugali turust palju suurem.

259    Lisaks, nagu kohtuasjas, milles tehti kohtuotsus E.ON Ruhrgas ja E.ON vs. komisjon, punkt 219 eespool (EU:T:2012:332), esinevad käesolevas asjas sellist vähendamist põhjendavad erandlikud asjaolud, see tähendab esiteks mõlema ettevõtja erinev roll tingimuse lepingusse lisamisel, mis näitab, et tõeliselt oli huvitatud ainult PT, samas kui Portugali valitsus sundis Telefónicat tingimusega nõustuma, ning teiseks sellise mõju puudumine, mis tingimuse tegelikul kohaldamisel oleks võinud olla tegelikule konkurentsile Hispaania telekommunikatsiooniturgudel.

260    Olgu märgitud, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab komisjon selliste trahvide määramisel, nagu on vaatluse all käesolevas asjas, järgima õiguse üldpõhimõtteid, eelkõige võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtteid, nagu need on liidu kohtute praktikas välja kujundatud (kohtuotsused, 5.4.2006, Degussa vs. komisjon, T‑279/02, EKL, EU:T:2006:103, punktid 77 ja 79, ja 8.10.2008, Schunk ja Schunk Kohlenstoff-Technik vs. komisjon, T‑69/04, EKL, EU:T:2008:415, punkt 41). Täpsemalt nõuab proportsionaalsuse põhimõte, et institutsioonide aktid ei läheks kaugemale sellest, mis on sobiv ja vajalik taotletava eesmärgi saavutamiseks (kohtuotsused, 27.9.2006, Jungbunzlauer vs. komisjon, T‑43/02, EKL, EU:T:2006:270, punkt 226, ning Prym ja Prym Consumer vs. komisjon, punkt 213 eespool, EU:T:2007:267, punkt 223).

261    Veel ilmneb väljakujunenud kohtupraktikast, et rikkumisega seotud kauba käive annab täpse pildi rikkumise ulatusest asjaomasel turul (kohtuotsus, 7.6.1983, Musique Diffusion française jt vs. komisjon, 100/80–103/80, EKL, EU:C:1983:158, punkt 121). Eelkõige on konkurentsi piirava tegevusega seotud toodete müügist tekkinud käive objektiivne asjaolu, mis täpselt näitab selle tegevuse kahjulikkust normaalsetele konkurentsitingimustele (kohtuotsused, 11.3.1999, British Steel vs. komisjon, T‑151/94, EKL, EU:T:1999:52, punkt 643, ja 8.7.2008, Saint-Gobain Gyproc Belgium vs. komisjon, T‑50/03, EU:T:2008:252, punkt 84). Komisjon võib seega õiguspäraselt otsustada kasutada seda käivet lähtepunktina konkurentsieeskirjade rikkumise eest määratava trahvi põhisumma kindlaksmääramisel, nagu ta tegi suunistes (vt selle kohta kohtuotsus, 16.6.2011, Putters International vs. komisjon, T‑211/08, EKL, EU:T:2011:289, punkt 61).

262    Pealegi on juba leitud, et määratavate trahvide omavahelise suhte kindlakstegemiseks tuleb aluseks võtta selliste ettevõtjate käibed, kes on toime pannud ühe ja sama rikkumise (kohtuotsus, 12.7.2011, Toshiba vs. komisjon, T‑113/07, EKL, EU:T:2011:343, punkt 283).

263    Käesolevas asjas, nagu komisjon õigesti toonitab, läheks see, kui Telefónicale määratava trahvi põhisumma arvutamisel kasutada PT käivet, nagu nõuab hageja, vastuollu nii proportsionaalsuse põhimõtte kui ka põhimõttega, mille kohaselt tuleb trahv määrata tasemele, mis tagab selle piisavalt hoiatava mõju.

264    Mis puudutab viidet kohtuasjale, milles tehti kohtuotsus E.ON Ruhrgas ja E.ON vs. komisjon, punkt 219 eespool (EU:T:2012:332), siis tuleb meelde tuletada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei ole komisjoni otsustuspraktika kasutatav trahvide õigusliku raamistikuna konkurentsi valdkonnas, sest komisjonil on trahvisummade kindlaksmääramise alal ulatuslik kaalutlusõigus ja ta ei ole seotud oma varem antud hinnangutega, mistõttu on Telefónica pelk viide otsusele, mille kohta tehti kohtuotsus E.ON Ruhrgas ja E.ON vs. komisjon, punkt 219 eespool (EU:T:2012:332), iseenesest tulemusetu, kuna komisjonil ei olnud kohustust käesolevat juhtumit samal viisil hinnata (vt selle kohta kohtuotsus Archer Daniels Midland vs. komisjon, punkt 234 eespool, EU:C:2009:166, punkt 82).

265    Veel tuleb märkida nagu komisjongi, et asjaolud, mis põhjendasid kohtuasjas, milles tehti kohtuotsus E.ON Ruhrgas ja E.ON vs. komisjon, punkt 219 eespool (EU:T:2012:332), mõlema asjassepuutuva ettevõtja puhul sama müügiväärtuse kohaldamist, ei esine käesolevas asjas. Näiteks kuulusid nimetatud kohtuasjas mõlemale turgude jagamise kokkuleppes osalevale poolele võrdväärsed turuosad. Kuid arvestades seda, et suur osa Prantsuse gaasiturust ei olnud konkurentsile avatud, oleks suuniste kriteeriumi kohaldamine toonud kaasa ühe ja teise ettevõtja müügi vahel suure erinevuse. Turgude jagamise kokkulepe võimaldas GDFil siiski kaitsta kogu Prantsuse turgu. Lisaks märgiti, et ei ole põhjendatud, et GDF saab kasu sellest, et Prantsuse turg liberaliseeriti aeglasemalt. Käesolevas asjas need asjaolud ei esine, kuna asjaomased turud on täielikult liberaliseeritud.

266    Lõpuks, hageja muud argumendid, mille kohaselt oleks käesolevas asjas Telefónica trahvi arvutamisel pidanud arvesse võtma PT müügiväärtust, tuleb samuti tagasi lükata.

267    Esiteks, mis puudutab mõlema ettevõtja väidetavat erinevat rolli tingimuse lepingusse lisamisel, mis peaks tõendama, et tõeliselt oli huvitatud ainult PT, samas kui Telefónica oli sunnitud tingimusega nõustuma, siis ei saa seda arvesse võtta trahvi põhisumma arvutamisel, vaid vajaduse korral ainult kergendava asjaoluna (vt selle kohta punkt 330 jj tagapool).

268    Teiseks, mis puudutab sellise mõju väidetavat puudumist, mida tingimuse tegelik rakendamine oleks võinud avaldada tõhusale konkurentsile Hispaania telekommunikatsiooniturgudel, siis tuleb viidata neljanda väite analüüsile (vt punktide 201–227 eespool), mille raames tõdeti, et hageja ei ole tõendanud, et neid kahte ettevõtjat ei tohi kvalifitseerida potentsiaalseteks konkurentideks ajavahemikul, mida tingimus puudutab. Järelikult ei saa hageja väita, et tingimuse tegelik kohaldamine ei oleks saanud mõju avaldada.

269    Veel on oluline meelde tuletada, et üks ELTL artikli 101 lõike 1 punktis c esitatud näide kokkuleppest, mis on sõnaselgelt siseturuga kokkusobimatuks tunnistatud, on just kokkulepe, millega „jagatakse turge“. Tingimuse esemeks olev tegevus on ELTL artikli 101 lõikega 1 sõnaselgelt keelatud, sest see toob kaasa olulisi konkurentsipiiranguid siseturul (vt analoogia alusel kohtuotsus, 14.3.2013, Fresh Del Monte Produce vs. komisjon, T‑587/08, EKL, EU:T:2013:129, punkt 768).

270    Nagu muude aluslepingus sätestatud konkurentsieeskirjade eesmärk on ka ELTL artikli 101 eesmärk kaitsta peale konkurentide või tarbijate otseste huvide ka turustruktuuri ning sellest tulenevalt konkurentsi kui sellist. Seega ei saa kokkuleppe konkurentsivastase eesmärgi tuvastamise tingimus olla see, et kokkuleppel on otsene seos tarbijahindadega (vt analoogia alusel kohtuotsused, 4.6.2009, T‑Mobile Netherlands jt, C‑8/08, EKL, EU:C:2009:343, punktid 38 ja 39, ning Fresh Del Monte Produce vs. komisjon, punkt 269 eespool, EU:T:2013:129, punkt 769).

271    Konkurentsieeskirjade rikkumise eest määratavate karistuste süsteemist, nagu see on kehtestatud määrustega nr 17 ja nr 1/2003 ja seda on tõlgendatud kohtupraktikas, tuleneb, et kartellikokkulepetega sarnased keelatud kokkulepped väärivad oma laadi tõttu kõige suuremaid trahve. Konkurentsivastase tegevuse mõju ei ole iseenesest trahvi taseme kindlaksmääramisel määrav kriteerium (kohtuotsused, 12.11.2009, Carbone-Lorraine vs. komisjon, C‑554/08 P, EU:C:2009:702, punkt 44, ja Fresh Del Monte Produce vs. komisjon, punkt 269 eespool, EU:T:2013:129, punkt 770).

272    Lisaks tuleb märkida, et erinevalt suunistest määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 ja [ST] asutamislepingu artikli 65 lõike 5 kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta (EÜT 1998, C 9, lk 3; ELT eriväljaanne 08/01, lk 171) ei ole suunistes raskuse hindamise puhul enam mainitud vajadust võtta arvesse „rikkujate tegelikku majanduslikku suutlikkust põhjustada olulist kahju muudele turuosalistele» ega rikkumise „tegelikku mõju turule, kui seda saab mõõta» (kohtuotsused, 16.6.2011, Gosselin Group vs. komisjon, T‑208/08 ja T‑209/08, EKL, EU:T:2011:287, punkt 128, ning Fresh Del Monte Produce vs. komisjon, punkt 269 eespool, EU:T:2013:129, punkt 772). Järelikult puudus komisjonil kohustus võtta arvesse rikkumise võimalikku mõju, et kindlaks määrata osakaal müügiväärtusest, mis kooskõlas suuniste punktidega 19–24 saadakse rikkumise raskuse alusel. Hageja argumentidest aga ei nähtu, et ta seab kahtluse alla suuniste õiguspärasuse.

273    Eeltoodust järeldub, et kuuenda väite esimene osa, mille kohaselt peab Telefónica puhul kasutatav müügimaht olema sama nagu PT puhul, tuleb tagasi lükata.

b)     Teine väiteosa, et trahvi arvutamisel tuleb välja jätta teatava müügi väärtus

274    Hageja väidab, et trahvisumma arvutamisel tuleb välja jätta teatava müügi väärtus, mis vastab teenustele, mille puhul ei olnud konkurentsi või mis olid tingimuse kohaldamisalast välja jäetud, see tähendab müük Hispaanias väljaspool Pürenee poolsaart, monopoolses korras osutatud teenustest tulenev müük, muudest sellistest hulgiteenustest tulenev müük, millele PT ei saanud juurde pääseda, ja viimaseks Zoni kaudu osutatud teenustest saadud Telefónica müük ja müük, mis vastab tegevusele, mille osas olid pooled tegelikud konkurendid. Vaidlustatud otsusest ei nähtu põhjused, miks haldusmenetluses selle kohta hageja esitatud selgitusi arvesse ei võetud, rikkudes nii tõsiselt tema kaitseõigusi.

 Põhjendus

275    Olgu meenutatud, et põhjendus peab olema sobiv asjaomase õigusakti laadiga ning sellest peab selgelt ja ühemõtteliselt nähtuma õigusakti vastu võtnud institutsiooni arutluskäik, et huvitatud isikutel oleks võimalik mõista võetud meetme põhjendusi ja pädev kohus saaks teostada oma kontrolli (vt kohtuotsus, 29.9.2011, Elf Aquitaine vs. komisjon, C‑521/09 P, EKL, EU:C:2011:620, punkt 147 ja seal viidatud kohtupraktika). Ei ole nõutud, et põhjenduses oleksid eraldi välja toodud kõik asjassepuutuvad faktilised ja õiguslikud asjaolud, kuivõrd küsimust, kas akti põhjendus vastab ELTL artikli 296 nõuetele, tuleb hinnata mitte üksnes lähtuvalt akti sõnastusest, vaid samuti selle kontekstist ja asjaomase valdkonna õiguslikust regulatsioonist (vt kohtuotsus, 2.4.1998, komisjon vs. Sytraval et Brink’s France, C‑367/95 P, EKL, EU:C:1998:154, punkt 63 ja seal viidatud kohtupraktika).

276    Mis puudutab põhjendamiskohustuse ulatust liidu konkurentsieeskirjade rikkumise eest määratud trahvisumma arvutamise puhul, siis tuleb märkida, et määruse nr 1/2003 artikli 23 lõikes 3 on ette nähtud, et „[t]rahvisumma määramisel võetakse arvesse nii rikkumise raskust kui ka kestust“. Sellega seoses sisaldavad suunised ja teatis, mis käsitleb kaitset trahvide eest ja trahvide vähendamist kartellide puhul (ELT 2006, C 298, lk 17) hindamise alustele viitavaid reegleid, mida komisjon peab rikkumise raskusastme ja kestuse määramisel arvesse võtma (vt selle kohta kohtuotsus Cheil Jedang vs. komisjon, punkt 89 eespool, EU:T:2003:193, punkt 217 ja seal viidatud kohtupraktika).

277    Neil asjaoludel on olulised vorminõuded – mis on põhjendamiskohustus – täidetud, kui komisjon esitab oma otsuses tema hindamise aluseks olnud asjaolud, mida ta vastavalt oma suunistele ja vajaduse korral teatisele, mis käsitleb kaitset trahvide eest ja trahvide vähendamist kartellide puhul, arvesse võttis ja mis võimaldasid tal trahvisumma arvutamisel määrata rikkumise raskusastet ja kestust (vt selle kohta kohtuotsus Cheil Jedang vs. komisjon, punkt 89 eespool, EU:T:2003:193, punkt 218).

278    Käesolevas asjas märkis komisjon vaidlustatud otsuse jagudes 5 ja 6.3.3.2 ja täpsemalt põhjendustes 153, 184, 185 ja 278, et pooli tuleb kõikidel elektroonilise side teenuste ja televisiooniteenuste turgudel Hispaanias ja Portugalis pidada vähemalt potentsiaalseteks konkurentideks, et nende argumentidega, mille eesmärk oli teatava tegevuse tingimuse kohaldamisalast väljajätmine, ei saanud nõustuda, ja et arvestades seda, et poolte argumendid, mille kohaselt oli nende vahel potentsiaalne konkurents, lükati tagasi, ning võttes arvesse tingimuse ulatuslikku kohaldamisala, ei osutunud käesolevas asjas vajalikuks teha iga konkreetse turu üksikasjalikku analüüsi selle kohta, kas pooled olid potentsiaalsed konkurendid, et hinnata, kas kokkulepet tuleb pidada piiranguks eesmärgi tõttu. Edasi, vaidlustatud otsuse põhjenduses 482 pealkirja „Müügiväärtus“ all märkis komisjon, et tema hinnangul oli konkurentsikeelu tingimus kohaldatav igat liiki elektroonilise side teenuste ja televisiooniteenuste suhtes, välja arvatud ülamaailmsed telekommunikatsiooniteenused ja rahvusvahelised hulgioperaatorteenused, ning et seega puudutas rikkumine otseselt või kaudselt kõiki Hispaanias või Portugalis osutatud teenuseid, mis olid lahutamatu osa jaos 5.3 loetletud turgudest, välja arvatud ülamaailmsed telekommunikatsiooniteenused ja rahvusvahelised hulgioperaatorteenused.

279    Järelikult andis komisjon piisavaid selgitusi selle kohta, kuidas ta trahvi arvutamisel arvesse võetud müügiväärtuse kindlaks määras, ja selle kohta, miks ta leidis, et ei olnud vaja analüüsida igat teenust, mille väljajätmist trahvi arvutamisel hageja oma vastuses vastuväiteteatisele nõudis. Hageja argumendid põhjendamiskohustuse rikkumise ja sellest tulenevalt tema kaitseõiguste rikkumise kohta tuleb seega tagasi lükata.

 Sisulised küsimused

–       Väljaspool Pürenee poolsaart toiminud tegevusele vastav müük

280    Hageja väidab, et trahvi arvutamisel tuleb välja jätta Hispaanias väljaspool Pürenee poolsaart toimunud müük, see tähendab Kanaari saared, Ceuta, Melilla ja Baleaari saared.

281    See argument tuleb tagasi lükata.

282    Nimelt, vastupidi hageja väidetule ei viita tingimuse sõnastus sõna-sõnalt „Pürenee poolsaarele“, vaid „Pürenee poolsaare turule“. Ilmneb aga, et viidet „Pürenee poolsaare turule“ tuleb mõista mitte rangelt geograafilises tähenduses kui viidet üksnes Pürenee poolsaarele, vaid kui viidet Hispaania ja Portugali turgudele, mis hõlmavad turgusid nende territooriumidel väljaspool Pürenee poolsaart. Ei ole kaudseid tõendeid ning hageja ei esita ka argumente, et tõendada, et nende riikide väljaspool Pürenee poolsaart asuvad territooriumid olid tingimuse kohaldamisalast välja jäetud.

283    Sellega seoses tuleb nimelt märkida, et hageja piirdub tingimuse geograafilisele kohaldamisalale antud komisjoni tõlgenduse kritiseerimisega ja selle meenutamisega, et pooled märkisid üksmeelselt, et asjassepuutuv geograafiline ala oli Pürenee poolsaar, kuid ei esita ühtegi argumenti, mis seaks kahtluse alla vaidlustatud otsuse põhjendustes 175–182 tingimuse kohaldamisala kohta esitatud komisjoni järeldused. Neid asjaolusid arvestades tuleb need väited tagasi lükata.

–       Olemasolevale tegevusele vastav müük

284    Hageja väidab, et trahvi arvutamisel tuleb välja jätta nendele teenustele vastav müük, mille osas olid pooled tegelikud konkurendid.

285    Esiteks tuleb trahvi arvutamisel seega välja jätta ülemaailmsete telekommunikatsiooniteenuste ja rahvusvaheliste telekommunikatsiooni hulgioperaatorteenuste müük, mille osas olid pooled kokkuleppe allkirjastamise ajal tegelikud konkurendid ja mis oli seetõttu kokkuleppe kohaldamisalast välja jäetud.

286    Tuleb märkida, et kohtuistungil loobus hageja vaidlustatud otsuse põhjendusi 482 ja 483 arvestades – millest nähtub, et trahvi arvutamisel ei võetud arvesse ülemaailmsete telekommunikatsiooniteenuste ja rahvusvaheliste telekommunikatsiooni hulgioperaatorteenuste müügiväärtust, mille osas olid pooled kokkuleppe allkirjastamise ajal tegelikud konkurendid – oma esialgsest taotlusest jätta need teenused trahvi arvutamisel välja; see kanti kohtuistungi protokolli.

287    Teiseks väidab hageja, et tema müügiväärtuse arvutamisel tuleb välja jätta Zoni vahendusel osutatud teenustele vastav müük. Hageja on seisukohal, et kuna talle kuulus selles elektroonilise side sektoris tegutseva PT konkurendist äriühingu kapitalis osalus (vt punkt 4 eespool), olid Zoni osutatud teenused tingimuse kohaldamisalast välistatud, millest oli välja jäetud „mis tahes investeeringud või tegevused, mis eksisteerivad või on käimas käesoleva kuupäeva seisuga“ (vt punkt 1 eespool).

288    Ent hagejale kuulus Zoni kapitalis vaid vähemusosalus (5,46%) ja ta ei kontrollinud seega seda äriühingut. Lisaks, nagu juba märgitud eespool punktides 172–174, ei lükanud hageja ümber vaidlustatud otsuse põhjendustes 156–164 sisalduvaid kinnitusi, mille kohaselt ei olnud nende äriühingute osutatud tegevus, mida pooled ei kontrollinud, tingimuse kohaldamisala erandiga hõlmatud. Seega ei saa nõustuda argumendiga, mille kohaselt tuleb trahvi arvutamisel välja jätta Zoni vahendusel osutatud teenuste müügiväärtus.

289    Igal juhul tuleb märkida, et taotlus jätta hageja trahvi arvutamisel kasutatavast müügiväärtusest välja Zoni müügiväärtus ei ole tulemuslik, kuna Zon müüs Portugalis ja Telefónica trahvi arvutamisel kasutatava müügiväärtusena võeti arvesse ainult Hispaania müüki (vt punktide 53 ja 246 eespool). Järelikult ei mõjuta Zoni müügiväärtuse tingimuse kohaldamisalast väljajätmine hageja trahvi arvutamisel arvesse võetud müügiväärtust.

–       Müük, mis vastab tegevusele, mille puhul ei ole konkurents võimalik

290    Hageja väidab, et trahvi arvutamisel tuleb välja jätta ka müügimaht, mis tuleneb turgudel või seoses teenustega, mille puhul ei ole ka teoreetilises plaanis potentsiaalset konkurentsi ja mis ei kuulu tingimuse kohaldamisalasse, see tähendab monopoolses korras osutatud teenuste müük ja muudest sellistest hulgiteenustest tulenev müük, millele PT‑l ei olnud juurdepääsu.

291    Selles küsimuses väidab hageja, et ajavahemikus 2010–2011 osutas ta mitmesuguseid telekommunikatsiooniteenuseid monopoolses korras. Nende teenuste puhul ei oleks tema pakkumist saanud katta muud äriühingud kas ainuõiguslikkuse tõttu või teenuse laadi enda tõttu. Eelkõige on tegemist esiteks universaalteenusega, teiseks süsteemiga „sistema de radiocomunicaciones digitales de emergencia del Estado“ (SIRDEE, Hispaania riigi digitaalse operatiivraadioside süsteem), kolmandaks püsiliini- ja mobiilikõnede lõpetamise teenustega ning neljandaks teatavate merealuste põhiliinide rentimise hulgiteenustega. Lisaks, PT ei oleks saanud Telefónicaga konkureerida kindlas kohas üldkasutatavas telefonivõrgus juurdepääsu ja kõnede edastamise teenuste, üldkasutatavas mobiilsidevõrgus juurdepääsu ja kõnede edastamise teenuste ja kindlate hulgiteenuste valdkonnas. Arvestades Üldkohtu põhjendusi kohtuasjas, milles tehti kohtuotsus E.ON Ruhrgas ja E.ON vs. komisjon, punkt 219 eespool (EU:T:2012:332), tuleb trahvi arvutamisel arvesse võetava müügi väärtusest välja jätta hageja müügisumma nende teenuste eest.

292    Esiteks tuleb märkida, et komisjon viitas vaidlustatud otsuse põhjenduses 478 suuniste punktile 12, mille kohaselt määratakse trahvi põhisumma kindlaks müügiväärtuse põhjal järgmistes punktides esitatud meetodiga. Selles põhjenduses selgitas komisjon veel, et ettevõtjatele määratava trahvi põhisumma määratakse kindlaks ettevõtjate müüdud kaupade või teenuste väärtuse alusel, millega on rikkumine otseselt või kaudselt Euroopa Liidu asjaomasel territooriumil seotud. Vaidlustatud otsuse põhjenduses 482 (vt punkt 278 eespool) jätkas komisjon, märkides, et tema hinnangul oli konkurentsikeelu tingimus kohaldatav igat liiki elektroonilise side teenuste ja televisiooniteenuste suhtes, välja arvatud ülamaailmsed telekommunikatsiooniteenused ja rahvusvahelised hulgioperaatorteenused, ning et seega puudutas rikkumine otseselt või kaudselt kõiki Hispaanias või Portugalis osutatud teenused, mis olid lahutamatu osa jaos 5.3 loetletud turgudest, välja arvatud ülamaailmsed telekommunikatsiooniteenused ja rahvusvahelised hulgioperaatorteenused.

293    Kohtuistungil selgitas komisjon vastuseks eeskätt Üldkohtu ühele kirjalikule küsimusele (vt punkt 61 eespool), et arvestades tingimuse väga ulatuslikku kohaldamisala, ei pea ta trahvisumma arvutamisel arvesse võetava müügiväärtuse kindlaksmääramiseks analüüsima hageja viidatud iga teenuse puhul potentsiaalset konkurentsi poolte vahel. Niisuguse eesmärgil põhineva rikkumise raames, nagu on vaatluse all käesolevas asjas, kus selle läbiviimine ei olnud nõutav rikkumise tuvastamiseks, ei ole see kohustuslik ka trahvisumma kindlaksmääramiseks. Täiendavalt lisas komisjon, et hageja silmas peetud teenused ei olnud „autentsed“ turud, vaid teenused, mida osutati turul, kus pooled olid potentsiaalsed konkurendid ning mis kuulus seega tingimuse kohaldamisalasse.

294    Need argumendid ei saa olla tulemuslikud.

295    Vastavalt selle sõnastusele oli tingimus nimelt kohaldatav „mis tahes telekommunikatsioonivaldkonna projekti puhul (sh laua- ja mobiiltelefonide teenused, internetiühenduse ja televisiooniteenused, kuid välja arvatud mis tahes investeeringud või tegevused, mis eksisteerivad või on käimas käesoleva kuupäeva seisuga), mida võib pidada teise poolega konkureerivaks Pürenee poolsaare turul“. Lisaks kasutas komisjon trahvi arvutamisel selle tegevuse müügiväärtust, mis tema hinnangul kuulus tingimuse kohaldamisalasse, ja jättis välja käimasolevale tegevusele vastava müügi, mis jääb selle kohaldamisalast välja vastavalt tingimuse sõnastusele. Järelikult tuli müük, mis vastas tegevusele, mille puhul ei olnud teise poolega võimalik tingimuse kohaldamisajal konkureerida, mis oli samuti selle sõnastuse kohaselt tingimuse kohaldamisalast välistatud, samuti trahvisumma arvutamisel välja jätta.

296    Sellest järeldub, et olenemata küsimusest, kas teenused, mille väljajätmist trahvi arvutamisel hageja nõuab, olid eraldiseisvad turud, mille puhul komisjon pidi rikkumise tuvastamiseks potentsiaalset konkurentsi hindama (vt punkt 215 eespool), oleks ta pidanud analüüsima, kas hagejal oli alust väita, et kõnealuste teenuste müügiväärtus tuli trahvi arvutamisel välja jätta, kuna nende teenuste osas ei olnud poolte vahel potentsiaalset konkurentsi.

297    Selles osas tuleb meelde tuletada, et nagu Euroopa Kohus on juba leidnud, peab komisjon iga juhtumi puhul juhtumi asjaolusid ja määrusega nr 1/2003 kehtestatud karistuste korraga taotletavaid eesmärke arvestades hindama, millist mõju soovitakse asjaomasele ettevõtjale avaldada, pidades silmas eeskätt selle ettevõtja tegelikku majanduslikku olukorda kajastavat käivet ajavahemikus, mil rikkumine toime pandi (kohtuotsused, 7.6.2007, Britannia Alloys & Chemicals vs. komisjon, C‑76/06 P, EKL, EU:C:2007:326, punkt 25; 12.11.2014, Guardian Industries ja Guardian Europe vs. komisjon, C‑580/12 P, EKL, EU:C:2014:2363, punkt 53, ning 23.4.2015, LG Display ja LG Display Taiwan vs. komisjon, C‑227/14 P, EKL, EU:C:2015:258, punkt 49).

298    Trahvi kindlaksmääramisel on lubatud arvesse võtta nii ettevõtja kogukäivet, mis on märk – kuigi ligikaudne ja ebatäielik – ettevõtja suurusest ja tema majanduslikust suutlikkusest, kui ka seda osa sellest käibest, mis on seotud rikkumise esemeks olevate toodetega ja mis võib seega näidata rikkumise ulatust (kohtuotsused Musique Diffusion française jt vs. komisjon, punkt 261 eespool, EU:C:1983:158, punkt 121; Guardian Industries ja Guardian Europe vs. komisjon, punkt 297 eespool, EU:C:2014:2363, punkt 54, ning LG Display ja LG Display Taiwan vs. komisjon, punkt 297 eespool, EU:C:2015:258, punkt 50).

299    Kuigi määruse nr 1/2003 artikli 23 lõige 2 jätab komisjonile kaalutlusruumi, piirab see siiski selle kasutamist, nähes ette objektiivsed kriteeriumid, mida komisjon peab järgima. Esiteks on ettevõtjale määrata võidava trahvi summal arvuline ja absoluutne ülempiir, mistõttu on konkreetsele ettevõtjale määrata võidava trahvi maksimumsumma ette kindlaks tehtav. Teiseks on selle kaalutlusõiguse teostamine piiratud ka käitumisnormidega, mis komisjon ise on endale eelkõige suunistes kehtestanud (kohtuotsused Guardian Industries ja Guardian Europe vs. komisjon, punkt 297 eespool, EU:C:2014:2363, punkt 55, ning LG Display ja LG Display Taiwan vs. komisjon, punkt 297 eespool, EU:C:2015:258, punkt 51).

300    Seega, kui komisjon määrab nagu käesolevas asjas trahvi põhisumma kindlaks vastavalt suunistes esitatud meetodile, peab ta seda meetodit järgima.

301    Selles osas tuleb meelde tuletada, et suuniste punktis 13 on ette nähtud, et „trahvi põhisumma kindlaksmääramisel võetakse aluseks nende kaupade või teenuste väärtus, millega on rikkumine otseselt või kaudselt EMP asjaomasel territooriumil seotud“. Suuniste punkt 6 täpsustab, et „[r]ikkumisega seotud kaupade ja teenuste müügiväärtuse sidumisel rikkumise kestusega saadakse adekvaatne asendusväärtus, mis kajastab üheajal rikkumise majanduslikku tähtsust ja iga rikkumises osalenud ettevõtja osakaalu“.

302    Nagu meenutatud eespool punktis 261, nähtub kohtupraktikast, et rikkumisega seotud kauba käive annab täpse pildi rikkumise ulatusest asjaomasel turul, konkurentsi piirava tegevusega seotud toodete müügist tekkinud käive on objektiivne asjaolu, mis täpselt näitab selle tegevuse kahjulikkust normaalsetele konkurentsitingimustele (vt selle kohta kohtuotsused Musique Diffusion française jt vs. komisjon, punkt 261 eespool, EU:C:1983:158, punkt 121; British Steel vs. komisjon, punkt 261 eespool, EU:T:1999:52, punkt 643, ja Saint-Gobain Gyproc Belgium vs. komisjon, punkt 261 eespool, EU:T:2008:252, punkt 84).

303    Suuniste punkti 13 eesmärk on seega seada ettevõtjale määratud trahvi arvutamisel lähtepunktiks summa, mis kajastaks rikkumise majanduslikku tähtsust ja kõnealuse ettevõtja suhtelist osakaalu rikkumises (kohtuotsused, 11.7.2013, Team Relocations jt vs. komisjon, C‑444/11 P, EU:C:2013:464, punkt 76; Guardian Industries ja Guardian Europe vs. komisjon, punkt 297 eespool, EU:C:2014:2363, punkt 57, ning LG Display ja LG Display Taiwan vs. komisjon, punkt 297 eespool, EU:C:2015:258, punkt 53).

304    Järelikult hõlmab selles punktis 13 silmas peetud müügiväärtuse mõiste müüki EMP turul, mida rikkumine mõjutas, ilma et tuleks kindlaks teha, kas rikkumine tegelikult seda müüki mõjutas, kuna see osa kogukäibest, mis tekkis rikkumise esemeks olevate kaupade müügist, on iseenesest parim rikkumise majanduslikku tähtsust kajastav näitaja (vt selle kohta kohtuotsused Team Relocations jt vs. komisjon, punkt 303 eespool, EU:C:2013:464, punktid 75–78; Guardian Industries ja Guardian Europe vs. komisjon, punkt 297 eespool, EU:C:2014:2363, punktid 57–59; 19.3.2015, Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe vs. komisjon, C‑286/13 P, EKL, EU:C:2015:184, punktid 148 ja 149, ning LG Display ja LG Display Taiwan vs. komisjon, punkt 297 eespool, EU:C:2015:258, punktid 53–58 ja 64).

305    Ent kuigi selle sättega kavandatud eesmärk oleks kahjustatud, kui selles sättes silmas peetud müügiväärtuse mõistet tuleks käsitada nii, et see piirdub vaid sellest müügist saadud käibega, mille puhul on tõendatud, et asjaomane kartellikokkulepe tõesti seda mõjutas, ei hõlma see mõiste siiski ettevõtja müüki, mis ei kuulu otseselt või kaudselt kartellikokkuleppe kohaldamisalasse (vt selle kohta kohtuotsused Team Relocations jt vs. komisjon, punkt 303 eespool, EU:C:2013:464, punkt 76, ning Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe vs. komisjon, punkt 304 eespool, EU:C:2015:184, punkt 148).

306    Selles kontekstis tuleb märkida, et komisjonilt ei saa küll niisuguse eesmärgil põhineva piirangu esinemisel nagu käesolevas asjas nõuda, et ta analüüsiks omal algatusel potentsiaalset konkurentsi kõikidel rikkumise kohaldamisalaga seotud turgude ja teenuste puhul, kuna vastasel juhul kaldutaks kõrvale eespool punktides 123, 214 ja 216 viidatud kohtupraktikast ja kehtestataks trahvi arvutamisel arvesse võetava müügiväärtuse kindlaksmääramise kaudu kohustus analüüsida potentsiaalset konkurentsi, kuigi see ei ole eesmärgil põhineva konkurentsipiirangu korral nõutav (vt punkt 215 eespool). Nimelt on Euroopa Kohus selles küsimuses leidnud juhtumi puhul, millele on kohaldatavad eespool punktis 272 mainitud 1998. aasta suunised, et kui rikkumine seisneb turgude jagamises, ei saa nõustuda tõlgendusega, mille tulemusel kehtestaks komisjonile trahvide arvutamise meetodi osas kohustus, mida tal ELTL artikli 101 kohaldamisel ei ole, kui asjassepuutuval rikkumisel on konkurentsivastane eesmärk (kohtuotsus Prym ja Prym Consumer vs. komisjon, punkt 234 eespool, EU:C:2009:505, punkt 64).

307    Käesolevas asjas kasutatava lahendusega ei kehtesta komisjonile trahvisumma kindlaksmääramisel kohustust, mida tal ELTL artikli 101 kohaldamisel ei ole, kui rikkumisel on konkurentsivastane eesmärk, vaid tehakse järeldused sellest, et müügiväärtus peab olema rikkumisega otseselt või kaudselt seotud suuniste punkti 13 tähenduses ega tohi hõlmata müüki, mis ei kuulu otseselt või kaudselt selle rikkumise kohaldamisalasse, mille eest karistus määrati (vt punktis 305 eespool viidatud kohtupraktika). Sellest järeldub, et kui komisjon otsustab trahvisumma kindlaksmääramisel võtta aluseks rikkumisega otseselt või kaudselt seotud müügiväärtuse, peab ta selle väärtuse täpsel viisil kindlaks määrama.

308    Selles osas tuleb märkida, et arvestades tingimuse sõnastust, milles viidatakse sõnaselgelt „mis tahes telekommunikatsioonivaldkonna projekti[le] (sh laua- ja mobiiltelefonide teenused, internetiühenduse ja televisiooniteenused, kuid välja arvatud mis tahes investeeringud või tegevused, mis eksisteerivad või on käimas käesoleva kokkuleppe allkirjastamise kuupäeva seisuga), mida võib pidada teise poolega konkureerivaks Pürenee poolsaare turul“, ja seda, et hageja esitas oma vastuses vastuväiteteatisele faktilisi asjaolusid, et tõendada, et trahvisumma arvutamisel tuleb välja jätta selliselt viidatud teatavate teenuste müügiväärtus, kuna poolte vahel ei ole mingit konkurentsi, oleks komisjon käesolevas asjas pidanud neid asjaolusid analüüsima, et määrata kindlaks ettevõtja müüdud nende kaupade või teenuste väärtus, millega on rikkumine otseselt või kaudselt seotud.

309    Kuna rikkumisega otseselt või kaudselt seotud müük on nende teenuste müük, mis jäävad tingimuse kohaldamisalasse, see tähendab mis tahes telekommunikatsioonivaldkonna projektist saadud müük, välja arvatud käimasolev tegevus, ning mida võib pidada teise poolega konkureerivaks Pürenee poolsaare turul, oleks komisjon seega käesoleval juhul pidanud selle müügi väärtuse kindlaksmääramiseks kindlaks tegema teenused, mille osas pooled ei olnud Pürenee poolsaare turul potentsiaalsed konkurendid, analüüsides vastustes vastuväiteteatisele viimaste esitatud asjaolusid, et tõendada tingimuse kohaldamisajal teatavate teenuste puhul potentsiaalse konkurentsi puudumist nende vahel. Ainult niisuguse faktilise ja õigusliku analüüsi alusel oleks olnud võimalik kindlaks määrata rikkumisega otseselt või kaudselt seotud müük, mille väärtust oleks lähtesummana trahvi põhisumma arvutamisel tulnud kasutada.

310    Järelikult tuleb nõustuda hageja argumentidega, milles väidetakse, et komisjon oleks pidanud rikkumisega otseselt või kaudselt seotud müügiväärtuse kindlaks määrama hageja viidatud argumentide alusel, mille kohaselt ei olnud Telefónica ja PT vahel teatavate teenuste osas potentsiaalset konkurentsi, ning tühistada vaidlustatud otsuse artikkel 2 ainult osas, milles trahvisumma määratakse kindlaks komisjoni kasutatud müügiväärtuse alusel.

311    Teiseks tuleb meelde tuletada, et ELTL artiklite 101 ja 102 kohaldamise menetlusi käsitlevate komisjoni otsuste kohtuliku kontrolli süsteem seisneb institutsioonide õigusaktide ELTL artiklis 263 ette nähtud seaduslikkuse kontrollis, mida ELTL artikli 261 alusel on hagejate taotlusel võimalik täiendada täieliku pädevusega, mida Üldkohus teostab kõnealuses valdkonnas komisjoni poolt määratud karistuste suhtes (kohtuotsus Telefónica ja Telefónica de España vs. komisjon, punkt 87 eespool, EU:C:2014:2062, punkt 42). Selles osas tuleb märkida, et käesolevas asjas puudutab tuvastatud õigusrikkumine hagejale määratava trahvisumma kindlaksmääramisel arvesse võetavat müügiväärtust ja seega trahvisumma arvutamise alust ennast.

312    Selles kontekstis on oluline uuesti meelde tuletada, et komisjon ei analüüsinud vaidlustatud otsuse põhjenduses 482 pooltevahelist potentsiaalset konkurentsi hageja viidatud teenuste osas. Lisaks, vastuseks menetlust korraldavale meetmele, mille eesmärk oli saada komisjonilt vastuseid hageja argumentidele Telefónica ja PT vahel potentsiaalse konkurentsi väidetava puudumise kohta teatavate teenuste osas Hispaanias (vt punktid 61 ja 293 eespool), piirdus komisjon sellega, et kordas oma seisukohta, mille kohaselt ta ei olnud trahvisumma kindlaksmääramiseks kohustatud analüüsima pooltevahelist potentsiaalset konkurentsi, ning vastas hageja argumentidele vaid nende kogumis, kinnitades, et PT oli asjaomaste teenuste osas Telefónica potentsiaalne konkurent, kuna ta oleks võinud osaleda hankemenetlustes või osta mõne olemasoleva operaatori.

313    Kõigest eeltoodust nähtub, et käesolevas asjas ei ole Üldkohtul piisavat teavet, et määrata kindlaks hagejale määratava trahvi lõppsumma.

314    On tõsi, et täielik pädevus, mis on Üldkohtul määruse nr 1/2003 artikli 31 alusel, annab kohtule õiguse lisaks pelgale karistuse seaduslikkuse kontrollile asendada komisjoni hinnang enda omaga. Kuid käesolevas asjas ei ole komisjon trahvisumma arvutamisel arvesse võetava müügiväärtuse kindlaksmääramisel analüüsinud asjaolusid, mille hageja esitas, et tõendada teatavate teenuste puhul poolte vahel potentsiaalse konkurentsi puudumist. Kui Üldkohus selle müügi väärtuse kindlaks määraks, tähendaks see seega, et ta täidab lünga juhtumi uurimisel.

315    Ent täieliku pädevuse teostamine ei tohi minna selleni, et Üldkohus niisuguse uurimise läbi viib, see läheks kaugemale komisjoni hinnangu asendamisest enda hinnanguga, kuna Üldkohtu hinnang oleks ainus ja esimene hinnang asjaoludele, mille komisjon oleks pidanud arvesse võtma rikkumisega otseselt või kaudselt seotud müügi väärtuse kindlaksmääramisel suuniste punkti 13 tähenduses ja mille analüüsimise ülesanne lasus komisjonil.

316    Sellest järeldub, et käesolevas asjas ei ole Üldkohtu täielikku pädevust võimalik kasutada, mistõttu peab komisjon käesoleva kohtuotsuse täitmise raames tuvastatud õigusvastasusest tegema kõik järeldused ning tegema trahvisumma kohta uue otsuse. Lisaks leiab Üldkohus, et analüüsida tuleb muid väiteid trahvisumma kohta.

3.     Seitsmes väide, et rikutud on ELTL artiklit 101, kuna raskuse alusel trahvi põhisumma arvutamisel on tehtud ilmne viga, ning rikutud on proportsionaalsuse põhimõtet

317    Hageja väidab, et komisjon ei võtnud trahvi põhisumma arvutamisel nõuetekohaselt arvesse järgmisi asjaolusid, mis oleks põhjendanud sümboolse trahvi või vähemalt käesolevas asjas määratud trahviga võrreldes väiksema trahvi määramist: esimese võimalusena tingimus määratleti Portugali valitsuse käitumisega; tingimust ei rakendatud; pooled teatasid vahetult pärast komisjoni sekkumist kirjalikult, et nad leidsid, et piirang ei saanud olla tõhus ning et see ei ole olnud kunagi tõhus; teise võimalusena, piirangut, millele tingimus viitab, ei ole kunagi rakendatud ning see ei ole mingeid tagajärgi tekitanud, ning Telefónica kontrollis, et piirangut ei saa rakendada, kui see on õigusvastane; ei ole pretsedente, milles oleks karistatud nii erandliku kokkuleppe eest nagu kõnesolev kokkulepe; ning viimaseks tingimuse avalikkus.

318    Tuleb meelde tuletada, et komisjon määrab trahvisumma kindlaks rikkumise raskuse ja vajaduse korral kestuse alusel. Rikkumise raskusaste tehakse kindlaks selliste kriteeriumide alusel nagu juhtumi asjaolud, selle kontekst ja trahvide hoiatava mõju ulatus. Samuti tuleb arvesse võtta objektiivseid elemente, nagu konkurentsivastaste tegude sisu ja kestus, nende arv ja intensiivsus, mõjutatud turu ulatus ja majanduspoliitika kahjustatus. Analüüsis tuleb samuti arvestada vastutavate ettevõtjate suhtelist olulisust ja turuosa ning rikkumise võimalikku kordamist (kohtuotsused Aalborg Portland jt vs. komisjon, punkt 128 eespool, EU:C:2004:6, punktid 89–91, ja Toshiba vs. komisjon, punkt 262 eespool, EU:T:2011:343, punkt 281).

319    Samuti tuleb meelde tuletada, et käesolevas asjas kasutas komisjon rikkumise raskuse alusel asjassepuutuvate ettevõtjate väikest osakaalu müügiväärtusest, see tähendab 2% (vt punkt 251 eespool). Veel tuleb märkida, et komisjon ei kohaldanud käesolevas asjas „lisasummat“, nagu on ette nähtud suuniste punktis 25 (vt punkt 240 eespool), et hoida ära ettevõtjate igasugust soovi osaleda hindade määramise, turu jagamise ja tootmise piiramise horisontaalkokkulepetes (vt punkt 252 eespool). Lõpetuseks, komisjon märkis, et ta võttis rikkumise raskuse alusel saadava müügiväärtuse osakaalu kindlaksmääramisel arvesse eelkõige seda, et tingimust ei hoitud salajas ning selle kohaldamiseks ette nähtud lühikest aega (vt punktide 249 ja 251 eespool).

320    Arvestades seda, et tingimus kujutas endast turgude jagamise kokkulepet, mis on üldjuhul üks raskemaid rikkumisi, ning seda, et kasutatav osakaal määratakse selliste rikkumiste puhul maksimaalselt 30% müügiväärtusest (vt suuniste punktid 21 ja 23, punkt 240 eespool), ilmneb, et komisjon võttis suurel määral arvesse asjaolusid, mis vähendavad rikkumise raskust käesolevas asjas.

321    Seega ei saa hageja argumendid, milles väidetakse, et komisjon ei võtnud õigesti arvesse muid asjaolusid, mis oleks pidanud vähendama rikkumise raskuse alusel saadavat osakaalu, olla tulemuslikud.

322    Esiteks, mis puudutab Portugali valitsuse väidetava käitumise arvessevõtmist rikkumise raskuse kindlaksmääramisel, siis tuleb märkida, et suunised näevad sõnaselgelt ette, et asjaolu, et „konkurentsivastane tegevus oli lubatud või seda õhutati avaliku sektori poolt või õigusaktidega“, võib arvesse võtta kergendava asjaoluna (vt selle kohta punkt 333 jj tagapool). Järelikult ei saa sellist õhutamist, kui eeldada, et see on tõendatud, arvesse võtta ka rikkumise raskuse kindlaksmääramisel.

323    Teiseks, seoses tingimuse rakendamisega tuleb märkida, et ei ole selge, kas seda rakendati või mitte. Komisjon piirdus sellega, et märkis vaidlustatud otsuse põhjenduses 365, et uue konkureeriva tegevuse puudumisest ei saa otseselt järeldada, et tingimust rakendati – tõdemus, mille kohaselt ei ole pooled tõendanud, et nad alustasid uut tegevust Hispaanias või Portugalis, mis võimaldaks järeldada, et tingimust ei kohaldatud, tuleb pidada (mitteveenvaks) märgiks tingimuse võimaliku kohaldamise kohta. Neid asjaolusid arvestades ei saa väita, et komisjon oleks pidanud kohaldama rikkumise raskuse alusel väiksemat osakaalu, sest tingimust väidetavalt ei rakendatud. Lisaks, argumendiga, mille kohaselt kontrollis Telefónica, et tingimust ei saanud rakendada, kui see osutus õigusvastaseks, ei saa nõustuda, sest kolme esimese väite analüüsi raames tõdeti (vt eelkõige punktid 121 ja 176–199 eespool), et hageja ei tõendanud, et kaitsemehhanism „seadusega lubatud ulatuses“ muutis tingimuse kohustuseks hinnata konkurentsi piiramise võimalust.

324    Kolmandaks, nagu komisjon märkis vaidlustatud otsuse põhjenduses 500 (vt punkt 254 eespool), võttis ta vastavalt suuniste punktile 29 (vt punkt 242 eespool) kergendava asjaoluna arvesse seda, et pooled kaotasid tingimuse väga vähe aega pärast tema sekkumist, mistõttu ei tule seda arvesse võtta samuti rikkumise raskuse puhul.

325    Neljandaks väidab hageja, et seda, et tingimust ei peetud salajas, ei ole nõuetekohaselt arvesse võetud. Olgu märgitud, et komisjon märkis vaidlustatud otsuse põhjenduses 491, et tingimuse avalikkus oli üks asjaoludest, mis põhjendas rikkumise raskuse alusel müügiväärtusest väikese osakaalu arvessevõtmist (vt punktide 249 ja 319 eespool). Kui salajas hoidmine on asjaolu, mida võetakse arvesse selliste kokkulepete nagu kartellide raskuse puhul (vt suuniste punkt 23, punkt 240 eespool), ilmneb käesolevas asjas, et võttes rikkumise raskuse alusel alusel ainult 2% müügiväärtusest, võttis komisjon tingimuse avalikkust nõuetekohaselt arvesse.

326    Lõpuks, viiendaks, mis puudutab käesolevas asjas kõne all oleva kokkuleppe väidetavat erandlikkust, siis tuleb meelde tuletada, et hageja üritas tingimuse olemasolu õigustada eeskätt asjaoluga, et selle hindamine, kas tingimus on võimalik kvalifitseerida Vivo tehinguga seonduvaks piiranguks, oli keeruline, mistõttu jäeti see hilisemaks kaitsemehhanismi „seadusega lubatud ulatuses“ abil (vt punkt 178 eespool). Ent nagu komisjon õigesti toonitas, on seonduvate piirangute valdkonnas pretsedente, nii et pooltel oli täiesti võimalik hinnata küsimust, kas tingimus võis endast niisugust seonduvat piirangut kujutada. Järelikult, niisugune hoolikas ettevõtja nagu hageja, kellel on lisaks laialt kvaliteetset õigusnõu, ei saa tugineda ebamõistlikule kahtlusele seoses tingimuse õiguspärasusega.

327    Samuti ei saa hageja väita, et vaidlustatud otsus näeb ette uue reegli nende piirangute hindamiseks, mille rakendamise tingimuseks on õiguslik kaitsemehhanism ja mille kohaselt on sellised piirangud eesmärgil põhinevad rikkumised, välja arvatud juhul, kui komisjon ex post-hindamise käigus asub seisukohale, et nende piirava laadi suhtes esines põhjendatud kahtlus ja et pooled viivad viivitamatult läbi hindamise ja tunnistavad kehtetuks või muudavad kokkulepet, mis näeb ette piirangu. Nimelt ilmneb, et komisjon vaid asus õigesti seisukohale, et käesoleva asja asjaoludel see, et tingimuse õiguspärasuse osas ei olnud kokkuleppe allkirjastamise ajal suurt kahtluse võimalust, ning see, et pooled ei hinnanud tingimuse õiguspärasust enne kokkuleppe jõustumist, mis leidis aset kaks kuud pärast selle allkirjastamist, rääkis vastu poolte kinnitusele, mille kohaselt muutis õiguslik kaitsemehhanism konkurentsikeelu tingimuse hindamistingimuseks. Kui selliseid asjaolusid ei võetaks arvesse õiguslikku kaitsemehhanismi sisaldava tingimuse hindamisel, piisaks sellest, et pooled lisaksid väljendi „seadusega lubatud ulatuses“, et konkurentsivastane kokkulepe ei saaks endast enam kujutada konkurentsipiirangut eesmärgi tõttu ning et komisjon oleks kohustatud hindama tagajärgi. Kuid selline olukord mitte ainult ei raskendaks üleliia komisjonil lasuva ELTL artikliga 101 vastuolus oleva käitumise tõendamise koormist ja oleks seega vastuolus nende sätete nõuetekohase kohaldamise järelevalvamise ülesandega, mis talle on aluslepingutega ülesandeks tehtud, vaid teeks võimalikuks ka igasugused kuritarvitamised konkurentsivastase kokkuleppe poolte poolt.

328    Igal juhul ei saa tingimuse eest jätta karistamata, kuna see seisnes turgude jagamise kokkuleppes, ja seda isegi kui eeldada, et tingimus oli väljendi „seadusega lubatud ulatuses“ tõttu uudne. Nimelt ei vabasta ettevõtjat tema vastutusest asjaolu, et sarnaste omadustega tegevust ei ole varasemates otsustes veel uuritud (kohtuotsus, 1.7.2010, AstraZeneca vs. komisjon, T‑321/05, EKL, EU:T:2010:266, punkt 901).

329    Eelnevatest kaalutlustest järeldub, et seitsmes väide tuleb tagasi lükata.

4.     Kaheksas väide, et rikutud on ELTL artiklit 101, kuna rikutud on proportsionaalsuse põhimõtet ja tehtud ilmne viga, kuna arvesse ei võetud muid kergendavaid asjaolusid

330    Hageja väidab, et komisjon tegi ilmse vea, kuna ta ei võtnud kergendava asjaoluna arvesse Portugali valitsuse mõju tingimuse tekkeloos ja lisamisel ning Telefónica proaktiivset rolli ja head usku.

331    Olgu meenutatud, et vaidlustatud otsusest, suunistest, mille põhimõtteid otsuses kohaldati, ning viimaseks kohtupraktikast ilmneb, et kuigi rikkumise raskusastet hinnatakse esmalt sõltuvalt rikkumise asjaoludest, nagu rikkumise laad, kõikide rikkumises osalevate ettevõtjate turuosa kokku, rikkumise geograafiline ulatus ja asjaolu, kas rikkumine ka toime pandi, siis seejärel muudetakse seda hinnangut igale rikkumises osalenud ettevõtjale omaste raskendavate või kergendavate asjaolude alusel (vt kohtuotsus, 25.10.2011, Aragonesas Industrias y Energía vs. komisjon, T‑348/08, EKL, EU:T:2011:621, punkt 264 ja seal viidatud kohtupraktika).

332    Nagu märgitud eespool punktides 254 ja 255, kohaldas komisjon käesolevas asjas kergendavate asjaolude alusel 20% vähendust, kuna pooled kaotasid tingimuse, mis pealegi ei olnud ka salajane, väga vähe aega pärast tema sekkumist, ning lükkas tagasi poolte argumendid, milles nõuti muude kergendavate asjaolude kohaldamist.

333    Esiteks väidab hageja, et komisjon ei võtnud nõuetekohaselt arvesse asjaolu, et tingimuse surus peale Portugali valitsus, kuigi ta vaidlustatud otsuse põhjenduses 75 möönis, et selle valitsuse käitumine veenis teda selles, et piirang oli vajalik tehingu teostavuseks.

334    Nende argumentidega ei saa nõustuda. Nimelt tuleb märkida, et kuigi suunised näevad kergendava asjaoluna sõnaselgelt ette asjaolu, et konkurentsivastane tegevus oli lubatud või seda õhutati avaliku sektori poolt või õigusaktidega (vt punkt 242 eespool), nähtub käesolevas asjas eespool punktidest 122–175, et hageja ei tõendanud, et Portugali valitsus õhutas tingimuse sisseviimist kokkuleppesse, mistõttu ei saa sellist õhutamist kergendava asjaoluna arvesse võtta. Kuna hageja ei esitanud ühtegi kaudset tõendit, mis võiks anda tunnistust Portugali valitsuse mis tahes huvist tingimuse vastu, siis ei saa ta ka väita, et selle valitsuse käitumine julgustas teda mõtlema, et tingimus oli tehingu elluviimiseks vältimatu. Sellega seoses tuleb veel märkida, et vastupidi hageja märgitule ei möönnud komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 75, et Portugali valitsuse käitumine võis Telefónicat veenda selles, et tingimus oli tehingu teostamiseks vajalik, vaid piirdus selle märkimisega, et isegi kui Telefónica leidis, et see nii oli, ei oleks sellest piisanud, et kvalifitseerida tingimus Vivo tehinguga seonduvaks piiranguks.

335    Teiseks väidab hageja, et komisjon oleks pidanud arvesse võtma asjaolu, et ta tegutses heauskselt ega soovinud tahtlikult turgude jagamise kokkulepet rakendada; vastasel juhul oleks sõna „ulatuses“ olnud kasutu ning kokkuleppe avalikustamine absurdne. Samamoodi saaks tingimuse õiguspärasuse hindamisega väidetavat viivitamist kõige enam pidada hooletuseks, mitte tahtlikuks sooviks konkurentsi piirata.

336    Ka nende argumentidega ei saa nõustuda.

337    Kõigepealt nähtub kolme esimese väite analüüsist, et hageja ei tõendanud, et ta oli sunnitud tingimust aktsepteerima (vt punktide 122–175 eespool) ega ka seda, et ta käitus selle mõju piiramisel proaktiivselt (vt punktide 167–174 eespool).

338    Edasi, kui hageja väidetavat „heausksust“ kergendava asjaoluna arvesse võtta, ei võetaks see nõuetekohaselt arvesse seda, et tingimuses sisalduv konkurentsikeelu kohustus oli kahepoolne, nii et sellest pidi kasu saama ka Telefónica, ega asjaolu, et kokkuleppe sõlmisid kaks poolt. Sellega seoses tuleb veel meenutada nagu komisjongi Telefónica 6. juuli 2010. aasta ettevõttesisest e-kirja, mille kohaselt „[t]uleb ette kujutada tseremooniat/lavastust võimalikeks uuteks tingimusteks, et näiks, et nagu meile selgitati, istusime läbirääkimistelaua taha ja et uued tingimused meile „peale suruti“ (kuigi meie ise pakkusime need välja)“. Seda asjaolu arvestades ei saa hageja väita, et tal oli kokkuleppe läbirääkimiste ajal puhtalt kaitsev roll.

339    Lõpuks, hageja väidab, et tingimuse õiguspärasuse hindamisega ja selle kehtetuks tunnistamisega viivitamist võib kõige enam pidada hooletuseks, mitte aga tahtlikuks sooviks konkurentsi piirata. Kuid arvestades Vivo tehingu tähtsust, mida hageja ise rõhutab, ei ole lihtsalt usutav, et selle tehingu kokkuleppes väidetavalt sisalduva kohustusliku lepingulise kohustuse hinnata tingimuses sisalduva konkurentsikeelu kohustuse õiguspärasust õigeaegne rakendamata jätmine oli tingitud niisuguste ettevõtjate nagu Telefónica ja PT hooletusest, kellel on juurdepääs ja kes kasutavad kõrgetasemelist õigusnõustamist.

340    Eelnevatest kaalutlustest järeldub, et kaheksas väide tuleb tagasi lükata.

C –  Tunnistajate ärakuulamise taotlus

341    Oma täiendavas taotluses, mida korrati 31. märtsi 2015. aasta kirjas (vt punkt 62 eespool), palus hageja Üldkohtul oma selle väite tõendamiseks, mille kohaselt tegi komisjon ilmselge vea asjaolude hindamisel, mis puudutavad kolmanda ja neljanda pakkumise läbirääkimisi ning tingimuse hindamist poolte poolt ja selle hindamise tulemuste jagamist mitme telefonivestluse käigus 26. ja 29. oktoobril 2010, saada nendel sündmustel osalenud isikute ütlused.

342    31. märtsi 2015. aasta eraldi kirjas esitatud tunnistajate ärakuulamise taotluses rõhutab hageja veel taotletud tunnistajatest ühe, see tähendab tema ettevõttevälise advokaadi ja suhtlus- ja läbirääkimispartneri Portugali valitsusega A. V. ärakuulamise tähtsust.

343    Oma menetlusdokumentides ja oma vastuses tunnistajate ärakuulamise taotlusele ei nõustu komisjon sellega, et hageja pakutud tunnistajate ärakuulamine on vaidluse lahendamiseks asjakohane.

344    Tuleb meelde tuletada, et Üldkohus on ainupädev otsustama, kas tema menetluses olevas kohtuasjas temale esitatud teavet on vaja täiendada (vt kohtumäärus, 10.6.2010, Thomson Sales Europe vs. komisjon, C‑498/09 P, EU:C:2010:338, punkt 138 ja seal viidatud kohtupraktika).

345    Nagu Euroopa Kohus konkurentsiõigust puudutavas kohtuasjas juba on leidnud, on ka siis, kui hagiavalduses esitatud tunnistaja ärakuulamise taotluses viidatakse täpselt, milliste asjaoludega seoses ja millistel põhjustel on vaja tunnistaja või tunnistajad ära kuulata, Üldkohtu pädevuses hinnata taotluse asjakohasust, arvestades kohtuvaidluse eset ja vajadust tunnistajad ära kuulata (vt kohtuotsus, 19.12.2013, Siemens vs. komisjon, C‑239/11 P, C‑489/11 P ja C‑498/11 P, EU:C:2013:866, punkt 323 ja seal viidatud kohtupraktika).

346    Veel märkis Euroopa Kohus, et Üldkohtu hindamispädevus on kooskõlas põhiõigusega õiglasele kohtulikule arutamisele ja eeskätt Roomas 4. novembril 1950 alla kirjutatud inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni (EIÕK) artikli 6 lõike 3 punktiga d. Nimelt nähtub Euroopa Kohtu praktikast, et viimati nimetatud säte ei anna süüdistatavale absoluutset õigust saavutada tunnistajate ilmumine kohtu ette ja et põhimõtteliselt peab kohus otsustama, kas tunnistaja kohtusse kutsumine on vajalik või asjakohane. EIÕK artikli 6 lõike 3 järgi ei ole kõigi tunnistajate kohtusse kutsumine kohustuslik, pigem nähakse selle sättega ette täielik võrdsus, mis tagab, et vaidlusalune menetlus tervikuna on andnud süüdistatavale asjakohase ja piisava võimaluse ümber lükata temal lasuvad kahtlused (vt kohtuotsus Siemens vs. komisjon, punkt 345 eespool, EU:C:2013:866, punktid 324 ja 325 ja seal viidatud kohtupraktika).

347    Selles küsimuses on Üldkohus juba leidnud, et hagejast ettevõtja tunnistaja ärakuulamise taotlus tuleb jätta rahuldamata, kui avaldused, mida ta soovib selliste ütlustega Üldkohus saada, on juba tehtud komisjonis, et neid peeti mitte põhjendatuks dokumentaalsete tõenditega ja teatavad toimikumaterjalid räägivad isegi neile vastu (vt selle kohta kohtuotsus, 13.7.2011, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs vs. komisjon, T‑144/07, T‑147/07–T‑150/07 ja T‑154/07, EKL, EU:T:2011:364, punktid 152 ja 154).

348    Veel tuleb märkida, et taotlus, milles palutakse Üldkohtul täiendada tal olevat teavet, on tulemusetu, kui ka juhul, kui Üldkohus selle taotluse rahuldaks, ei muudaks see tema tehtavat otsust (vt selle kohta kohtumäärus Thomson Sales Europe vs. komisjon, punkt 344 eespool, EU:C:2010:338, punkt 141).

349    Kui Üldkohtul on võimalik teha otsus menetluse kirjalikus ja suulises osas esitatud nõuete, väidete ja argumentide ja esitatud dokumentide alusel, tuleb hageja esitatud tunnistaja ärakuulamise taotlus jätta rahuldamata, ilma et Üldkohus peaks eraldi põhjendama oma hinnangut, mille kohaselt on täiendavate tõendite otsimine tarbetu (vt selle kohta kohtumäärus, 15.9.2005, Marlines vs. komisjon, C‑112/04 P, EU:C:2005:554, punkt 39, ning kohtuotsus, 9.9.2009, Clearstream vs. komisjon, T‑301/04, EKL, EU:T:2009:317, punkt 218).

350    Kuigi vastab tõele, et poolel ei ole õigust nõuda liidu kohtult menetlust korraldava meetme võtmist või menetlustoimingu tegemist, ei saa kohus sellegipoolest teha järeldusi selle põhjal, et kohtutoimikus puuduvad teatavad tõendid, kui ta ei ole ära kasutanud oma kodukorras ette nähtud vahendeid selleks, et asjaomane pool need esitaks (vt kohtumäärus, 8.10.2013, Michail vs. komisjon, T‑597/11 P, EKL AT, EU:T:2013:542, punkt 40 ja seal viidatud kohtupraktika).

351    Käesolevas asjas palub hageja Üldkohtul ära kuulata isikud, kes osalesid kolmanda pakkumise pikendamise läbirääkimisprotsessis 16. ja 17. juulil 2010, neljanda pakkumise läbirääkimisprotsessis 26., 27. ja 28. juulil 2010 ning Telefónica ja PT vahelises suhtluses, mis toimus 26. ja 29. oktoobril 2010.

352    Mis puudutab esiteks seda suhtlust, siis tuleb märkida, et asjaomaste isikute avaldused juba sisalduvad toimikus.

353    Sellega seoses tuleb meenutada, nagu juba märgitud eespool punktis 347, et Üldkohus leidis, et hagejast ettevõtja tunnistaja ärakuulamise taotlus tuleb jätta rahuldamata, kui avaldused, mida ta soovib selliste ütlustega Üldkohus saada, on juba tehtud komisjonis, et neid peeti mitte põhjendatuks dokumentaalsete tõenditega ja teatavad toimikumaterjalid räägivad isegi neile vastu.

354    Käesolevas asjas tuleb meelde tuletada, et komisjon märkis, nagu juba märgitud eespool punktides 189–191, et ta võttis asjassepuutuvat avaldust arvesse ja et ta hindas seda vastavalt tõendite hindamise suhtes kohaldatavatele põhimõtetele. Seega võttis komisjon arvesse asjaolu, et avalduse tegi isik, kellel võis asja vastu olla otsene huvi (vaidlustatud otsuse põhjendus 122), ning viis läbi selle asjaolu kaalutletud hindamise võrreldes muude kättesaadavate tõenditega (vaidlustatud otsuse põhjendused 121, 124 ja 308). Komisjon ei seadnud mingilgi hetkel kahtluse alla asjaolu, et selle avalduse teinud isik väljendas end tegelikult selles avalduses kirjeldatud viisil.

355    Neil asjaoludel tuleb rahuldamata jätta taotlus, milles palutakse korraldada need avaldused teinud isikute ärakuulamine Üldkohtus, sest toimikus sisalduv teave on piisav, et Üldkohus saaks võtta seisukoha 2010. aasta oktoobri audiokonverentside kohta (vt selle kohta kohtuotsus ThyssenKrupp Liften Ascenseurs vs. komisjon, punkt 347 eespool, EU:T:2011:364, punktid 152 ja 154; vt selle kohta analoogia alusel ka kohtuotsus, 7.10.2004, Mag Instrument vs. ühtlustamisamet, C‑136/02 P, EKL, EU:C:2004:592, punkt 77).

356    Seda järeldust ei sea kahtluse alla hageja kinnitus, mille kohaselt on vastavalt vahetuse põhimõttele Üldkohtu poolt tunnistajate ärakuulamisel vaieldamatu lisaväärtus võrreldes kirjalikult tehtud avalduse arvessevõtmisega. Nimelt, kuna avalduse sisu ei ole kahtluse alla seatud ja tegemist on selle tõendi käsitlemisega tõendite kogumis, ei sea kohtuistungil hageja esitatud argumendid kahtluse alla järeldust, mille kohaselt on avaldused teinud isikute ärakuulamine Üldkohtus üleliigne.

357    Mis puudutab teiseks ütlusi, mis pakuti välja kolmanda ja neljanda pakkumise läbirääkimiste kohta 16., 17., 26., 27. ja 28. juulil 2010, siis tuleb tunnistajate ärakuulamise taotlused samuti rahuldamata jätta.

358    Mis puutub esiteks kolmanda pakkumise läbirääkimisi 16. ja 17. juulil 2010, siis esiteks tuleb märkida, et hageja teatas 31. märtsi 2015. aasta tunnistajate ärakuulamise taotluses ja kinnitas kohtuistungil, et tema ettevõtteväline advokaat ja suhtlus- ja läbirääkimispartner Portugali valitsusega A. V. oli ainus väljapakutud tunnistajatest, kes valitsusega suhtles ning seega „Portugali valitsuse tegevuse ja tingimuse olemasolu vahelise põhjusliku seose ainus vahetu tunnistaja“ ja ainus, „kellel oli vahetu teave Portugali valitsus tegevusest ja tema mõjust vaidlusaluse tehingu tulemusele“. Järelikult ei ole 16. ja 17. juuli 2010. aasta läbirääkimistega seoses vaja hinnata hageja välja pakutud muude isikute ärakuulamise vajadust, kuna tema enda kinnitatu kohaselt ei olnud neil mingit vahetut teavet Portugali valitsuse väidetavast tegevusest.

359    Teiseks on oluline märkida, et hageja väidab, et tema ettevõttevälise advokaadi ja suhtlus- ja läbirääkimispartneri Portugali valitsusega A. V. nende avalduste sisu, mis ei ilmne üheski toimiku dokumendis, on tema kaitseks oluline, sest see tunnistaja saab esitada tõendi põhjusliku seose kohta Portugali valitsuse tegevuse ja tingimuse vahel. Kohtuistungil täpsustas hageja, et selle tunnistaja ärakuulamise eesmärk on eelkõige tuua selgust tingimustesse, mis seondusid lisaga A.58 (vt punkt 147 eespool); selle kohta tehti kohtuistungi protokolli kanne.

360    Selles osas tuleb meelde tuletada, et on juba tõdetud, et lisa A.58 (vt punkt 147 eespool) ja üldisemalt kõik hageja esitatud asjaolud, et tõendada Portugali valitsuse väidetavat huvi tingimuse vastu (vt punktide 136–162 eespool), ei sisalda ühtegi kaudset tõendit, millest selline huvi ilmneks. Nimelt, kuigi Portugali valitsus huvi kokkuleppe läbirääkimiste vastu on kinnitust leidnud, ei esitanud hageja vähimatki kaudset tõendit, mis kinnitaks, et valitsus tingimuse peale surus või vähemalt seda soovis, ega selgitanud, kuidas tema ettevõttevälise advokaadi ja suhtlus- ja läbirääkimispartneri Portugali valitsusega ütlustest lisas A.58 sisalduva kirjavahetuse teemal tooksid esile „põhjusliku seose Portugali valitsuse tegevuse ja tingimuse vahel“, kusjuures hageja näib vastupidi ise möönvat oma menetlusdokumentides, et seniajani esitatud „kaudsed tõendid“ olid „kõige kõrgematasemelised tõendid [Portugali valitsuse] tegevuse kohta, millele Telefónical oli võimalik juurde pääseda, sest – oma laadi enda tõttu – on delikaatsetes küsimustes avaldatav valitsuse surve üldjuhul diskreetne ja mitteametlik“.

361    Sellega seoses on tarvis märkida, et hageja möönis kohtuistungil selle selgitamiseks, miks ta ei ole esitanud lisas A.58 sisalduvat kirjavahetust ega pakkunud välja oma ettevõttevälise advokaadi ja suhtlus- ja läbirääkimispartneri Portugali valitsusega ütlusi selle kirjavahetuse kohta haldusmenetluses, et käesolevas asjas läbivaatamist vajavate dokumentide suure mahu tõttu leidis ta selle kirjavahetuse, mis peaks esile tooma advokaadi võtmerolli selles asjas ja tema ütluste ülima olulisuse, et tõendada Portugali valitsuse väidetavat mõju tingimuse küsimuses, üles alles hiljem, elektroonilise otsingu käigus. Seda kinnitust arvestades ja nagu komisjon õigesti märgib, tuleb märkida, et kui advokaadil oleks tõepoolest olnud võtmeroll, mille hageja talle omistab, ja kui ta saaks anda otseseid ütlusi Portugali valitsuse tegevuse kohta tingimuse küsimuses, on vähe tõenäoline, et see oleks ununenud hetkeni, mil elektroonilisest otsingust nähtub kirjavahetus, mis annab tunnistust tema väidetavast tähtsusest käesolevas asjas.

362    Ent ütlused, mis piirduvad nende asjaolude kordamisega, mille hageja juba on oma hagi raames esitanud ja mille paikapidavust ei ole vaidlustatud, ning samade järelduste tegemisega, kui menetlusdokumentides hageja tehtud järeldused (vt punktide 136–143 eespool), ei ole faktiline tõend, mis võib käesoleva asja lahendamiseks asjakohane olla. Nimelt ei ole vaidlust selles, et Portugali valitsus jälgis tähelepanelikult kokkuleppe läbirääkimisi, kuid see ei tähenda, et ta soovis tingimuse peale suruda. Hageja argumentide põhjendatuse kontrollimiseks ei oma seega tähtsust ütlused, mis kinnitaksid asjaolusid, mis tõendavad üldiselt Portugali valitsuse huvi kokkuleppe vastu, toomata ilmsiks asjaolusid, mis tõendaksid valitsuse väidetavat huvi tingimuse vastu.

363    Neid asjaoludel ei ole Üldkohtu ülesanne määrata taotletud menetlustoiminguid (vt selle kohta kohtuotsused Siemens vs. komisjon, punkt 345 eespool, EU:C:2013:866, punkt 323, ja 27.10.1994, Fiatagri ja New Holland Ford vs. komisjon, T‑34/92, EKL, EU:T:1994:258, punkt 27).

364    Mis puutub teiseks taotlust kuulata tunnistajatena ära Telefónica peasekretär ja juhatuse liige R. S. L. G.–O., Telefónica finants- ja ettevõtte arengu peadirektor A. V. B., partnerluste ja tütarettevõtjate direktor J. S. B., Telefónica asepeasekretär ja juhatuse liige M. L. M. A., ning viimaseks uuesti Telefónica ettevõtteväline advokaat ja suhtlus- ja läbirääkimispartner Portugali valitsusega A. V. teemal, et Telefónica käis peale, et tingimus kaotataks ja PT keeldus seda tegemast 27. juulil 2010, siis tuleb tõdeda, et taotlus on tulemusetu.

365    Nimelt, isegi kui eeldada, et tunnistajad, kelle ärakuulamist hageja taotleb, kinnitavad, et Telefónica palus PT‑l 27. juulil 2010 tingimus kaotada ja et PT keeldus sellest, ei võimalda see asjaolu kõiki asjassepuutuvaid asjaolusid ja eelkõige tingimuse kahepoolsust (vt punktid 154 ja 171 eespool) ja Telefónica suhtumist läbirääkimistel (vt punktid 152 ja 338 eespool) arvestades tunnistada, et tingimus sisaldas hindamiskohustust ega seda, et trahvisumma kindlaksmääramisel tuleb kergendava asjaoluna arvesse võtta Telefónica väidetavaid jõupingutusi, et piirata tingimuse mõju (vt punktid 335–338 eespool).

366    Neil asjaoludel ja kuivõrd taotlus, et Üldkohus täiendaks tema valduses olevat teavet, on tulemusetu, kui ka juhul, kui Üldkohus selle taotluse rahuldaks, ei muudaks see tema tehtavat otsust (vt punktis 348 eespool viidatud kohtupraktika), tuleb 26. ja 27. juuli 2010. aasta läbirääkimiste tunnistajate ärakuulamise taotlus jätta rahuldamata, nagu ka tunnistajate ärakuulamise taotlus tervikuna.

367    Kõigist eeltoodud kaalutlustest tuleneb, et kuuenda väitega tuleb nõustuda osas, milles trahvisumma arvutamisel arvesse võetava hageja müügiväärtuse kindlaksmääramisel pidi komisjon analüüsima hageja argumente, mille eesmärk on tõendada potentsiaalse konkurentsi puudumist Telefónica ja PT vahel teatavate teenuste osas. Järelikult tuleb vaidlustatud otsuse artikkel 2 tühistada üksnes osas, milles trahvisumma määratakse kindlaks komisjoni kasutatud müügiväärtuse alusel, ning hagi tuleb ülejäänud osas jätta rahuldamata.

 Kohtukulud

368    Üldkohtu kodukorra artikli 134 lõike 3 kohaselt jäävad kummagi poole kohtukulud tema enda kanda, kui osa nõudeid rahuldatakse ühe poole, osa teise poole kasuks. Kui kohtuasja asjaolud seda õigustavad, võib Üldkohus siiski otsustada, et lisaks enda kohtukulude kandmisele mõistetakse poolelt välja ka osa teise poole kohtukuludest.

369    Kuna hagi rahuldati vaid osaliselt, tuleb asjaolusid õiglaselt hinnates otsustada, et hageja kannab ise kolm neljandikku enda kohtukuludest ja temalt mõistetakse välja neljandik komisjoni kohtukuludest. Komisjon kannab kolm neljandikku enda kohtukuludest ja temalt mõistetakse välja üks neljandik hageja kohtukuludest.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (teine koda)

otsustab:

1.      Tühistada komisjoni 23. jaanuari 2013. aasta otsuse C (2013) 306 (final) ELTL artikli 101 kohase menetluse kohta (juhtum COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) artikkel 2 osas, milles Telefónica, SA-le määrati trahv 66 894 000 eurot, kuivõrd see summa määrati kindlaks Euroopa Komisjoni kasutatud müügiväärtuse alusel.

2.      Jätta hagi ülejäänud osas rahuldamata.

3.      Mõista Telefónicalt välja neljandik komisjoni kohtukuludest ja jätta tema kanda kolm neljandikku enda kohtukuludest. Jätta komisjoni kanda kolm neljandikku tema enda kohtukuludest ja mõista temalt välja neljandik Telefónica kohtukuludest.

Martins Ribeiro Gervasoni Madise

Kuulutatud avalikul kohtuistungil 28. juunil 2016 Luxembourgis.

Allkirjad

Sisukord

Vaidluse taust

I –  Telefónica ja PT esitlus

II –  Kokkuleppe läbirääkimised ja allkirjastamine

III –  Pärast kokkuleppe sõlmimist esinenud asjaolud

IV –  Menetlus komisjonis

Vaidlustatud otsus

Menetlus ja poolte nõuded

Õiguslik käsitlus

I –  Vastuvõetavus

A –  Hagiavalduse teatavate lisade vastuvõetavus

B –  Vaidlustatud otsuse peale esitatud PT paralleelsele hagile tehtud viidete vastuvõetavus

II –  Sisulised küsimused

A –  Vaidlustatud otsuse tühistamise nõue

1.  Kolm esimest väidet, et sisuliselt on rikutud ELTL artiklit 101, kuna tingimus ei ole konkurentsipiirang eesmärgi tõttu

a)  Sissejuhatavad märkused

b)  Tingimuse kui Vivo tehinguga võimaliku seonduva piirangu hindamine

c)  Hageja tegevuse sõltumatus

d)  Vivo tehingut käsitlevasse kokkuleppesse tingimuse sisseviimise kontekst ja poolte käitumine

Portugali valitsuse avaldatud väidetav surve

–  Tõendamiskoormist käsitlevad põhimõtted

–  Vaidlustatud otsus

–  Hageja esitatud asjaolud

–  Uurimiskohustuste ja hea halduse põhimõtte väidetav rikkumine

Telefónica väidetav tegevus, et minimeerida tingimuse konkurentsivastast sisu

e)  Kaitsemehhanismi „seadusega lubatud ulatuses“ väidetav sisu ja väidetavad praktilised eesmärgid

Tehingukulude vähendamise väidetav funktsioon

Konsensusele jõudmiseks strateegilise hoova väidetav funktsioon

Tehingu säilitamisel tagatise väidetav funktsioon

Tingimuse sõnastuse tõlgendamine

2.  Neljas väide, et rikutud on ELTL artiklit 101, põhjendused on ebapiisavad ja tegevuse võimet konkurentsi piirata on hinnatud ebaõigesti

3.  Viies väide, et rikutud on ELTL artiklit 101, kuna tingimus ei ole piirang tagajärgede tõttu, ning tõendamiskoormist käsitlevaid eeskirju ja põhimõtet in dubio pro reo

B –  Trahvisummat käsitlev nõue

1.  Sissejuhatavad märkused

a)  Trahvide arvutamist käsitlevad põhimõtted

b)  Vaidlustatud otsus

2.  Kuues väide, et trahvi põhisumma kindlakstegemiseks Telefónica esialgse väärtuse arvutamisel on tehtud ilmne viga ning rikutud on proportsionaalsuse ja põhjendamise põhimõtteid

a)  Esimene väiteosa, et Telefónica puhul arvesse võetud müügimaht oleks pidanud olema sama nagu PT puhul

b)  Teine väiteosa, et trahvi arvutamisel tuleb välja jätta teatava müügi väärtus

Põhjendus

Sisulised küsimused

–  Väljaspool Pürenee poolsaart toiminud tegevusele vastav müük

–  Olemasolevale tegevusele vastav müük

–  Müük, mis vastab tegevusele, mille puhul ei ole konkurents võimalik

3.  Seitsmes väide, et rikutud on ELTL artiklit 101, kuna raskuse alusel trahvi põhisumma arvutamisel on tehtud ilmne viga, ning rikutud on proportsionaalsuse põhimõtet

4.  Kaheksas väide, et rikutud on ELTL artiklit 101, kuna rikutud on proportsionaalsuse põhimõtet ja tehtud ilmne viga, kuna arvesse ei võetud muid kergendavaid asjaolusid

C –  Tunnistajate ärakuulamise taotlus

Kohtukulud

* Kohtumenetluse keel: hispaania.