FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. RICHARD DE LA TOUR
fremsat den 9. december 2020 (1)
Sag C-815/19
Natumi GmbH
mod
Land Nordrhein-Westfalen
procesdeltager:
Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager, Tyskland))
»Præjudiciel forelæggelse – forordning (EF) nr. 834/2007 – forordning (EF) nr. 889/2008 – økologisk produktion og mærkning af økologiske produkter – brug af visse ikke-økologiske ingredienser af landbrugsoprindelse til forarbejdning af fødevarer – algen lithothamnion (Lithothamnium calcareum) – henvisning til »kalcium««
I. Indledning
1. Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af Rådets forordning (EF) nr. 834/2007 af 28. juni 2007 om økologisk produktion og mærkning af økologiske produkter og om ophævelse af forordning (EØF) nr. 2092/91 (2) og af Kommissionens forordning (EF) nr. 889/2008 af 5. september 2008 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 834/2007 om økologisk produktion og mærkning af økologiske produkter for så vidt angår økologisk produktion, mærkning og kontrol (3).
2. Denne anmodning er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Natumi GmbH og Land Nordrhein-Westfalen (delstaten Nordrhein-Westfalen, Tyskland), repræsenteret ved Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (natur-, miljø- og forbrugerbeskyttelsesmyndigheden i Nordrhein-Westfalen, Tyskland), vedrørende den anfægtede anvendelse af et ikke-økologisk produkt, i den foreliggende sag algen lithothamnion (Lithothamnium calcareum), ved forarbejdningen af en fødevare og anvendelsen af angivelser i mærkningen af denne forarbejdede fødevare, der henviser til den økologiske produktionsmetode og indholdet af kalcium.
3. Denne sag giver Domstolen anledning til at undersøge, hvorvidt det er muligt i forarbejdede økologiske fødevarer at anvende et stof, som, selv om det figurerer på den begrænsede liste over tilladte ikke-økologiske landbrugsingredienser for området, anvendes som kilde til et mineral eller et mikronæringsstof, som ikke er tilladt ifølge EU-retten eller en medlemsstats lovgivning, som er forenelig med EU-retten. Det er nemlig i det væsentlige det spørgsmål, som Domstolen er blevet forelagt.
4. I dette forslag til afgørelse vil jeg foreslå Domstolen at besvare dette spørgsmål afkræftende.
II. EU-retten
A. Forordning nr. 834/2007
5. Følgende fremgår af 3., 5., 20., 22. og 25. betragtning til forordning nr. 834/2007:
»(3) De [EU-]retlige rammer for økologisk produktion bør have som mål at skabe fair konkurrence og et velfungerende indre marked for økologiske produkter og at fastholde og retfærdiggøre forbrugernes tillid til produkter, der er mærket som økologiske. […]
[…]
(5) Derfor bør målene, principperne og reglerne for økologisk produktion fastlægges mere præcist, så de bliver mere gennemskuelige, og så forbrugernes tillid øges, og der ligeledes opnås en harmoniseret opfattelse af, hvad der forstås ved økologisk produktion.
[…]
(20) Forarbejdede fødevarer bør kun mærkes som økologiske, når alle eller næsten alle ingredienser af landbrugsoprindelse er økologiske. Der bør imidlertid fastsættes særlige bestemmelser for mærkning af forarbejdede fødevarer, der omfatter landbrugsingredienser, som ikke kan opnås ad økologisk vej, som det er tilfældet for jagt- og fiskeriprodukter. […]
[…]
(22) Det er vigtigt at fastholde forbrugernes tillid til økologiske produkter. Der bør derfor kun dispenseres fra kravene til økologisk produktion i tilfælde, hvor det anses for berettiget at anvende særregler.
[…]
(25) Det anses […] for at være hensigtsmæssigt at begrænse anvendelsen af [Den Europæiske Unions logo for økologisk produktion] til produkter, der kun, eller næsten kun, indeholder økologiske ingredienser, for ikke at vildlede forbrugerne med hensyn til, om hele produktet er økologisk. Det bør derfor ikke være tilladt at bruge det i mærkningen af omlægningsprodukter eller forarbejdede fødevarer, hvori mindre end 95% af ingredienserne af landbrugsoprindelse er økologiske.«
6. Denne forordnings artikel 1 med overskriften »Formål og anvendelsesområde« bestemmer:
»1. Denne forordning danner grundlaget for en bæredygtig udvikling af økologisk produktion og skal samtidig sikre det indre markeds effektive funktion, garantere fair konkurrence, sikre forbrugernes tillid og beskytte forbrugernes interesser.
Forordningen fastsætter fælles mål og principper til støtte for de regler, der fastsættes i henhold til denne forordning, vedrørende:
a) alle faser af produktionen, tilberedningen og distributionen af økologiske produkter og kontrollen hermed
b) brug af betegnelser, der henviser til økologisk produktion, i forbindelse med mærkning og reklame.
2. Denne forordning gælder for følgende landbrugsprodukter, herunder også akvakulturprodukter, der markedsføres eller planlægges markedsført:
a) levende eller uforarbejdede landbrugsprodukter
b) forarbejdede landbrugsprodukter til konsum
c) foder
[…]
4. Denne forordning berører ikke andre [EU-]bestemmelser eller nationale bestemmelser, der er i overensstemmelse med [EU-]retten vedrørende produkter omhandlet i denne artikel, f.eks. bestemmelser om produktion, tilberedning, markedsføring, mærkning og kontrol, herunder lovgivning vedrørende fødevarer og foderstoffer.«
7. Artikel 6 i forordning nr. 834/2007 med overskriften »Særlige principper, der gælder for forarbejdning af økologiske fødevarer« bestemmer:
»[P]roduktionen af forarbejdede økologiske fødevarer [bygger] på følgende specifikke principper:
a) Økologiske fødevarer skal fremstilles af økologiske landbrugsingredienser, undtagen når en ingrediens ikke er tilgængelig på markedet i økologisk form.
b) Anvendelsen af fødevaretilsætningsstoffer, ikke-økologiske ingredienser med hovedsagelig teknologiske og organoleptiske funktioner samt mikronæringsstoffer og tekniske hjælpestoffer begrænses til et minimum og tillades kun, hvor der er et grundlæggende teknologisk behov herfor, eller af særlige ernæringsmæssige årsager.
c) Der må ikke anvendes stoffer og forarbejdningsmetoder, der kan være vildledende med hensyn til produktets sande karakter.
d) Fødevarer skal forarbejdes med forsigtighed, helst ved anvendelse af biologiske, mekaniske og fysiske metoder.«
8. Denne forordnings artikel 13 med overskriften »Produktionsregler for tangplanter« bestemmer:
»1. Indsamling af vilde tangplanter og dele heraf, der vokser naturligt i havet, anses for at være en økologisk produktionsmetode, forudsat at:
a) voksestederne er karakteriseret ved høj økologisk kvalitet […] og ikke er sundhedsmæssigt uegnede. Indtil gennemførelseslovgivningens mere detaljerede regler foreligger, må der ikke indsamles vilde spiselige tangplanter i områder, der ikke opfylder kriterierne for klasse A- og klasse B-områder, som defineret i bilag II til […] forordning (EF) nr. 854/2004 [(4)]
[…]«
9. Artikel 14, stk. 1, litra d), nr. iv), i forordning (EF) nr. 834/2007 bestemmer:
»[F]ølgende regler [gælder] for animalsk produktion:
[…]
d) med hensyn til foder:
[…]
iv) Der må kun anvendes ikke-økologiske fodermidler af vegetabilsk oprindelse, fodermidler af animalsk og mineralsk oprindelse, fodertilsætningsstoffer, visse produkter til brug i foderstoffer og tekniske hjælpestoffer, hvis de er tilladt til anvendelse i økologisk produktion i henhold til artikel 16.«
10. Denne forordnings artikel 19 med overskriften »Generelle regler for produktion af forarbejdede fødevarer« bestemmer følgende i stk. 2:
»Følgende betingelser gælder for sammensætningen af forarbejdede økologiske fødevarer:
a) Produktet skal hovedsagelig være fremstillet af ingredienser af landbrugsoprindelse; når det skal fastslås, om et produkt hovedsagelig er fremstillet af ingredienser af landbrugsoprindelse, tages der ikke hensyn til tilsat vand og kogesalt.
b) Kun tilsætningsstoffer, tekniske hjælpestoffer, smagsstoffer, vand, salt, produkter af mikroorganismer og enzymer, mineraler, sporstoffer, vitaminer samt aminosyrer og andre mikronæringsstoffer i fødevarer til særlige ernæringsmæssige formål må anvendes, og kun i det omfang de er tilladt til anvendelse i økologisk produktion i henhold til artikel 21.
c) Ikke-økologiske landbrugsingredienser må kun anvendes, hvis de er tilladt til anvendelse i økologisk produktion i henhold til artikel 21 eller er midlertidigt tilladt af en medlemsstat.
[…]«
11. Den nævnte forordnings artikel 21 med overskriften »Kriterier for bestemte produkter og stoffer til forarbejdning« har følgende ordlyd:
»1. Tilladelsen til at anvende produkter og stoffer i økologisk produktion og deres tilføjelse på den begrænsede liste over produkter og stoffer, jf. artikel 19, stk. 2, litra b) og c), er underlagt de mål og principper, der er fastlagt i afsnit II, og følgende kriterier, der skal vurderes som en helhed:
i) Alternativer, der er tilladt i henhold til dette kapitel, findes ikke.
ii) Det er umuligt at producere eller konservere fødevaren eller at opfylde bestemte kostmæssige behov fastsat på grundlag af [EU-]lovgivningen uden deres anvendelse.
[…]
2. [Europa-]Kommissionen træffer efter proceduren i artikel 37, stk. 2, afgørelse om tilladelse af de produkter og stoffer og deres tilføjelse på den begrænsede liste, der er nævnt i stk. 1, og fastsætter specifikke betingelser og begrænsninger for brugen heraf og om nødvendigt for fjernelse af produkter.
[…]«
12. Artikel 23 i forordning nr. 834/2007 med overskriften »Brug af betegnelser for økologisk produktion« bestemmer:
»1. I denne forordning anses et produkt for at være forsynet med angivelser, der henviser til den økologiske produktionsmetode, når produktet eller dets ingredienser eller de anvendte fodermidler i mærkningen, reklamen eller handelsdokumenterne er beskrevet med angivelser, der lader køberen formode, at produktet eller dets ingredienser eller de anvendte fodermidler er fremstillet efter bestemmelserne i denne forordning. Navnlig må betegnelserne i bilaget samt afledninger heraf eller diminutivformer, som f.eks. »bio-« og »øko-« anvendes, hver for sig eller i kombination, overalt i [Den Europæiske Union] og på alle [EU-]sprog i forbindelse med mærkning af og reklame for produkter, der opfylder kravene i eller i henhold til denne forordning.
Mærkning af og reklame for levende eller uforarbejdede landbrugsprodukter må desuden kun indeholde angivelser, der henviser til den økologiske produktionsmetode, når alle ingredienserne i produktet også er fremstillet i overensstemmelse med kravene i denne forordning.
2. De betegnelser, der er omhandlet i stk. 1, må ikke anvendes nogen steder i [EU] eller på noget [EU-]sprog, hverken hver for sig eller i kombination, i forbindelse med mærkning af, reklame for og handelsdokumenter vedrørende et produkt, der ikke opfylder kravene i denne forordning, medmindre betegnelserne ikke anvendes for landbrugsprodukter i fødevarer eller foder eller helt klart ikke har nogen forbindelse med økologisk produktion.
Desuden må der ikke i forbindelse med mærkning eller reklame anvendes betegnelser, herunder betegnelser anvendt i varemærker, eller praksis, der kan vildlede forbrugeren eller brugeren ved at antyde, at et produkt eller dets ingredienser opfylder kravene i denne forordning.
[…]
4. For så vidt angår forarbejdede fødevarer kan de betegnelser, der er omhandlet i stk. 1, anvendes
a) i varebetegnelsen, hvis
i) den forarbejdede fødevare er i overensstemmelse med artikel 19
ii) mindst 95 vægtprocent af de ingredienser, der er af landbrugsoprindelse, er økologiske
b) udelukkende på ingredienslisten, hvis den forarbejdede fødevare er i overensstemmelse med artikel 19, stk. 1 og stk. 2, litra a), b) og d)
[…]«
B. Forordning nr. 889/2008
13. Følgende fremgår af 20. og 21. betragtning til forordning nr. 889/2008:
»(20) Nogle ikke-økologiske produkter og stoffer er nødvendige til at sikre produktionen af visse forarbejdede økologiske fødevarer og foderstoffer. Det vil tage længere tid at harmonisere reglerne om vinforarbejdning på [EU]-plan. De nævnte produkter bør derfor udelukkes til vinfremstilling, indtil der fastsættes særlige regler herom i en efterfølgende procedure.
(21) I medfør af Rådets forordning (EØF) nr. 2092/91 [(5)] var det i forbindelse med forarbejdning af økologiske fødevarer tilladt at anvende visse ingredienser af ikke-landbrugsoprindelse, visse tekniske hjælpestoffer og visse ikke-økologiske ingredienser af landbrugsoprindelse på nøje fastlagte betingelser. For at kunne sikre kontinuitet i økologisk landbrug bør de pågældende produkter og stoffer fortsat være tilladt, jf. artikel 21, stk. 2, i forordning […] nr. 834/2007. Af klarhedshensyn bør de produkter og stoffer, som var tilladt under forordning […] nr. 2092/91, endvidere opføres i bilagene til nærværende forordning. Andre produkter og stoffer kan senere føjes til disse lister på et andet retsgrundlag, nemlig artikel 21, stk. 2, i forordning […] nr. 834/2007. De enkelte produkt- og stofkategoriers særlige status bør derfor tilkendegives med et symbol i listen.«
14. Afsnit II, kapitel 1a, i forordning nr. 889/2008 om »[p]roduktion af tang« bestemmer i artikel 6a med overskriften »Anvendelsesområde«:
»Dette kapitel indeholder detaljerede produktionsregler for tang.
I dette kapitel omfatter »tang« flercellede havalger, fytoplankton samt mikroalger.«
15. Denne forordnings artikel 22, litra d), fastsætter:
»Ved anvendelse af artikel 14, stk. 1, litra d), nr. iv), i forordning […] nr. 834/2007 kan kun følgende stoffer anvendes til forarbejdning af økologisk foder og til fodring af økologiske dyr:
[…]
d) fodermidler af mineralsk oprindelse, som er opført i bilag V, del 1.«
16. Artikel 27, stk. 1, litra f), i forordning nr. 889/2008 har følgende ordlyd:
»Ved anvendelse af artikel 19, stk. 2, litra b), i forordning […] nr. 834/2007 kan kun følgende stoffer anvendes til forarbejdning af økologiske fødevarer, bortset fra vinavlsprodukter, som bestemmelserne i kapitel 3a anvendes på:
[…]
f) mineraler (herunder sporstoffer), vitaminer, aminosyrer og mikronæringsstoffer, forudsat:
i) at deres anvendelse i fødevarer til almindeligt konsum er »direkte retligt foreskrevet« forstået som direkte påkrævet af bestemmelser i EU-retten eller bestemmelser i national ret, der er forenelige med EU-retten, med den konsekvens, at fødevaren overhovedet ikke må markedsføres som fødevare til almindeligt konsum, hvis disse mineraler, vitaminer, aminosyrer eller mikronæringsstoffer ikke er tilsat, eller
ii) for så vidt angår fødevarer, der markedsføres som havende bestemte egenskaber eller virkninger i forhold til sundhed eller ernæring eller i forhold til behovene hos særlige grupper af forbrugere
– i de produkter, der er omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra a) og b), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 609/2013 [(6)], at anvendelsen heraf er tilladt i henhold til nævnte forordning og retsakter, der er vedtaget på grundlag af nævnte forordnings artikel 11, stk. 1, om de pågældende produkter, eller
– i produkter, der er omfattet af Kommissionens direktiv 2006/125/EF [(7)], at anvendelsen heraf er tilladt i henhold til nævnte direktiv, eller
– i produkter, der er omfattet af Kommissionens direktiv 2006/141/EF [(8)], at anvendelsen heraf er tilladt i henhold til nævnte direktiv.«
17. Artikel 28 i forordning nr. 889/2008 bestemmer:
»Ved anvendelse af artikel 19, stk. 2, litra c), i forordning […] nr. 834/2007 kan ikke-økologiske landbrugsingredienser opført i bilag IX til nærværende forordning anvendes til forarbejdning af økologiske fødevarer.«
18. Bilag V til forordning nr. 889/2008 vedrører »[f]odermaterialer, jf. artikel 22, litra d), artikel 24, stk. 2, og artikel 25m, stk. 1«. Bilagets del 1 indeholder listen over »[m]ineralske fodermidler«, herunder navnlig kalkholdige marine skaller, kulsur algekalk, lithothamnion, calciumgluconat og calciumkarbonat.
19. Del A i bilag VIII til denne forordning, hvormed artikel 27 skal sammenholdes, præciserer, at calciumcarbonat (E 170) ikke må anvendes til farvning eller tilsætning af calcium til produkter.
20. Bilag IX til den nævnte forordning med overskriften »Ingredienser af landbrugsoprindelse, som ikke er økologisk fremstillet, jf. artikel 28« indeholder en del 1, som vedrører »[u]forarbejdede vegetabilske produkter samt produkter fremstillet heraf ved processer«. Dette bilags punkt 1.3 omhandler »[a]lger, herunder tang, som det er tilladt at anvende i ikke-økologiske fødevaretilberedninger«.
C. Forordning (EF) nr. 1925/2006
21. Artikel 3 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1925/2006 af 20. december 2006 om tilsætning af vitaminer og mineraler samt visse andre stoffer til fødevarer (9) med overskriften »Krav i forbindelse med tilsætningen af vitaminer og mineraler« bestemmer følgende i stk. 1:
»Som tilsætning til fødevarer i medfør af denne forordning må kun anvendes de vitaminer og mineraler, der er opført på listen i bilag I, i de former, der er opført på listen i bilag II.«
22. I bilag I til forordning nr. 1925/2006 med overskriften »Vitaminer og mineraler, der må tilsættes til fødevarer« henvises der i punkt 2 om »[m]ineraler« bl.a. til calcium.
23. I bilag II til denne forordning med overskriften »Vitamin- og mineralkilder, der må tilsættes til fødevarer« henvises der i punkt 2 om »[m]ineralkilder« bl.a. til calciumcarbonat, calciumchlorid, calciumcitratmalat, calciumsalte af citronsyre, calciumgluconat, calciumglycerophosphat, calciumlactat, calciumsalte af orthophosphorsyre, calciumhydroxid, calciummalat, calciumoxid, calciumsulfat og calciumsalte af phosphoryloligosaccharider.
D. Forordning (EU) nr. 1169/2011
24. Ifølge artikel 2, stk. 2, litra f), i forordning (EU) nr. 1169/2011 (10) forstås ved »ingrediens« »ethvert stof eller produkt, herunder aromaer, fødevaretilsætningsstoffer og fødevareenzymer, og enhver bestanddel af en sammensat ingrediens, der anvendes ved fremstilling eller tilberedning af en fødevare, og som stadig findes i færdigvaren, eventuelt i ændret form; restkoncentrationer betragtes ikke som ingredienser«.
25. Ifølge denne forordnings artikel 2, stk. 2, litra s), forstås ved »næringsstof« »protein, kulhydrat, fedt, kostfibre, natrium, vitaminer og mineraler opført i nr. 1, del A i bilag XIII til denne forordning samt stoffer, der tilhører[…] eller er bestanddele af en af disse kategorier«.
III. De faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
26. Sagsøgeren i hovedsagen, Natumi, producerer soja- og risdrikke og sælger dem færdigpakkede. Natumi tilsætter disse drikkevarer lithothamnion, en kalkrødalge, i form af et pulver fremstillet af de rensede, formalede og tørrede sedimenter af denne alge, som bliver tilbage efter dens død. Den nævnte alge indeholder hovedsagelig kalciumkarbonat og magnesiumkarbonat.
27. Natumi sælger navnlig en drik med betegnelsen »Soja-Drink-Calcium« med en »øko«-mærkning og angivelserne: »kalcium«, »med kalciumholdig havalge« samt »med værdifuldt kalcium fra havalgen Lithothamnium«.
28. Ved skrivelse af 16. februar 2005 gjorde sagsøgte i hovedsagen, Land Nordrhein-Westfalen, Natumi opmærksom på, at det ikke var tilladt at anvende kalciumkarbonat som mineralstof i økologiske produkter, idet den præciserede, at dette også gjaldt, når berigelsen af disse produkter med kalcium skete ved tilsætning af alger.
29. Sagsøgte i hovedsagen indledte en bødeprocedure mod Natumi, hvorefter Natumi den 14. juli 2005 anlagde et anerkendelsessøgsmål ved Verwaltungsgericht Düsseldorf (forvaltningsdomstolen i Düsseldorf, Tyskland).
30. Da denne domstol frifandt sagsøgte, appellerede Natumi afgørelsen til Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (appeldomstolen i forvaltningsretlige sager i delstaten Nordrhein-Westfalen, Tyskland). Sagen blev efter samstemmende anmodning fra parterne sat i bero med henblik på at afvente vedtagelsen af nye EU-forordninger.
31. Ved dom af 19. maj 2016 forkastede denne domstol Natumis appel, idet den fandt, at det ifølge de EU-regler, som på daværende tidspunkt var trådt i kraft, ikke var tilladt at tilsætte lithothamnion til en økologisk fødevare. Ifølge den nævnte domstol omhandler punkt 1.3 i bilag IX til forordning nr. 889/2008 kun spiselige alger. Selv om disse bestemmelser ikke indeholder en udtrykkelig henvisning til algernes spiselige karakter, underbygges denne fortolkning af det forhold, at de øvrige stoffer, som er omfattet af punkt 1.1 og 1.2 i bilag IX til denne forordning, skal være spiselige ligesom de alger, der er omfattet af artikel 13, stk. 1, litra a), i forordning nr. 834/2007. Lithothamnion kan på grund af den karakteristiske kalkindlejring i cellevæggene imidlertid ikke indtages. Under alle omstændigheder udgør de forkalkede rester af lithothamnion, som bliver tilbage efter dens død, ikke ingredienser af landbrugsoprindelse, men mineraler, som det principielt ikke er tilladt at tilsætte til økologiske produkter.
32. Natumi har indbragt en »revisionsanke« for Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager, Tyskland) til prøvelse af appeldommen.
33. Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) er for det første af den opfattelse, at udfaldet af tvisten i hovedsagen afhænger af spørgsmålet om, hvorvidt artikel 28 i forordning nr. 889/2008, sammenholdt med punkt 1.3 i bilag IX til denne forordning, gør det muligt at anvende levende og/eller død lithothamnion som ingrediens ved tilberedning af økologiske fødevarer.
34. Da dette punkt 1.3 ikke indeholder begrænsninger med hensyn til algernes spiselige karakter, er det ifølge den forelæggende ret tilstrækkeligt, at algen anvendes som ingrediens. Det er dens opfattelse, at Kommissionens udtalelse af 30. marts 2015, som Natumi har fremlagt, skal læses på samme måde.
35. Denne ret har til gengæld udtrykt tvivl om, hvorvidt algerne opfylder betingelserne i artikel 21, stk. 1, nr. ii), i forordning nr. 834/2007, eftersom det ikke forekommer umuligt at producere eller konservere fødevaren eller at opfylde bestemte kostmæssige behov fastsat på grundlag af EU-lovgivningen uden tilsætning af disse alger.
36. Den nævnte ret har dog fundet, at en alge, selv når den er død, fortsat er en ingrediens af landbrugsoprindelse uafhængigt af sit kalciumindhold, og at klassificeringen af lithothamnion som et fodermiddel af mineralsk oprindelse, jf. bilag V til forordning nr. 889/2008, ikke kan overføres til produktionen af fødevarer.
37. Den forelæggende ret er herefter af den opfattelse, at anvendelsen af lithothamnion, og nærmere bestemt et pulver fremstillet af sedimenter af denne alge, som høstes efter dens død, tørres og formales, som ingrediens i produktionen af økologiske fødevarer er tilladt i henhold til artikel 19, stk. 2, litra c), i forordning nr. 834/2007, sammenholdt med artikel 28 og punkt 1.3 i bilag IX til forordning nr. 889/2008.
38. Den forelæggende ret er for det andet i tvivl om, hvorvidt mærkningen af et produkt, der indeholder en sådan ingrediens, må indeholde en henvisning til kalcium, som er et mineral.
39. Den forelæggende ret har gjort opmærksom på, at betegnelserne »økologisk« og »øko-« ifølge artikel 23, stk. 1, første afsnit, andet punktum, i forordning nr. 834/2007 kun må benyttes om et produkt, der opfylder kravene i eller i henhold til denne forordning. Artikel 19 i forordning nr. 834/2007 betinger imidlertid anvendelsen af tilsætningsstoffer som mineraler og sporstoffer [denne forordnings artikel 19, stk. 2, litra b)] og af ikke-økologiske landbrugsingredienser [den nævnte forordnings artikel 19, stk. 2, litra c)] af, at der er udstedt en tilladelse i overensstemmelse med samme forordnings artikel 21. Det er Kommissionen, der træffer afgørelse om en sådan tilladelse.
40. Ifølge artikel 27, stk. 1, litra f), i forordning nr. 889/2008 til gennemførelse af forordning nr. 834/2007 må mineraler principielt kun anvendes på visse begrænsede betingelser, bl.a. når deres anvendelse i fødevarer til almindeligt konsum er direkte retligt foreskrevet. I henhold til artikel 28 i forordning nr. 889/2008 må ikke-økologiske landbrugsingredienser anvendes, hvis de er opført på listen i bilag IX til denne forordning.
41. Den forelæggende ret er af den opfattelse, at selv om enhver henvisning til et mineral såsom kalcium principielt, henset til artikel 19, stk. 2, litra b), i forordning nr. 834/2007, sammenholdt med artikel 27, stk. 1, litra f), i forordning nr. 889/2008, kan betragtes som vildledende, er dette ikke tilfældet, når dette kalcium stammer fra en lovligt anvendt ingrediens med et naturligt højt kalciumindhold.
42. Under disse omstændigheder har Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal artikel 28, sammenholdt med punkt 1.3 i bilag IX [til forordning nr. 889/2008], fortolkes således, at [lithothamnion] må anvendes som ingrediens ved forarbejdning af økologiske fødevarer?
2) Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende: Er det også tilladt at anvende døde alger?
3) Såfremt også det andet spørgsmål besvares bekræftende: Må betegnelsen »med kalcium«, »med kalciumholdig havalge« eller »med værdifuldt kalcium fra havalgen Lithothamnium« anvendes for et produkt, som indeholder den (døde) [lithothamnion] som ingrediens og er mærket med betegnelsen »øko[-]«?«
43. Natumi, Land Nordrhein-Westfalen, den græske og den italienske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Disse parter, undtagen den italienske regering, har inden for den fastsatte frist besvaret de af Domstolen stillede spørgsmål til skriftlig besvarelse.
IV. Bedømmelse
44. Ifølge den forelæggende ret er der ingen tvivl om, at lithothamnion er en alge, og at spørgsmålet om, hvorvidt en økologisk fødevare fortsat kan betegnes som »økologisk«, når den er blevet tilsat algen, skal undersøges på baggrund af tilsætningen af en ikke-økologisk landbrugsingrediens. I lighed med Kommissionen finder jeg det imidlertid hensigtsmæssigt at undersøge dette spørgsmål på baggrund af tilsætningen af mineraler til en økologisk fødevare.
45. Jeg vil følgelig undersøge den gældende lovgivning, alt efter om det tilsatte produkt betegnes som et »mineral« eller som en »ikke-økologisk landbrugsingrediens«, hvorefter jeg vil undersøge lithothamnions mineralske eller vegetabilske karakter i lyset af denne lovgivning.
46. Det er indledningsvis min opfattelse, at det første og det andet præjudicielle spørgsmål, som er blevet forelagt Domstolen, i betragtning af den levende og den døde lithothamnions stort set identiske sammensætning bør behandles samlet, og at det ikke bliver nødvendigt at besvare det tredje spørgsmål, idet det første svar er benægtende.
A. Den gældende lovgivning om tilsætning af ikke-økologiske produkter eller stoffer til forarbejdede økologiske fødevarer
47. Jeg gør opmærksom på, at mærkningen af fødevarer som økologiske reguleres af forordning nr. 834/2007 og nr. 889/2008 om gennemførelsesbestemmelser til førstnævnte forordning.
48. Forordning nr. 834/2007 fastlægger et antal principper, der finder anvendelse på alle fødevarer med betegnelsen »økologisk«:
– Forordningen skal garantere fair konkurrence, sikre forbrugernes tillid og beskytte forbrugernes interesser (tredje betragtning og artikel 1, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 834/2007).
– Anvendelsen af fødevaretilsætningsstoffer, ikke-økologiske ingredienser med hovedsagelig teknologiske og organoleptiske funktioner samt mikronæringsstoffer og tekniske hjælpestoffer begrænses til et minimum og tillades kun, hvor der er et grundlæggende teknologisk behov herfor, eller af særlige ernæringsmæssige årsager [artikel 6, litra b), i forordning nr. 834/2007].
– Det tillades for det første at anvende navnlig tilsætningsstoffer, mineraler og andre mikronæringsstoffer i fødevarer til særlige ernæringsmæssige formål og for det andet at anvende ikke-økologiske landbrugsingredienser i forarbejdede økologiske fødevarer og at tilføje dem på en begrænset liste over produkter og stoffer, hvis der ikke findes alternativer, der er tilladt inden for økologi, og hvis det er umuligt at producere eller konservere fødevaren uden deres anvendelse [22. betragtning, artikel 19, stk. 2, litra b) og c), og artikel 21, stk. 1, nr. i) og ii), i forordning nr. 834/2007].
– Det tillades kun at anvende angivelser, der henviser til den økologiske produktionsmetode, når alle ingredienserne i produktet er fremstillet i overensstemmelse med kravene i forordning nr. 834/2007, og navnlig for forarbejdede fødevarer er anvendelsen betinget af en forarbejdning, som er i overensstemmelse med artikel 19, og af det forhold, at mindst 95 vægtprocent af de ingredienser, der er af landbrugsoprindelse, er økologiske [20. og 25. betragtning til denne forordning og artikel 23, stk. 1 og stk. 4, litra a), heri].
49. Forordning nr. 889/2008 præciserer de nærmere bestemmelser om tilføjelse på listerne i artikel 19, stk. 2, litra b) og c), i forordning nr. 834/2007.
1. Tilsætning af tilsætningsstoffer, mineraler og andre mikronæringsstoffer omhandlet i artikel 19, stk. 2, litra b), i forordning nr. 834/2007
50. For så vidt angår navnlig tilsætningsstoffer, mineraler og andre mikronæringsstoffer, som er omhandlet i artikel 19, stk. 2, litra b), i forordning nr. 834/2007, er det for det første fastsat i artikel 27, stk. 1, litra f), nr. i), i forordning nr. 889/2008, at anvendelsen heraf i fødevarer til almindeligt konsum skal være direkte retligt foreskrevet forstået som direkte påkrævet af bestemmelser i EU-retten eller bestemmelser i national ret, der er forenelige med EU-retten. Fødevarerne må følgelig overhovedet ikke markedsføres som fødevarer til almindeligt konsum, hvis disse mineraler, vitaminer, aminosyrer eller mikronæringsstoffer ikke er tilsat disse fødevarer.
51. Denne forordnings artikel 27, stk. 1, litra f), nr. ii), omhandler endvidere fødevarer, der markedsføres som havende bestemte egenskaber eller virkninger i forhold til sundhed eller ernæring eller i forhold til behovene hos særlige grupper af forbrugere, for hvilke det gælder, at tilsætning af mineraler, vitaminer, aminosyrer eller mikronæringsstoffer kun er mulig, hvis anvendelsen heraf er tilladt i henhold til retsakter afledt af EU-retten.
52. Som det følger af anden betragtning til gennemførelsesforordning 2018/1584, er ordlyden af artikel 27 blevet ændret for at tage hensyn til Domstolens dom af 5. november 2014, Herbaria Kräuterparadies (11). Denne dom fjerner enhver mulighed for at beholde den »økologiske« mærkning efter tilsætning af mineraler eller andre mikronæringsstoffer, hvis denne tilsætning ikke er foreskrevet i den nationale lovgivning eller EU-retten, idet der gøres opmærksom på, at det ikke er en regel, der foreskrives af den nationale lovgiver eller EU-lovgiver, når en sundheds- eller ernæringsanprisning nødvendiggør tilsætning af f.eks. mineraler.
53. For at nå frem til denne konklusion støttede Domstolen sig til en formålsfortolkning og en systematisk fortolkning af artikel 21 i forordning nr. 834/2007 og af artikel 27, stk. 1, litra f), i forordning nr. 889/2008, som bekræftede, at stoffer, såsom mineraler og vitaminer, kun kan anvendes til forarbejdning af økologiske fødevarer på betingelse af, at en EU-retlig eller en med denne ret forenelig national bestemmelse direkte pålægger disses anvendelse for at kunne markedsføre disse fødevarer (12).
54. Domstolen mindede om, at artikel 21 i forordning nr. 834/2007 kun giver Kommissionen bemyndigelse til at tillade stoffer og føje disse til den i denne artikel omhandlede begrænsede liste under strenge betingelser, nemlig når der ikke findes alternativer til disse stoffer, som er tilladt i henhold til i denne forordnings afsnit III, kapitel 4, og når anvendelsen heraf er uundgåelig (13).
55. I dom af 5. november 2014, Herbaria Kräuterparadies (14), lagde Domstolen i øvrigt til grund, at EU-retten ikke garanterer, at en erhvervsdrivende kan markedsføre sine produkter med alle de betegnelser, som denne betragter som fordelagtige med henblik på at fremme salget af dem (15).
56. Jeg kan således på dette trin fastslå, at det var i lyset af artikel 21 i forordning nr. 834/2007, at Domstolen anlagde en indskrænkende fortolkning af artikel 27, stk. 1, litra f), i forordning nr. 889/2008.
2. Tilsætning af ikke-økologiske landbrugsingredienser omhandlet i artikel 19, stk. 2, litra c), i forordning nr. 834/2007
57. For så vidt angår tilsætning af ikke-økologiske landbrugsingredienser er det for det andet i artikel 28 i forordning nr. 889/2008 præciseret, at »[v]ed anvendelse af artikel 19, stk. 2, litra c), i forordning […] nr. 834/2007 kan ikke-økologiske landbrugsingredienser opført i bilag IX til [forordning nr. 889/2008] anvendes til forarbejdning af økologiske fødevarer«.
58. Punkt 1.3 i bilag IX til denne forordning har følgende ordlyd: »Diverse: Alger, herunder tang, som det er tilladt at anvende i ikke-økologiske fødevaretilberedninger«.
59. På grund af den indskrænkende fortolkning af gældende lovgivning inden for økologi og navnlig af artikel 21 i forordning nr. 834/2007, hvorpå Domstolen i dom af 5. november 2014, Herbaria Kräuterparadies (16), støttede sin indskrænkende fortolkning af tilsætningen af mineraler til økologiske fødevarer, er det imidlertid rimeligt at rejse spørgsmålet om forholdet mellem denne artikel 21 og tilføjelsen på den begrænsede liste i bilag IX til forordning nr. 889/2008.
60. Artikel 21, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 834/2007 bestemmer nemlig, at »[t]illadelsen til at anvende produkter og stoffer i økologisk produktion og deres tilføjelse på den begrænsede liste over produkter og stoffer, jf. artikel 19, stk. 2, litra b) og c), er underlagt de mål og principper, der er fastlagt i afsnit II, og følgende kriterier, der skal vurderes som en helhed:
i) Alternativer, der er tilladt i henhold til dette kapitel, findes ikke.
ii) Det er umuligt at producere eller konservere fødevaren eller at opfylde bestemte kostmæssige behov fastsat på grundlag af [EU-]lovgivningen uden deres anvendelse«.
61. Skal det udledes af ordlyden af artikel 21 i forordning nr. 834/2007, at tilføjelsen på listen i bilag IX til forordning nr. 889/2008 i sig selv udgør en tilladelse til at anvende ingrediensen i alle tilfælde og i alle fødevarer, eller, tværtimod, at de kriterier, der opstilles i denne artikel 21, skal granskes for hver enkelt fødevare alt efter formålet med anvendelsen af den ingrediens, der er tilføjet på den begrænsede liste?
62. Skal vurderingen af kriterierne i artikel 21 i forordning nr. 834/2007, nemlig fraværet af andre tilladte løsninger inden for økologi og den manglende mulighed for at producere eller konservere fødevaren eller at opfylde bestemte kostmæssige behov uden tilsætningen, med andre ord foretages på tidspunktet for tilføjelsen af ingrediensen på den begrænsede liste eller på tidspunktet for fremstillingen af hver fødevare?
63. Fødevarebranchens behov for forudsigelighed med hensyn til gældende regler kunne føre til den antagelse, at tilføjelsen på den begrænsede liste er tilstrækkelig til at fastslå, at kriterierne i artikel 21 i forordning nr. 834/2007 er opfyldt.
64. Filosofien bag betegnelsen »økologisk« er imidlertid klar: Tilsætning af ikke-økologiske elementer skal begrænses til det absolutte minimum.
65. Denne vejledning fremgår af 3., 5., 20., 22. og 25. betragtning til forordning nr. 834/2007. Det således præsenterede princip fastlægges i denne forordnings artikel 6, som jo navnlig bestemmer, at produktion af forarbejdede økologiske fødevarer bygger på flere principper, heriblandt princippet i litra b) om, at anvendelsen af fødevaretilsætningsstoffer, ikke-økologiske ingredienser med hovedsagelig teknologiske og organoleptiske funktioner samt mikronæringsstoffer og tekniske hjælpestoffer begrænses til et minimum og kun tillades, hvor der er et grundlæggende teknologisk behov herfor, eller af særlige ernæringsmæssige årsager.
66. Generaladvokat Sharpston fastslog i punkt 42 i sit forslag til afgørelse i Herbaria Kräuterparadies-sagen (17), at »[o]rdlyden af disse bestemmelser (18) gør det klart, at de skal fortolkes indskrænkende, hvilket bekræftes af 22. betragtning til forordning nr. 834/2007, hvorefter der for at fastholde forbrugernes tillid kun bør dispenseres fra kravene til økologisk produktion i tilfælde, hvor det anses for berettiget«.
67. De elementer, som generaladvokat Sharpston lagde til grund, kan dog ligeledes finde anvendelse på tilsætning af ikke-økologiske landbrugsingredienser, hvilket gør det muligt at antage, at en ingrediens, der optræder på den begrænsede liste i bilag IX til forordning nr. 889/2008, kun må anvendes i en given fødevare, hvis den i denne bestemte fødevare opfylder betingelserne i artikel 21 i forordning nr. 834/2007, nemlig at der ikke findes et økologisk alternativ til den, og at den er uundværlig for produktionen eller konserveringen af den pågældende fødevare.
68. Denne analyse har ganske vist især til formål at opstille rammer for anvendelsen af de alger, der uden forskel er omfattet af bilag IX til forordning nr. 889/2008, men den gør det også muligt at undgå omgåelsen af de strenge regler for tilsætning af produkter eller stoffer inden for økologi ved at anvende alger, hvis teknologiske egenskaber er vigtige.
B. Kvalificeringen af lithothamnion
69. Klassificeringen af det omtvistede produkt, lithothamnion, også kendt under navnet Phymatolithon calcareum (19), i den foreliggende sag kan forekomme usikker ifølge EU-retten.
70. Denne klassificering som et »mineral« eller en »ikke-økologisk ingrediens af landbrugsoprindelse« er, som jeg tidligere har præciseret, afgørende for at fastslå den ordning, som er gældende for tilsætning til en økologisk fødevare og navnlig, hvorvidt det er muligt eller ej at påberåbe sig betegnelsen »økologisk«.
71. Hvis denne alge kvalificeres som et »mineral« som omhandlet i artikel 19, stk. 2, litra b), i forordning nr. 834/2007, gør anvendelsen af artikel 27, stk. 1, litra f), i forordning nr. 889/2008 det nemlig umuligt at bevare mærkningen »økologisk« efter tilsætning af lithothamnion, idet der ikke findes en EU-retlig eller national bestemmelse, som kræver en sådan berigelse af en vegetabilsk drik med kalcium.
72. Hvis lithothamnion derimod betragtes som en alge som omhandlet i bilag IX til forordning nr. 889/2008, er tilsætningen heraf mulig, uden at den berører den økologiske kvalificering af den forarbejdede fødevare ifølge den kombinerede anvendelse af artikel 19, stk. 2, litra c), i forordning nr. 834/2007 og artikel 28 i forordning nr. 889/2008, forudsat at kriterierne i artikel 21 i forordning nr. 834/2007 er opfyldt.
1. Forsøgsvis kvalificering alene på grundlag af forordning nr. 834/2007 og nr. 889/2008
73. Hvis man henholder sig til forordning nr. 889/2008, henvises der kun til lithothamnion i bilag V til denne forordning med overskriften »Fodermaterialer, jf. artikel 22, litra d), artikel 24, stk. 2, og artikel 25m, stk. 1« (20) som et mineral på samme måde som kulsur algekalk og kalkholdige marine skaller (21), idet jeg præciserer, at disse stoffer i bilagets oprindelige version var grupperet som »lithothamnion og mergel« i en kategori benævnt »Calcium«.
74. Som nævnt tidligere i punkt 58 i dette forslag til afgørelse bliver der i punkt 1.3 i bilag IX til den nævnte forordning til gengæld kun henvist til alger, herunder tang, som det er tilladt at anvende i ikke-økologiske fødevaretilberedninger.
75. Der er således to fortolkningsmuligheder med hensyn til lithothamnions karakter:
– I EU-lovgivers øjne var lithothamnion et mineral, hvorfor det ikke var nødvendigt at udelukke denne alge fra punkt 1.3 i bilag IX til forordning nr. 889/2008 om ikke-økologiske ingredienser af landbrugsoprindelse. Det kan i samme retning tilføjes, dels at punkt 1.1 og 1.2 i bilag IX til denne forordning præciserer, at disse punkter vedrører spiselige produkter, dels at spiselige tangplanter er specifikt omfattet af artikel 13, stk. 1, litra a), i forordning nr. 834/2007. Lithothamnion må følgelig betragtes som et mineral.
– Eller omvendt: Selv om EU-lovgiver kendte lithothamnions særlige træk, gør det forhold, at alle alger, herunder tang, uden forskel er tilladt inden for økologi, blot de er tilladt i ikke-økologiske fodermidler, det ikke muligt at udelukke lithothamnion, som derfor bør betragtes som en ikke-økologisk ingrediens af landbrugsoprindelse.
76. Det fremgår følgelig, at argumenterne for den ene eller den anden kvalificering af lithothamnion baseret alene på ordlyden af forordning nr. 834/2007 og nr. 889/2008 er for skrøbelige til, at man kan drage en tilfredsstillende konklusion til fordel for en af dem.
2. Forsøgsvis kvalificering på grundlag af andre EU-retlige bestemmelser
77. Lithothamnion bliver, når der henvises til den i andre EU-retlige tekster, ikke kvalificeret yderligere end ved ordene »ingrediens« (22), »alge« (plante) (23) eller »mineral« (24).
78. Det bør dog bemærkes, at det er på foderområdet, at lithothamnion kvalificeres som et »mineral«, mens den inden for kosmetik blot kaldes »ingrediens« og på miljøområdet en »alge« og dermed en plante. Disse forskellige kvalificeringer kan forklares ved de forskellige formål med de pågældende forskrifter.
79. For så vidt angår direktiv 92/43 bør lithothamnion således knyttes til en dyre- eller planteart, mens den inden for fodermidler betragtes ud fra sin ernæringsmæssige funktion. Til gengæld er det ikke vigtigt inden for kosmetik, om lithothamnion kvalificeres som vegetabilsk eller mineralsk, når den anvendes som en bestanddel.
80. Denne formålsvurdering af lithothamnions komplekse karakter falder i tråd med Kommissionens vurdering i dens svar på Domstolens skriftlige spørgsmål.
81. Kommissionen har støttet sig på Den Europæiske Fødevaresikkerhedsautoritets (EFSA) definition af mikronæringsstoffer, der følger af stoffets funktion: »Næringsstof, som i meget små mængder er nødvendige for koppen for at sikre normal vækst og udvikling og opretholde sundheden; f.eks. vitaminer og mineraler.«
82. Ethvert andet ræsonnement indebærer, at det er tilladt at berige økologiske fødevarer med kalcium ved at tilsætte lithothamnion, som primært består af kalciumkarbonat, mens bilag VIII til forordning nr. 889/2008 med overskriften »Visse produkter og stoffer, der anvendes ved produktion af forarbejdede økologiske fødevarer, økologisk gær og økologiske gærprodukter, jf. artikel 27, stk. 1, litra a), og artikel 27a, litra a)« i del A med overskriften »Fødevaretilsætningsstoffer, herunder bærestoffer« fastsætter, at kalciumkarbonat »[ikke må] anvendes til farvning eller tilsætning af calcium til produkter«.
83. Hele tvetydigheden i Natumis holdning kommer dermed for dagen, eftersom producenten i sine ernæringsanprisninger af de færdige produkter vil påberåbe sig berigelse med kalcium og samtidig benægte, at lithothamnion er et mineral, når algen tilsættes fødevaren.
84. Jeg gør imidlertid opmærksom på, at der i bilag II til forordning nr. 1925/2006 med overskriften »Vitamin- og mineralkilder, der må tilsættes til fødevarer« i punkt 2 om »[m]ineralkilder« bl.a. henvises til calciumcarbonat, calciumchlorid, calciumcitratmalat, calciumsalte af citronsyre, calciumgluconat, calciumglycerophosphat, calciumlactat, calciumsalte af orthophosphorsyre, calciumhydroxid, calciummalat, calciumoxid, calciumsulfat og calciumsalte af phosphoryloligosaccharider. Således kan kun disse mineralkilder tilsættes fødevarer i egenskab af kalcium, og lithothamnion er ikke blandt dem. Det er følgelig godt, at Natumi med hensyn til denne tilsætning er af den opfattelse, at der er tale om kalcium i form af kalciumkarbonat.
85. Sammenfattende er jeg af den opfattelse, at lithothamnion bør kvalificeres som et »mineral« i forbindelse med lovgivningen om betegnelsen »økologisk«, hvilket gør det umuligt at tilsætte den i en økologisk fødevare, idet denne »økologiske« betegnelse fortabes, hvis tilsætningen af lithothamnion hverken er foreskrevet ved EU-retten eller tysk ret. Lithothamnion må nemlig anvendes i ikke-økologisk foder, selv med berigelse med kalcium for øje.
3. Supplerende afklaring
86. På den ene side er det til oplysning interessant at konstatere, at et af produkterne, som Natumi har henvist til i sit svar på Domstolens skriftlige spørgsmål og i bilagene hertil, og som markedsføres under navnet »AquaminTM F« af Marigot Ltd, har været genstand for en ansøgning om optagelse på listen over stoffer, der er tilladt i økologisk produktion i USA.
87. En ansøgning vedrørende Phymatolithon calcareum eller Lithothamnium corallioide blev den 2. marts 2007 indgivet til National Organic Standards Board (NOSB) (nationalt nævn for organiske standarder) (25). Marigot skulle dokumentere, at produktet var »almindeligt kendt som sikkert« (»Generally Recognized as Safe« (GRAS)), og fremlagde derfor i bilag 2 til sin ansøgning skrivelse af 21. april 2000 fra den kompetente tjeneste under US Food and Drug Administration (FDA) (Kontoret for kontrol med fødevarer og medicin, USA), som af hensyn til sagens gang havde ændret produktbetegnelsen til »kalcium udvundet af tangplanter« på grund af dets sammensætning, idet FDA fandt, at det anvendte udtryk »kalcificeret tangplante« ikke var tilstrækkeligt beskrivende for det pågældende stof, eftersom det på unøjagtig vis betød, at stoffets karakteristiske egenskab var, at det var tang frem for kalcium (26).
88. Efter at have behandlet ansøgningen fandt NOSB den 19. november 2008 (27), at det ikke var nødvendigt at tilføje »AquaminTM F« til listen over produkter, der var tilladt i økologisk produktion, idet det allerede var tilladt i overensstemmelse med listen over mineralske næringsstoffer (28).
89. »AquaminTM F« har således siden 2008 været tilladt i USA inden for økologi i sin egenskab af mineral. Dette underbygger tanken om, at klassificeringen af lithothamnion som en plante eller som et mineral kan afhænge af den omhandlede lovgivning.
90. På den anden side er det også værd at nævne vedtagelsen af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2018/848 af 30. maj 2018 om økologisk produktion og mærkning af økologiske produkter og om ophævelse af Rådets forordning (EF) nr. 834/2007 (29), som i artikel 24, stk. 2, litra a) og b), henviser til princippet i ordningen med, at Kommissionen kan give tilladelse til, at visse produkter og stoffer anvendes i produktion af forarbejdede økologiske fødevarer, og at disse produkter og stoffer kan optages på begrænsede lister som fødevaretilsætningsstoffer og tekniske hjælpestoffer eller som ikke-økologiske landbrugsingredienser til anvendelse i forbindelse med produktion af forarbejdede økologiske fødevarer. Denne artikels stk. 4 henviser til kravene i den nugældende artikel 21 i forordning nr. 834/2007.
91. Forslaget til Kommissionens gennemførelsesforordning, som blev udarbejdet i oktober 2020 på grundlag af artikel 24, stk. 9, i forordning 2018/848 (30) og snart vedtages (31), opregner i bilag V, del B, de produkter og stoffer, som hermed er tilladt, og henviser kun til to algearter (arame og hijiki), som navnlig figurerer som ikke-økologiske landbrugsingredienser, som kan tilsættes økologiske fødevarer. Natumi har fremlagt et forslag i en tidligere affattelse (som indeholdt tre algearter: wakame, arame og hijiki).
92. Endvidere bestemmes det i artikel 7, stk. 2, i dette forslag til gennemførelsesforordning, at tilladelsen til at tilsætte ikke-økologiske landbrugsingredienser til forarbejdede økologiske fødevarer ikke gælder, hvis disse ingredienser anvendes som fødevaretilsætningsstoffer, tekniske hjælpestoffer eller produkter eller stoffer, som er omfattet af del IV, punkt 2.2.2, i bilag II til forordning nr. 2018/848, dvs. navnlig mineraler.
93. Forordning 2018/848 og det nævnte forslag til gennemførelsesforordning, herunder bilagene hertil, kan ganske vist ikke finde anvendelse i den foreliggende sag, men de illustrerer udviklingen inden for økologiske fødevarer, som har været at begrænse tilsætning af ikke-økologiske elementer i økologiske fødevarer mest muligt. Da der endvidere ikke længere henvises til lithothamnion i bilaget som en ikke-økologisk landbrugsingrediens, vil anvendelsen af den ikke længere være tilladt i en økologisk fødevare som f.eks. en vegetabilsk drik, når disse nye forordninger er trådt i kraft.
94. Disse supplerende oplysninger bestyrker mig således blot i min overbevisning om, at lithothamnion skal kvalificeres som »mineral« på fødevareområdet som omhandlet i artikel 19, stk. 2, litra b), i forordning nr. 834/2007, og at anvendelsen af den i en fødevare medfører, at denne fødevare ikke længere kan betegnes »økologisk«, når anvendelsen af lithothamnion ikke er påkrævet af bestemmelser i EU-retten eller bestemmelser i national ret, der er forenelige med EU-retten.
V. Forslag til afgørelse
95. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager, Tyskland) forelagte præjudicielle spørgsmål således:
»Artikel 28 i Kommissionens forordning (EF) nr. 889/2008 af 5. september 2008 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 834/2007 om økologisk produktion og mærkning af økologiske produkter for så vidt angår økologisk produktion, mærkning og kontrol, som ændret ved Kommissionens gennemførelsesforordning (EU) nr. 203/2012 af 8. marts 2012, (EU) nr. 505/2012 af 14. juni 2012, (EU) nr. 354/2014 af 8. april 2014, (EU) 2016/673 af 29. april 2016 og (EU) 2018/1584 af 22. oktober 2018, sammenholdt med punkt 1.3 i bilag IX til denne forordning, skal fortolkes således, at algen lithothamnion (Lithothamnium calcareum) på grund af sin sammensætning ikke må anvendes som ingrediens ved forarbejdning af økologiske fødevarer, når det primære formål med tilsætningen heraf er berigelse med kalcium. I en sådan situation skal lithothamnion kvalificeres som et »mineral« som omhandlet i artikel 19, stk. 2, litra b), i Rådets forordning (EF) nr. 834/2007 af 28. juni 2007 om økologisk produktion og mærkning af økologiske produkter og om ophævelse af forordning (EØF) nr. 2092/91 og artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 889/2008, med senere ændringer, og hvortil der ikke gives tilladelse i henhold til denne forordnings artikel 27, stk. 1, litra f).«