FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JULIANE KOKOTT
föredraget den 3 september 2015(1)
Mål C‑422/14
Christian Pujante Rivera
mot
Gestora Clubs Dir SL
och
Fondo de Garantía Salarial
(begäran om förhandsavgörande från Juzgado de lo Social de Barcelona (Spanien))
”Direktiv 98/59/EG – Artikel 1 – Kollektiva uppsägningar – Beräkning av tröskelvärdet för att tillämpa direktivet – Beaktande av visstidsanställda arbetstagare – Upphöranden av anställningsavtal som är att likställa med uppsägningar”
I – Inledning
1. Frågan under vilka förutsättningar som direktiv 98/59/EG om kollektiva uppsägningar(2) ska tillämpas är gång efter annan föremål för tvist.(3) I föreliggande begäran om förhandsavgörande ska domstolen återigen befatta sig med de tröskelvärden som, om de uppnås, innebär att en arbetstagare som berörs av en kollektiv uppsägning åtnjuter det skydd som nämnda direktiv ger. Dessa garantier följer ytterst av den grundläggande rättigheten till skydd mot uppsägning utan saklig grund (se artikel 30 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna).
2. Bakgrunden till det aktuella förfarandet är en tvist från 2013 då en spansk arbetstagare, Christian Pujante Rivera, blev uppsagd av ekonomiska skäl. Han har gjort gällande att hans tidigare arbetsgivare agerade i strid med förfarandet som föreskrivs för kollektiva uppsägningar i direktiv 98/59 med hänsyn till det stora antal tjänster som på olika sätt upphörde under samma tidsperiod då Christian Pujante Rivera blev uppsagd.
3. Vad som står på spel är ytterst huruvida Christian Pujante Riveras anställningsförhållande ska bestå. Trots att direktivet inte på något sätt förbjuder en arbetsgivare från att göra uppsägningar måste arbetsgivaren om det är fråga om en kollektiv uppsägning uppfylla vissa unionsrättsliga skyldigheter i fråga om information och samråd. Om arbetsgivaren åsidosätter dessa skyldigheter kan det enligt spansk rätt leda till att individuella uppsägningar ogiltigförklaras.
4. Mer konkret måste det i förevarande fall först utredas om även visstidsanställda arbetstagare ska tas med i beräkningen för att fastställa om tröskelvärdet i direktiv 98/59 har uppnåtts och uppsägningen därmed omfattas av direktivets tillämpningsområde. Därefter är det nödvändigt att klargöra under vilka förutsättningar som vissa former av upphörande av anställningsavtal i princip är att jämställa med en uppsägning i den mening som avses i direktivet och som följaktligen ska beaktas vid fastställandet av det nämnda tröskelvärdet. Slutligen ska jag pröva hur ett anställningsavtals upphörande på arbetstagarens initiativ ska definieras vid tillämpning av direktivet, när upphörandet ytterst bara är en reaktion på att arbetsgivaren dessförinnan ensidigt har gjort en väsentlig ändring av arbetsvillkoren.
II – Relevanta bestämmelser
A – Unionsrätten
5. Direktiv 75/129/EEG(4) i dess lydelse enligt direktiv 92/56/EEG(5) har kodifierats och upphävts genom direktiv 98/59/EG.
6. Artikel 1 i direktiv 98/59/EG har i relevanta delar följande lydelse:
”1. I detta direktiv avses med
a) kollektiva uppsägningar: uppsägningar från arbetsgivarens sida av ett eller flera skäl som inte är hänförliga till berörda arbetstagare personligen och då … antalet uppsägningar är
i) … under en period av 30 dagar
– minst 10 på arbetsplatser med normalt fler än 20 och färre än 100 arbetstagare,
– minst 10 % av antalet arbetstagare på arbetsplatser med normalt minst 100 men färre än 300 arbetstagare,
– minst 30 på arbetsplatser med normalt minst 300 arbetstagare,
ii) …
b) …
Vid beräkningen av antalet uppsägningar enligt första stycket punkt a skall upphörande av enskilda arbetstagares anställningsavtal jämställas med uppsägningar som sker kollektivt, om antalet uppgår till minst fem.
2. Detta direktiv skall inte tillämpas i fråga om
a) Kollektiva uppsägningar som uppkommer på grund av anställningsavtal som gäller för begränsad tid eller för vissa arbetsuppgifter, utom där sådana uppsägningar sker innan den avtalade tiden har löpt ut eller det avtalade arbetet har avslutats.
…”
B – Nationella bestämmelser
7. Artikel 41 i den spanska lagen om arbetstagares ställning (Estatuto de los Trabajadores)(6) (nedan kallad lagen om arbetstagares ställning) har följande lydelse:
”1. Företagets ledning får besluta om väsentliga förändringar av anställningsvillkoren om det finns skäl av ekonomisk, teknisk, organisatorisk eller produktionsrelaterad karaktär som ledningen kan styrka. … Som väsentliga förändringar av anställningsvillkoren betraktas bland annat förändringar som rör följande:
a) Arbetstidens längd.
b) Arbetstider och arbetstidens förläggning.
c) System för skiftarbete.
d) Lönesystem och lönens storlek.
e) Arbets- och prestationssystem.
f) Arbetsuppgifter …
2. …
3. … Om arbetstagaren under de omständigheter som anges i artikel 41.1 a, b, c, d och f lider skada av den väsentliga förändringen har han rätt att säga upp sitt anställningsavtal och erhålla en ersättning som motsvarar 20 dagars lön per tjänsteår, vilken för perioder som är kortare än ett år men högst nio månader ska beräknas i förhållande till antalet månader.”
8. Artikel 50 i lagen om arbetstagares ställning har följande lydelse (”Upphörande på arbetstagarens initiativ”):
”1. Arbetstagaren får åberopa följande giltiga grunder för att säga upp avtalet:
a) När väsentliga förändringar i anställningsvillkoren genomförs utan att föreskrifterna i artikel 41 i denna lag iakttas och de är till men för arbetstagarens värdighet.
…”
9. Artikel 51 i lagen om arbetstagares ställning (”kollektiv uppsägning”) har i relevanta delar följande lydelse:
”1. Vid tillämpningen av bestämmelserna i denna lag avses med kollektiv uppsägning upphörande av anställningsavtal av ekonomiska, tekniska, organisatoriska eller produktionsrelaterade skäl om upphörandena under en period av nittio dagar avser minst
a) 10 arbetstagare vid företag med färre än 100 anställda,
b) 10 procent av antalet arbetstagare vid företag med mellan 100 och 300 anställda,
c) 30 arbetstagare vid företag med mer än 300 anställda.
…
Vid beräkningen av antalet uppsägningar enligt första stycket i denna artikel ska hänsyn även tas till uppsägningar som arbetsgivaren gjort under referensperioden av andra skäl, som inte är hänförliga till berörda arbetstagare personligen …, förutsatt att antalet uppgår till minst fem.
…”
10. Enligt artikel 122.2 b i lag 36/2011 om domstolar med behörighet i arbetsrättsliga och socialförsäkringsrättsliga mål(7) är ett beslut om uppsägning av ett anställningsavtal ogiltigt, om det har fattats i strid med lagen genom kringgående av bestämmelserna om kollektiva uppsägningar.
III – Omständigheterna i målet vid den nationella domstolen och frågor som hänskjutits till förhandsavgörande
11. Bakgrunden till förevarande begäran om förhandsavgörande är en tvist mellan Christian Pujante Rivera och hans tidigare arbetsgivare, företaget Gestora Clubs Dir (nedan kallat Gestora).
12. I början av september 2013 sysselsatte Gestora 126 arbetstagare, varav 114 tillsvidareanställda och 12 visstidsanställda.
13. Mellan den 16 och den 26 september 2013 fattade Gestora beslut om att säga upp anställningsavtalen med tio av sina anställda på saklig grund, däribland även det med Christian Pujante Rivera. De grunder som anfördes för var och en av de individuella uppsägningarna var ekonomiska, produktionsrelaterade och organisatoriska. Under de 90 dagar som föregick och följde efter den 26 september 2013 upphörde utöver de ovannämnda ytterligare 31 anställningsavtal. Bland dessa var det fråga om 23 anställningsavtal som upphörde av tidsmässiga skäl, fem anställningsavtal som upphörde frivilligt, en uppsägning av personliga skäl, som senare förklarades vara oskälig och företaget betalade skadestånd för, en provanställning som upphörde under prövotiden, samt slutligen ett överenskommet upphörande av ett anställningsavtal i enlighet med artikel 50 i lagen om arbetstagares ställning.
14. Arbetstagaren som den sistnämnda uppsägningen avsåg fick den 15 september 2013 med stöd av artikel 41 i lagen om arbetstagares ställning ett meddelande om en ändring av hennes anställningsförhållanden i form av en sänkning av hennes fasta lön med 25 %. Ändringen skedde med hänvisning till samma sakliga grunder som de som åberopats vid de andra individuella uppsägningarna av anställningsavtal mellan den 16 och den 26 september 2013. Fem dagar senare undertecknade den berörda arbetstagaren en överenskommelse om uppsägning av anställningsavtalet. Vid en efterföljande medling erkände emellertid Gestora att ändringarna av anställningsavtalet som de hade meddelat arbetstagaren överskred räckvidden för artikel 41 i lagen om arbetstagares ställning och godtog ansökan om upphörande av anställningsavtal enligt artikel 50 i nämnda lag samt att utge ett skadestånd.
15. Christian Pujante Rivera å sin sida bestred uppsägningen av sitt anställningsavtal. Enligt hans uppfattning måste Gestora ha genomfört ett förfarande för kollektiva uppsägningar med hänsyn till det sammanlagda antalet anställningsavtal som upphörde under en tidsperiod på 90 dagar som föregick och följde efter hans uppsägning. Vid beräkningen av tröskelvärdet för att tillämpa förfarandet för kollektiv uppsägning, ska enligt Christian Pujante Riveras uppfattning utöver de uppsägningar som skett med saklig grund även alla andra anställningsavtal som upphört under denna tidsperiod räknas med, undantaget de fem frivilliga uppsägningarna.
16. I motsats härtill företräder Gestora uppfattningen att utöver de tio uppsägningarna som skedde på saklig grund ska även uppsägningen som skedde av personliga skäl men som senare erkändes som oskälig beaktas vid beräkningen av tröskelvärdet, det ska däremot inte de andra upphörandena av anställningsavtal. Enligt Gestoras uppfattning skulle ett förfarande för kollektiv uppsägning följaktligen inte genomföras.
17. Juzgado de lo Social de Barcelona som nu har att pröva målet hyser i detta avseende tvivel om hur direktiv 98/59 ska tolkas och har därför genom beslut av den 1 september 2014, som inkom till domstolens kansli den 12 september 2014, hänskjutit följande frågor till domstolen för förhandsavgörande:
”1) Om visstidsanställda arbetstagare vars anställningsavtal upphör på grund av att den avtalade anställningstiden har löpt ut inte anses omfattas av tillämpningsområdet för och skyddet i direktiv 98/59/EG om kollektiva uppsägningar, med anledning av vad som föreskrivs i artikel 1.2 a i direktivet, är det då förenligt med direktivets syfte att de däremot räknas med vid fastställandet av det antal arbetstagare som ”normalt” sysselsätts på arbetsplatsen för att beräkna tröskelvärdet för kollektiv uppsägning (10 procent eller 30 arbetstagare) som regleras i artikel 1.1 a i) i direktivet?
2) I artikel 1.1 b andra stycket i direktiv 98/59/EG föreskrivs det att ”upphörande” ska ”jämställas” med ”uppsägningar”, ”om antalet uppgår till minst fem”. Ska det tolkas så att villkoret avser ”uppsägningar” som tidigare gjorts eller orsakats av arbetsgivaren enligt artikel 1.1 a i direktivet och inte det minsta antalet ”jämställbara upphöranden” för att ett sådant jämställande ska kunna ske?
3) Omfattar formuleringen ”upphörande av enskilda arbetstagares anställningsavtal” som återfinns i sista stycket i artikel 1.1 i direktiv 98/59/EG ett upphörande av ett anställningsavtal som arbetsgivaren och arbetstagaren har enats om och som även om det sker på arbetstagarens initiativ beror på en föregående ändring av anställningsvillkoren från arbetsgivarens sida på grund av en kris vid företaget och för vilket det i slutändan betalas ut ersättning med ett belopp som motsvarar det som utgår vid oskälig uppsägning?”
18. Christian Pujante Rivera, Gestora, Konungariket Spanien, Republiken Polen och Europeiska kommissionen har yttrat sig i målet om förhandsavgörande vid domstolen.
IV – Rättslig bedömning
A – Huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till sakprövning
19. Gestora har bestridit att begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning eftersom de aktuella bestämmelserna i direktiv 98/59, liksom de nationella bestämmelserna, enligt bolagets uppfattning är mycket tydliga och inte motstridiga och att EU‑domstolen följaktligen inte behöver ta upp frågorna till prövning.
20. I detta avseende erinras om att de nationella domstolarna enligt EU-domstolens fasta rättspraxis i enlighet med artikel 267 FEUF kan vända sig till EU-domstolen när de finner det lämpligt och har frågor som avser tolkningen av eller giltigheten hos en unionsbestämmelse i en tvist som anhängiggjorts. Enbart omständigheten att bestämmelserna som tolkningsfrågorna avser redan har blivit tolkade eller att det finns anledning att anta att det inte finns något utrymme för förnuftigt tvivel, innebär inte att EU-domstolen saknar behörighet att ta upp frågorna till prövning.(8)
21. Begäran om förhandsavgörande kan följaktligen upptas till sakprövning.
B – Första frågan
22. Med sin första fråga vill den hänskjutande domstolen i huvudsak veta om även visstidsanställda arbetstagare ska beaktas vid fastställande av tröskelvärdet för det normala antalet arbetstagare på arbetsplatsen i fråga i den mening som avses i artikel 1.1 a i) i direktiv 98/59. Alla parter förutom Christian Pujante Rivera har besvarat denna fråga jakande.
23. Artikel 1.1 a i) i direktiv 98/59 reglerar de kvantitativa förutsättningarna för att det ska vara fråga om en kollektiv uppsägning. De tre alternativen i bestämmelsen är inriktade både på ett lägsta antal uppsägningar på en arbetsplats och på det normala antalet arbetstagare på arbetsplatsen i fråga.
24. För att besvara den första frågan är det således nödvändigt att pröva om visstidsanställda arbetstagare i den mening som avses i nämnda bestämmelse ska beaktas.
25. Unionslagstiftaren har varken definierat begreppet arbetstagare i den mening som avses i artikel 1.1 a i) i direktiv 98/59 eller i detta syfte hänvisat till medlemsstaternas rättsordningar. Som domstolen redan flera gånger har fastställt ska arbetstagarbegreppet ges en självständig och enhetlig tolkning.(9) I annat fall skulle medlemsstaterna kunna ändra beräkningsreglerna för tröskelvärdena som avses i bestämmelsen och följaktligen själva tröskelreglerna, vilket skulle innebära att medlemsstaterna kunde ändra direktivets tillämpningsområde och därmed frånta direktivet dess fulla verkan.(10)
26. Följaktligen ska begreppet arbetstagare i den mening som avses i direktiv 98/59/EG definieras enligt de objektiva kriterier som kännetecknar anställningsförhållande, med hänsyn till de berörda personernas rättigheter och skyldigheter. Det viktigaste kännetecknet för ett anställningsförhållande är att en person under en viss tid mot ersättning utför arbete åt någon annan under dennas ledning.(11)
27. Arbetstagarbegreppet ska följaktligen ges en vid tolkning som ytterst avgränsas av arbetstagarens skyldighet att följa arbetsgivarens instruktioner vid arbete mot ersättning. Dessa förutsättningar gäller även vid visstidsanställningar. Personer vars anställningsavtal löper på viss tid eller gäller fram till dess att ett visst arbete har slutförts är därför att anse som arbetstagare i den mening som avses i direktiv 98/59, i den mån dessa personers verksamhet är underkastad skyldigheten att följa arbetsgivarens instruktioner och de erhåller en motprestation i form av vederlag.
28. Av begreppet arbetstagare i den mening som avses i artikel 1.1 a i) i direktiv 98/59 följer alltså att även visstidsanställda arbetstagare ska beaktas vid prövningen av det normala antalet arbetstagare på arbetsplatsen i fråga. Även tidigare rättspraxis pekar i samma riktning, enligt vilken vissa grupper av arbetstagare vid beräkningen av antalet anställda enligt artikel 1.1 a i) i nämnda direktiv inte – ens tillfälligt – får lämnas utan avseende.(12)
29. I motsats till den hänskjutande domstolens överväganden strider detta inte mot omständigheten att de förfaranden som anges direktiv 98/59/EG enligt artikel 1.2 a i nämnda direktiv i princip inte tillämpas på visstidsanställda arbetstagare, så att dessa arbetstagare i detta hänseende är undantagna från ”direktivets tillämpningsområde”.
30. För det första bör nämligen erinras om att visstidsanställda arbetstagare enligt artikel 1.2 a in fine i allra högsta grad omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 98/59 om anställningsförhållandet upphör innan anställningsavtalet löper ut eller arbetet slutförts.
31. För det andra ska omständigheten att visstidsanställda arbetstagare är undantagna från direktivets tillämpningsområde å ena sidan, och metoden för beräkning av tröskelvärdet som fastställs i direktivet å andra sidan, ses mot bakgrund av de båda bestämmelsernas olika syften. Artikel 1.2 a i direktiv 98/59/EG undantar endast visstidsanställda arbetstagare från direktivets tillämpningsområde i den utsträckning som det för dem inte föreligger ett lika stort skyddsbehov som för tillsvidareanställda arbetstagare, då deras anställningsförhållande regelmässigt upphör genom att anställningsavtalet löper ut eller arbetet slutförts. Överläggnings- och informationsskyldigheten som följer av direktivet aktualiseras därför i normalfallet inte för visstidsanställda.
32. Genom att unionslagstiftaren i artikel 1.1 a i) i direktiv 98/59 däremot har stadgat att förekomsten av en kollektiv uppsägning är beroende av både ett lägsta antal uppsägningar och av det normala antalet arbetstagare på arbetsplatsen i fråga, har unionslagstiftaren visat att avsikten är att en arbetsgivare endast ska åläggas bördan av att genomföra förfarandet som stadgas i direktivet i de fall då den aktuella arbetsplatsen har en viss minsta storlek. Denna storlek ska bedömas efter antalet arbetstagare som normalt sysselsätts på arbetsplatsen i fråga, utan att anställningsavtalets art i detta sammanhang är av betydelse.(13)
33. Vidare övertygar inte den hänskjutande domstolen med argumentet att beaktande av visstidsanställda arbetstagare vid fastställande av antalet arbetstagare på en arbetsplats skulle ge upphov till en ”motsägelsefull konsekvens som uppenbart strider mot direktivets syften”, eftersom det skulle innebära att tröskelvärdet blir missvisande till men för arbetstagarna.
34. Detta argument är inte övertygande då en sådan effekt som är till men för arbetstagarna i vilket fall som helst kan inträda vid tillämpning av det andra alternativet enligt artikel 1.1 a i) i direktiv 98/59/EG. Det är nämligen endast enligt detta alternativ som det minsta antalet uppsagda arbetstagare procentuellt ställs mot antalet anställda. Det är däremot inte fallet i de båda andra alternativen i bestämmelsen. Där visar sig beaktandet av visstidsanställda arbetstagare vid prövningen av antalet anställda följaktligen vara till arbetstagarnas fördel och stärka arbetstagarnas skydd, eftersom det i allmänhet blir lättare att uppnå tröskelvärdet. Bestämmelsen står alltså i överensstämmelse med direktivets målsättning.(14)
35. Det föreligger följaktligen inga tvingande orsaker till att visstidsanställda arbetstagare på grund av systematiska eller teleologiska överväganden måste lämnas utan beaktande vid beräkningen av antalet arbetstagare inom ramen för artikel 1.1 a i) i direktiv 98/59 i strid med bestämmelsens lydelse.
36. Likväl bör det tilläggas att det i samtliga av de tre alternativen som fastställs i artikel 1.1 a i) i direktiv 98/59/EG är fråga om antalet arbetstagare som normalt sysselsätts på en arbetsplats. Därav följer att prövningen av antalet arbetstagare på en arbetsplats varken kan grundas på en viss dag, eller på en genomsnittlig bedömning. Formuleringen normalt innebär tvärtom att bedömningen ska inriktas på antalet arbetstagare som sysselsätts på arbetsplatsen under den vanliga verksamhetsutövningen. Det kan eventuellt få följden att arbetstagare som sysselsätts tillfälligt för att täcka en högre arbetsbörda vid belastningstoppar lämnas utan beaktande, eftersom dessa inte är arbetstagare som normalt sysselsätts på arbetsplatsen.
37. Svaret på den första tolkningsfrågan är alltså att visstidsanställda arbetstagare vid fastställande av det antal arbetstagare som normalt, det vill säga under den vanliga verksamhetsutövningen, sysselsätts på en arbetsplats i den mening som avses i artikel 1.1 a i) i direktiv 98/59 ska beaktas.
C – Andra frågan
38. Den andra tolkningsfrågan avser artikel 1.1 sista stycket i direktiv 98/59. I bestämmelsen stadgas att uppsägningar i egentlig mening ska jämställas med vissa andra upphöranden av anställningsavtal vid beräkningen av antalet uppsägningar enligt artikel 1.1 a i nämnda direktiv. En förutsättning för ett sådant jämställande är dock att ”antalet uppgår till minst fem”.
39. Den hänskjutande domstolen vill nu få klargjort om detta förbehåll avser antalet uppsägningar som har gjorts av arbetsgivaren enligt artikel 1.1 a i direktiv 98/59, eller i stället avser antalet upphöranden av anställningsavtal som är jämställbara med uppsägningar. Parterna har skilda uppfattningar i denna fråga.
40. Av lydelsen hos artikel 1.1 sista stycket i direktiv 98/59 framgår tydligt att ett minsta antal om fem uppsägningar, dock inte fem andra upphöranden av anställningsavtal, måste föreligga för att ett sådant jämställande ska kunna ske. En titt på andra språkversioner av direktivet stöder denna uppfattning.(15)
41. Denna tolkning stöds dessutom av skäl 8 i direktiv 98/59, enligt vilken vissa andra typer av upphörande av anställningsavtal jämställs med uppsägning vid beräkningen av tröskelvärdet, såvida antalet uppsägningar uppgår till minst fem.
42. Det kan, som Gestora menar, stämma att ett stort antal jämställbara upphöranden av anställningsavtal lämnas utan avseende om det inte föreligger fler än fyra ”egentliga” uppsägningar och direktiv 98/59 följaktligen inte blir tillämpligt. Det måste dock förutsättas att unionslagstiftaren medvetet har godtagit denna konsekvens.
43. Det framgår nämligen av systematiken i direktiv 98/59 att det huvudsakliga föremålet för direktivet är ”egentliga” uppsägningar i den mening som avses i artikel 1.1 a. Andra upphöranden av anställningsavtal ska endast jämställas med dessa under vissa omständigheter. Direktivets förarbeten visar att unionslagstiftaren har tagit avstånd från att låta båda formerna för anställningsavtals upphörande falla under tillämpningen av en enhetlig bestämmelse.(16)
44. Tvärtemot vad Republiken Polen har gjort gällande innebär inte en tolkning av artikel 1.1 sista stycket i direktiv 98/59 som är inriktad på ett minsta antal som uppgår till minst fem ”egentliga” uppsägningar att ett omotiverat, ytterligare tröskelvärde för tillämpning av nämnda direktiv skapas. Dessutom medför en sådan tolkning – i överensstämmelse med syftet med direktiv 98/59(17) – att det blir lättare att nå upp till kriterierna för tillämpning av förfarandet för kollektiv uppsägning. Medan artikel 1.1 a i direktiv 98/59 i princip kräver ett absolut minsta antal om tio egentliga uppsägningar, sänks detta minsta antal effektivt till fem, så länge minst fem jämställbara upphöranden av anställningsavtal föreligger samtidigt.
45. Slutligen kan Konungariket Spaniens uppfattning inte godtas. Spanien företräder uppfattningen att en nationell bestämmelse är i överensstämmelse med direktiv 98/59/EG, även om bestämmelsen för att ett jämställande ska kunna ske inte är inriktad på fem ”egentliga” uppsägningar utan på fem jämställbara upphöranden av anställningsavtal. Spanien hänvisar i detta avseende till att ett stort antal former för upphörande omfattas av begreppet i den nationella rättsordningen och att kriteriet därför är lätt att uppfylla. Sakomständigheterna i förevarande tvist visar att raka motsatsen är fallet. Vidare är det inte heller fråga om en avvikelse från direktivet som är gynnsammare för berörda arbetstagare, vilket enligt artikel 5 i nämnda direktiv står medlemsstaterna fritt att införa.
46. Svaret på den andra tolkningsfrågan är följaktligen att formuleringen ”om antalet uppgår till minst fem” i artikel 1.1 sista stycket i direktiv 98/59 avser det antal uppsägningar i egentlig mening som gjorts av arbetsgivarens enligt artikel 1.1 a i nämnda direktiv.
D – Tredje frågan
47. Den tredje tolkningsfrågan från den hänskjutande domstolen är inriktad på huruvida ett upphörande av ett anställningsavtal som arbetsgivaren och arbetstagaren har enats om och som även om det skedde på initiativ av den berörda arbetstagaren i verkligheten bara var en reaktion på en ändring av arbetstagarens anställningsvillkor från arbetsgivarens sida och som denna slutligen utgav skadestånd för, ska anses som ett upphörande av anställningsavtal som ska jämställas med uppsägning i den mening som avses i artikel 1.1 sista stycket i direktiv 98/59.
48. Fastän denna fråga alltså endast avser klargörande av huruvida ett upphörande av ett anställningsavtal under de angivna omständigheterna kan anses som ett med uppsägning jämställbart upphörande, ser jag anledning att först pröva om en väsentlig ändring av ett anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ inte i sig är att anse som en uppsägning i den mening som avses i direktiv 98/59. Denna fråga måste prövas för att kunna lämna ett användbart svar till den hänskjutande domstolen.(18)
49. Om det är fråga om en uppsägning eller endast om ett jämställbart upphörande av ett anställningsavtal har avsevärda praktiska följder. Bestämmelserna i direktiv 98/59 som avser att skydda arbetstagare vid kollektiva uppsägningar är nämligen bara tillämpliga vid uppsägningar. Jämställbara upphöranden beaktas däremot endast vid beräkningen av tröskelvärdet för att tillämpa direktivet, dock utan att de berörda arbetstagarna själva åtnjuter skydd av direktivet.
50. Enligt domstolens rättspraxis har begreppet uppsägning i den mening som avses i direktiv 98/59 en unionsrättslig innebörd. Begreppet omfattar samtliga fall där ett anställningsavtal upphör att gälla och det inte sker på arbetstagarens initiativ, alltså utan arbetstagarens samtycke.(19) Väsentliga kriterier för att en uppsägning ska föreligga är för det första att ett bestående anställningsavtal upphör och för det andra att anställningsavtalet upphör utan arbetstagarens samtycke.
51. Den spanska arbetsrätten har det särdraget att en arbetsgivare enligt artikel 41 i lagen om arbetstagares ställning ensidigt kan företa väsentliga ändringar av sina anställdas anställningsvillkor om det är objektivt motiverat. Om arbetstagaren lider skada därav, har denne å sin sida rätt att säga upp avtalet (utträdesrätt) och rätt till skadestånd.
52. Formellt fortgår därmed i sådana fall anställningsavtalet utan avbrott för en arbetstagare som inte utnyttjar sin utträdesrätt. I enlighet med detta skulle det vid första anblick i ett sådant fall inte heller vara fråga om en ”egentlig” uppsägning i den mening som avses i direktiv 98/59, då anställningsavtalet inte har upphört.
53. Ett sådant synsätt är emellertid för snävt redan på grund av att det inte kan finnas något tvivel om att anställningsavtalet, i vart fall i dess ursprungliga form, upphör. Anställningsavtalet kan endast fortgå till de av arbetsgivaren ensidigt väsentligt ändrade villkoren.(20)
54. Under omständigheter då en arbetstagare utan inblandning eller samtycke konfronteras med en betydande försämring av sina anställningsvillkor som avser de väsentliga delarna i anställningsavtalet, är denne inte mindre skyddsvärd med avseende på arbetsgivarens informations- och överläggningsskyldigheter enligt direktiv 98/59 än en arbetstagare som har blivit uppsagd.
55. Därutöver erinras om att bestämmelsen i artikel 41 i lagen om arbetstagares ställning framstår som säregen mot bakgrund av grundläggande avtalsrättsliga överväganden. Enligt principen pacta sunt servanda, som är en allmän unionsrättslig princip(21) och även är förankrad i den spanska civilrätten(22), kan en arbetsgivare inte utan arbetstagarens samtycke ensidigt ändra ett befintligt avtalsförhållande i väsentliga delar, såvida inte annat följer av anställningsavtalet i fråga. Vanligtvis blir en arbetstagare vars anställningsavtal arbetsgivaren vill ändra väsentligen utan arbetstagarens samtycke på sin höjd uppsagd i förening med ett samtidigt erbjudande om att fortsätta anställningen med ändrade villkor inom ramen för ett anställningsavtal med motsvarande ändringar.
56. Det står utan tvivel medlemsstaterna fritt att avvika från principen om att avtal ska hållas och i lag tillåta arbetsgivare att ensidigt ändra ett anställningsavtal och fastställa att arbetstagaren uttryckligen måste motsätta sig en sådan ändring. Detta får dock inte innebära en inskränkning av det skydd och de rättigheter som stadgas för arbetstagare i direktiv 98/59. Allt annat skulle strida mot direktivets grundläggande syfte som redan har betonats flera gånger av EU‑domstolen, nämligen att garantera att arbetstagare åtnjuter samma skydd för sina rättigheter i hela unionen vid kollektiva uppsägningar.(23) Syftet med direktiv 98/59 är just att stärka detta skydd.(24)
57. Därav följer att om en arbetsgivare ensidigt vidtar en ändring av arbetsvillkoren som inte är hänförlig till arbetstagaren personligen och som orsakar en betydande försämring av väsentliga delar av anställningsavtalet, är detta förfarande att anse som en uppsägning i den mening som avses i artikel 1.1 a i direktiv 98/59. Jag instämmer med kommissionens uppfattning att ett sådant förfarande kan betecknas som en indirekt uppsägning, för vilken enligt direktiv 98/59 samma arbetstagarskydd ska garanteras, som en uttryckligt uttalad uppsägning från arbetsgivarens sida.
58. Om domstolen emellertid inom ramen för den tredje tolkningsfrågan – trots det jag har anfört – inte skulle anse att en (indirekt) uppsägning föreligger, bör det nämnas att det aktuella förfarandet i vart fall är att anse som ett upphörande av anställningsavtalet i den mening som avses i artikel 1.1 sista stycket i direktiv 98/59.
59. Bestämmelsen omfattar enligt dess lydelse upphöranden av anställningsavtal som sker på initiativ av arbetsgivaren och inte är hänförliga till den berörda arbetstagaren personligen. Enligt domstolens rättspraxis skiljer sig sådana upphöranden från uppsägningar genom att sistnämnda sker utan arbetstagarens samtycke.(25) Ett upphörande av anställningsavtalet som är att jämställa med en uppsägning i den mening som avses i artikel 1.1 sista stycket i direktiv 98/59 är därmed varje upphörande av anställningsavtal på initiativ av arbetsgivaren som är objektivt motiverat – det vill säga som inte hänför sig till arbetstagaren personligen – som sker med samtycke av den berörda arbetstagaren.
60. I ett fall som det förevarande, som avser ett ömsesidigt upphörande av ett anställningsavtal på begäran av den berörda arbetstagaren, men som ytterst var en reaktion på en ensidig ändring från arbetsgivarens sida av väsentliga anställningsvillkor, finns inga tvivel om arbetstagarens samtycke. Det bereder heller inga svårigheter att se upphörandet som föranlett av arbetsgivaren, eftersom det var arbetsgivaren som tog det ursprungliga initiativet till att ändra anställningsvillkoren. Om man tänker bort arbetsgivarens handlande kan det antas att anställningsavtalet inte hade upphört. Vidare motiverades inte heller ändringarna, såvitt framgår, av skäl hänförliga till arbetstagaren personligen.
61. Svaret på den tredje tolkningsfrågan är följaktligen att begreppet uppsägning enligt artikel 1.1 a i direktiv 98/59 omfattar ett förfarande där en arbetsgivare ensidigt vidtar en väsentlig ändring av en arbetstagares anställningsvillkor som inte är hänförlig till denne personligen och som innebär en betydande försämring av väsentliga delar av anställningsavtalet.
V – Förslag till avgörande
62. Mot bakgrund av vad som ovan har anförts föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som Juzgado de lo Social de Barcelona de Lyon ställt på följande sätt:
Direktiv 98/59/EG ska tolkas så, att
– visstidsanställda arbetstagare ska räknas med vid fastställande av antalet anställda som normalt sysselsätts på en arbetsplats i den mening som avses i artikel 1.1 a i) i nämnda direktiv,
– formuleringen ”om antalet uppgår till minst fem” i artikel 1.1 sista stycket i direktivet avser antalet uppsägningar i egentlig mening som gjorts av arbetsgivaren enligt artikel 1.1 a i direktivet,
– begreppet ”uppsägning” enligt artikel 1.1 a i direktivet omfattar ett förfarande där en arbetsgivare ensidigt vidtar en väsentlig ändring av en arbetstagares anställningsvillkor som inte är hänförliga till denne personligen och orsakar en betydande försämring av väsentliga delar av anställningsavtalet.