Language of document : ECLI:EU:C:2021:764

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. GERARD HOGAN

presentadas el 23 de septiembre de 2021(1)

Asunto C165/20

ET, en calidad de administrador concursal de Air Berlin plc & Co. Luftverkehrs KG (AB KG)

contra

Bundesrepublik Deutschland (República Federal de Alemania)

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Berlín, Alemania)]

«Procedimiento prejudicial — Medio ambiente — Directiva 2003/87/CE — Régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero — Directiva 2008/101/CE — Inclusión de las actividades de aviación — Asignación gratuita de derechos de emisión de la aviación a un operador de aeronaves para el período 2013‑2020 — Cese de las actividades de aviación en 2017 por insolvencia del operador de aeronaves — Revocación de los derechos de emisión correspondientes a los años 2018‑2020 — Principio de seguridad jurídica — Reglamento (UE) n.o 389/2013 — Artículo 10, apartado 5, artículo 29, artículo 55, apartado 1, letra a), y apartado 3, y artículo 56 — Validez — Solicitud de asignación no concedida al final de un período de comercio — Transición al siguiente período de comercio»






I.      Introducción

1.        La presente petición de decisión prejudicial planteada por el Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Berlín, Alemania), de 30 de marzo de 2020, presentada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 16 de abril de 2020, se suscitó en el marco de un litigio entre, por una parte, ET [en calidad de administrador concursal de Air Berlin plc & Co. Luftverkehrs KG (AB KG) (en lo sucesivo, «Air Berlin»)] y, por otra, la Bundesrepublik Deutschland (República Federal de Alemania) (en lo sucesivo, «demandada») [representada por el Deutsche Emissionshandelsstelle im Umweltbundesamt (Servicio alemán de comercio de derechos de emisión de la Agencia Federal de Medio Ambiente; en lo sucesivo, «DEHSt»)]. En esencia, las cuestiones prejudiciales se refieren al modo en que deben tratarse, en el marco de un procedimiento de insolvencia, los derechos de emisión de gases de efecto invernadero previamente asignados a un operador de aeronaves tras el cese en sus actividades.

2.        Este litigio versa, en particular, sobre la resolución del DEHSt, de 28 de febrero de 2018, mediante la cual se revocó parcialmente la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, previamente asignados a Air Berlin, como operador de aeronaves comerciales, y que correspondían al período de comercio de derechos de emisión 2013‑2020. La revocación, que se refería específicamente a los años 2018‑2020, estuvo motivada por el hecho de que, en octubre de 2017, Air Berlin cesó su actividad de aviación por insolvencia.

3.        Por consiguiente, se solicita al Tribunal de Justicia que interprete determinadas disposiciones de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo, (2) en su versión modificada, en particular, por la Directiva 2008/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE con el fin de incluir las actividades de aviación en el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (3) y el Reglamento (UE) n.o 389/2013 de la Comisión, de 2 de mayo de 2013, por el que se establece el Registro de la Unión de conformidad con la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y las Decisiones n.os 280/2004/CE y 406/2009/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y por el que se derogan los Reglamentos (UE) n.os 920/2010 y 1193/2011 de la Comisión. (4)

4.        Por lo tanto, la presente petición de decisión prejudicial suscita la cuestión de mayor alcance de la medida en que tales derechos de emisión asignados de manera gratuita pueden considerarse una forma de activo inmaterial susceptible de ser objeto de negociación con independencia de las circunstancias actuales del operador de aeronaves al que fueron inicialmente asignados.

II.    Marco jurídico

A.      Derecho de la Unión

1.      Directiva 2003/87

5.        A tenor de lo dispuesto en los considerandos 5 y 7 de la Directiva 2003/87:

«(5)      La [Unión Europea] y sus Estados miembros han acordado cumplir conjuntamente sus compromisos de reducir las emisiones antropogénicas de gases de efecto invernadero contemplados en el Protocolo de Kioto de conformidad con la Decisión 2002/358/CE. La presente Directiva pretende contribuir a que se cumplan en mayor medida los compromisos de la Comunidad Europea y sus Estados miembros, mediante un mercado europeo de derechos de emisión de gases de efecto invernadero eficaz y con el menor perjuicio posible para el desarrollo económico y la situación del empleo.

[…]

(7)      Las disposiciones [de la Unión] sobre la asignación de derechos de emisión por los Estados miembros son necesarias para contribuir a mantener la integridad del mercado interior y evitar distorsiones de la competencia.

[…]»

6.        El considerando 20 de la Directiva 2008/101, por la que se modifica la Directiva 2003/87 y que se refiere a las actividades de aviación, establece:

«Con objeto de evitar distorsiones de la competencia, se debe especificar una metodología armonizada para determinar la cantidad total de derechos que se han de expedir y para distribuir derechos a los operadores de aeronaves. Una proporción de los derechos se asignará mediante subasta, de conformidad con las normas que ha de elaborar la Comisión. Debe constituirse una reserva especial de derechos de emisión con el fin de garantizar el acceso al mercado de nuevos operadores de aeronaves, y de ayudar a aquellos que aumenten considerablemente el número de toneladas-kilómetro que realizan. Conviene seguir asignando derechos de emisión a los operadores de aeronaves que pongan fin a sus actividades, hasta que finalice el período durante el cual ya se hayan asignado derechos gratuitos.»

7.        Llegados a este punto procede señalar que la última frase del considerando 20 —que me he tomado la libertad de subrayar— es objeto de controversia en el presente asunto en la medida en que la Comisión sostiene que fue incluida y mantenida por error en la Directiva 2003/87. Por supuesto, volveré sobre esta cuestión más adelante en las conclusiones, pero por el momento puede resultar útil continuar exponiendo el marco jurídico aplicable.

8.        El artículo 1 de la Directiva 2003/87, titulado «Objeto», dispone:

«La presente Directiva establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en el interior de la Unión […] a fin de fomentar reducciones de las emisiones de estos gases de una forma eficaz en relación con el coste y económicamente eficiente.»

9.        El artículo 2 de esta Directiva, titulado «Ámbito de aplicación» dispone lo siguiente:

«1.      La presente Directiva se aplicará a las emisiones generadas por las actividades a que se refiere el anexo I y a los gases de efecto invernadero que figuran en el anexo II.

[…]»

10.      El artículo 3 de la Directiva, titulado «Definiciones», dispone lo siguiente:

«A efectos de la presente Directiva serán de aplicación las siguientes definiciones:

[…]

b)      “emisión”: la liberación a la atmósfera de gases de efecto invernadero a partir de fuentes situadas en una instalación o la liberación, procedente de una aeronave que realiza una actividad de aviación enumerada en el anexo I, de los gases especificados por lo que se refiere a dicha actividad;

[…]

o)      “operador de aeronaves”: la persona que opera una aeronave en el momento en que realiza una actividad de aviación enumerada en el anexo I o bien el propietario de la aeronave, si se desconoce la identidad de dicha persona o no es identificado por el propietario de la aeronave;

[…]».

11.      En el capítulo de la Directiva que lleva por título «Aviación», el artículo 3 bis, titulado «Ámbito de aplicación», fue insertado por la Directiva 2008/101 y establece lo siguiente:

«Las disposiciones del presente capítulo se aplicarán a la asignación y expedición de derechos de emisión con respecto a las actividades de aviación enumeradas en el anexo I.»

12.      El artículo 3 quater, titulado «Cantidad total de derechos de emisión para el sector de la aviación», dispone:

«1.      Para el período comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, la cantidad total de derechos de emisión que se asignará a los operadores de aeronaves corresponderá al 97 % de la suma de las emisiones históricas del sector de la aviación.

2.      Para el tercer período mencionado en el artículo 13 que comienza el 1 de enero de 2013 y, siempre que no haya enmiendas tras la revisión a que se refiere el apartado 4 del artículo 30, para cada período subsiguiente, la cantidad total de derechos de emisión que se asignará a los operadores de aeronaves corresponderá al 95 % de las emisiones históricas del sector de la aviación multiplicado por el número de años del período en cuestión.

[…]

bis.      Toda asignación de derechos de emisión para actividades de aviación con destino u origen en aeródromos situados en países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo (EEE) después del 31 de diciembre de 2023 estará sujeta a la revisión a que se refiere el artículo 28 ter.

[…]»

13.      El artículo 3 quinquies de la Directiva 2003/87, titulado «Método de asignación mediante subasta de los derechos de emisión para el sector de la aviación», dispone:

«1.      En el período mencionado en el apartado 1 del artículo 3 quater, se subastará el 15 % de los derechos de emisión.

2.      A partir del 1 de enero de 2013, se subastará el 15 % de los derechos de emisión. La Comisión realizará un estudio sobre la capacidad del sector de la aviación para repercutir el coste del CO2 a sus usuarios en lo que respecta al RCDE UE y a la medida de mercado mundial desarrollada por la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI). El estudio evaluará la capacidad del sector de la aviación para repercutir el coste de las unidades de emisión requeridas, en comparación con las industrias y el sector energético, con la intención de formular una propuesta de incremento del porcentaje de subasta con arreglo a la revisión a que se refiere el artículo 28 ter, apartado 2, teniendo en cuenta el análisis de los costes repercutidos y considerando la adecuación con otros sectores y la competitividad entre diferentes modos de transporte.

3.      La Comisión estará facultada para adoptar actos delegados con arreglo al artículo 23 a fin de completar la presente Directiva en lo referente a los mecanismos concretos relativos a la subasta por los Estados miembros de los derechos de emisión del sector de la aviación, de conformidad con el presente artículo, apartados 1 y 2, o con el artículo 3 septies, apartado 8. El número de derechos de emisión que sean subastados en cada período por cada Estado miembro será proporcional a su parte del total de las emisiones de la aviación atribuidas a todos los Estados miembros para el año de referencia, notificadas de conformidad con el artículo 14, apartado 3, y verificadas de conformidad con el artículo 15. Para el período mencionado en el artículo 3 quater, apartado 1, el año de referencia será 2010, y para cada período subsiguiente mencionado en el artículo 3 quater, el año de referencia será el año natural que finalice 24 meses antes del inicio del período a que se refiere la subasta. Los actos delegados garantizarán que se respeten los principios establecidos en el artículo 10, apartado 4, párrafo primero.

[…]»

14.      El artículo 3 sexies de la Directiva 2003/87, titulado «Asignación y expedición de derechos de emisión a los operadores de aeronaves», dispone:

«1.      Para cada uno de los períodos mencionados en el artículo 3 quater, cada operador de aeronaves podrá solicitar la asignación de derechos de emisión gratuitos. La solicitud podrá cursarse presentando a la autoridad competente del Estado miembro responsable de la gestión los datos verificados relativos a las toneladas-kilómetro en relación con las actividades de aviación enumeradas en el anexo I realizadas por ese operador de aeronaves en el año de referencia. A efectos del presente artículo, el año de referencia será el año natural que finalice 24 meses antes del comienzo del período al que se refiera la solicitud, de conformidad con los anexos IV y V o, en relación con el período a que se refiere el apartado 1 del artículo 3 quater, el año 2010. Las solicitudes se presentarán al menos veintiún meses antes del comienzo del período al que se refieran o, en relación con el período a que se refiere el apartado 1 del artículo 3 quater, a más tardar el 31 de marzo de 2011.

2.      Al menos dieciocho meses antes del comienzo del período al que se refiere la solicitud, o, en relación con el período al que se refiere el apartado 1 del artículo 3 quater, a más tardar el 30 de junio de 2011, los Estados miembros presentarán a la Comisión las solicitudes recibidas de conformidad con el apartado 1.

3.      Al menos quince meses antes del comienzo de cada período mencionado en el apartado 2 del artículo 3 quater, o, en relación con el período al que se refiere el apartado 1 del artículo 3 quater, a más tardar el 30 de septiembre de 2011, la Comisión calculará y adoptará una decisión en la que se fijen:

a)      la cantidad total de derechos de emisión que se asignarán para ese período, de conformidad con el artículo 3 quater;

b)      el número de derechos de emisión que deban subastarse en ese período, de conformidad con el artículo 3 quinquies;

c)      el número de derechos de emisión de la reserva especial para los operadores de aeronaves en ese período, de conformidad con el apartado 1 del artículo 3 septies;

d)      el número de derechos de emisión que deban asignarse gratuitamente en ese período restando el número de derechos de emisión contemplados en las letras b) y c) de la cantidad total de derechos de emisión sobre los que se haya tomado la decisión a que se refiere la letra a), y

e)      el valor de referencia que se utilizará para asignar gratuitamente los derechos de emisión a los operadores de aeronaves que hayan presentado solicitudes a la Comisión de conformidad con el apartado 2.

El valor de referencia a que se refiere la letra e), expresado en derechos de emisión por toneladas-kilómetro, se calculará dividiendo el número de derechos de emisión mencionados en la letra d) entre la suma de toneladas-kilómetro que figuren en las solicitudes presentadas a la Comisión de conformidad con el apartado 2.

4.      En el plazo de tres meses a partir de la fecha de adopción de la decisión por la Comisión de conformidad con el apartado 3, cada Estado miembro responsable de la gestión calculará y publicará:

a)      el total de derechos de emisión asignados para el período en cuestión a cada operador de aeronaves que haya presentado una solicitud a la Comisión de conformidad con el apartado 2, calculado multiplicando las toneladas-kilómetro que figuren en la solicitud por el valor de referencia al que se refiere la letra e) del apartado 3, y

b)      los derechos de emisión asignados a cada operador de aeronaves para cada año, que se determinarán dividiendo el total de los derechos de emisión asignados para el período en cuestión, calculado de conformidad con la letra a), entre el número de años del período en el que ese operador de aeronaves esté realizando una actividad de aviación enumerada en el anexo I.

5.      A más tardar el 28 de febrero de 2012 y el 28 de febrero de cada año posterior, la autoridad competente del Estado miembro responsable de la gestión expedirá a cada operador de aeronaves el número de derechos de emisión que se le haya asignado para ese año con arreglo al presente artículo o al artículo 3 septies

15.      El artículo 3 septies de la Directiva 2003/87, titulado «Reserva especial para determinados operadores de aeronaves», dispone:

«1.      En cada período de los contemplados en el apartado 2 del artículo 3 quater, el 3 % del total de derechos de emisión que deban asignarse se destinará a una reserva especial para los operadores de aeronaves:

a)      que comiencen a desarrollar una actividad de aviación de las contempladas en anexo I una vez transcurrido el año de referencia para el que se hayan facilitado datos sobre toneladas-kilómetro con arreglo al apartado 1 del artículo 3 sexies, en relación con uno de los períodos contemplados en el apartado 2 del artículo 3 quater, o

b)      cuyos datos sobre toneladas-kilómetro aumenten por término medio más de un 18 % anual entre el año de referencia para el que se hayan facilitado datos sobre toneladas-kilómetro con arreglo al apartado 1 del artículo 3 sexies, en relación con uno de los períodos contemplados en el apartado 2 del artículo 3 quater, y el segundo año natural de dicho período,

y cuya actividad con arreglo a la letra a), o actividad complementaria con arreglo a la letra b), no represente en su totalidad o en parte una continuación de una actividad de aviación realizada previamente por otro operador de aeronaves.

2.      Los operadores de aeronaves a los que puedan asignarse derechos de emisión con arreglo al apartado 1 podrán solicitar una asignación gratuita de derechos de la reserva especial dirigiéndose a la autoridad competente del Estado miembro responsable de la gestión. Las solicitudes se presentarán antes del 30 de junio del tercer año del período contemplado en el apartado 2 del artículo 3 quater, al que se refiera la solicitud en cuestión.

Las asignaciones a un operador de aeronaves [en] virtud de la letra b) del apartado 1, no excederán de 1 000 000 de derechos de emisión.

[…]

8.      Los Estados miembros subastarán los derechos de emisión de la reserva especial que no hayan sido asignados.

[…]»

16.      El artículo 10 bis, apartado 19, de la Directiva 2003/87 establece:

«No se asignará ningún derecho de forma gratuita a una instalación que haya cesado de funcionar, a menos que el titular de la instalación demuestre a la autoridad competente que dicha instalación reanudará la producción en un plazo especificado y razonable. Se considerará que han cesado [en] sus actividades las instalaciones cuyo permiso de emisiones de gases de efecto invernadero haya caducado o se haya retirado y las instalaciones cuyo funcionamiento o reanudación de funcionamiento resulte técnicamente imposible.»

17.      El artículo 12 de la Directiva 2003/87, titulado «Transferencia, entrega y cancelación de derechos de emisión», establece:

«1.      Los Estados miembros velarán por que los derechos de emisión puedan transferirse entre

a)      personas en la Unión;

b)      personas en la Unión y personas en terceros países donde tales derechos de emisión sean reconocidos de conformidad con el procedimiento contemplado en el artículo 25, sin más restricciones que las consideradas en la presente Directiva o las adoptadas de conformidad con esta.

[…]

bis.      Los Estados miembros responsables de la gestión velarán por que, a más tardar el 30 de abril de cada año, cada operador de aeronaves entregue un número de derechos de emisión equivalente a las emisiones totales del año natural anterior, verificadas de conformidad con el artículo 15, procedentes de las actividades de aviación enumeradas en el anexo I de las que es operador. Los Estados miembros velarán por que los derechos de emisión entregados de conformidad con el presente apartado se cancelen posteriormente.

[…]»

18.      El artículo 13 de la Directiva 2003/87, titulado «Validez de los derechos de emisión», dispone lo siguiente:

«Los derechos de emisión expedidos a partir del 1 de enero de 2013 tendrán validez indefinida. Los expedidos a partir del 1 de enero de 2021 indicarán en qué período de diez años a partir del 1 de enero de 2021 se expidieron, y serán válidos para las emisiones desde el primer año de ese período en adelante.»

19.      El artículo 19 de esa misma Directiva, titulado «Registros», establece:

«1.      Los derechos expedidos a partir del 1 de enero de 2012 se consignarán en el registro de la Unión para la ejecución de procesos correspondientes al mantenimiento de las cuentas de haberes abiertas en el Estado miembro y la asignación, entrega y cancelación de derechos de emisión con arreglo a los actos de la Comisión a que se refiere el apartado 3.

[…]

3.      La Comisión estará facultada para adoptar actos delegados con arreglo al artículo 23 a fin de completar la presente Directiva estableciendo todos los requisitos necesarios con respecto al registro de la Unión para el período de comercio que comienza el 1 de enero de 2013 y para los períodos posteriores en forma de bases de datos electrónicas normalizadas que contengan elementos de datos comunes para hacer un seguimiento de la expedición, la posesión, la transferencia y la anulación de los derechos de emisión, según corresponda, y para garantizar el acceso del público y la confidencialidad, según proceda. Esos actos delegados también incluirán disposiciones para dar efecto a normas sobre el reconocimiento mutuo de derechos de emisión en acuerdos para vincular sistemas de comercio de derechos de emisión.

4.      Los actos a que se refiere el apartado 3 preverán las modalidades adecuadas para que el registro comunitario pueda realizar las transacciones y demás operaciones necesarias para la aplicación de las disposiciones a que se refiere el artículo 25, apartado 1 ter. Dichos actos también incluirán procesos para la gestión de modificaciones e incidencias en el registro comunitario en relación con las cuestiones objeto del apartado 1 del presente artículo. Los actos incluirán las modalidades pertinentes para que el registro comunitario garantice que sean posibles iniciativas de los Estados miembros que mejoren la eficacia, la gestión de gastos administrativos y las medidas de control de calidad.»

20.      El artículo 20 de la Directiva 2003/87, titulado «Administrador Central», establece:

«1.      La Comisión designará a un Administrador Central que llevará un registro independiente de transacciones en el que se consignarán las expediciones, las transferencias y las cancelaciones de derechos de emisión.

2.      El Administrador Central controlará, de manera automatizada, cada transacción en los registros mediante el registro independiente de transacciones, para comprobar que no se producen irregularidades en la expedición, la transferencia y la cancelación de derechos de emisión.

[…]»

21.      El artículo 28 bis de la mencionada Directiva, titulado «Excepciones aplicables antes de la aplicación de la medida de mercado mundial de la OACI», establece:

«1.      No obstante lo dispuesto en el artículo 12, apartado 2 bis, en el artículo 14, apartado 3, y en el artículo 16, los Estados miembros considerarán cumplidos los requisitos establecidos en dichas disposiciones y no tomarán medidas contra los operadores de aeronaves con respecto a:

a)      todas las emisiones de vuelos con destino u origen en aeródromos situados en países no pertenecientes al EEE durante cada año natural a partir del 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2023, con sujeción a la revisión a que se refiere el artículo 28 ter;

b)      todas las emisiones de vuelos entre un aeródromo situado en una región ultraperiférica en el sentido del artículo 349 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y un aeródromo situado en otra región del EEE durante cada año natural a partir del 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2023, con sujeción a la revisión a que se refiere el artículo 28 ter.

[…]

2.      No obstante lo dispuesto en los artículos 3 sexies y 3 septies, los operadores de aeronaves que se acojan a las excepciones previstas en el apartado 1, letras a) y b), del presente artículo, recibirán cada año un número de derechos de emisión gratuitos que se reducirá en proporción a la reducción de la obligación de entrega prevista en dichas letras.

No obstante lo dispuesto en el artículo 3 septies, apartado 8, los derechos no asignados de la reserva especial serán cancelados.

A partir del 1 de enero de 2021, el número de derechos de emisión asignado a los operadores de aeronaves estará supeditado a la aplicación del factor lineal previsto en el artículo 9, con sujeción a la revisión a que se refiere el artículo 28 ter.

Por lo que respecta a las actividades del período a partir del 1 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2023, los Estados miembros publicarán, antes del 1 de septiembre de 2018, el número de derechos de emisión del sector de la aviación asignados a cada operador de aeronaves.

3.      No obstante lo dispuesto en el artículo 3 quinquies, los Estados miembros subastarán un número de derechos de emisión de la aviación reducido en proporción a la reducción del número total de derechos de emisión expedidos.

4.      No obstante lo dispuesto en el artículo 3 quinquies, apartado 3, el número de derechos de emisión que subastará cada Estado miembro respecto al período a partir del 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2023 se reducirá para ajustarse a su parte de emisiones de la aviación atribuidas procedentes de vuelos a los que no se apliquen las excepciones contempladas en el apartado 1, letras a) y b).

[…]»

22.      El artículo 28 ter, titulado «Notificación y revisión por parte de la Comisión respecto de la aplicación de la medida de mercado mundial de la OACI», establece:

«[…]

2.      En el plazo de doce meses a partir de la adopción por parte de la OACI de los instrumentos pertinentes y antes de que esté operativa la medida de mercado mundial, la Comisión presentará un informe al Parlamento Europeo y al Consejo en el que examinará posibles maneras de incorporar dichos instrumentos en la legislación de la Unión mediante la revisión de la presente Directiva. […]

[…]»

23.      El anexo I de la Directiva 2003/87, titulado «Categorías de actividades a las que se aplica la presente Directiva», menciona en lo que respecta a la categoría «Aviación»:

«[…]

Esta actividad no incluirá:

[…]

j)      los vuelos que, excepto por el presente punto, entrarían dentro de esta actividad, efectuados por un operador de transporte aéreo comercial que realice:

‑      menos de 243 vuelos por período durante tres períodos cuatrimestrales sucesivos, o bien

‑      vuelos con un total anual de emisiones inferior a 10 000 toneladas al año.»

2.      Reglamento n.o 389/2013

24.      El artículo 6 del Reglamento n.o 389/2013, titulado «Diario de Transacciones de la Unión Europea», dispone:

«1.      Se crea un Diario de Transacciones de la Unión Europea (“DTUE”), en forma de base de datos electrónica normalizada, de conformidad con el artículo 20 de la Directiva 2003/87/CE, para las transacciones comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Reglamento. El DTUE servirá también para consignar toda la información relativa a los haberes y a las transferencias de unidades de Kioto puesta a disposición de conformidad con el artículo 6, apartado 2, de la Decisión n.o 280/2004/CE.

2.      El administrador central gestionará y mantendrá el DTUE con arreglo a lo dispuesto en el presente Reglamento.

[…]»

25.      El artículo 9 de ese mismo Reglamento, titulado «Cuentas», establece:

«1.      Los Estados miembros y el administrador central velarán por que cada registro PK y el Registro de la Unión contengan las cuentas especificadas en el anexo I.

[…]»

26.      El artículo 10 del citado Reglamento, titulado «Estado de las cuentas», establece:

«1.      Las cuentas se encontrarán en uno de los siguientes estados: abierto, bloqueado, excluido o cerrado.

[…]

3.      No podrá iniciarse ningún proceso a partir de cuentas cerradas. Una cuenta cerrada no podrá volver a abrirse ni adquirir unidades.

[…]

5.      Cuando la autoridad competente notifique que los vuelos de un operador de aeronaves han dejado de estar incluidos en el régimen de la Unión de acuerdo con el anexo I de la Directiva 2003/87/CE respecto a un año determinado, el administrador nacional pondrá la cuenta pertinente de haberes de operador de aeronaves en estado excluido, previo aviso al operador de aeronaves de que se trate y hasta que la autoridad competente notifique que los vuelos del operador de aeronaves vuelven a estar incluidos en el régimen de la Unión.

6.      No podrá iniciarse ningún proceso a partir de cuentas excluidas, salvo los procesos especificados en los artículos 25 y 68 y los citados en los artículos 35 y 67 correspondientes al período en el que la cuenta no se puso en estado excluido.»

27.      El artículo 29 del Reglamento n.o 389/2013, titulado «Cierre de cuentas de haberes de operador de aeronaves», establece:

«El administrador nacional únicamente cerrará una cuenta de haberes de operador de aeronaves si así se lo ha ordenado la autoridad competente tras haber tenido esta conocimiento de que el operador se ha fusionado con otro operador de aeronaves o ha cesado [en] todas sus operaciones incluidas en el anexo I de la Directiva 2003/87/CE, ya sea mediante una notificación del titular de la cuenta o mediante otras pruebas.»

28.      El artículo 32 de ese mismo Reglamento, titulado «Saldo positivo en las cuentas en proceso de cierre», dispone:

«1.      Si una cuenta en proceso de cierre por un administrador de conformidad con los artículos 27, 28 y 29 presenta un saldo positivo de derechos de emisión o de unidades de Kioto, el administrador solicitará al titular de la cuenta que especifique otra cuenta a la que deban transferirse esos derechos de emisión o unidades de Kioto. Si el titular de la cuenta no ha respondido a la solicitud del administrador en el plazo de cuarenta días laborables, el administrador transferirá los derechos de emisión y las unidades de Kioto a su cuenta de haberes nacional.

[…]»

29.      El artículo 40 del citado Reglamento, titulado «Naturaleza de los derechos de emisión y carácter definitivo de las transacciones», dispone:

«1.      Los derechos de emisión o las unidades de Kioto serán instrumentos fungibles, en soporte electrónico, que podrán negociarse en el mercado.

2.      Dado que los derechos de emisión y las unidades de Kioto solo existen en soporte electrónico, la consignación en el Registro de la Unión constituirá una prueba suficiente a primera vista de la titularidad de un derecho de emisión o unidad de Kioto, y de cualquier otro aspecto cuya consignación en el Registro de la Unión exija o autorice el presente Reglamento.

[…]

4.      El comprador y titular de un derecho de emisión o unidad de Kioto que actúe de buena fe adquirirá la titularidad de un derecho de emisión o unidad de Kioto exenta de los eventuales defectos de la titularidad del transmitente.»

30.      El artículo 41 del citado Reglamento, titulado «Creación de derechos de emisión», establece:

«1.      El administrador central podrá crear una cuenta de cantidad total de la UE, una cuenta de cantidad total de aviación de la UE, una cuenta de subasta de la UE, una cuenta de subasta de aviación de la UE, una cuenta de intercambio de créditos de la UE y una cuenta de créditos internacionales de la UE, según proceda, y creará o cancelará cuentas y derechos de emisión en función de las necesidades derivadas de actos legislativos de la Unión, en particular del artículo 3 sexies, apartado 3, los artículos 9 y 9 bis, el artículo 10 bis, apartado 8, y el artículo 11 bis de la Directiva 2003/87/CE, del artículo 10, apartado 1, del Reglamento (UE) n.o 1031/2010 [(DO 2010, L 302, p. 1)] o del artículo 41, apartado 1, del Reglamento (UE) n.o 920/2010 [(DO 2010, L 270, p. 1)].

[…]»

31.      El artículo 46 del Reglamento n.o 389/2013, titulado «Transferencia de derechos de emisión de la aviación para asignar de forma gratuita», establece:

«1.      El administrador central transferirá, en su momento oportuno, de la cuenta de cantidad total de aviación de la UE a la cuenta de asignación de aviación de la UE una cantidad de derechos de emisión de la aviación que corresponda al número de derechos de emisión de la aviación para asignar de forma gratuita determinado por una decisión de la Comisión adoptada con arreglo al artículo 3 sexies, apartado 3, de la Directiva 2003/87/CE.

2.      Si el número de derechos de emisión de la aviación para asignar de forma gratuita aumenta en virtud de una decisión adoptada con arreglo al artículo 3 sexies, apartado 3, de la Directiva 2003/87/CE, el administrador central transferirá de la cuenta de cantidad total de aviación de la UE a la cuenta de asignación de aviación de la UE una cantidad adicional de derechos de emisión de la aviación que corresponda al aumento del número de derechos de emisión de la aviación para asignar de forma gratuita.

3.      Si el número de derechos de emisión de la aviación para asignar de forma gratuita disminuye en virtud de una decisión adoptada con arreglo al artículo 3 sexies, apartado 3, de la Directiva 2003/87/CE, el administrador central suprimirá de la cuenta de asignación de aviación de la UE una cantidad de derechos de emisión de la aviación que corresponda a la disminución del número de derechos de emisión de la aviación para asignar de forma gratuita.»

32.      El artículo 50 de ese mismo Reglamento, titulado «Supresión de derechos de emisión de la aviación», establece:

«El administrador central velará por que, al final de cada período de comercio, todos los derechos de emisión que queden en la cuenta de asignación de aviación de la UE se transfieran a la cuenta de supresión de derechos de emisión de la Unión.»

33.      El artículo 54 del citado Reglamento, titulado «Anotación en el DTUE de los cuadros nacionales de asignación para la aviación», establece:

«1.      Para el 30 de septiembre de 2012, cada Estado miembro habrá notificado a la Comisión su cuadro nacional de asignación para la aviación correspondiente al período 2013‑2020. Los Estados miembros velarán por que los cuadros nacionales de asignación para la aviación incluyan la información estipulada en el anexo XI.

2.      La Comisión ordenará al administrador central que anote en el DTUE el cuadro nacional de asignación para la aviación, si considera que este se ajusta a la Directiva 2003/87/CE y, en particular, a las asignaciones calculadas y publicadas por los Estados miembros en virtud del artículo 3 sexies, apartado 4, de dicha Directiva. En caso contrario, rechazará el cuadro nacional de asignación para la aviación dentro de un plazo razonable e informará de ello inmediatamente al Estado miembro afectado, con indicación de sus motivos y de los criterios que deberá cumplir una notificación posterior para ser aceptada. Dicho Estado miembro enviará a la Comisión un cuadro nacional de asignación para la aviación revisado en el plazo de tres meses.»

34.      El artículo 55 del citado Reglamento, titulado «Cambios en los cuadros nacionales de asignación para la aviación», establece:

«1.      El administrador nacional introducirá cambios en el cuadro nacional de asignación para la aviación del DTUE en caso de que:

a)      un operador de aeronaves haya cesado [en] todas sus operaciones contempladas en el anexo I de la Directiva 2003/87/CE;

[…]

2.      Cada Estado miembro notificará a la Comisión los cambios que aporte a su cuadro nacional de asignación para la aviación respecto a:

a)      las eventuales asignaciones procedentes de la reserva especial con arreglo al artículo 3 septies de la Directiva 2003/87/CE;

b)      los eventuales ajustes practicados tras la adopción de medidas con arreglo al artículo 25 bis de la Directiva 2003/87/CE;

c)      otros cambios no mencionados en el apartado 1.

3.      La Comisión ordenará al administrador central que introduzca los cambios correspondientes en el cuadro nacional de asignación para la aviación del DTUE, si considera que el cambio del cuadro nacional de asignación se ajusta a la Directiva 2003/87/CE y, en particular, a las asignaciones calculadas y publicadas con arreglo al artículo 3 septies, apartado 7, de dicha Directiva en caso de asignaciones procedentes de la reserva especial. En caso contrario, rechazará los cambios dentro de un plazo razonable e informará de ello inmediatamente al Estado miembro, con indicación de sus motivos y de los criterios que deberá cumplir una notificación posterior para ser aceptada.

[…]»

35.      El artículo 56 del Reglamento n.o 389/2013, titulado «Asignación gratuita de derechos de emisión de la aviación», establece:

«1.      El administrador nacional indicará en el cuadro nacional de asignación para la aviación, en relación con cada operador de aeronaves y cada año, si el operador de aeronaves debe recibir o no una asignación para ese año.

2.      A partir del 1 de febrero de 2013, el administrador central velará por que el Registro de la Unión transfiera automáticamente derechos de emisión de la aviación desde la cuenta de asignación de aviación de la UE a la cuenta de haberes de operador de aeronaves abierta o bloqueada pertinente, de acuerdo con el correspondiente cuadro de asignación, teniendo en cuenta las modalidades de la transferencia automática especificadas en las especificaciones técnicas y de intercambio de datos contempladas en el artículo 105.

3.      En caso de que una cuenta excluida de haberes de operador de aeronaves no reciba derechos de emisión de conformidad con el apartado 2, esos derechos no se transferirán a la cuenta si esta pasara posteriormente al estado abierto.»

B.      Derecho alemán

1.      Ley sobre el Comercio de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero (TEHG)

36.      El artículo 2 de la Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (Ley sobre el Comercio de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero), de 21 de julio de 2011 (BGBl. 2011 I, p. 1475; en lo sucesivo, «TEHG»), titulado «Ámbito de aplicación», (5) tiene el siguiente tenor:

«[…]

6)      Por lo que respecta a las actividades de aviación, el ámbito de aplicación de la presente Ley se extenderá a todas las emisiones de una aeronave que resulten del consumo de combustible. El consumo de combustible de los motores auxiliares también forma parte del consumo de combustible de una aeronave. La presente Ley se aplica únicamente a las actividades de aviación realizadas:

1.      por operadores de aeronaves con licencia de explotación alemana […]; o

2.      por operadores de aeronaves a los que se les haya asignado Alemania como Estado miembro responsable de la gestión […] y que no sean titulares de una licencia de explotación válida emitida por otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

[…]»

37.      El artículo 9 de la TEHG, titulado «Asignación gratuita de derechos de emisión a los titulares de instalaciones», tiene el siguiente tenor:

«[…]

6)      La decisión de asignación se revocará si, en virtud de un acto jurídico de la Unión Europea, debe modificarse con efectos retroactivos, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 48 y 49 de la Verwaltungsverfahrensgesetz [(Ley de Procedimiento Administrativo; en lo sucesivo, VwVfG)].»

38.      El artículo 11, titulado «Asignación general gratuita de derechos de emisión a los operadores de aeronaves», (6) dispone lo siguiente:

«1)      Al operador de aeronaves se le asignará de forma gratuita un número de derechos de emisión de la aviación para un período de comercio que corresponda al producto del rendimiento del transporte durante el año de referencia, expresado en toneladas-kilómetro, y el valor de referencia que se calculará de conformidad con el artículo 3 sexies, apartado 3, primera frase, letra e), y el artículo 3, apartado 3, segunda frase, de la Directiva 2003/87.

2)      El año de referencia con respecto al rendimiento del transporte será el año natural que finalice veinticuatro meses antes del comienzo del período al que se refiera la asignación. En relación con el período de comercio que comienza en 2012 y el período de comercio comprendido entre 2013 y 2020, el año de referencia será 2010.

3)      Para obtener una asignación para un período de comercio, el operador de aeronaves deberá presentar una solicitud a la autoridad competente al menos veintiún meses antes del comienzo del período al que se refiera. Una vez transcurrido este período, el operador de aeronaves perderá su derecho a la asignación gratuita de derechos de emisión de la aviación. Las frases primera y segunda no se aplicarán al período de comercio que comienza en 2012 ni al período de comercio comprendido entre 2013 y 2020.

4)      En su solicitud, el operador de aeronaves deberá precisar el rendimiento del transporte obtenido durante el año de referencia a través de sus actividades de aviación, que se determinará de conformidad con los requisitos del Reglamento de la Comisión [(UE) n.o 601/2012, de 21 de junio de 2012] sobre el seguimiento [y la notificación de las emisiones de gases de efecto invernadero en aplicación de la Directiva 2003/87 (DO 2012, L 181, p. 30)]. Si el operador de aeronaves ha presentado un informe sobre la distancia y la carga útil con arreglo al artículo 5, apartado 1, primera frase, del Datenerhebungsverordnung 2020 [(Reglamento sobre la Recogida de Datos 2020)], dicho informe se considerará una solicitud de asignación para el período de comercio que comienza en 2012 y para el comprendido entre 2013 y 2020, a menos que el operador de aeronaves presente objeciones en el plazo de un mes a partir de la entrada en vigor de la presente Ley. En caso de que se formule una objeción, el operador de aeronaves no tendrá derecho a solicitar una asignación gratuita con arreglo al apartado 1. De conformidad con el artículo 21, un organismo de inspección deberá verificar la información relativa al rendimiento del transporte. Esta norma no se aplicará cuando la declaración relativa a la distancia y la carga útil ya se haya comprobado con arreglo al artículo 11 del Reglamento sobre la Recogida de Datos 2020.

5)      Al menos dieciocho meses antes del comienzo del período de comercio, la autoridad competente presentará la solicitud a la [Comisión]. La autoridad competente verificará la información relativa al rendimiento del transporte facilitada por el solicitante y solo transmitirá a la [Comisión] la información suficientemente fiable en el momento de la expiración del plazo fijado para la transmisión de la solicitud. Cuando la autoridad competente solicite información o documentación adicionales para evaluar la solicitud y los datos incluidos en ella, el operador de aeronaves la facilitará, a petición de la autoridad competente, en el plazo que esta determine.

6)      La autoridad competente asignará gratuitamente los derechos de emisión en el plazo de tres meses a partir de la fecha en que la [Comisión] publique el valor de referencia al que se refiere el artículo 3 sexies, apartado 3, de la Directiva 2003/87. La autoridad competente publicará una lista con los nombres de los operadores de aeronaves y el número de derechos de emisión asignados en el Bundesanzeiger [Boletín Oficial Alemán].»

39.      El artículo 11 de la TEHG, titulado «Asignación gratuita de derechos de emisión a los operadores de aeronaves», (7) dispone:

«1)      Por lo que se refiere a los operadores de aeronaves que hayan recibido una asignación gratuita de derechos de emisión para el período de comercio comprendido entre 2013 y 2020 con arreglo a los artículos 11 o 12, en su versión aplicable hasta el 24 de enero de 2019, la asignación seguirá aplicándose durante los años 2021 a 2023 en virtud del artículo 28 bis, apartado 2, de la Directiva 2003/87, hasta el número de derechos de emisión asignado para 2020. El factor de reducción lineal previsto en el artículo 9 de la Directiva 2003/87 deberá aplicarse a la asignación para el período que comienza a partir de 2021.

[…]

6)      La decisión de asignación se revocará si debe modificarse a posteriori en virtud de un acto jurídico de la Unión Europea y, en particular, a raíz de la revisión prevista en el artículo 28 ter de la Directiva 2003/87, o si el operador de aeronaves cesa en sus actividades de aviación, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 48 y 49 de [la VwVfG].»

40.      El artículo 30, titulado «Cumplimiento de la obligación de entrega», dispone:

«[…]

3)      El operador seguirá estando obligado a entregar los derechos de emisión que faltan a más tardar el 31 de enero del año siguiente. Si las emisiones se han estimado de conformidad con el apartado 2, los derechos de emisión se entregarán de acuerdo con la estimación efectuada. Si el operador no entregara los derechos de emisión que faltan a más tardar el 31 de enero del año siguiente, los derechos de emisión que deben asignarse o expedirse al operador se aplicarán a la obligación que le incumbe en virtud de la primera frase.»

2.      Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG)

41.      El artículo 48 de la VwVfG, titulado «Retirada de un acto administrativo ilícito», dispone:

«1)      Un acto administrativo ilícito podrá ser retirado total o parcialmente, con efectos futuros o retroactivos, aunque haya adquirido carácter definitivo. Un acto administrativo que haya conferido o confirmado un derecho o una ventaja de carácter jurídico (acto administrativo favorable) solo podrá retirarse con sujeción a lo dispuesto en los apartados 2 a 4.

2)      Un acto administrativo ilícito que conceda una prestación dineraria única o periódica o una prestación en especie divisible o que constituya la base de tales prestaciones no podrá ser retirado en la medida en que el beneficiario confíe en la existencia de dicho acto administrativo y su confianza se estime digna de protección frente al interés público de una retirada. Por lo general, deberá protegerse dicha confianza cuando el beneficiario haya consumido las prestaciones percibidas o efectuado operaciones financieras que ya no pueda rescindir o que solo pueda rescindir a costa de sufrir un perjuicio que no pueda imponérsele. El beneficiario no podrá invocar la confianza en los siguientes supuestos:

1.      si ha obtenido el acto administrativo mediante fraude, amenazas o corrupción;

2.      si ha obtenido el acto administrativo ofreciendo indicaciones esencialmente falsas o incompletas;

3.      si tenía conocimiento de la ilegalidad del acto administrativo o la ignoraba debido a una negligencia grave.

En los casos previstos en la tercera frase, el acto administrativo será retirado, por lo general, con carácter retroactivo.

3)      En caso de retirada de un acto administrativo ilícito no contemplado en el apartado 2, la autoridad competente deberá reparar, previa solicitud, el perjuicio resultante para la persona afectada de su confianza en la existencia del acto, en la medida en que su confianza merezca protección en aras del interés general. Se aplicará el apartado 2, tercera frase. No obstante, el importe de la reparación del perjuicio económico no superará el interés que tenga la persona afectada en el mantenimiento del acto administrativo. La autoridad competente determinará el perjuicio económico que debe repararse. La reclamación solo podrá presentarse en el plazo de un año a partir de que la autoridad competente haya informado a la persona afectada al respecto.

4)      Si la autoridad competente tiene conocimiento de las circunstancias que justifican la retirada de un acto administrativo ilícito, solo podrá acordar la retirada dentro del plazo de un año a partir del momento en que haya tenido conocimiento de tales circunstancias. Esta disposición no será aplicable en el caso mencionado en el apartado 2, tercera frase, punto 1.

5)      Una vez que el acto administrativo haya adquirido carácter definitivo, la autoridad competente adoptará la decisión relativa a la retirada con arreglo al apartado 3. Esta disposición también será de aplicación cuando el acto administrativo retirado haya sido emitido por otra autoridad.»

42.      El artículo 49 de la VwVfG, titulado «Revocación de un acto administrativo lícito», dispone:

«1) Un acto administrativo lícito desfavorable podrá ser revocado total o parcialmente, con efectos futuros, aunque haya adquirido carácter definitivo, salvo cuando deba emitirse un acto administrativo de contenido similar o cuando la revocación no sea posible por otros motivos.

2)      Un acto administrativo lícito favorable solo podrá ser revocado total o parcialmente con efectos futuros, aunque haya adquirido carácter definitivo:

1.      si la legislación permite la revocación o en el propio acto administrativo se prevé el derecho de revocación;

2.      si el acto administrativo conlleva una obligación que el beneficiario no ha cumplido en su totalidad o dentro del plazo establecido;

3.      si la autoridad competente, a raíz de un cambio posterior de las circunstancias, tuviera la facultad de no emitir el acto administrativo y si la no revocación fuera contraria al interés general;

4.      si la autoridad competente, a raíz de una modificación de una disposición legal, tuviera la facultad de no emitir el acto administrativo, en la medida en que el beneficiario no haya hecho uso de la prestación o no haya recibido las prestaciones derivadas del acto administrativo y cuando la no revocación sea contraria al interés general;

5.      con el fin de prevenir o eliminar daños graves para el bien común. El artículo 48, apartado 4, se aplica mutatis mutandis.

3)      Un acto administrativo lícito que conceda una prestación dineraria única o periódica o una prestación en especie divisible con una finalidad determinada, o que constituya la base de tales prestaciones, podrá ser revocado, total o parcialmente y con efectos retroactivos, aunque haya adquirido carácter definitivo,

1.      si, una vez concedida la prestación, no se utiliza o no se utiliza sin dilación indebida o para el fin previsto en el acto administrativo;

2.      si el acto administrativo va acompañado de una obligación que el beneficiario no cumple o no cumple en el plazo señalado. El artículo 48, apartado 4, se aplica mutatis mutandis.

4)      El acto administrativo revocado será nulo cuando la revocación surta efecto, salvo que la autoridad competente fije otra fecha.

5)      Una vez que el acto administrativo haya adquirido carácter definitivo, la autoridad competente decidirá sobre la revocación con arreglo al apartado 3. Esta disposición también será de aplicación cuando el acto administrativo revocado haya sido emitido por otra autoridad.

6)      En caso de revocación de un acto administrativo favorable en las situaciones contempladas en el apartado 2, puntos 3 a 5, la autoridad competente deberá reparar, previa solicitud, el perjuicio resultante para la persona afectada de su confianza en la existencia del acto, en la medida en que su confianza merezca protección. El artículo 48, apartado 3, frases tercera a quinta, se aplicará cuando proceda. Los litigios relativos a la indemnización serán resueltos por los tribunales ordinarios.»

III. Litigio principal y cuestiones prejudiciales

43.      Air Berlin realizó sus actividades como operador de aeronaves comerciales hasta el segundo semestre de 2017 y, durante ese período, estuvo sujeta a las obligaciones del régimen de comercio de derechos de emisión de la Unión (en lo sucesivo, «obligaciones del RCDE UE»). Mediante resolución de 12 de diciembre de 2011, el DEHSt asignó a Air Berlin un total de 28 759 739 derechos de emisión de la aviación para los períodos 2012 y 2013‑2020. Para los años 2013‑2020 se asignaron por año 3 174 922 derechos de emisión de la aviación. Mediante resolución de 15 de enero de 2015, el DEHSt revocó parcialmente la resolución de asignación de 12 de diciembre de 2011 y estableció la asignación en 18 779 668 derechos de emisión de la aviación. Esta retirada se debió a la moratoria que introdujo el Reglamento (UE) n.o 421/2014 (8) sobre la inclusión de los vuelos internacionales mencionados en el citado Reglamento en el régimen de comercio de derechos de emisión para los años 2013‑2016. Dicha resolución se calificó como firme.

44.      El 15 de agosto de 2017, Air Berlin solicitó la apertura de un procedimiento de insolvencia sobre su patrimonio. El tribunal competente para conocer del concurso ordenó la administración directa provisional («vorläufige Eigenverwaltung») de Air Berlin. El 28 de octubre de 2017, Air Berlin cesó oficialmente en sus operaciones de vuelo. El procedimiento de insolvencia principal se inició por auto del tribunal competente de 1 de noviembre de 2017. El 16 de enero de 2018, ET (en lo sucesivo, «demandante») fue nombrado administrador concursal.

45.      El 28 de febrero de 2018, el DEHSt remitió al demandante, en su calidad de administrador concursal, una resolución que en total consta de seis puntos. En el punto 1, basándose en la ilegalidad, revocó parcialmente la resolución de 12 de diciembre de 2011 (modificada mediante la resolución de 15 de enero de 2015) y estableció de nuevo la asignación para los años 2013‑2020 en 12 159 960 derechos de emisión. En el punto 2 revocó parcialmente la asignación para el período de asignación 2013‑2020 en la medida en que esta, deducidos los derechos de emisión para la aviación asignados para el período de 2012, superara los 7 599 975 derechos de emisión de esta clase. El DEHSt declaró que la expedición de la asignación modificada para los años 2013‑2017 ya se había efectuado en su totalidad, y que para los años 2018‑2020 no procedía ninguna asignación. El DEHSt ordenó la ejecución inmediata de la resolución de revocación parcial por la ilegalidad mencionada en los puntos 1 y 2 con carácter cautelar (punto 3). Además, se modificó el estado de las cuentas en el Registro de la Unión al de «excluido», con efecto inmediato (puntos 4 y 5), y se reservó la posibilidad de anular la revocación de la asignación y la modificación del estado de las cuentas al de «cuenta excluida» (punto 6).

46.      El DEHSt declaró que la revocación mencionada en el punto 1 de la resolución de 28 de febrero de 2018 se basaba en el Reglamento (UE) 2017/2392 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2017, por el que se modifica la Directiva 2003/87 con objeto de mantener las limitaciones actuales del ámbito de aplicación para las actividades de la aviación y preparar la aplicación de una medida de mercado mundial a partir de 2021, (9) y, por lo tanto, se mantenía para los años 2017‑2020 la exclusión de determinados vuelos internacionales de las obligaciones del RCDE UE. (10) Se indicó que la revocación mencionada en el punto 2 resultaba del hecho de que Air Berlin, según sus propias declaraciones, había cesado en sus operaciones aéreas el 28 de octubre de 2017, tras instarse el procedimiento de insolvencia. (11)

47.      La reclamación interpuesta por el demandante contra la resolución de 28 de febrero de 2018 fue desestimada por el DEHSt mediante resolución de 19 de junio de 2018. El DEHSt consideró que el demandante no podía invocar el principio de protección de la confianza legítima puesto que, de conformidad con el artículo 10, apartado 5, del Reglamento n.o 389/2013, podrán dejarse de expedir derechos de emisión de la aviación cuando el operador de aeronaves en cuestión no realice más vuelos sujetos a las obligaciones del RCDE UE. Además, consideró que no debería tenerse en cuenta la cuarta frase del considerando 20 de la Directiva 2008/101, ya que su contenido no se refleja en las disposiciones sustantivas de la legislación de la Unión y el legislador de la Unión no ha aplicado lo dispuesto en ella.

48.      El 23 de julio de 2018, el demandante solicitó asistencia jurídica gratuita para interponer un recurso contra determinadas partes de la resolución del DEHSt. Mediante auto de 16 de diciembre de 2019, el Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Berlín-Brandemburgo, Alemania) concedió al demandante la asistencia jurídica gratuita para el procedimiento en primera instancia. En dicho auto, el órgano jurisdiccional nacional en cuestión declaró, en esencia, que tanto el objetivo como la estructura de la Directiva 2008/101 sugieren que el cese de las operaciones de las aeronaves no justifica la revocación de la decisión de asignación. Tal resultado —que al parecer tampoco convence a dicho órgano jurisdiccional—, se ve corroborado principalmente por el hecho de que no es posible la asignación de derechos de emisión de la aviación a los nuevos entrantes, con arreglo al artículo 3 septies, apartado 1, de la Directiva 2003/87, si la actividad de aviación nueva o complementaria representa en su totalidad o en parte una continuación de una actividad de aviación realizada previamente por otro operador de aeronaves. La clara limitación de la posibilidad de asignar derechos de emisión de la reserva para nuevos operadores de aeronaves daría lugar a una reducción considerable del número total de derechos de emisión del sector de la aviación si debiera revocarse al mismo tiempo la asignación en caso de cese de las actividades de aviación.

49.      Por consiguiente, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si lo anterior es compatible con la voluntad del legislador de la Unión, en la medida en que, en un principio, esta era asignar el 100 % de las emisiones históricas del sector de la aviación, y que al final esta cantidad se redujo al 97 % y al 95 %, respectivamente (artículo 3 quater, apartados 1 y 2, de la Directiva 2003/87). El Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Berlín-Brandemburgo) añade que el legislador de la Unión, que en el artículo 10 bis, apartados 19 y 20, de la Directiva 2009/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, por la que se modifica la Directiva 2003/87 para perfeccionar y ampliar el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, (12) había promulgado normas específicas sobre la asignación de derechos de emisión a las instalaciones fijas en caso de cese o reducción significativa de actividades, modificó la disposición del artículo 10 bis, apartado 20, de la Directiva 2003/87 mediante la Directiva 2018/410, sin aprovechar la oportunidad de regular el procedimiento a seguir en caso de cese total o parcial de las actividades de un operador de aeronaves.

50.      Mediante resolución de 26 de abril de 2019, dirigida al demandante, el DEHSt constató que, a partir del 30 de abril de 2018, este había devuelto un total de 795 754 derechos de emisión menos de lo que le correspondía y en consecuencia estaba obligado a pagar 82 806 161,24 euros. El DEHSt aún no se ha pronunciado sobre el recurso interpuesto contra esta resolución.

51.      En su recurso de 2 de enero de 2020 ante el órgano jurisdiccional remitente, el demandante considera que la revocación parcial de derechos de emisión establecida en el punto 2 de la resolución del DEHSt, de 28 de febrero de 2018, carece de fundamento jurídico. A su juicio, no puede basarse en los artículos 48 y 49 de la VwVfG (retirada de un acto administrativo ilícito o revocación de un acto administrativo lícito), puesto que ni el artículo 11 de la TEHG ni el resto de sus disposiciones prevén la revocación de una decisión relativa a la asignación de derechos de emisión a un operador de aeronaves después de su adopción. Afirma que la voluntad del legislador de la Unión también es contraria a la revocación de la asignación, habida cuenta de que el considerando 20 de la Directiva 2008/101 establece de manera inequívoca la subsistencia del derecho a la asignación. Considera que esta postura es además objetivamente adecuada si se tiene en cuenta que la cantidad total de derechos de emisión asignados se mantiene inalterada.

52.      En cualquier caso, según el demandante, Air Berlin albergó una confianza legítima en la vigencia de la decisión de asignación y ya entre la primavera y el verano de 2017 había vendido la mayoría de los derechos de emisión para la aviación que le habían sido expedidos en 2017. Tal proceder se basó en las expectativas y la confianza relativas a los derechos de emisión que debían expedirse en los años siguientes del período de comercio de emisiones. A su modo de ver, en el momento de la venta de los derechos de emisión de la aviación expedidos en 2017 no cabía esperar que se produjera la insolvencia.

53.      Por consiguiente, el demandante sostiene que le consta que el 11 de agosto de 2017 Air Berlin recibió de forma sorpresiva una denegación de financiación, lo que condujo a su insolvencia. En su opinión, aunque la insolvencia ya fuera previsible en el momento de la venta, se ha de proteger la confianza albergada por Air Berlin.

54.      El demandante afirma que todos los aviones de la flota de Air Berlin fueron arrendados mediante contratos de leasing a varias firmas. Tanto en el marco del procedimiento de insolvencia provisional como tras la apertura del referido procedimiento, las franjas horarias asignadas a Air Berlin se vendieron a otras aerolíneas, como parte de las operaciones de venta de los activos. El demandante desconoce si estas compañías utilizaron realmente las franjas horarias adquiridas tal como lo hacía Air Berlin o si operaron otras rutas. Las franjas vendidas correspondían a las operaciones de corta y media distancia.

55.      El demandante considera que la continuación de las actividades de aviación en el sentido del artículo 3 septies, apartado 1, de la Directiva 2003/87 es irrelevante respecto de la cuestión de la subsistencia de la asignación a los operadores de aeronaves. Además, alega que aún no se ha aclarado en la jurisprudencia la cuestión de «cuándo» existe continuación de la actividad de aviación en el sentido de la citada disposición.

56.      Por otra parte, el demandante considera que no concurren los requisitos para la aplicación del artículo 49, apartados 2 y 3, de la VwVfG. Añade que no puede admitirse la tesis de que el interés público en un RCDE UE eficaz resultaría menoscabado si no se revocara la decisión de asignación y de que Air Berlin disfrutaría de una ventaja injustificada a expensas de otros operadores. Considera que no existe un riesgo de distorsión de la competencia, pues Air Berlin ya no es un competidor.

57.      La demandada alega que los artículos 48 y 49 de la VwVfG constituyen una base suficiente para la cancelación de la asignación para los años 2018‑2020. La asignación efectuada inicialmente para los años 2013‑2020 partía de la base de que Air Berlin llevaría a cabo sus actividades de aviación sujetas a las obligaciones del RCDE UE hasta 2020. Desde el momento en que cesó definitivamente en sus operaciones de vuelo, Air Berlin dejó de estar sujeta al RCDE UE y, por lo tanto, de estar comprendida en el ámbito de aplicación de la TEHG. La caducidad de la licencia de explotación privó a Air Berlin de su condición de operador de aeronaves. La demandada aduce que, según la TEHG, el derecho a la asignación está vinculado a la sujeción a las obligaciones del RCDE UE, y que esta conclusión es conforme con el Derecho de la Unión. Mediante su sentencia de 28 de febrero de 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127), el Tribunal de Justicia declaró expresamente que una instalación solamente estará sujeta al régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero si produce emisiones directas de CO2. Conforme a dicha sentencia, solo las instalaciones a cuya actividad resulte aplicable, de acuerdo con el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2003/87, el RCDE UE, pueden obtener la asignación gratuita de tales derechos. Para la demandada, estas consideraciones son aplicables, mutatis mutandis, a las actividades de aviación.

58.      La demandada sostiene que, en ese sentido, el artículo 10, apartado 5, del Reglamento n.o 389/2013 establece que la cuenta de un operador de aeronaves que ya no realice vuelos incluidos en el RCDE UE se pondrá en «estado excluido». Con arreglo al artículo 10, apartado 6, del Reglamento n.o 389/2013, en ese caso ya no podrá iniciarse ningún proceso a partir de dicha cuenta, salvo para el período durante el cual la cuenta aún no se había puesto en «estado excluido». Según el artículo 56, apartado 1, del Reglamento n.o 389/2013, el administrador nacional indicará en el cuadro nacional de asignación para la aviación, en relación con cada operador de aeronaves y cada año, si el operador de aeronaves debe recibir o no una asignación para ese año. Para la demandada, la inclusión de estas disposiciones en el Reglamento n.o 389/2013 demuestra que es perfectamente lícita la revocación de las decisiones de asignación.

59.      La demandada arguye que el considerando 20 de la Directiva 2008/101 es incongruente con el RCDE UE y con el Reglamento n.o 389/2013, que es posterior a la adopción de dicha Directiva, y que no fue reproducido en los Reglamentos n.os 421/2014 y 2017/2392, por los que se modificó la Directiva 2003/87 en el ámbito del transporte aéreo.

60.      En su opinión, el demandante tampoco puede invocar la protección de la confianza legítima. La demandada entiende que ni las reglas de asignación ni sus propios actos dieron lugar a tal suposición. La revocación de una asignación también obedece al interés público. Argumenta que el principio que inspira el régimen de comercio de derechos de emisión se vería socavado si los derechos de emisión acabaran comercializándose en el mercado, pues se venderían a precios falseados.

61.      La demandada considera que el mantenimiento de la asignación en caso de cese de las actividades de aviación es incompatible con la prohibición de las ayudas de Estado establecida en el artículo 107 TFUE, con el principio de la economía de mercado abierta y de libre competencia del artículo 119 TFUE, apartado 1, con el derecho a la propiedad consagrado en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») y con el principio de igualdad establecido en el artículo 20 de la Carta.

62.      Habida cuenta de las consideraciones anteriores, el Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Berlín) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1.      ¿Deben interpretarse las [Directivas 2003/87 y 2008/101], a la luz del considerando 20 de la [Directiva 2008/101], en el sentido de que se oponen a que se revoque una asignación gratuita de derechos de emisión de la aviación a un operador de aeronaves para los años 2018 a 2020, si la asignación se había aprobado para los años 2013 a 2020 y, debido a una situación de insolvencia, el operador de aeronaves cesó en su actividad en 2017?

¿Debe interpretarse el artículo 3 septies, apartado 1, de la [Directiva 2003/87] en el sentido de que la revocación de una decisión de asignación tras el cese por insolvencia de una actividad de aviación depende de si otros operadores aéreos continúan o no dicha actividad? ¿Debe interpretarse el artículo 3 septies, apartado 1, de la [Directiva 2003/87] en el sentido de que se produce tal continuación de la actividad de aviación cuando se han vendido a otros tres operadores aéreos parte de los derechos de aterrizaje en los aeropuertos coordinados (franjas horarias o slots) (para las actividades de corta y media distancia de la compañía aérea insolvente)?

2.      En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:

¿Son válidas y compatibles con las [Directivas 2003/87 y 2008/101] las disposiciones de los artículos 10, apartado 5, 29, 55, apartado 1, letra a) y apartado 3, así como del artículo 56 del [Reglamento n.o 389/2013], en la medida en que impiden la entrega de los derechos de emisión gratuitos para la aviación ya asignados en caso de que el operador aéreo cese en sus actividades por una situación de insolvencia?

3.      En caso de respuesta negativa a la primera cuestión:

¿Deben interpretarse las [Directivas 2003/87 y 2008/101] en el sentido de que la revocación de la decisión sobre la asignación gratuita de derechos de emisión de la aviación viene impuesta por el Derecho de la Unión?

4.      En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, así como en caso de respuesta negativa a la tercera cuestión:

¿Debe interpretarse el artículo 3 quater, apartado 3 bis, el artículo 28 bis, apartados 1 y 2, y el artículo 28 ter, apartado 2, de la [Directiva 2003/87], en la versión modificada por la [Directiva 2018/410], en el sentido que el tercer período de comercio para los operadores de aeronaves no finaliza en 2020 sino en 2023?

5.      En caso de respuesta negativa a la cuarta cuestión:

¿Pueden efectuarse asignaciones adicionales de derechos de emisión gratuitos para operadores de aeronaves correspondientes al tercer período de comercio, una vez que este ha finalizado, con derechos correspondientes al cuarto período de comercio si la existencia de tal derecho de asignación no se determina judicialmente hasta después de la finalización del tercer período de comercio, o, por el contrario, caducan las asignaciones aún no efectuadas al finalizar el tercer período de comercio?»

IV.    Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

63.      Han presentado observaciones escritas el demandante, la demandada, el Gobierno alemán y la Comisión Europea.

64.      Se remitieron a las partes y a los demás interesados mencionados en el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea varias preguntas para ser respondidas por escrito y varias preguntas para ser respondidas oralmente en la vista. El demandante, la demandada, el Gobierno alemán y la Comisión presentaron sus respuestas a las preguntas escritas. También formularon observaciones orales en la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia el 10 de junio de 2021.

V.      Apreciación

A.      Sobre la primera cuestión prejudicial

1.      Sobre la primera parte

65.      Mediante la primera parte de su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide, en esencia, si la Directiva 2003/87, en su versión modificada, se opone a que se revoque (13) una asignación gratuita de derechos de emisión de la aviación a un operador de aeronaves para los años 2018 a 2020, si la asignación se había aprobado para los años 2013 a 2020 y, debido a una situación de insolvencia, el operador de aeronaves cesó en su actividad en 2017. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en particular, sobre la importancia que debe atribuirse a la cuarta frase del considerando 20 de la Directiva 2008/101, que establece, en particular, que «conviene seguir asignando derechos de emisión a los operadores de aeronaves que pongan fin a sus actividades, hasta que finalice el período durante el cual ya se hayan asignado derechos gratuitos».

a)      Observaciones preliminares

66.      Los derechos de emisión de que se trata en la primera cuestión prejudicial se refieren al período de comercio que comienza el 1 de enero de 2013 y que finaliza el 31 de diciembre de 2020. Debido a la inclusión de las actividades de aviación en la Directiva 2003/87, en su versión modificada por la Directiva 2008/101, los operadores de aeronaves están sujetos, en principio, al RCDE UE y, de conformidad con el artículo 12, apartado 2 bis, de la Directiva 2003/87, deberán entregar anualmente un número de derechos de emisión equivalente a sus emisiones totales del año natural anterior procedentes de las actividades de aviación enumeradas en el anexo I de dicha Directiva. (14)

67.      Con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 3 sexies de la Directiva 2003/87, relativo tanto a la asignación como a la expedición de derechos de emisión a los operadores de aeronaves, estos podían solicitar (15) la asignación de derechos de emisión gratuitos, por ejemplo, para el período de comercio que comenzaba el 1 de enero de 2013. (16) De conformidad con el artículo 3 sexies, apartado 4, letra a), de la Directiva 2003/87, el Estado miembro responsable de la gestión calcula el total de derechos de emisión gratuitos asignados a cada operador de aeronaves para, por ejemplo, el período 2013‑2020 con arreglo a la metodología prevista en dicho artículo. (17)

68.      Por otra parte, de conformidad con el artículo 3 sexies, apartado 4, letra b), de la Directiva, el Estado miembro responsable de la gestión determinará la asignación anual de derechos de emisión a un operador de aeronaves dividiendo el total de los derechos de emisión asignados para, por ejemplo, el período 2013‑2020 entre el «número de años del período en el que ese operador de aeronaves esté realizando una actividad de aviación enumerada en el anexo I». (18)

69.      Del artículo 3 sexies, apartado 4, de la Directiva 2003/87 se desprende que la asignación total y la asignación anual de derechos de emisión a cada operador de aeronaves se determinarán al principio del período de comercio correspondiente, es decir, en el plazo de tres meses a partir de la fecha en que la Comisión adopte una decisión con arreglo al artículo 3 sexies, apartado 3, de la Directiva, en la que se fije, por ejemplo, la cantidad total de derechos de emisión que se asignarán durante el período de comercio.

70.      En cambio, el artículo 3 sexies, apartado 5, de la Directiva 2003/87 dispone que los derechos de emisión asignados con arreglo al artículo 3 sexies, así como con arreglo al artículo 3 septies, que establece una reserva especial para determinados operadores de aeronaves, se expedirán el 28 de febrero de cada año.

71.      La Directiva 2003/87 no regula específicamente el modo en que debe tratarse la asignación gratuita de derechos de emisión cuando el operador de aeronaves al que se han asignado cesa en sus actividades. Este hecho contrasta de manera llamativa con el artículo 10 bis, apartado 19, de la Directiva 2003/87, en su versión modificada por la Directiva 2009/29, (19) que dispone, por lo que respecta a las instalaciones fijas, que «no se asignará ningún derecho de forma gratuita a una instalación que haya cesado de funcionar». (20)

b)      Alegaciones

72.      El demandante considera que el legislador de la Unión ha optado deliberadamente por esta diferencia de enfoque, como pone de manifiesto la cuarta frase del considerando 20 de la Directiva 2008/101. Según el demandante, del procedimiento legislativo que condujo a la inclusión del sector de la aviación en la Directiva 2003/87 se desprende que «se optó por un diseño» en virtud del cual los nuevos entrantes deben, en principio, adquirir los derechos de emisión necesarios, ya sea en subasta o en el mercado, y, en caso de cese de actividad, los derechos de emisión ya asignados siguen expidiéndose hasta que finalice el período de comercio. Sostiene que, si no fuera así, la revocación de tales derechos reduciría de forma artificial la cantidad total de derechos de emisión y rompería el equilibrio buscado por el legislador, como se indica en el considerando 5 de la Directiva 2003/87, entre la protección climática y las consideraciones económicas. Alega que, por lo tanto, el artículo 3 quater, apartado 2, de la Directiva 2003/87 establece, en esencia, que, para el período de comercio que comienza el 1 de enero de 2013, la cantidad total de derechos de emisión que se asignará corresponderá al 95 % de las emisiones históricas del sector de la aviación. (21) Según el demandante, el cese de las actividades de aviación no significa necesariamente que los volúmenes de tráfico correspondientes desaparezcan del mercado. Los demás operadores pueden aún aumentar su cuota de mercado y, en el futuro, otros operadores ejecutarán una gran parte de las rutas explotadas por el operador que haya cesado en su actividad.

73.      La reflexión del demandante se basa en que, después de la finalización del período mencionado en el artículo 3 septies, apartado 2, de la Directiva 2003/87 —el 30 de junio de 2015—, no se puede solicitar una asignación gratuita de derechos de emisión de la reserva especial y los operadores deben proveerse en el mercado. Por lo tanto, sostiene que es coherente que se mantenga la asignación de un operador que haya cesado en sus actividades de aviación. Asimismo, el demandante considera que la subsistencia de la asignación no depende de si otro operador continúa la actividad de aviación en el sentido del artículo 3 septies, apartado 1, letra b), de la Directiva 2003/87, ya que la cuestión de la «continuación» de la actividad de aviación solo es pertinente con respecto a la exclusión de la reserva especial, que no es objeto de controversia en el caso de autos. Según el demandante, el artículo 3 septies, apartado 1, letra b), de la Directiva 2003/87 no contiene ninguna disposición relativa a los derechos de emisión en caso de cese de la actividad, sino que presume el mantenimiento, en general, de los derechos de emisión de los operadores de aeronaves que cesan en sus actividades. Añade que el considerando 20 no establece distinción alguna en función de que otra empresa continúe o no la actividad.

74.      En cambio, el Gobierno alemán considera que ni la Directiva 2003/87 ni la Directiva 2008/101 se oponen a la revocación de los derechos de emisión de la actividad de aviación en caso de insolvencia del operador de aeronaves. A este respecto, se basa, en particular, en el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2003/87, en relación con el anexo I y con los artículos 3, letra o), y 3 septies. En opinión del Gobierno alemán, la venta por el demandante de los derechos de emisión controvertidos beneficiaría a los acreedores de Air Berlin en lugar de promover el objetivo de protección del medio ambiente perseguido por la Directiva 2003/87. Señala, en particular, que el número de derechos de emisión expedidos a Air Berlin representa alrededor del 30 % del número total de derechos de emisión expedidos por el DEHSt en 2017. Afirma que la expedición de tales derechos para el período 2018‑2020 representaría el doble del número de derechos de emisión subastados que, con arreglo al artículo 3 quinquies, apartado 2, de la Directiva 2003/87, constituye el 15 % de los derechos de emisión de la aviación.

75.      A juicio del Gobierno alemán, habida cuenta de la ausencia de una disposición equivalente al artículo 10 bis, apartado 19, de la Directiva 2003/87, relativa a las instalaciones fijas para la aviación, los Estados miembros pueden establecer, en virtud del principio de autonomía procedimental, normas relativas a la revocación de los derechos de emisión en caso de que el operador de aeronaves cese en sus actividades. El Gobierno alemán afirma que las disposiciones del Reglamento n.o 389/2013, en particular el artículo 10, apartados 3, 5 y 6, el artículo 29, el artículo 55, apartado 1, letra a), y el artículo 56, apartados 2 y 3, confirman que el cese de la actividad de aviación conlleva la pérdida del derecho de asignación y del derecho de acceso a los derechos de emisión de una cuenta.

76.      La Comisión considera que al no existir normas fijadas por el Derecho de la Unión en relación con la materia, corresponde, según reiterada jurisprudencia, al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular dichos procedimientos, en virtud del principio de autonomía procedimental, siempre y cuando no sean menos favorables que los que regulan situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). (22) La Comisión observa que, si no se revoca la asignación gratuita controvertida, se ocasionarían graves distorsiones en el sistema de comercio. La situación de Air Berlin es idéntica a la de más de cuarenta operadores de aeronaves que han cesado en sus actividades desde 2013. De no ser posible la revocación de la asignación, se habrían asignado a estas empresas, hasta finales de 2023, alrededor de veintiocho millones de derechos de emisión gratuitos, a pesar de que no realicen vuelos. Además, la combinación de asignaciones gratuitas y subastas supondría un aumento total de aproximadamente treinta y tres millones de derechos de emisión, lo que equivale a las emisiones anuales de Bulgaria o de Noruega cubiertas por el RCDE UE (todos los sectores incluidos), es decir, el 40 % del total de las emisiones de la aviación en 2019. El valor total de estos derechos de emisión supera los 700 millones de euros. La asignación gratuita de esa gran cantidad de derechos de emisión sin que los beneficiarios asuman la correspondiente obligación de entregarlos tendría una incidencia negativa en el mercado de derechos de emisión y afectaría considerablemente a la integridad del RCDE UE.

c)      Análisis

77.      A mi juicio, y contrariamente a lo argumentado por la Comisión y, en menor medida, por el Gobierno alemán en sus observaciones, la revocación de la asignación gratuita de derechos de emisión de la aviación a un operador de aeronaves en caso de insolvencia no es simplemente una cuestión de autonomía procedimental nacional que es competencia de los Estados miembros cuando no está regulada de manera expresa por el Derecho de la Unión en una disposición equivalente al artículo 10 bis, apartado 19, de la Directiva 2003/87. Como me propongo demostrar, muchas disposiciones de la Directiva 2003/87 impiden la expedición de derechos de emisión de la aviación asignados gratuitamente a un operador de aeronaves tras el cese de su actividad de aviación.

78.      Dado que los derechos de emisión controvertidos se asignaron gratuitamente de conformidad con un sistema legislativo de la Unión y no proceden ni de bienes propios ni de la actividad profesional de un operador de aeronaves, en este caso Air Berlin, no constituyen un derecho a la propiedad que deba garantizarse en el ordenamiento jurídico de la Unión en virtud, en particular, del artículo 17 de la Carta. (23) El régimen de comercio de derechos de emisión no es más que un mecanismo destinado a incentivar determinados comportamientos económicos (a saber, la reducción de gases de efecto invernadero). Si bien los derechos de emisión podían negociarse y se negociaron, (24) dicha negociación se permitía en el marco de empresas que desarrollaban una actividad económica (como la aviación) que podía contribuir a la contaminación del medio ambiente. Nunca se previó que estos derechos de emisión pudieran cuantificarse en términos monetarios con independencia de dicha actividad económica o que se considerarían equivalentes a un tipo de cuasimoneda que podría tratarse como un bien líquido en caso de insolvencia.

79.      No obstante, siempre y cuando un operador de aeronaves continúe cumpliendo los requisitos de asignación y expedición de los derechos de emisión gratuitos, sería contrario al principio de seguridad jurídica, que exige, en particular, que una normativa que entrañe consecuencias desfavorables para los particulares o las empresas debe ser clara y precisa y su aplicación previsible para los justiciables, (25) e incluso al derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 20 de la Carta, (26) que esos derechos de emisión de la aviación no se expidieran de conformidad con el artículo 3 sexies, apartado 5, de la Directiva 2003/87.

80.      Por consiguiente, esta clase de regímenes de comercio —ya se trate de cuotas lácteas de una generación anterior o de regímenes de comercio de derechos de emisión en este período— normalmente dan lugar a tipos singulares de activos. Si bien estos activos tienen cierto valor monetario —puesto que, al fin y al cabo, pueden negociarse— difieren de los bienes ordinarios cuantificables en términos monetarios en los que se basa la interpretación tradicional del derecho a la propiedad reconocido en la Carta, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y las constituciones de los Estados miembros, en la medida en que están intrínsecamente vinculados a la propia actividad económica y a las disposiciones legislativas que regulan su asignación, expedición y duración. Por lo tanto, quienes alegan una vulneración de sus derechos legales con respecto a los activos del régimen de comercio deben referirse, en general, al principio de protección de la confianza legítima y no al derecho a la propiedad como tal.

81.      Así sucede en el caso de autos, puesto que el demandante ha invocado también el principio de protección de la confianza legítima. En mi opinión, si bien los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima están vinculados en cierta medida, este último principio se basa, en particular, en la existencia de determinadas garantías. Así pues, por ejemplo, en su sentencia de 5 de marzo de 2019, Eesti Pagar (C‑349/17, EU:C:2019:172), apartado 97, el Tribunal de Justicia precisó que el derecho a invocar el principio de protección de la confianza legítima implica que las autoridades competentes de la Unión hayan dado al interesado garantías concretas, incondicionales y concordantes, que emanen de fuentes autorizadas y fiables. En efecto, tendrá ese derecho todo justiciable al que una institución, un órgano o un organismo de la Unión, al darle garantías concretas, le haya hecho concebir esperanzas fundadas. Constituye una garantía de ese tipo, con independencia de la forma en que se comunique, la información concreta, incondicional y concordante. (27) Dado que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende que Air Berlin recibiera tales garantías, en particular de una institución de la Unión o, por supuesto, del DEHSt, parece que este principio no resulta pertinente en el presente asunto.

82.      A continuación, procede examinar las disposiciones legislativas pertinentes para apreciar el cumplimiento de los requisitos de asignación y expedición de los derechos de emisión gratuitos. (28) Como ya he señalado, en sus observaciones, el demandante se ha apoyado en gran medida en la cuarta frase del considerando 20 de la Directiva 2008/101. En esa frase se afirma expresamente que los operadores de aeronaves que pongan fin a sus actividades y, por lo tanto, se encuentren en situación de insolvencia tienen derecho a que se les siga «asignando derechos de emisión […] hasta que finalice el período durante el cual ya se hayan asignado derechos gratuitos».

83.      A pesar de que el tenor literal de esta frase del considerando 20 es claro e inequívoco, las Directivas 2003/87 y 2008/101 no contienen ninguna disposición sustantiva similar o equivalente. ¿Cómo se ha llegado a esta situación?

84.      En respuesta a una pregunta escrita formulada por el Tribunal de Justicia, la Comisión confirmó que el tenor literal de la cuarta frase del considerando 20 de la Directiva 2008/101 se mantuvo erróneamente en el texto legislativo final. En efecto, en la vista oral celebrada el 10 de junio de 2021, el representante de la Comisión llegó a mostrar su desconcierto por el hecho de que dicho error se hubiera deslizado en el proyecto del acto legislativo y que dicho acto se hubiera promulgado sin que se reparara en él.

85.      La Comisión insistió en que este error se debió a que durante el procedimiento legislativo de adopción de la Directiva 2008/101 se presentaron varias opciones. La propuesta de la Comisión preveía la adquisición de derechos de emisión por los nuevos entrantes, que era consustancial a la posibilidad de que los operadores que abandonaran el mercado mantuvieran sus derechos de emisión durante el período de comercio con el fin de garantizar la disponibilidad de derechos de emisión suficientes. Según la Comisión, dado que al final se decidió crear una reserva especial con arreglo al artículo 3 septies de la Directiva 2003/87 para los nuevos entrantes, el mantenimiento de los derechos de emisión asignados gratuitamente después del cese de actividades perdió su objeto.

86.      Si bien el texto de un considerando de una directiva puede utilizarse para aclarar una de sus disposiciones y constituye un importante elemento interpretativo, (29) según reiterada jurisprudencia, los considerandos de un acto legislativo de la Unión, como, por ejemplo, una directiva, no tienen un valor jurídico vinculante por sí mismos. Tales considerandos no pueden ser invocados ni para establecer excepciones a las propias disposiciones de la directiva de que se trata ni para interpretarlas en un sentido manifiestamente contrario a su tenor literal (contra legem). (30) Dado que un considerando no tiene valor jurídico por sí mismo, no puede invocarse de manera autónoma para fundamentar derechos u obligaciones legales en ausencia de disposiciones equivalentes o complementarias en el articulado de una directiva. (31)

87.      Llegar a una conclusión distinta constituiría en realidad una violación del principio de seguridad jurídica que es un elemento esencial del Estado de Derecho. Debe entenderse que el legislador de la Unión se expresa por medio de las disposiciones sustantivas de un acto legislativo, como, por ejemplo, una directiva, y que sus considerandos ofrecen una orientación adicional para la interpretación de dichas disposiciones. Por lo tanto, si estas disposiciones sustantivas no dicen nada con respecto a un aspecto concreto, no puede ser oportuno invocar un considerando (con independencia de que se haya incluido por error o no) que sugiera otra cosa para contradecir o completar dichas disposiciones legislativas.

88.      En cualquier caso, varias disposiciones de la Directiva 2003/87 se oponen manifiestamente a la expedición de derechos de emisión de la aviación de conformidad con el artículo 3 sexies, apartado 5, de la Directiva 2003/87 a un exoperador de aeronaves, como Air Berlin, que ya no realiza una actividad de aviación a efectos del artículo 3 sexies, apartado 4, letra b), de dicha Directiva.

89.      En primer lugar, con arreglo a su artículo 2, apartado 1, la Directiva 2003/87 se aplicará a las emisiones generadas por las actividades a que se refiere su anexo I. La aviación es una de las actividades mencionadas en el anexo I. El órgano jurisdiccional remitente ha indicado que Air Berlin cesó oficialmente en sus operaciones el 28 de octubre de 2017. (32) Por lo tanto, resulta evidente que Air Berlin ya no realizaba actividades de aviación durante el período 2018‑2020 pertinente. Así pues, con arreglo al artículo 3 bis de la Directiva 2003/87, quedaba excluida del ámbito de aplicación del capítulo II («Aviación») de dicha Directiva y de las disposiciones de este que se aplican a la asignación y, sobre todo, a la expedición de derechos de emisión con respecto a las actividades de aviación durante ese período. Así lo confirman las excepciones a la actividad de aviación previstas en el anexo I, categoría «Aviación», letra j), de la Directiva 2003/87, que establece que cuando un operador de aeronaves realice menos de 243 vuelos por período durante tres períodos cuatrimestrales sucesivos, o bien vuelos con un total anual de emisiones inferior a 10 000 toneladas al año, no se le aplicarán las disposiciones del capítulo II de la Directiva.

90.      En segundo lugar, con arreglo al artículo 3, letra o), de la Directiva 2003/87, Air Berlin, que cesó en sus actividades el 28 de octubre de 2017, dejó de ser, en ese momento, un «operador de aeronaves» «que opera una aeronave en el momento en que realiza una actividad de aviación enumerada en el anexo I» de dicha Directiva.

91.      En tercer lugar, considero que el artículo 3 sexies, apartados 4 y 5, de la Directiva 2003/87 reviste especial importancia en el presente contexto. Como se ha indicado anteriormente, el artículo 3 sexies, apartado 4, letra a), de la Directiva 2003/87 prevé el cálculo del total de derechos de emisión asignados para el período en cuestión —por ejemplo, el correspondiente a 2013‑2020— a cada operador de aeronaves y el artículo 3 sexies, apartado 4, letra b), prevé el cálculo de la asignación anual de derechos de emisión gratuitos a un operador de aeronaves. Esta última disposición se basa en la premisa de que el operador de aeronaves realice una actividad de aviación en un año determinado. Además, el artículo 3 sexies, apartado 5, de la Directiva 2003/87 establece que, a más tardar el 28 de febrero, «la autoridad competente del Estado miembro responsable de la gestión expedirá a cada operador de aeronaves el número de derechos de emisión que se le haya asignado para ese año» (33) con arreglo al artículo 3 sexies y al artículo 3 septies de dicha Directiva.

92.      En mi opinión, del tenor literal del artículo 3 sexies, apartado 5, de la Directiva 2003/87, en relación con el artículo 3 sexies, apartado 4, letra b), de dicha Directiva, en particular, se desprende claramente que, si bien el 28 de febrero el DEHSt debería expedir a un operador de aeronaves los derechos de emisión que se le hayan asignado para ese año con arreglo a los artículos 3 sexies y 3 septies de la Directiva 2003/87, no podía hacerlo, en el caso de autos, para los años 2018‑2020, con respecto a un exoperador de aeronaves como Air Berlin, que había cesado en sus actividades y, por tanto, ya no realizaba una actividad de aviación.

93.      En cuarto lugar, dado que, durante el período 2018‑2020, Air Berlin no era operador de aeronaves ni realizaba actividades de aviación, durante esos años no estaba sujeta a la obligación del RCDE UE prevista en el artículo 12, apartado 2 bis, de la Directiva 2003/87 y, por tanto, no debería tener derecho a la expedición de derechos de emisión gratuitos para ese período. A este respecto, procede señalar, por analogía, que, con arreglo al artículo 28 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 2003/87, (34) los operadores de aeronaves no están sujetos a las obligaciones del RCDE UE por lo que respecta a las emisiones de vuelos con destino u origen en aeródromos situados en países no pertenecientes al EEE. El artículo 28 bis, apartado 2, de la Directiva 2003/87, que establece una excepción al artículo 3 sexies y al artículo 3 septies de la Directiva, establece, en particular, que los operadores de aeronaves que se acojan a la excepción prevista en el artículo 28 bis, apartado 1, letra a), de dicha Directiva recibirán cada año un número de derechos de emisión gratuitos que se reducirá en proporción a la reducción de la obligación de entrega prevista en sus artículos 3 sexies y 3 septies. (35)

94.      Por consiguiente, considero que la expedición anual, el 28 de febrero, de una asignación gratuita de derechos de emisión de la aviación con arreglo al artículo 3 sexies, apartado 5, de la Directiva 2003/87 está intrínsecamente ligada al mantenimiento de la condición de operador de aeronaves, a la realización de una actividad de aviación y a la sujeción actual y continuada a las obligaciones del RCDE UE. Si bien es de lamentar que el legislador de la Unión no haya previsto una disposición específica para la aviación equivalente a la contenida en el artículo 10 bis, apartado 19, de la Directiva 2003/87 por lo que se refiere a las instalaciones fijas, el DEHSt no está facultado para expedir a Air Berlin tales derechos de emisión para el período 2018‑2020, puesto que ya no es operador de aeronaves, no realiza una actividad de aviación y no está sujeta a las obligaciones del RCDE UE durante el período de que se trata. A este respecto, habida cuenta del tenor literal claro y preciso, en particular, del artículo 2, apartado 1, del artículo 3 bis, del artículo 3, letra o), del artículo 3 sexies, apartado 1, del artículo 3 sexies, apartado 5, del artículo 12, apartado 2 bis, del artículo 28 bis, apartados 1 y 2, y del anexo I de la Directiva 2003/87, que garantiza su aplicación previsible, el demandante no puede invocar el principio de seguridad jurídica para exigir la expedición de los derechos de emisión controvertidos.

95.      Corroboran esta interpretación los objetivos perseguidos por la Directiva 2003/87 y su estructura general. Considero que sería contrario al efecto útil de la Directiva 2003/87, que pretende conciliar la protección del medio ambiente y el desarrollo económico, que el DEHSt expida derechos de emisión de la aviación asignados gratuitamente al demandante, en calidad de liquidador de Air Berlin, para el período 2018‑2020, habida cuenta de que este exoperador de aeronaves ha cesado en sus actividades y ya no está sujeto a las obligaciones del RCDE UE. (36) En tal situación, toda la lógica subyacente a la asignación y la expedición de derechos de emisión gratuitos a Air Berlin con arreglo al RCDE UE (37) ya no existe y solo conllevaría que el demandante pueda eludir dicho régimen. (38)

96.      Por consiguiente, y en respuesta a la tercera cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente, no pueden expedirse derechos de emisión asignados gratuitamente con arreglo al artículo 3 sexies, apartado 5, de la Directiva 2003/87 una vez que el operador de aeronaves haya cesado en su actividad. (39) Llegar a una conclusión distinta desvirtuaría las normas armonizadas a nivel de la Unión sobre la asignación y la expedición de derechos de emisión gratuitos que es un elemento esencial de la Directiva 2003/87. (40)

97.      El demandante ha atribuido una importancia considerable al hecho de que la revocación de los derechos de emisión desvirtuaría los objetivos de la Directiva 2003/87 y rompería el equilibrio perseguido por dicha Directiva entre la reducción de las emisiones, por una parte, y el desarrollo económico y la situación del empleo, por otra. (41) A este respecto, señala que el umbral o el límite máximo del 95 % de las emisiones históricas fijado por el artículo 3 quater, apartado 2, de la Directiva 2003/87 para el período de comercio 2013‑2020 es el resultado de un compromiso político y representa un acto de equilibrio complejo, que también se vio influido por las posibles consecuencias económicas de la reducción de los derechos de emisión. Por otra parte, la Comisión ha indicado que, si no se revoca la asignación gratuita de derechos de emisión, se ocasionarán graves distorsiones en el RCDE UE.

98.      Considero que, si bien el artículo 3 quater, apartado 2, de la Directiva 2003/87 establece un límite máximo del 95 % de las emisiones históricas con respecto a los derechos de emisión que se asignarán a los operadores de aeronaves, este porcentaje no está «grabado en piedra», habida cuenta de que, con arreglo a la segunda frase del artículo 3 quater, apartado 2, de la Directiva 2003/87, podrá revisarse en el contexto de la revisión general de la Directiva 2003/87. (42) Por otra parte, los Reglamentos n.os 421/2014 y 2017/2392 redujeron el número de derechos de emisión gratuitos que se expedirá de conformidad con los artículos 3 sexies y 3 septies de la Directiva 2003/87 —y, en definitiva, por ende, el límite máximo del 95 % fijado en el artículo 3 quater, apartado 2, de dicha Directiva—, con el fin de adaptar el RCDE UE con respecto a la aviación limitando su ámbito de aplicación con vistas a conseguir un futuro acuerdo internacional para controlar las emisiones de efecto invernadero de la aviación. (43) Por lo tanto, considero que únicamente el legislador de la Unión puede y, de hecho, debe evaluar y, en última instancia, resolver cualquier supuesta amenaza para el equilibrio perseguido por la Directiva 2003/87, debido a que se expidan demasiados derechos de emisión gratuitos, o muy pocos. (44)

99.      Por consiguiente, propongo que se responda a la primera parte de la primera cuestión prejudicial en el sentido de que el artículo 2, apartado 1, el artículo 3 bis, el artículo 3, letra o), el artículo 3 sexies, apartado 1, el artículo 3 sexies, apartado 5, el artículo 12, apartado 2 bis, el artículo 28 bis, apartados 1 y 2, y el anexo I de la Directiva 2003/87 impiden la expedición anual de derechos de emisión de la aviación asignados gratuitamente a un operador de aeronaves después de que este cese en sus actividades.

2.      Sobre la segunda parte

100. Mediante la segunda parte de su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si la revocación de una decisión de asignación después de que un operador de aeronaves haya cesado en sus actividades de aviación por insolvencia depende de si otros operadores aéreos continúan o no dicha actividad. Asimismo, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el hecho de que Air Berlin vendiera una parte de sus franjas horarias en los aeropuertos a otros operadores aéreos, a saber, Deutsche Lufthansa, Easyjet y Thomas Cook, puede considerarse una continuación de la actividad de aviación a la que se hace referencia en el artículo 3 septies, apartado 1, de la Directiva 2003/87.

101. El artículo 3 septies, apartado 1, de la Directiva 2003/87 prevé la creación de una reserva especial para la asignación gratuita de derechos de emisión con respecto a una actividad de aviación nueva o complementaria, siempre que no represente en su totalidad o en parte una continuación de una actividad de aviación realizada previamente por otro operador de aeronaves. A pesar de que la Directiva 2003/87 no define el concepto de «continuación», considero que el objetivo de esta disposición es evitar la asignación adicional gratuita de derechos de emisión con respecto a una actividad de aviación esencialmente idéntica. (45)

102. La reserva especial creada en virtud del artículo 3 septies, apartado 1, de la Directiva 2003/87 incluye un porcentaje fijo del 3 % del total de derechos de emisión que deban asignarse. (46) Con arreglo al artículo 3 septies, apartado 8, de la Directiva 2003/87, los Estados miembros subastarán los derechos de emisión de la reserva especial que no hayan sido asignados. Con arreglo al artículo 3 quinquies, apartado 2, de la Directiva 2003/87, se subastará el 15 % de los derechos de emisión. (47) De ello se deduce, en consecuencia, que el 82 % de los derechos de emisión de la aviación se asignan y se expiden gratuitamente de conformidad con el artículo 3 sexies de la Directiva 2003/87. (48)

103. En mi opinión, no existe relación directa entre los derechos de emisión gratuitos para la aviación asignados con arreglo al artículo 3 septies, apartado 1, de la Directiva 2003/87, que establece una reserva especial, y los derechos de emisión de la aviación asignados y expedidos con arreglo al artículo 3 sexies de dicha Directiva. Por lo tanto, considero que la revocación de una decisión de asignación después de que un operador de aeronaves haya cesado en sus actividades de aviación por insolvencia no depende de la continuación de las actividades de aviación por otros operadores de aeronaves a los efectos del artículo 3 septies, apartado 1, de la Directiva 2003/87.

104. En cualquier caso, no hubo «continuación» de las actividades de aviación a los efectos del artículo 3 septies, apartado 1, de la Directiva 2003/87 cuando Air Berlin vendió (parte) de sus franjas horarias a otros operadores de aeronaves, a saber, Deutsche Lufthansa, Easyjet y Thomas Cook después de que esta cesara en sus actividades en octubre de 2017. El artículo 3 septies, apartado 1, de la Directiva 2003/87 no es aplicable ratione temporis al presente asunto, que se refiere más específicamente al período 2018‑2020. Toda solicitud de asignación gratuita de la reserva especial para el período de comercio 2013‑2020 con arreglo al artículo 3 septies de la Directiva 2003/87 debía presentarse a más tardar el 30 de junio de 2015, (49) fecha muy anterior a la insolvencia de Air Berlin y al cese de su actividad.

105. Además, si bien parece que las franjas horarias (50) anteriormente explotadas por Air Berlin (51) fueron vendidas a Deutsche Lufthansa, Easyjet y Thomas Cook como parte de la venta de activos, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en absoluto que el DEHSt tenga en realidad la intención de asignar o expedir derechos de emisión gratuitos previamente asignados a Air Berlin para el período 2018‑2020 a esos otros operadores de aeronaves, aunque considera que tal transferencia puede tener lugar en determinadas circunstancias con arreglo al Derecho nacional. (52) De hecho, parece que el demandante se opone enérgicamente a dicha posible transferencia a Deutsche Lufthansa, Easyjet y Thomas Cook. (53)

106. Habida cuenta de las circunstancias específicas del presente asunto, en mi opinión, la cuestión de si Deutsche Lufthansa, Easyjet y Thomas Cook tienen derecho a que se les asignen derechos de emisión para los años 2018‑2020 a raíz de la adquisición de las franjas horarias de Air Berlin excede el ámbito de la presente petición de decisión prejudicial.

B.      Sobre la segunda cuestión prejudicial

107. Si se responde afirmativamente a la primera cuestión prejudicial, mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se aclare la validez de las disposiciones del artículo 10, apartado 5, del artículo 29, del artículo 55, apartados 1, letra a), a 3, y del artículo 56 del Reglamento n.o 389/2013.

108. Habida cuenta de la respuesta que propongo a la primera cuestión prejudicial, considero que no procede responder a la segunda cuestión prejudicial. En cualquier caso, a mi juicio, las disposiciones controvertidas del Reglamento n.o 389/2013 no contradicen la postura que he adoptado con respecto a la primera cuestión prejudicial.

109. Con arreglo al artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2003/87, los derechos expedidos a partir del 1 de enero de 2012 se consignarán en el Registro de la Unión. La Comisión adoptó el Reglamento n.o 389/2013, como se desprende especialmente de su artículo 1, con el fin de establecer requisitos generales, de funcionamiento y de mantenimiento relativos, en particular, al Registro de la Unión de derechos de emisión para el período de comercio que comienza el 1 de enero de 2013 y para los períodos posteriores. En ese contexto, la Comisión estaba obligada a respetar el marco jurídico establecido por la Directiva 2003/87, incluido, en particular, su ámbito de aplicación y los límites de las facultades que se le han delegado. (54) De ello se sigue, por otro lado, que las disposiciones del Reglamento n.o 389/2013 deben interpretarse a la luz de las exigencias que impone la Directiva 2003/87. (55)

110. El artículo 10, apartado 5, del Reglamento n.o 389/2013 establece que, cuando la autoridad competente notifique que los vuelos de un operador de aeronaves han dejado de estar incluidos en el RCDE UE de acuerdo con el anexo I de la Directiva 2003/87 respecto a un año determinado, el administrador nacional pondrá su cuenta de haberes en estado excluido, previo aviso al operador de aeronaves de que se trate y hasta que los vuelos del operador de aeronaves vuelvan a estar incluidos en el RCDE UE. (56) Parece que dicha acción es, en principio, de carácter temporal.

111. En cambio, con arreglo al artículo 29 del Reglamento n.o 389/2013, el administrador nacional únicamente cerrará una cuenta de haberes de operador de aeronaves si así se lo ha ordenado la autoridad competente tras haber tenido esta conocimiento de que el operador ha cesado en sus operaciones incluidas en el anexo I de la Directiva 2003/87. (57) No podrá iniciarse ningún proceso a partir de cuentas cerradas y una cuenta cerrada no podrá volver a abrirse ni adquirir unidades. (58)

112. Dado que Air Berlin ha cesado definitivamente en sus actividades por una situación de insolvencia y ha dejado de estar sujeta a las obligaciones del RCDE UE, sus cuentas de haberes podrán, en principio, cerrarse. (59) Por otra parte, con arreglo al artículo 56, apartado 2, del Reglamento n.o 389/2013, no podrán transferirse derechos de emisión a una cuenta cerrada.

113. El hecho de que la cuenta de Air Berlin se pusiera en estado «excluido» (60) en lugar de en estado «cerrado» no es, en mi opinión, pertinente en el contexto del presente asunto, dado que del punto 6 de la resolución del DEHSt, de 28 de febrero de 2018, se desprende que la cuestión se está examinando y que, en cualquier caso, dicha resolución ha sido impugnada ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Lo importante es que no podrá transferirse ninguna asignación de derechos de emisión de la aviación a una cuenta excluida o a una cuenta cerrada. (61)

114. Por otra parte, si bien el estado de la cuenta o cuentas de un operador de aeronaves con arreglo al Reglamento n.o 389/2013 reviste efectivamente gran importancia al igual que su contenido a efectos de la contabilidad exacta de las transacciones en virtud del RCDE UE, este estado no determina, en definitiva, si dicho operador tiene derecho a la asignación o a la expedición de derechos de emisión gratuitos de conformidad, en particular, con el artículo 3 sexies, apartados 4 y 5, de la Directiva 2003/87.

C.      Sobre la tercera cuestión prejudicial

115. Teniendo en cuenta mi respuesta a la primera cuestión prejudicial, considero que las Directivas 2003/87 y 2008/101 deben interpretarse en el sentido de que impiden que, con arreglo al artículo 3 sexies, apartado 5, de la Directiva 2003/87, se expidan anualmente a Air Berlin, después del cese de sus actividades de aviación, derechos de emisión de la aviación asignados gratuitamente. Además, habida cuenta de que Air Berlin había cesado definitivamente en sus actividades de aviación durante el período 2018‑2020, en lo que aquí interesa, basta con afirmar que el DEHSt, para garantizar la plena eficacia de las disposiciones de la Directiva 2003/87 y, en particular, su artículo 3 sexies, apartado 5, de conformidad con su Derecho nacional, puede revocar o modificar la decisión de asignación inicial con respecto a dicho período.

D.      Sobre la cuarta cuestión prejudicial

116. El órgano jurisdiccional remitente ha indicado que su cuarta cuestión prejudicial tiene por objeto aclarar cuándo termina el tercer período de comercio para los operadores de aeronaves. En otras palabras, la cuestión es si dicho período debe finalizar el 31 de diciembre de 2020 o el 31 de diciembre de 2023. A este respecto, la cuestión se refiere específicamente al artículo 3 quater, apartado 3 bis, al artículo 28 bis, apartados 1 y 2, y al artículo 28 ter, apartado 2, de la Directiva 2003/87.

117. De la propia cuestión prejudicial se desprende que solo procede responder al órgano jurisdiccional remitente en caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión y de respuesta negativa a la tercera cuestión. Habida cuenta de mis respuestas a las cuestiones prejudiciales primera y tercera, considero que no es necesario responder a la cuarta cuestión prejudicial. Dado que Air Berlin cesó en sus actividades en 2017, carece de pertinencia en el contexto del presente asunto si el tercer período de comercio termina el 31 de diciembre de 2020 o si se extiende hasta el 31 de diciembre de 2023. En mi opinión, a partir de 2018, no pueden expedirse a Air Berlin con arreglo al artículo 3 sexies, apartado 5, de la Directiva 2003/87 derechos de emisión que se le hayan asignado gratuitamente. (62)

118. En cualquier caso, si bien ninguna disposición de la Directiva 2003/87 indica explícitamente que el período de comercio que comienza el 1 de enero de 2013 termina el 31 de diciembre de 2020, (63) considero que del artículo 13 de la Directiva 2003/87, que figura en el capítulo IV de la Directiva y que, por tanto, es igualmente aplicable a la aviación y a las instalaciones fijas, se desprende que el 1 de enero de 2021 comienza un nuevo período de comercio de diez años, y que la validez temporal de los derechos de emisión expedidos durante los períodos comprendidos entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2020 y entre el 1 de enero de 2021 y el 31 de diciembre de 2030 estará regulada por distintas normas. (64)

119. Sin embargo, varias disposiciones de la Directiva 2003/87 se refieren al 1 de enero de 2023 por lo que respecta a los derechos de emisión de la actividad de aviación. En mi opinión, estas disposiciones no extienden el período de comercio que comienza el 1 de enero de 2013 más allá del 31 de diciembre de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2023 o después de esta fecha. Por consiguiente, no modifican lo dispuesto en el artículo 13 de la Directiva 2003/87.

120. A este respecto, el artículo 3 quater, apartado 3 bis, de la Directiva 2003/87 se limita a establecer que después del 31 de diciembre de 2023 determinadas asignaciones estarán sujetas a la revisión a que se refiere el artículo 28 ter de dicha Directiva. Además, el artículo 28 bis, apartados 1, 2 y 4, de la Directiva 2003/87 refleja una reducción del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/87 y de las obligaciones del RCDE UE en relación con la aviación hasta 2023 —junto con la correspondiente reducción del número de derechos de emisión gratuitos y de derechos de emisión que deban subastarse—, con el fin de tener en cuenta la situación internacional en este ámbito. (65) Si bien estas disposiciones dan lugar a un cierto solapamiento al hacer referencia a un período de asignación respecto de la aviación que se extiende desde 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2023, no modifican lo dispuesto en el artículo 13 de dicha Directiva ni el hecho de que el 1 de enero de 2021 comienza un nuevo período de comercio de diez años.

E.      Sobre la quinta cuestión prejudicial

121. Mediante la quinta cuestión prejudicial, que solo es pertinente, en particular, en caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión y de respuesta negativa a la tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si pueden efectuarse asignaciones adicionales de derechos de emisión gratuitos para operadores de aeronaves correspondientes al tercer período de comercio (1 de enero de 2013 a 31 de diciembre de 2020), una vez que este ha finalizado, con derechos correspondientes al cuarto período de comercio si la existencia de tal derecho de asignación no se determina judicialmente hasta después de la finalización del tercer período de comercio, o, por el contrario, caducan las asignaciones aún no efectuadas al finalizar el tercer período de comercio.

122. Habida cuenta de mis respuestas a las cuestiones prejudiciales primera y tercera, no es estrictamente necesario responder a la quinta cuestión prejudicial. No obstante, propongo responder brevemente a la quinta cuestión prejudicial en aras de la exhaustividad.

123. El órgano jurisdiccional remitente ha indicado que, de conformidad con la jurisprudencia de los tribunales alemanes, el final del primer y del segundo período de comercio supuso que, hasta el 30 de abril del año siguiente a la finalización del período de comercio, no podían efectuarse las asignaciones pendientes, y estas caducarían debido a la falta de una disposición transitoria expresa en el Derecho nacional. Por otra parte, para el tercer período de comercio, el citado Derecho nacional tampoco contiene una norma transitoria aplicable a los derechos de asignación sub judice y, por tanto, aún no asignados. La falta de una disposición transitoria nacional se ha justificado por el hecho de que las normas para la asignación gratuita de derechos de emisión para el período de comercio comprendido entre el 1 de enero de 2021 y el 31 de diciembre de 2030 están incluidas en el Reglamento Delegado (UE) 2019/331 de la Comisión (66) y de que una compensación de derechos de asignación entre dos períodos solo es posible si está prevista en dicho Reglamento para el cuarto período de comercio. (67)

124. La primera frase del artículo 13 de la Directiva 2003/87, en su versión modificada por la Directiva 2018/410, establece que «los derechos de emisión expedidos a partir del 1 de enero de 2013 tendrán validez indefinida […]». El órgano jurisdiccional remitente pregunta expresamente si, en tal caso, un derecho de asignación adicional de derechos de emisión gratuitos correspondientes al tercer período de comercio puede satisfacerse con derechos de emisión correspondientes al cuarto período. De conformidad con la segunda frase del artículo 13 de la Directiva 2003/87 (en su versión resultante de la Directiva 2018/410), los derechos de emisión expedidos a partir de 2021 solo serán válidos a partir del comienzo del período de diez años en que se hayan expedido (es decir, a partir del 1 de enero de 2021). Por lo tanto, un demandante al que se haya concedido un derecho de asignación de derechos de emisión gratuitos no podrá cumplir sus obligaciones derivadas del artículo 12, apartado 2 bis, de la Directiva 2003/87 con derechos de emisión correspondientes al cuarto período de comercio.

125. En consecuencia, para poder dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente podría ser conveniente reformular esta cuestión, de manera que la respuesta no se limite a aclarar si es posible satisfacer tal derecho con derechos de emisión correspondientes al cuarto período de comercio. En esencia, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si se puede satisfacer (y, en tal caso, cómo) un eventual derecho de asignación de derechos de emisión gratuitos después de la finalización del tercer período de comercio en defecto de una disposición específica que regule este extremo.

126. Como se infiere de mi respuesta a la cuarta cuestión prejudicial, el tercer período de comercio finalizó el 31 de diciembre de 2020. No obstante, el período de asignación de derechos de emisión de la aviación gratuitos para el período de comercio comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2020 se extiende hasta el 31 de diciembre de 2023. Por lo tanto, los dos períodos de que se trata no se solapan perfectamente. A este respecto, estimo que la cuestión solo es pertinente para el período posterior al 31 de diciembre de 2023.

127. En mi opinión, habida cuenta de que el artículo 13 de la Directiva 2003/87 establece que los derechos de emisión expedidos para el período de comercio tendrán validez indefinida, si un operador de aeronaves tiene derecho a tal expedición, este derecho perdura y no puede extinguirse a pesar de que haya comenzado un nuevo período de comercio y de que los derechos no puedan satisfacerse con los derechos de emisión expedidos para ese período. No obstante, existen cuestiones prácticas concretas sobre la manera de satisfacer efectivamente los derechos que aún perduran correspondientes al tercer período de comercio.

128. La cuestión de cómo se puede satisfacer un eventual derecho de asignación de derechos de emisión gratuitos correspondientes al tercer período de comercio presenta un doble aspecto. Por un lado, se trata de averiguar el fundamento procedimental de tal cambio en la asignación y, por otro, cuál es el «origen» de estas asignaciones.

129. Respecto al primer aspecto, cualquier ajuste constituye un cambio en el cuadro nacional de asignación establecido en el artículo 54 del Reglamento n.o 389/2013, que, (68) de conformidad con el artículo 88 del Reglamento Delegado (UE) 2019/1122, seguirá siendo aplicable hasta el 1 de enero de 2026 a todas las operaciones requeridas en relación con el período de comercio comprendido entre 2013 y 2020. Si un tribunal decide que un operador tiene derecho a una nueva asignación de derechos de emisión gratuitos, el Estado miembro de que se trate informará a la Comisión en consecuencia [artículo 55, apartado 2, letra c), del Reglamento n.o 389/2013], y la Comisión ordenará al administrador central que introduzca los cambios correspondientes en el cuadro nacional de asignación del DTUE. El administrador central garantizará entonces que el Registro de la Unión transfiera los correspondientes derechos de emisión desde la cuenta de asignación de la UE conforme al cuadro nacional de asignación ajustado a la cuenta de haberes del operador con arreglo al artículo 56, apartado 2, del Reglamento n.o 389/2013.

130. En cuanto al segundo aspecto, es decir, el origen de los derechos de emisión, el Gobierno alemán indicó, en la vista oral celebrada el 10 de junio de 2021, que la revocación de la decisión de asignación de derechos de emisión de la aviación en caso de insolvencia de los operadores de aeronaves no socava el RCDE UE en lo que respecta a la aviación, ya que no afecta en modo alguno al número de derechos de emisión disponibles, ni a su precio, porque los operadores de aeronaves pueden entregar los «derechos de emisión generales». (69) A este respecto, el Gobierno alemán indicó que el 30 % de los derechos de emisión entregados por los operadores de aeronaves para el período 2013‑2019 eran «derechos de emisión generales». Por otra parte, el número de derechos de emisión de la aviación representa solo el 2 % de los derechos de emisión generales y continuamente se retira el excedente de derechos de emisión teniendo en cuenta la reserva de estabilidad del mercado a que se refiere la Decisión 2015/1814.

131. Habida cuenta de que los derechos de emisión expedidos a los operadores de aeronaves y a los titulares de instalaciones fijas son aparentemente equivalentes, sin perjuicio de la correspondiente verificación por parte del órgano jurisdiccional remitente, considero que el derecho de asignación de derechos de emisión gratuitos correspondientes al tercer período de comercio puede satisfacerse utilizando la reserva de estabilidad del mercado. A este respecto, entiendo que deberían aplicarse al sector de la aviación, por analogía, los puntos 94 a 97 de mis conclusiones presentadas en el asunto ExxonMobil Production Deutschland (C‑126/20, EU:C:2021:457).

132. Por cuanto antecede, propongo responder a la quinta cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente concluyendo que los derechos de asignación adicional de derechos de emisión gratuitos correspondientes al tercer período de comercio, una vez haya finalizado este, se pueden satisfacer con derechos correspondientes al tercer período de comercio cuando la existencia de tal derecho de asignación adicional no se determine judicialmente hasta después de la finalización del tercer período de comercio. Los derechos de emisión correspondientes al tercer período de comercio no se extinguen con el final de dicho período.

VI.    Conclusión

133. Habida cuenta de las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Berlín, Alemania):

«El artículo 2, apartado 1, el artículo 3 bis, el artículo 3, letra o), el artículo 3 sexies, apartado 1, el artículo 3 sexies, apartado 5, el artículo 12, apartado 2 bis, el artículo 28 bis, apartados 1 y 2, y el anexo I de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo, impiden la expedición anual de derechos de emisión de la aviación asignados gratuitamente a un operador de aeronaves tras el cese de su actividad de aviación.»


1      Lengua original: inglés.


2      DO 2003, L 275, p. 32. La Directiva 2003/87 fue modificada por última vez por la Directiva (UE) 2018/410 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2018, por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE para intensificar las reducciones de emisiones de forma eficaz en relación con los costes y facilitar las inversiones en tecnologías hipocarbónicas, así como la Decisión (UE) 2015/1814 (DO 2018, L 76, p. 3). Por lo que se refiere a la validez de la Directiva 2008/101, véase la sentencia de 21 de diciembre de 2011, Air Transport Association of America y otros (C‑366/10, EU:C:2011:864).


3      DO 2008, L 8, p. 3.


4      DO 2013, L 122, p. 1.


5      Versión de 13 de julio de 2017.


6      Versión de 15 de julio de 2013.


7      Versión del artículo 1, apartado 11, de la Ley de 18 de enero de 2019, con efectos a partir del 25 de enero de 2019.


8      Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, que modifica la Directiva 2003/87/CE, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad, con vistas a la ejecución, de aquí a 2020, de un acuerdo internacional que aplique una única medida de mercado mundial a las emisiones de la aviación internacional (DO 2014, L 129, p. 1).


9      DO 2017, L 350, p. 7.


10      El fundamento jurídico de la revocación residió en la primera frase del artículo 48, apartado 2, de la VwVfG, el Reglamento 2017/2392 y el artículo 28 bis, apartado 2, de la Directiva 2003/87.


11      Según la petición de decisión prejudicial, en noviembre de 2017 solo se realizaron 23 vuelos y la licencia de explotación UE de Air Berlin caducó el 1 de febrero de 2018. El fundamento jurídico de la revocación residió en la primera frase del artículo 48, apartado 2, de la VwVfG, en relación con determinadas disposiciones de la TEHG.


12      DO 2009, L 140, p. 63.


13      El término «se revoque» parece provenir del Derecho alemán (véase el artículo 9, apartado 6, de la TEHG). Véanse también los artículos 48 y 49 de la VwVfG. Este término no figura en la Directiva 2003/87 en lo que respecta a la aviación.


14      De conformidad con el artículo 16 de la Directiva 2003/87, el incumplimiento de esta obligación dará lugar a sanciones.


15      A la autoridad competente del Estado miembro responsable de la gestión, es decir, el Estado miembro responsable de gestionar el RCDE UE por lo que se refiere al operador de aeronaves, de conformidad con el artículo 18 bis de la Directiva 2003/87.


16      Con arreglo al artículo 3 quater, apartado 2, de la Directiva 2003/87, el límite máximo de los derechos de emisión de la aviación al año para el período que comenzaba el 1 de enero de 2013 se fijó en el 95 % de las emisiones históricas del sector de la aviación. De conformidad con el artículo 3, letra s), de la Directiva 2003/87, por «emisiones históricas del sector de la aviación» se entiende «la media aritmética de las emisiones anuales en los años naturales 2004, 2005 y 2006 procedentes de las aeronaves que realizan una actividad de aviación enumerada en el anexo I». A tenor del artículo 3 sexies, apartado 1, de la Directiva 2003/87, los operadores de aeronaves podían solicitar a la autoridad competente del Estado miembro responsable de la gestión la asignación de derechos de emisión gratuitos. Con arreglo al artículo 3 sexies, apartado 2, de dicha Directiva, las solicitudes recibidas se presentaban, a su vez, a la Comisión, que, según lo dispuesto en el artículo 3 sexies, apartado 3, letra e), calculaba el valor de referencia para determinar el número de derechos de emisión gratuitos que debían asignarse a los solicitantes. De conformidad con el artículo 3 sexies, apartado 3, letra a), de la Directiva 2003/87, la Comisión debía calcular y adoptar una decisión sobre la cantidad total de derechos de emisión que se asignarían para el período 2013‑2020, quince meses antes.


17      Utilizando, en particular, el valor de referencia establecido por la Comisión.


18      El subrayado es mío.


19      Es preciso señalar que esta modificación fue posterior a la inclusión de la aviación en la Directiva 2003/87.


20      Véase también el artículo 26 del Reglamento Delegado (UE) 2019/331 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2018, por el que se determinan las normas transitorias de la Unión para la armonización de la asignación gratuita de derechos de emisión con arreglo al artículo 10 bis de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO 2019, L 59, p. 8).


21      Este porcentaje podrá revisarse en el contexto de la revisión general de la Directiva 2003/87. Véanse el artículo 3 quater, apartado 3, y el artículo 30, apartado 4, de la Directiva 2003/87.


22      Sentencia de 22 de febrero de 2018, INEOS Köln (C‑572/16, EU:C:2018:100), apartado 42 y jurisprudencia citada.


23      Véase, por analogía, la sentencia de 24 de marzo de 1994, Bostock (C‑2/92, EU:C:1994:116), apartado 19.


24      Véase, por ejemplo, el artículo 40 del Reglamento n.o 389/2013.


25      Sentencia de 7 de junio de 2005, VEMW y otros (C‑17/03, EU:C:2005:362), apartado 80 y jurisprudencia citada. Véase también la sentencia de 3 de diciembre de 2019, República Checa/Parlamento y Consejo (C‑482/17, EU:C:2019:1035), apartado 148.


26      La igualdad ante la ley es un principio general del Derecho de la Unión que exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado. Véase la sentencia de 17 de octubre de 2013, Schaible (C‑101/12, EU:C:2013:661), apartado 76.


27      Véase también la sentencia de 3 de diciembre de 2019, República Checa/Parlamento y Consejo (C‑482/17, EU:C:2019:1035), apartado 153.


28      Véase el punto 79 de las presentes conclusiones. Según reiterada jurisprudencia, la adecuada interpretación de una disposición del Derecho de la Unión requiere tomar en consideración no solamente su tenor literal, sino también el contexto en el que se inscribe, así como los objetivos y la finalidad que persigue el acto del que forma parte. La génesis de una disposición de Derecho de la Unión también puede revelar elementos pertinentes para su interpretación. Sentencia de 25 de junio de 2020, A y otros (Aerogeneradores en Aalter y Nevele) (C‑24/19, EU:C:2020:503), apartado 37 y jurisprudencia citada.


29      Sentencia de 19 de diciembre de 2019, Puppinck y otros/Comisión (C‑418/18 P, EU:C:2019:1113), apartado 75 y jurisprudencia citada.


30      Sentencia de 19 de junio de 2014, Karen Millen Fashions (C‑345/13, EU:C:2014:2013), apartado 31 y jurisprudencia citada.


31      A este respecto, considero asimismo que una parte no puede invocar la génesis de un acto legislativo de la Unión, como, por ejemplo, una directiva, para interpretar dicho acto en un sentido contrario a su tenor literal (contra legem) o, en ausencia de un tenor literal claro en el articulado de la directiva de que se trate, en sentido contrario a los objetivos que esta persigue expresamente.


32      Procede señalar que, a pesar de que Air Berlin cesó en sus actividades el 28 de octubre de 2017, el litigio principal solo parece versar, sin perjuicio de la correspondiente verificación por parte del órgano jurisdiccional remitente, sobre el período 2018-2020.


33      El subrayado es mío.


34      En su versión modificada por el Reglamento n.o 2017/2392.


35      El Reglamento n.o 421/2014 introdujo por primera vez una excepción similar en la Directiva 2003/87. De los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que, a raíz de la adopción del Reglamento n.o 421/2014, el DEHSt, mediante resolución de 15 de enero de 2015, revocó los derechos de emisión asignados gratuitamente a Air Berlin. Dicha resolución ha devenido firme. Véase la página 4 de la petición de decisión prejudicial. La revocación parcial controvertida y la resolución del DEHSt de 15 de enero de 2015 también se mencionaron en el punto 1 de la resolución del DEHSt de 28 de febrero de 2018.


36      El objeto de la Directiva 2003/87 es el establecimiento de un régimen para el comercio de derechos de emisión que persigue la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropogénicas peligrosas en el sistema climático y cuyo objetivo último es la protección del medio ambiente. Este régimen se basa en una lógica económica que estimula a cualquiera de sus participantes a emitir una cantidad de gases de efecto invernadero inferior a los derechos de emisión que inicialmente le fueron asignados, con el fin de transmitir el excedente a otro participante que haya producido una cantidad de emisiones superior a los derechos de emisión asignados. Sentencia de 3 de diciembre de 2020, Ingredion Germany (C‑320/19, EU:C:2020:983), apartados 38 y 39 y jurisprudencia citada. En su sentencia de 21 de diciembre de 2011, Air Transport Association of America y otros (C‑366/10, EU:C:2011:864), apartado 138, el Tribunal de Justicia precisó que las normas de la Directiva 2008/101 pretenden extender a los operadores de aeronaves el régimen de comercio de derechos de emisión creado por la Directiva 2003/87. Por tanto, persiguen, en particular, el objetivo de una mejor protección medioambiental.


37      El considerando 14 de la Directiva 2008/101 enuncia que «el objetivo de las modificaciones introducidas en la Directiva 2003/87/CE mediante la presente Directiva es reducir el impacto en el cambio climático atribuible a la aviación, mediante la inclusión de las emisiones de las actividades de este sector en el régimen comunitario».


38      El Tribunal de Justicia señaló en su sentencia de 28 de julio de 2016, Vattenfall Europe Generation (C‑457/15, EU:C:2016:613), apartado 27, que el régimen general de la Directiva 2003/87 se basa en una contabilidad estricta de la expedición, la titularidad, la transferencia y la cancelación de los derechos de emisión. Cuando un operador de aeronaves cesa en sus actividades y deja de estar sujeto a las obligaciones del RCDE UE, desaparece toda la lógica en la que se basa la expedición de derechos de emisión gratuitos a dicho operador. En mi opinión, la expedición de derechos de emisión gratuitos en tales casos no solo afectaría a disposiciones específicas de la Directiva 2003/87, sino también a su estructura general.


39      Dado que Air Berlin cesó definitivamente en sus actividades de aviación por insolvencia y, por tanto, no las reanudó durante el período 2018-2020, el DEHSt, con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la aplicación efectiva de la Directiva 2003/87 con arreglo a su ordenamiento jurídico nacional, puede revocar o modificar, con respecto a dicho período, la decisión de asignación inicial. Por lo tanto, tal revocación o modificación es perfectamente lícita, pero no obligatoria con arreglo al Derecho de la Unión, salvo que sea necesaria para garantizar la seguridad jurídica y la aplicación efectiva de la Directiva 2003/87 de acuerdo con el Derecho nacional. En cambio, sí es preceptivo que no puedan expedirse derechos de emisión gratuitos a Air Berlin con respecto al período 2018-2020.


40      Véase, por analogía, la sentencia de 22 de junio de 2016, DK Recycling und Roheisen/Comisión (C‑540/14 P, EU:C:2016:469), apartados 51 a 54.


41      Véase el considerando 5 de la Directiva 2003/87.


42      En cuanto a la alegación del demandante relativa a la alteración del equilibrio entre la reducción de las emisiones y el desarrollo económico y la situación del empleo resultante de la revocación de derechos de emisión, ha de señalarse, con carácter preliminar, que se trata de un simple postulado. En los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia, no hay indicios, ni siquiera circunstanciales, de tal alteración.


43      Véase, asimismo, el artículo 3 quater, apartado 3, de la Directiva 2003/87 que dispone que la Comisión revisará la cantidad total de derechos de emisión que se asignará a los operadores de aeronaves con arreglo al apartado 4 del artículo 30.


44      Además, teniendo en cuenta mi respuesta a la quinta cuestión prejudicial, parece, sin perjuicio de la correspondiente verificación por parte del órgano jurisdiccional remitente, que, en realidad, no existe escasez de derechos de emisión.


45      La Comisión ha precisado que «la actividad o la actividad adicional de un operador de aeronaves se considerará una continuación de una actividad de aviación realizada previamente por otro operador de aeronaves cuando ese otro operador conserve el derecho a recibir una asignación gratuita para las mismas actividades de aviación (vuelos de las mismas rutas para las que se haya efectuado una asignación gratuita inicial con arreglo al artículo 3 sexies). En estos casos, no se cumpliría el criterio para la obtención de derechos (con arreglo al artículo 3 septies, apartado 1, de la Directiva 2003/87)». «Frequently Asked Questions Free allocation from the Special Reserve (Art 3f ETS Directive)», 19 de marzo de 2015. Disponible en la siguiente dirección de Internet: https://ec.europa.eu/clima/system/files/2016-11/faq_special_reserve_en.pdf.


46      Reducido de conformidad con el artículo 28 bis, apartado 2, de la Directiva 2003/87.


47      Reducido, de conformidad con el artículo 28 bis, apartado 3, de la Directiva 2003/87, en proporción a la reducción del número total de derechos de emisión expedidos.


48      Reducido de conformidad con el artículo 28 bis, apartado 2, de la Directiva.


49      Véase el artículo 3 septies, apartado 2, de la Directiva 2003/87.


50      Véase la definición de este término en el artículo 2, letra a), del Reglamento (CEE) n.o 95/93 del Consejo, de 18 de enero de 1993, relativo a normas comunes para la asignación de franjas horarias en los aeropuertos comunitarios (DO 1993, L 014, p. 1) (en su versión modificada).


51      Por consiguiente, sin perjuicio de la correspondiente verificación por parte del órgano jurisdiccional remitente, parece que Air Berlin no ha sido vendida en forma de empresa en funcionamiento («going concern»), sino que se encuentra en fase de liquidación y de venta de activos.


52      Según el Gobierno alemán, dado que esta cuestión no está regulada por la Directiva 2003/87, podrá ser determinada por el Derecho nacional. En su respuesta a una pregunta escrita formulada por el Tribunal de Justicia, el Gobierno alemán considera que, con arreglo al Derecho nacional contractual y de sociedades, es posible la transferencia del derecho a la asignación para el período 2018-2020 si otro operador u operadores continúan la actividad de Air Berlin sujeta al RCDE UE. Ha de señalarse que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en absoluto la medida en que los tres operadores de aeronaves de que se trata continúan las actividades realizadas previamente por Air Berlin. Por lo tanto, cualquier intento de examinar esta cuestión resultaría sumamente especulativo.


53      Asimismo, me pregunto si hay algún recurso pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente en relación con dicha transferencia.


54      Véase el artículo 19, apartado 3, de la Directiva 2003/87, que faculta a la Comisión para adoptar actos delegados a fin de completar la Directiva con respecto al Registro de la Unión para el período de comercio que comienza el 1 de enero de 2013 y para los períodos posteriores. Véase, asimismo, el artículo 23 de la Directiva 2003/87, que establece los procedimientos para que la Comisión pueda ejercer sus facultades delegadas. En el apartado 47 de su sentencia de 22 de junio de 2016, DK Recycling und Roheisen/Comisión (C‑540/14 P, EU:C:2016:469), el Tribunal de Justicia precisó que las medidas de ejecución adoptadas por la Comisión no pueden ni modificar elementos esenciales de una normativa de base ni completar esta mediante nuevos elementos esenciales.


55      Véase, por analogía, la sentencia de 17 de mayo de 2018, Evonik Degussa (C‑229/17, EU:C:2018:323), apartado 29 y jurisprudencia citada. Véase, asimismo, la sentencia de 26 de septiembre de 2014, Romonta/Comisión (T‑614/13, EU:T:2014:835), apartados 97 y 98.


56      Sin perjuicio de determinadas excepciones, no podrá iniciarse ningún proceso a partir de cuentas excluidas. Véase el artículo 10, apartado 6, del Reglamento n.o 389/2013. Además, del artículo 56, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 389/2013 se desprende que el Registro de la Unión no podrá transferir derechos de emisión de la aviación a una cuenta excluida de operador de aeronaves.


57      O se ha fusionado con otro operador de aeronaves. Con arreglo al artículo 55, apartado 1, letra a), del Reglamento n.o 389/2013, el administrador nacional introducirá cambios en el cuadro nacional de asignación para la aviación del DTUE, establecido de conformidad con el artículo 20 de la Directiva 2003/87 para consignar las expediciones, las transferencias y las cancelaciones de derechos de emisión, en caso de que un operador de aeronaves haya cesado sus operaciones contempladas en el anexo I de la Directiva 2003/87.


58      Véase el artículo 10, apartado 3, del Reglamento n.o 389/2013. Con arreglo al artículo 32, apartado 1, del Reglamento n.o 389/2013, si una cuenta en proceso de cierre presenta un saldo positivo de derechos de emisión, el titular de la cuenta podrá especificar otra cuenta a la que deban transferirse esos derechos de emisión. Según la Comisión, dado que es imposible reabrir una cuenta cerrada, se trataría de una expropiación para cerrar una cuenta que presenta un saldo positivo. El titular de una cuenta de operador de aeronaves en proceso de cierre debido a la ausencia permanente de actividad de aviación sujeta al RCDE UE puede transferir el saldo a otra cuenta y disponer de los derechos de emisión como desee, por ejemplo, vendiéndolos en el mercado. El Reglamento n.o 389/2013 no contiene limitación alguna en cuanto al número de cuentas o de titulares de cuentas a los que pueden transferirse los derechos de emisión siempre y cuando las cuentas se consignen en el Registro de la Unión. Según la Comisión, cuando un operador de aeronaves que ha cesado en sus actividades dispone de derechos de emisión en su cuenta, esta no se encuentra en estado cerrado sino «excluido» con arreglo al artículo 10, apartado 5, del Reglamento n.o 389/2013.


59      Siempre que no disponga de una cuenta que presente saldo positivo.


60      Véase el artículo 10, apartado 1, del Reglamento n.o 389/2013.


61      Véase a este respecto, el artículo 56 del Reglamento n.o 389/2013. Véase, asimismo, el artículo 10, apartado 3, de dicho Reglamento.


62      El Gobierno alemán, en respuesta a una pregunta escrita formulada por el Tribunal de Justicia, indicó que, en la publicación a la que se hace referencia en el artículo 28 bis, apartado 2, de la Directiva 2003/87, no se mencionó a Air Berlin. La respuesta del demandante es similar, pero solo tiene conocimiento de la situación de Air Berlin por lo que se refiere a 2018. En cualquier caso, el demandante, el Gobierno alemán y la Comisión estiman que tal publicación no puede, por sí sola, determinar si un operador de aeronaves tiene derecho a una asignación. No puedo estar más de acuerdo.


63      No obstante, véase el artículo 33, apartado 2, del Reglamento Delegado (UE) 2019/1122 de la Comisión, de 12 de marzo de 2019, que completa la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta al funcionamiento del Registro de la Unión (DO 2019, L 177, p. 3), que se refiere específicamente al período de comercio que comienza el 1 de enero de 2021.


64      Además, con arreglo al artículo 9 y el artículo 28 bis, apartado 2, párrafo tercero, de la Directiva 2003/87, a partir del 1 de enero de 2021, el número de derechos de emisión asignado a los operadores de aeronaves estará supeditado a la aplicación del factor lineal del 2,2 %, con sujeción a la revisión a que se refiere el artículo 28 ter de dicha Directiva.


65      El artículo 3 quater, apartado 3 bis, el artículo 28 bis, apartados 1, 2 y 4, y el artículo 28 ter de la Directiva 2003/87 fueron insertados por el Reglamento n.o 2017/2392. Estas disposiciones se insertaron habida cuenta de que, como se desprende de su considerando 8, «a fin de apoyar la dinámica de la OACI y facilitar la aplicación de su régimen, debe prorrogarse la actual excepción a la aplicación de las obligaciones del RCDE UE para los vuelos con origen o destino en terceros países hasta el 31 de diciembre de 2023, con sujeción a una revisión, de modo que se pueda adquirir la experiencia necesaria en la aplicación del régimen de la OACI. Como resultado de la prórroga de la excepción, la cantidad de derechos de emisión que hayan de subastarse y expedirse gratuitamente, incluidos los de la reserva especial, debe seguir siendo proporcional a la reducción de la obligación de entrega. A partir del 1 de enero de 2021, el número de derechos de emisión asignado a los operadores de aeronaves debe reducirse anualmente en consonancia con el factor de reducción lineal aplicable a todos los sectores en el RCDE UE, con sujeción a la revisión que se lleve a cabo habida cuenta de la aplicación del régimen de la OACI».


66      Reglamento Delegado de la Comisión, de 19 de diciembre de 2018, por el que se determinan las normas transitorias de la Unión para la armonización de la asignación gratuita de derechos de emisión con arreglo al artículo 10 bis de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO 2019, L 59, p. 8).


67      El órgano jurisdiccional remitente ha declarado que, con arreglo al considerando 7 de la Decisión (UE) 2015/1814 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 2015, relativa al establecimiento y funcionamiento de una reserva de estabilidad del mercado en el marco del régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Unión, y por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE (DO 2015, L 264, p. 1), los derechos de emisión no asignados a instalaciones de conformidad con el artículo 10 bis, apartado 7, de la Directiva 2003/87 y los derechos de emisión no asignados a instalaciones en virtud de la aplicación del artículo 10 bis, apartados 19 y 20, de dicha Directiva («derechos de emisión no asignados») deben incorporarse a la reserva en 2020. El órgano jurisdiccional remitente estima que el considerando 7 corrobora que el paso del tercer al cuarto período de comercio no conlleva la pérdida del derecho a asignaciones adicionales no efectuadas hasta dicha fecha. Sin embargo, no existe ninguna disposición expresa que prevea qué ocurre con el derecho a una asignación adicional que no se haya satisfecho al finalizar el tercer período de comercio.


68      Véase también el artículo 55 del Reglamento n.o 389/2013.


69      Parece que se refieren a todos los derechos de emisión que no se hayan asignado y expedido con arreglo al artículo 3 quater, apartado 2, de la Directiva 2003/87, como los derechos de emisión asignados y expedidos a las instalaciones fijas de conformidad con el capítulo III de la Directiva 2003/87. Véanse el artículo 3, puntos 7 y 8, del Reglamento n.o 389/2013.