Language of document : ECLI:EU:T:2017:753

Zaak T‑704/14

Marine Harvest ASA

tegen

Europese Commissie

„Mededinging – Concentraties – Besluit waarbij een geldboete wordt opgelegd wegens de totstandbrenging van een concentratie voorafgaand aan de aanmelding en goedkeuring ervan – Artikel 4, lid 1, artikel 7, leden 1 en 2, en artikel 14 van verordening (EG) nr. 139/2004 – Onachtzaamheid – Beginsel ne bis in idem – Zwaarte van de inbreuk – Bedrag van de geldboete”

Samenvatting – Arrest van het Gerecht (Vijfde kamer) van 26 oktober 2017

1.      Concentraties van ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Verplichting tot opschorting van de concentratie – Ontheffing in geval van een openbaar overnamebod – Draagwijdte – Verwerving van zeggenschap over de doelvennootschap door middel van één enkele particuliere verwerving, gevolgd door een verplicht openbaar overnamebod – Niet één enkele concentratie – Niet-toepasselijkheid van de genoemde ontheffing

(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 7, leden 1 en 2; mededeling 2009/C 43/09 van de Commissie, punt 44)

2.      Concentraties van ondernemingen – Begrip – De facto uitsluitende zeggenschap –Uitoefening door een minderheidsaandeelhouder – Beoordelingscriteria – Rechten die het mogelijk maken beslissende invloed op de activiteiten van de onderneming uit te oefenen – Geen daadwerkelijke uitoefening van die rechten – Irrelevant

(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 3, leden 1 en 2)

3.      Concentraties van ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Verplichting tot opschorting van de concentratie – Ontheffing ingeval de zeggenschap van meerdere verkopers wordt verworven door middel van een reeks transacties met effecten – Draagwijdte

(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 7, leden 1 en 2)

4.      Recht van de Europese Unie – Begrippen – Uitlegging – Verwijzing naar nationaal recht – Ontoelaatbaarheid

5.      Concentraties van ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Verplichting tot opschorting van de concentratie – Ontheffing op met redenen omkleed verzoek – Afweging van de betrokken belangen

(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 7, lid 3)

6.      Mededinging – Unieregels – Inbreuken – Opzettelijk of uit onachtzaamheid gemaakt – Begrip

(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 7 en 14, lid 2)

7.      Concentraties van ondernemingen – Aanmelding – Verplichting – Schending – Gevolgen – Automatische schending van de overeenkomstige verboden – Sancties

[Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 4, lid 1, 7, lid 1, en 14, lid 2, a) en b)]

8.      Mededinging – Geldboeten – Besluit van de Commissie waarbij meerdere gelboeten voor dezelfde feiten worden opgelegd – Niet-toepasselijkheid van het beginsel ne bis in idem

(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 14, lid 2)

9.      Mededinging – Geldboeten – Besluit van de Commissie waarbij meerdere gelboeten voor dezelfde feiten worden opgelegd – Beginselen die op de samenloop van strafbare feiten van toepassing zijn – Schending – Geen

(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 14, lid 2)

10.    Recht van de Europese Unie – Algemene rechtsbeginselen – Legaliteitsbeginsel inzake straffen – Draagwijdte

(Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 49, lid 1; verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 7 en 14, lid 2)

11.    Mededinging – Geldboeten – Beginsel van gelijke behandeling – Invloed van het ontbreken van een sanctie jegens een andere marktdeelnemer

12.    Concentraties van ondernemingen – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Geen richtsnoeren – Verplichting tot motivering van een boetebesluit – Omvang

(Art. 296, tweede alinea, VWEU; verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 14)

13.    Concentraties van ondernemingen – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van de inbreuk – Beoordelingscriteria

[Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 4, lid 1, 7, lid 1, en 14, lid 2, a) en b)]

14.    Concentraties van ondernemingen – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van de inbreuk – Beoordelingscriteria – Inaanmerkingneming van het bestaan van ernstige twijfels over de verenigbaarheid van de concentratie met de interne markt – Toelaatbaarheid

[Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 4, lid 1, 7, lid 1, en 14, lid 2, a) en b)]

15.    Concentraties van ondernemingen – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Beoordelingsbevoegdheid van de Commissie – Inaanmerkingneming van precedenten betreffende andere ondernemingen – Toelaatbaarheid

[Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 4, lid 1, 7, lid 1, en 14, lid 2, a) en b)]

16.    Concentraties van ondernemingen – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Duur van de inbreuk – Beoordelingsbevoegdheid van de Commissie

[Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 7, lid 1, en 14, lid 2, b)]

17.    Concentraties van ondernemingen – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel – Draagwijdte

(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 14)

18.    Concentraties van ondernemingen – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Rechterlijke toetsing – Volledige rechtsmacht van de Unierechter – Omvang

(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 16)

1.      Op grond van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen mag een concentratie met een communautaire dimensie niet tot stand kan worden gebracht zolang zij niet is aangemeld en met de interne markt verenigbaar is verklaard bij een besluit van de Commissie. In artikel 7, lid 2, van die verordening zijn echter twee afwijkingen van die verplichting tot opschorting van de concentratie opgenomen, waarvan de ene verband houdt met een openbaar overnamebod en de andere met een reeks transacties met effecten.

In het eerste geval als bedoeld in artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 belet lid 1 van dat artikel niet dat een openbaar overnamebod ten uitvoer wordt gelegd, vooropgesteld dat de concentratie onverwijld wordt aangemeld en de verkrijger zijn stemrechten niet vóór de goedkeuring van de concentratie uitoefent. Volgens de bewoordingen ervan is dit eerste geval dus niet van toepassing wanneer de zeggenschap over een onderneming wordt verworven via één enkele particuliere verwerving, zelfs wanneer die door een verplicht openbaar bod wordt gevolgd.

Evenmin kan worden geoordeeld dat een dergelijke particuliere verwerving en het latere openbaar overnamebod etappes van „één enkele concentratie” zijn in de zin van de derde volzin van overweging 20 van verordening nr. 139/2004 en punt 44 van de geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van verordening nr. 139/2004. Het is juist dat de verwerving van zeggenschap over een individuele onderneming via verschillende juridische transacties die van elkaar afhangen, één enkele concentratie kan vormen. Wanneer de zeggenschap over de doelonderneming echter wordt verkregen via één enkele particuliere transactie voorafgaand aan het uitbrengen van een openbaar overnamebod, zijn de latere transacties waarmee de verwerver aanvullende aandelen in die onderneming verkrijgt, niet langer relevant voor de verwerving van de zeggenschap en dus voor de totstandbrenging van de concentratie.

Indien een verwerving van zeggenschap via één enkele particuliere transactie gevolgd door een verplicht openbaar bod één enkele concentratie zou vormen, zou dat bovendien tot gevolg hebben dat de particuliere verwerving van effecten die zeggenschap verlenen, altijd door de uitzondering in artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 zou zijn gedekt wanneer bij de concentratie in de lidstaten gevestigde beursgenoteerde vennootschappen zijn betrokken, aangezien een dergelijke particuliere verwerving altijd de verplichting met zich brengt om een openbaar bod uit te brengen. Dat zou tot gevolg hebben dat de werkingssfeer van de uitzondering in artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 teveel wordt opgerekt.

Het is bijgevolg niet de bedoeling dat het concept van één concentratie wordt toegepast op een geval waarin de facto de uitsluitende zeggenschap over de enige doelvennootschap van één verkoper wordt verworven via een eerste particuliere transactie, zelfs wanneer die door een verplicht openbaar bod wordt gevolgd.

(zie punten 48, 66, 68, 72, 108, 109, 128, 186, 229)

2.      Zie de tekst van de beslissing.

(zie punten 51‑59)

3.      Zie de tekst van de beslissing.

(zie punten 74‑82)

4.      Zie de tekst van de beslissing.

(zie punt 161)

5.      Zie de tekst van de beslissing.

(zie punten 215‑223)

6.      Volgens artikel 14, lid 2, van verordening nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen kan de Commissie alleen „voor opzettelijk of uit onachtzaamheid” gepleegde inbreuken op artikel 7 van die verordening geldboeten opleggen. Aan die voorwaarde is voldaan wanneer de onderneming niet onkundig kan zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag, ongeacht of zij zich ervan bewust was, de mededingingsregels te schenden.

Het feit dat de betrokken onderneming haar gedrag waarop de vaststelling van de inbreuk is gebaseerd, juridisch onjuist heeft gekwalificeerd, kan er niet toe leiden dat haar geen geldboete wordt opgelegd wanneer zij niet onkundig kon zijn van het mededingingsverstorende karakter van dat gedrag.

In die context handelt de betrokken onderneming onachtzaam wanneer zij artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 uitlegt op een wijze die noch door de bewoordingen ervan noch door de beslissingspraktijk van de Commissie noch door de rechtspraak van de Unierechters wordt gedekt en niet in overeenstemming is met hetgeen de Commissie, weliswaar in een overweging ten overvloede, heeft vastgesteld in een eerder besluit waarover in alle officiële talen een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie is bekendgemaakt, en dat zonder vooraf contact op te nemen met de Commissie om na te gaan of haar uitlegging juist was. Door zo te handelen, handelt de betrokken onderneming op eigen risico en kan zij zich er niet met vrucht op beroepen dat haar uitlegging „redelijk” zou zijn.

Bovendien kan een onderneming niet aan de oplegging van een geldboete ontkomen wanneer de inbreuk op de mededingingsregels het gevolg is van het feit dat deze onderneming ten aanzien van de rechtmatigheid van haar gedrag heeft gedwaald wegens de strekking van een juridisch advies van een advocaat.

In het kader van de beoordeling van de onachtzaamheid mag de Commissie voorts in aanmerking nemen dat de betrokken onderneming een grote Europese vennootschap is met gedegen ervaring met concentratiecontroleprocedures en aanmeldingen bij de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten, waaraan, zij het op nationaal niveau, reeds een geldboete is opgelegd voor het voortijdig tot stand brengen van een concentratie. In een dergelijke situatie mag van de betrokken onderneming worden verwacht dat zij grote voorzichtigheid aan de dag legt.

(zie punten 236‑238, 255, 257‑259)

7.      Zodra een onderneming de verplichting in artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen om een concentratie voor de totstandbrenging ervan aan te melden schendt, komt het automatisch tot schending van het overeenkomstige verbod om een concentratie voor de aanmelding ervan tot stand te brengen als bedoeld in het eerste geval in artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004. Tegelijkertijd schendt zij het verbod om een concentratie vóór de goedkeuring ervan tot stand te brengen, als bedoeld in het tweede geval in artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, omdat een concentratie die niet is aangemeld, niet met de interne markt verenigbaar kan worden verklaard.

Wat de sancties betreft, komen de schending van artikel 4 van verordening nr. 139/2004 en de schending van het verbod in artikel 7, lid 1, tweede geval, van genoemde verordening voor in artikel 14, lid 2, van die verordening, zodat de strafmaat voor schending van artikel 4, lid 1, en die voor schending van artikel 7, lid 1, van die verordening thans dezelfde is en de mogelijkheid inhoudt geldboeten tot 10 % van de totale omzet van de betrokken ondernemingen op te leggen.

(zie punten 300, 301, 303)

8.      Het beginsel ne bis in idem moet in mededingingsrechtelijke boeteprocedures in acht worden genomen. Op het gebied van de mededinging verbiedt dit beginsel dat een onderneming opnieuw wordt veroordeeld of vervolgd wegens een mededingingsverstorende gedraging waarvoor zij is bestraft of niet-aansprakelijk is verklaard bij een eerdere beslissing waartegen geen beroep meer openstaat.

Bedoeld beginsel, waarvan de toepassing afhankelijk is van de drievoudige voorwaarde dat de feiten, de overtreder en het beschermde rechtsgoed dezelfde zijn, verbiedt dat een onderneming opnieuw wordt „vervolgd” of „veroordeeld”. Die verboden vooronderstellen echter dat de onderneming is bestraft of niet-aansprakelijk is verklaard bij een eerdere beslissing waartegen geen beroep meer openstaat.

Hieruit volgt dat het beginsel ne bis in idem niet van toepassing is in een situatie waarin de Commissie in één en hetzelfde besluit meerdere sancties oplegt, zelfs wanneer die sancties voor dezelfde feiten worden opgelegd.

(zie punten 307‑309, 315, 319, 344)

9.      Zie de tekst van de beslissing.

(zie punten 344, 348‑374)

10.    Zie de tekst van de beslissing.

(zie punten 377‑394)

11.    Wanneer de Commissie in het ene geval van overtreding van de mededingingsregels geen boete oplegt, behoeft dat haar op zichzelf niet te beletten in een ander, gelijksoortige geval wel een boete op te leggen. Voorts kan een onderneming die door haar eigen gedrag de mededingingsregels heeft geschonden, niet aan een sanctie ontsnappen met het argument dat aan een andere marktdeelnemer geen geldboete is opgelegd, wanneer de situatie van deze laatste zelfs niet het voorwerp van een procedure voor de Unierechter is.

Bovendien kan het beginsel van gelijke behandeling, ten opzichte van een onderneming waaraan in een eerdere beslissing geen geldboete is opgelegd wegens vergelijkbaar gedrag, in beginsel alleen met vrucht worden ingeroepen door ondernemers die geen mogelijkheid hebben gehad om rekening te houden met de in een eerdere beslissing gegeven verduidelijkingen om inbreuken op de mededingingsregels te voorkomen, omdat die beslissing er is gekomen op een tijdstip waarop de inbreuk reeds was gepleegd.

(zie punten 398, 407)

12.    Wat betreft de geldboeten die krachtens artikel 14 van verordening nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen worden opgelegd, bepaalt lid 3 van dat artikel dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening dient te worden gehouden met de aard, de zwaarte en de duur van de inbreuk. Aangezien de Commissie geen richtsnoeren heeft vastgesteld waarin de door haar te volgen berekeningsmethode in het kader van de vaststelling van het bedrag van de geldboeten krachtens artikel 14 van verordening nr. 139/2004 is neergelegd, moet het analytische kader van de Commissie dat van lid 3 van dat artikel zijn.

Om aan de motiveringsplicht in artikel 296, tweede alinea, VWEU te voldoen, moet de Commissie bovendien de elementen die zij bij de bepaling van de hoogte van de gelboete in aanmerking heeft genomen, duidelijk en ondubbelzinnig in het boetebesluit tot uitdrukking doen komen. Wanneer er geen richtsnoeren zijn waarin de berekeningsmethode voor die geldboeten is neergelegd, hoeft de Commissie het basisbedrag van de geldboete of de eventuele verzwarende en verzachtende omstandigheden niet in absolute getallen of in percentages vast te stellen.

(zie punten 447, 449, 450, 455)

13.    Zie de tekst van de beslissing.

(zie punten 468‑477)

14.    In het kader van de vaststelling van het bedrag van een geldboete die wegens schending van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen wordt opgelegd, kan bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening worden gehouden met het enkele feit dat zich schadelijke gevolgen voor de mededinging kunnen voordoen omdat de concentratie die in haar aanvankelijke voorgenomen en niet door de Commissie goedgekeurde vorm tot stand is gebracht, ernstige twijfels over haar verenigbaarheid met de interne markt deed rijzen, zelfs wanneer de Commissie niet aantoont dat die gevolgen zich met redelijke waarschijnlijkheid hebben voorgedaan.

Wanneer kan worden aangetoond dat de totstandbrenging van een concentratie in de aanvankelijk voorgenomen en niet door de Commissie goedgekeurde vorm inderdaad schadelijke gevolgen voor de mededinging heeft gehad, kan dit de inbreuk inderdaad zwaarder maken dan een inbreuk die onder de „intermediaire situatie” valt. Dat neemt echter niet weg dat het loutere feit dat schadelijke gevolgen voor de mededinging niet kunnen worden uitgesloten, de inbreuk al zwaarder zal maken dan de voortijdige totstandbrenging van een concentratie die geen mededingingsproblemen doet rijzen.

Het zou immers niet passend zijn om de voortijdige tostandbrenging van concentraties die ernstige twijfels over hun verenigbaarheid met de interne markt doen rijzen, gelijk te behandelen als de voortijdige tostandbrenging van concentraties die geen enkele mededingingsproblemen doen rijzen. Bij concentraties die ernstige twijfels over hun verenigbaarheid met de interne markt doen rijzen, zijn de mogelijke risico’s voor de mededinging als gevolg van een voortijdige totstandbrenging in dat verband niet dezelfde als bij concentraties die geen mededingingsproblemen doen rijzen.

Het feit dat een concentratie ernstige twijfels over haar verenigbaarheid met de interne markt doet rijzen, maakt dat de voortijdige totstandbrenging van die concentratie ernstiger is dan de voortijdige totstandbrenging van een concentratie die geen mededingingsproblemen doet rijzen, behalve wanneer het in een bepaald geval kan worden uitgesloten dat de totstandbrenging van de concentratie in haar aanvankelijk voorgenomen en niet door de Commissie goedgekeurde vorm, ondanks dat zij dergelijke ernstige twijfels doet rijzen, schadelijke gevolgen voor de mededinging heeft kunnen hebben.

(zie punten 497, 499, 500, 523, 524)

15.    Zie de tekst van de beslissing.

(zie punten 543‑547)

16.    Zie de tekst van de beslissing.

(zie punten 554‑577)

17.    Zie de tekst van de beslissing.

(zie punten 580, 582‑587, 592‑608)

18.    Zie de tekst van de beslissing.

(zie punt 581)