DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
9 septembre 2020 (*)
« Marque de l’Union européenne – Demande de marque de l’Union européenne consistant en une nuance de couleur pourpre – Motif absolu de refus – Absence de caractère distinctif – Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001 – Absence de caractère distinctif acquis par l’usage – Article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001 »
Dans l’affaire T‑187/19,
Glaxo Group Ltd, établie à Brentford (Royaume-Uni), représentée par MM. S. Malynicz, QC, S. Baran, barrister, et R. Jacob, solicitor,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par MM. S. Hanne et H. O’Neill, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’EUIPO du 15 janvier 2019 (affaire R 1870/2017-1), concernant une demande d’enregistrement du signe consistant en une nuance de couleur pourpre comme marque de l’Union européenne,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de Mme A. Marcoulli, présidente, MM. C. Iliopoulos et R. Norkus (rapporteur), juges,
greffier : Mme A. Juhász-Tóth, administratrice,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 29 mars 2019,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 12 juin 2019,
à la suite de l’audience du 27 février 2020,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 24 septembre 2015, la requérante, Glaxo Group Ltd, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne auprès de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe de couleur suivant :
3 Dans le formulaire de demande d’enregistrement, le signe demandé a été décrit comme étant une marque de couleur avec la précision suivante :
« Pourpre – Pantone : 2587C »
4 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 5 et 10 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 5 : « Préparations pharmaceutiques pour le traitement de l’asthme et/ou la bronchopneumopathie chronique obstructive » ;
– classe 10 : « Inhalateurs pour le traitement de l’asthme et/ou la bronchopneumopathie chronique obstructive ; parties des produits précités ».
5 Le 2 octobre 2015, l’examinateur de l’EUIPO a adressé à la requérante une lettre d’objection indiquant que la demande ne paraissait pas susceptible d’être enregistrée, sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001].
6 Le 13 octobre 2015, la requérante a maintenu sa demande d’enregistrement nonobstant les objections soulevées par l’examinateur et a déposé des éléments de preuve à l’appui de l’existence d’un caractère distinctif acquis après l’usage qui en avait été fait, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009 (devenu article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001). Elle a notamment présenté les éléments de preuve suivants :
– des échantillons de matériel de marketing et promotionnel, y compris des emballages ; des dépliants ; des images prises lors d’expositions internationales ; des échantillons de produits dérivés ; une liste des dépenses de marketing en ce qui concerne les produits Seretide en général (dans quinze États membres de l’Union européenne sur 28) ;
– des tableaux reprenant des données confidentielles d’un cabinet de conseil et montrant les chiffres de ventes et les parts de marché concernant les produits Seretide et Aliflus (version italienne de l’inhalateur de la requérante) entre 2000 et 2014 dans tous les États membres de l’Union ;
– des données tirées d’enquêtes d’opinion sur « le caractère distinctif acquis de la couleur pourpre » réalisées dans différents États membres de l’Union ;
– des impressions tirées d’un article et de blogues provenant, entre autres, de la Belgique, du Danemark, de l’Allemagne, de la France, des Pays-Bas et du Royaume-Uni, visant à démontrer la reconnaissance de la marque auprès du grand public ;
– des déclarations et des témoignages d’employés de la requérante ;
– des impressions montrant le classement des médicaments les plus vendus dans le monde ;
– des décisions antérieures de juridictions nationales dans le cadre de procédures d’infraction engagées par la requérante en Allemagne et en Suède.
7 Par décision du 30 novembre 2015, l’examinateur de l’EUIPO a, d’une part, rejeté la demande d’enregistrement sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 et, d’autre part, publié la demande d’enregistrement compte tenu des éléments de preuve présentés à l’appui de l’existence d’un caractère distinctif acquis par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009.
8 Par décision du 6 juillet 2017, l’examinateur a rejeté la demande de marque dans son intégralité sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 3, du règlement no 207/2009. Il a conclu que la marque demandée serait perçue par le public pertinent comme une indication de certaines caractéristiques des produits et, en conséquence, ne saurait remplir la fonction essentielle d’une marque, qui est celle d’indiquer l’origine commerciale d’un produit ou d’un service. L’examinateur a notamment fait valoir que les inhalateurs étaient classés par couleur, chaque couleur désignant un type de médicament. Selon lui, dans certains États membres, les inhalateurs commercialisés dans une couleur violette contenaient des associations de médicaments permettant de soulager les symptômes.
9 Le 24 août 2017, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement no 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de l’examinateur.
10 Par décision du 15 janvier 2019 (ci-après, la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours.
11 S’agissant de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, la chambre de recours a, en substance, considéré que, compte tenu des produits pour lesquels la marque avait été demandée et des éléments de preuve présentés, le choix des couleurs renvoyait aux principes actifs, à l’usage auquel le médicament était destiné et aux caractéristiques de celui-ci. Pour cette raison, elle a estimé qu’un tel usage de la marque était descriptif.
12 La chambre de recours a également constaté que le public pertinent présentait un intérêt spécifique à ce que les couleurs restent à la disposition des concurrents sur le marché des produits pharmaceutiques, les patients étant enclins à prendre plus régulièrement un produit pharmaceutique générique, et ce davantage encore si la présentation du médicament était semblable à celle du produit d’origine.
13 La marque demandée était donc incapable de servir d’indication d’origine pour les produits en cause et, par conséquent, était dénuée de tout caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001.
14 S’agissant du caractère distinctif acquis par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001, la chambre de recours a considéré que les preuves produites étaient insuffisantes pour démontrer que la marque demandée avait acquis, dans chaque État membre, un caractère distinctif.
Procédure et conclusions des parties
15 Le 29 mars 2019, la requérante a formé un recours auprès du Tribunal au titre de l’article 72 du règlement 2017/1001.
16 Le 12 juin 2019, l’EUIPO a déposé le mémoire en réponse.
17 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner l’EUIPO aux dépens.
18 L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
19 Au soutien de son recours, la requérante présente deux moyens. Le premier est tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001. Le second est tiré, en substance, de la violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001.
Sur le premier moyen,tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001
20 Ce moyen s’articule autour de deux branches, tirées, la première, d’une erreur d’appréciation du caractère distinctif intrinsèque de la marque demandée et, la seconde, d’une erreur de droit en ce que la chambre de recours a exigé plus qu’un degré minimal de caractère distinctif, en violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001.
Sur la première branche du premier moyen, tirée d’une erreur d’appréciation du caractère distinctif intrinsèque de la marque demandée
21 Par la première branche de son premier moyen, la requérante soutient que la chambre de recours a conclu à tort que la couleur dont l’enregistrement était demandé était perçue par le public pertinent comme indicative de certaines caractéristiques des produits visés dans la demande.
22 Elle estime avoir prouvé à suffisance que, sur le marché des produits concernés, aucune disposition législative ou réglementaire, ni convention informelle ne limitait l’utilisation de la couleur, que des produits ayant les mêmes caractéristiques étaient commercialisés dans une grande variété chromatique et que, par conséquent, les consommateurs comprenaient que la couleur pouvait désigner l’origine du produit. Il serait même dangereux pour un patient de faire un lien entre la couleur de l’inhalateur et les propriétés du médicament qu’il contient.
23 La requérante fait valoir qu’il n’existe aucune preuve que la couleur pourpre sous toutes ses nuances, et d’autant moins la nuance Pantone 2587C, transmettrait au public un message concernant l’une des caractéristiques des produits pour lesquels l’enregistrement de la marque a été demandé.
24 Elle fait également valoir que la couleur pourpre a été spécifiquement choisie comme le seul élément d’indentification de l’inhalateur pour son produit Seretide en raison du caractère inhabituel, unique et marquant de cette couleur et du fait qu’elle n’avait été utilisée par aucun autre concurrent.
25 Selon la requérante, en dépit du fait qu’elle a présenté de nombreuses preuves d’usage démontrant que la couleur pourpre était déjà reconnue dans tous les États membres de l’Union, et notamment par le public professionnel, comme élément d’identification des inhalateurs pour son produit Seretide, lesquels inhalateurs seraient d’ailleurs les seuls sur le marché de l’Union à être commercialisés avec cette couleur, la chambre de recours a commis une erreur manifeste en fondant son appréciation sur des documents qui ne concernaient pas le bon signe et qui provenaient majoritairement de sources officieuses ou de sites Internet hébergés en dehors de l’Union.
26 L’EUIPO conteste le bien-fondé des arguments de la requérante.
27 Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif.
28 Le caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises (arrêts du 29 avril 2004, Henkel/OHMI, C‑456/01 P et C‑457/01 P, EU:C:2004:258, point 34, et du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 33).
29 Il doit donc être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (voir arrêt du 29 avril 2004, Henkel/OHMI, C‑456/01 P et C‑457/01 P, EU:C:2004:258, point 35 et jurisprudence citée).
30 Un minimum de caractère distinctif suffit, toutefois, pour que le motif absolu de refus figurant à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 ne soit pas applicable [arrêts du 20 mai 2009, CFCMCEE/OHMI (P@YWEB CARD et PAYWEB CARD), T‑405/07 et T‑406/07, EU:T:2009:164, point 57, et du 29 septembre 2009, The Smiley Company/OHMI (Représentation de la moitié d’un sourire de smiley), T‑139/08, EU:T:2009:364, point 16].
31 Pour constituer une marque de l’Union européenne au sens de l’article 4 du règlement 2017/1001, des couleurs ou des combinaisons de couleurs doivent remplir trois conditions. Premièrement, elles doivent constituer un signe. Deuxièmement, ce signe doit être susceptible d’une représentation graphique. Troisièmement, ledit signe doit être propre à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises (arrêt du 6 mai 2003, Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, point 23 ; voir également, par analogie, arrêt du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, point 22).
32 Les couleurs sont normalement une simple propriété des choses. Même dans le domaine spécifique du commerce, les couleurs et les combinaisons de couleurs sont utilisées généralement pour leur pouvoir attractif ou décoratif, sans véhiculer une signification quelconque. Il ne saurait toutefois être exclu que les couleurs ou les combinaisons de couleurs soient susceptibles, en ce qui concerne un produit ou un service, de constituer un signe au sens de l’article 4 du règlement 2017/1001 (voir, par analogie, arrêt du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, point 23 et jurisprudence citée).
33 Aux fins de l’application de l’article 4 du règlement 2017/1001, il doit être établi que, dans le contexte dans lequel elles sont employées, les couleurs ou les combinaisons de couleurs dont l’enregistrement est demandé se présentent effectivement comme un signe. Le but de cette exigence est notamment d’empêcher que le droit des marques soit détourné afin d’obtenir un avantage concurrentiel indu (voir, par analogie, arrêt du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, point 24).
34 Conformément à l’article 3, paragraphe 3, sous f), i), du règlement d’exécution (UE) 2018/626 de la Commission, du 5 mars 2018, établissant les modalités d’application de certaines dispositions du règlement 2017/1001, et abrogeant le règlement d’exécution (UE) 2017/1431 (JO 2018, L 104, p. 37), lorsqu’une marque consiste exclusivement en une couleur unique sans contours, elle est représentée par la soumission d’une reproduction de la couleur et d’une indication de cette couleur par référence à un code de couleurs généralement reconnu.
35 Quant à la question de savoir si, au sens de l’article 4 du règlement 2017/1001, les couleurs ou combinaisons de couleurs sont propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises, il faut apprécier si ces couleurs ou ces combinaisons de couleurs sont de nature ou non à transmettre des informations précises, notamment quant à l’origine d’un produit ou d’un service (voir, par analogie, arrêt du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, point 37).
36 À cet égard, il convient de rappeler que, si les couleurs sont propres à susciter certaines associations d’idées et à générer des sentiments, en revanche, de par leur nature, elles sont peu de nature à véhiculer des informations précises. Elles le sont d’autant moins qu’elles sont habituellement et largement utilisées dans la publicité et dans la commercialisation des produits et des services pour leur pouvoir attractif, en dehors de tout message précis (voir, par analogie, arrêt du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, point 38 et jurisprudence citée).
37 La notion d’intérêt général sous-jacente à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 se confond, à l’évidence, avec la fonction essentielle de la marque qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance (voir, en ce sens, arrêt du 29 avril 2004, Henkel/OHMI, C‑456/01 P et C‑457/01 P, EU:C:2004:258, point 48).
38 En ce qui concerne l’enregistrement en tant que marque de l’Union européenne d’une couleur en elle-même, sans délimitation de celle-ci dans l’espace, l’intérêt général sous-tendant l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 vise la nécessité de ne pas restreindre indûment la disponibilité des couleurs pour les autres opérateurs offrant des produits ou des services du type de ceux pour lesquels l’enregistrement est demandé (voir, par analogie, arrêt du 6 mai 2003, Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, point 60).
39 Les couleurs et leurs combinaisons abstraites ne peuvent se voir reconnaître un caractère distinctif intrinsèque que dans des circonstances exceptionnelles, étant donné qu’elles se confondent avec l’aspect des produits désignés et qu’elles ne sont pas, en principe, utilisées comme moyens d’identification d’origine commerciale (voir, par analogie, arrêts du 6 mai 2003, Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, points 65 et 66, et du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, point 39).
40 C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’analyser la première branche du premier moyen.
41 En l’espèce, le signe est constitué par la nuance Pantone 2587C de la couleur pourpre et les produits concernés par la demande d’enregistrement de ce signe comme marque de l’Union européenne sont les inhalateurs et les préparations pharmaceutiques pour le traitement de l’asthme ou de la bronchopneumopathie chronique obstructive.
42 Il est constant entre les parties que les inhalateurs sont des dispositifs médicaux permettant d’introduire des médicaments dans l’organisme d’un patient par l’intermédiaire des poumons. De même, les préparations pharmaceutiques pour le traitement de l’asthme ou de la bronchopneumopathie chronique obstructive sont principalement de deux catégories : d’une part, ceux qui permettent d’intervenir rapidement contre l’affection pulmonaire notamment en cas de crise et, d’autre part, ceux qui permettent de contrôler la maladie sur le long terme.
43 Il est également constant que l’inhalateur pour le médicament Seretide, commercialisé par la requérante sous la couleur pourpre, combine ces deux principes actifs, à savoir un traitement de prévention et un médicament permettant de maîtriser durablement la maladie.
44 S’agissant de la couleur des inhalateurs en général, il est vrai que, en l’absence de dispositions législatives ou réglementaires imposant une utilisation particulière des couleurs, les fabricants présents sur ce marché commercialisent leurs produits sous diverses couleurs.
45 Le guide des bonnes pratiques pour la minimisation des risques et la prévention d’erreurs de médication, établi par le comité d’évaluation des risques en pharmacovigilance de l’Agence européenne des médicaments (EMA), souligne que l’usage d’un code couleur n’est habituellement pas recommandé sur le marché des médicaments en raison d’une palette limitée de couleurs et de l’absence d’une compréhension commune des conventions des codes couleur.
46 Toutefois, comme la chambre de recours l’a constaté à juste titre au point 33 de la décision attaquée, le même guide des bonnes pratiques établi par l’EMA conseille, en revanche, la prise en considération du choix des couleurs lors de la conception des produits afin d’éviter tout risque de confusion avec d’autres produits bien établis, soumis à des conventions de couleur communément admises de manière informelle. L’exemple donné en ce sens dans le guide est précisément celui des inhalateurs contre les maladies respiratoires.
47 Lors de l’audience, la requérante a confirmé qu’un code couleur était utilisé, mais a fait valoir qu’il n’impliquait pas la couleur visée par la marque demandée.
48 Il convient de relever qu’il ressort du dossier de la chambre de recours que, en 2015, la requérante elle-même a été amenée à prendre en considération des conventions de couleur communément admises de manière informelle. En effet, elle a informé au moins le public anglophone et néerlandophone du fait qu’elle avait dû modifier la couleur de certains de ses inhalateurs afin de se conformer à la pratique courante consistant à les désigner par leur couleur et d’éviter ainsi que les patients puissent confondre les différents médicaments.
49 S’agissant spécifiquement des inhalateurs pour le médicament Seretide, il ressort des débats conduits à l’audience ainsi que du dossier de la chambre de recours qu’ils peuvent avoir soit la forme d’un disque, soit la forme d’une botte et qu’ils comportent tous deux nuances de pourpre dont une est prédominante. De même, la concentration du médicament peut varier. La nuance Pantone 2587C est utilisée comme couleur prédominante sur les inhalateurs sous forme de disque quelle que soit la concentration du médicament ainsi que sur les inhalateurs sous forme de botte pour la concentration 25/125. Par contre, pour les autres concentrations du médicament, les inhalateurs sous forme de botte utilisent des nuances de pourpre prédominantes différentes. Ainsi, le corps de l’inhalateur sous forme de botte pour la concentration supérieure à 25/125 est d’une nuance de pourpre plus foncée et seulement le capuchon est de la nuance Pantone 2587C.
50 Cette utilisation de plusieurs nuances de pourpre pour les produits en cause est mise en exergue aussi par la documentation marketing. En effet, cette documentation montre explicitement que, s’agissant des inhalateurs de type botte, une nuance plus claire est utilisée pour une concentration plus faible du médicament, tandis qu’une nuance plus foncée correspond à une concentration plus importante. Ce constat est renforcé par les éléments de preuve, en particulier par les échantillons d’inhalateurs du médicament Seretide, produits devant l’EUIPO dans le cadre des observations de tiers. Dans ces circonstances, l’argument de la requérante selon lequel elle a fait un usage intensif de la nuance Pantone 2587C à des fins publicitaires est dénué de pertinence, dès lors que les preuves produites ne permettent pas d’établir que le public pertinent associera forcément les produits concernés à cette nuance précise et non pas à une nuance de pourpre plus claire ou plus foncée également utilisée par la requérante en relation avec ces produits.
51 Selon la jurisprudence, dans le cas d’une couleur en elle-même, l’existence d’un caractère distinctif avant tout usage ne pourrait se concevoir que dans des circonstances exceptionnelles, et notamment lorsque le nombre des produits ou des services pour lesquels la marque est demandée est très limité et que le marché pertinent est très spécifique (arrêt du 21 octobre 2004, KWS Saat/OHMI, C‑447/02 P, EU:C:2004:649, point 79).
52 Or, il résulte des considérations qui précèdent que, sur le marché pertinent, les couleurs peuvent être utilisées pour transmettre au public des informations relatives aux caractéristiques des produits. Les arguments avancés par la requérante ne sont pas de nature à démontrer que les produits concernés par sa demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne constituent, au sein d’un marché que la requérante a qualifié à l’audience de restreint, une catégorie particulière qui échapperait aux usages et conventions, même informelles, applicables sur ce marché.
53 Dans ces circonstances, il ne serait pas dans l’intérêt général de restreindre la disponibilité d’une couleur telle que la marque demandée pour les autres opérateurs offrant des produits du type de ceux pour lesquels l’enregistrement est demandé. Un monopole aussi étendu ne serait pas compatible avec un système de concurrence non faussé, notamment en ce qu’il risquerait de créer un avantage concurrentiel illégitime en faveur d’un seul opérateur économique [voir, en ce sens, arrêt du 13 septembre 2010, KUKA Roboter/OHMI (Nuance de la couleur orange), T‑97/08, EU:T:2010:396, point 35 et jurisprudence citée].
54 S’agissant de l’argument de la requérante selon lequel la couleur pourpre a été spécifiquement choisie en raison de son caractère inhabituel, unique et marquant et du fait qu’elle n’avait été utilisée par aucun autre concurrent, il convient de rappeler que la nouveauté ou l’originalité ne sont pas des critères pertinents pour l’appréciation du caractère distinctif d’une marque [voir, en ce sens, arrêts du 17 décembre 2010, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (Forme d’un lapin en chocolat avec ruban rouge), T‑336/08, non publié, EU:T:2010:546, point 24 et jurisprudence citée, et du 26 novembre 2015, Établissement Amra/OHMI (KJ Kangoo Jumps XR), T‑390/14, non publié, EU:T:2015:897, point 25 et jurisprudence citée]. Dès lors, les éventuelles différences existant par rapport à la norme ou aux habitudes du secteur, voire avec les configurations les plus courantes, ne sont pas suffisamment caractéristiques ou marquantes pour conférer à la marque demandée un degré minimal de caractère distinctif et ne seront donc pas perçues comme une indication de l’origine commerciale des produits [voir, par analogie, arrêt du 16 janvier 2014, Steiff/OHMI (Étiquette avec bouton en métal au milieu de l’oreille d’une peluche), T‑434/12, non publié, EU:T:2014:6, point 29 et jurisprudence citée].
55 Compte tenu de l’ensemble des éléments qui précèdent, il y a lieu de rejeter la première branche du premier moyen, la chambre de recours n’ayant pas fait d’erreur d’appréciation quant à l’absence de caractère distinctif intrinsèque de la marque demandée.
Sur la seconde branche du premier moyen, tirée d’une erreur de droit en ce que la chambre de recours a exigé plus qu’un degré minimal de caractère distinctif
56 Par la seconde branche de son premier moyen, présentée à titre surabondant ou subsidiaire à la première branche, la requérante soutient que la chambre de recours a commis une erreur de droit en estimant que le degré de caractère distinctif démontré était insuffisant. Selon la requérante, en procédant ainsi, la chambre de recours a appliqué un critère de degré minimal de caractère distinctif qui serait plus sévère que ce que la législation exige.
57 Lors de l’audience, en réponse à une question posée par Tribunal lui demandant de préciser les points de la décision attaquée d’où il ressortait que la chambre de recours avait considéré que le degré de caractère distinctif était insuffisant, la requérante s’est bornée à affirmer, en substance, que, en supposant que la marque demandée présentait un certain caractère descriptif lié à une prétendue existence d’un code couleur, une marque pouvait remplir plusieurs fonctions. Le seul critère imposé par l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 aux fins du refus de l’enregistrement étant celui de l’absence de caractère distinctif, la chambre de recours aurait dû démontrer que le signe était entièrement descriptif ou décoratif.
58 L’EUIPO conteste le bien-fondé des arguments de la requérante.
59 Il convient de relever, tout d’abord, que, contrairement à ce qu’affirme la requérante, la chambre de recours n’a pas exigé plus que l’existence d’un caractère distinctif minimal, ainsi que cela ressort notamment du point 39 de la décision attaquée, où il est conclu que la marque demandée est dénuée de tout caractère distinctif.
60 Ensuite, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel la chambre de recours aurait dû démontrer que le signe était entièrement descriptif ou décoratif, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, lorsque la requérante se prévaut du caractère distinctif de la marque demandée, c’est à elle qu’il appartient de fournir des indications concrètes et étayées établissant que la marque demandée est dotée soit d’un caractère distinctif intrinsèque, soit d’un caractère distinctif acquis par l’usage, étant donné qu’elle est beaucoup mieux à même de le faire, au vu de sa connaissance approfondie du marché [voir, en ce sens, arrêts du 5 mars 2003, Unilever/OHMI (Tablette ovoïde), T‑194/01, EU:T:2003:53, point 48, et du 15 mars 2006, Develey/OHMI (Forme d’une bouteille en plastique), T‑129/04, EU:T:2006:84, point 21].
61 Par conséquent, il y a lieu de rejeter la seconde branche du premier moyen et, partant, le premier moyen dans son ensemble.
Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001
62 Ce moyen s’articule autour de trois branches, tirées, la première, d’une erreur d’appréciation du public pertinent, la deuxième, d’une erreur d’appréciation des enquêtes comme éléments de preuve et d’un défaut de compétence de la chambre de recours et, la troisième, d’un défaut d’extrapolation à partir des éléments de preuve.
63 Certains arguments de la requérante relatifs aux éléments de preuve étant soulevés à la fois dans le cadre de la première branche et de la troisième, il convient d’examiner ces deux branches ensemble après avoir examiné d’abord la deuxième branche.
Sur la deuxième branche du second moyen, tirée d’une erreur d’appréciation des enquêtes comme éléments de preuve et d’un défaut de compétence de la chambre de recours
64 Par la deuxième branche du second moyen, il est reproché, en substance, à la chambre de recours d’avoir porté une appréciation sur les enquêtes présentées comme éléments de preuve par la requérante et de s’être forgé ainsi sa propre opinion sur leur valeur probante.
65 En particulier, la requérante, d’une part, conteste la conclusion de la chambre de recours, énoncée au point 60 de la décision attaquée, relative à la taille des échantillons du public pertinent, et, d’autre part, fait valoir qu’il n’était pas de la compétence de la chambre de recours de conclure, comme elle l’a fait au point 61 de la décision attaquée, que la couleur montrée au public lors des enquêtes n’avait pas toujours été la même ou que celle‑ci était associée à une forme spécifique d’inhalateur.
66 L’EUIPO conteste le bien-fondé des arguments de la requérante.
67 Il résulte de l’économie de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001 qu’il incombe à la partie qui entend se prévaloir de cette disposition de démontrer que la marque dont l’enregistrement est demandé a acquis un caractère distinctif par l’usage. Toutefois, ni la réglementation applicable en matière de marque de l’Union européenne ni la jurisprudence du Tribunal ou de la Cour ne spécifient la forme obligatoire des éléments de preuve qui doivent être apportés pour justifier l’acquisition du caractère distinctif par l’usage de la marque.
68 Il s’ensuit, d’une part, que le demandeur de marque est libre du choix de la preuve qu’il juge utile de présenter à l’EUIPO pour appuyer sa demande et, d’autre part, que l’EUIPO est tenu d’analyser tous les éléments de preuve présentés en ce sens par le demandeur sans pouvoir refuser d’emblée un type de preuve donné comme irrecevable [voir, par analogie, arrêt du 20 avril 2005, Atomic Austria/OHMI – Fabricas Agrupadas de Muñecas de Onil (ATOMIC BLITZ), T‑318/03, EU:T:2005:136, point 40].
69 En l’espèce, la requérante a fait librement le choix de présenter, entre autres, des résultats d’enquêtes d’opinion afin de démontrer que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif après l’usage qui en avait été fait. Dans ces circonstances, non seulement la chambre de recours de l’EUIPO avait compétence pour apprécier la valeur probante de ces enquêtes, mais elle était tenue de le faire.
70 Partant, il y a lieu de rejeter la deuxième branche du second moyen.
Sur les première et troisième branches du second moyen, tirées d’une erreur d’appréciation du public pertinent et d’un défaut d’extrapolation à partir des éléments de preuve
71 Par la première branche du second moyen, la requérante reproche à la chambre de recours d’avoir à tort considéré, au point 55 de la décision attaquée, que les éléments de preuve produits n’englobaient pas l’ensemble du public pertinent.
72 Tout en confirmant, lors de l’audience, que le public pertinent est composé par les professionnels de la santé et le grand public, la requérante fait valoir que, dans la mesure où chaque opération d’achat implique l’intervention d’un médecin prescripteur et d’un pharmacien, dont l’influence est décisive par rapport à celle exercée par les patients, il suffit qu’il soit démontré, comme elle estime l’avoir fait, que le signe en cause avait acquis un caractère distinctif par l’usage auprès de ces professionnels de la santé.
73 La requérante fait valoir qu’il n’est pas nécessaire d’apporter des preuves pour toutes les composantes du public pertinent du moment où les preuves présentées couvrent une partie substantielle de celui-ci. Elle estime que les preuves produites, examinées globalement, démontrent de manière suffisante qu’une partie substantielle du public pertinent perçoit la marque demandée comme présentant un caractère distinctif.
74 Par ailleurs, s’agissant du grand public, elle rappelle avoir produit aussi des enquêtes réalisées auprès d’environ 1 500 patients répartis dans dix États membres, des extraits de blogues et des déclarations de patients confirmant qu’ils identifiaient l’inhalateur pour le médicament Seretide à sa couleur, ainsi qu’une enquête réalisée au Royaume-Uni auprès de médecins généralistes qui ont confirmé que les patients identifiaient généralement l’inhalateur pour le médicament Seretide comme l’inhalateur de couleur pourpre.
75 Par la troisième branche de ce moyen, la requérante reproche à la chambre de recours de l’EUIPO de ne pas avoir effectué une extrapolation à partir notamment des résultats des enquêtes d’opinion. Selon la requérante, une telle extrapolation aurait permis à la chambre de recours de constater que les éléments de preuve du caractère distinctif acquis par l’usage étaient applicables dans toute l’Union.
76 L’EUIPO conclut au rejet de ces deux branches du second moyen.
77 Il résulte de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001 que l’absence de caractère distinctif intrinsèque d’un signe ne peut faire obstacle à son enregistrement comme marque de l’Union européenne lorsqu’il est prouvé qu’il a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait.
78 Il convient de rappeler que le caractère distinctif d’une marque, qu’il soit intrinsèque ou acquis par l’usage, signifie que cette marque est de nature à identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée. Il doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent.
79 La fonction essentielle de la marque est donc celle de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance. En effet, pour que la marque puisse jouer son rôle d’élément essentiel du système de concurrence non faussé que le traité entend établir et maintenir, elle doit constituer la garantie que tous les produits ou services qu’elle désigne ont été fabriqués ou fournis sous le contrôle d’une entreprise unique à laquelle peut être attribuée la responsabilité de leur qualité [voir arrêt du 25 septembre 2018, Gugler/EUIPO – Gugler France (GUGLER), T‑238/17, EU:T:2018:598, point 40 et jurisprudence citée]. Par conséquent, la fonction d’origine de la marque est tout aussi importante pour l’utilisateur final d’un produit que pour les intermédiaires qui interviennent dans sa commercialisation.
80 Conformément à l’article 1er, paragraphe 2, du règlement 2017/1001, la marque de l’Union européenne a un caractère unitaire, ce qui implique qu’elle produit les mêmes effets dans l’ensemble de l’Union. Il résulte du caractère unitaire de la marque de l’Union européenne que, pour être admis à l’enregistrement, un signe doit posséder un caractère distinctif dans l’ensemble de l’Union. C’est ainsi que, aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, lu en combinaison avec le paragraphe 2 du même article, une marque doit être refusée à l’enregistrement si elle est dépourvue de caractère distinctif dans une partie de l’Union. Il a été jugé que la partie de l’Union visée à l’article 7, paragraphe 2, du règlement 2017/1001 peut être constituée, le cas échéant, d’un seul État membre [arrêts du 29 septembre 2010, CNH Global/OHMI (Combinaison des couleurs rouge, noire et grise pour un tracteur), T‑378/07, EU:T:2010:413, point 45, et du 17 mai 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon « Ygeia »/OHMI (υγεία), T‑7/10, non publié, EU:T:2011:221, point 40 ; voir également, en ce sens, arrêt du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, points 81 à 83].
81 L’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001, qui permet l’enregistrement des signes qui ont acquis un caractère distinctif par l’usage, doit être lu à la lumière de cette exigence. Ainsi, il résulte du caractère unitaire de la marque de l’Union que, pour être admis à l’enregistrement, un signe doit posséder un caractère distinctif, intrinsèque ou acquis par l’usage, dans l’ensemble de l’Union [arrêts du 17 mai 2011, υγεία, T‑7/10, non publié, EU:T:2011:221, point 41, et du 15 décembre 2016, Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (Forme d’une tablette de chocolat), T‑112/13, non publié, EU:T:2016:735, point 120].
82 Il ressort également de la jurisprudence que, pour qu’une marque puisse être enregistrée en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001, le caractère distinctif acquis par l’usage de cette même marque doit être démontré dans la partie de l’Union où elle en était dépourvue au regard de l’article 7, paragraphe 1, sous b) à d), dudit règlement [arrêts du 21 avril 2010, Schunk/OHMI (Représentation d’une partie d’un mandrin), T‑7/09, non publié, EU:T:2010:153, point 40, et du 22 mars 2013, Bottega Veneta International/OHMI (Forme d’un sac à main), T‑409/10, non publié, EU:T:2013:148, point 76].
83 Il importe toutefois de relever que même si l’acquisition, par une marque, d’un caractère distinctif par l’usage doit être démontrée pour la partie de l’Union dans laquelle cette marque n’avait pas ab initio un tel caractère, il serait excessif d’exiger que la preuve d’une telle acquisition soit apportée pour chaque État membre pris individuellement (voir, en ce sens, arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI, C‑98/11 P, EU:C:2012:307, point 62).
84 Ainsi, le critère à appliquer est celui de la preuve de l’acquisition, par la marque dont l’enregistrement est demandé, d’un caractère distinctif par l’usage dans l’ensemble du territoire de l’Union et ladite preuve doit être apportée de manière quantitativement suffisante (voir, en ce sens, arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI, C‑98/11 P, EU:C:2012:307, point 63). En outre, il n’est nullement requis que les mêmes types d’éléments de preuve soient apportés pour chaque État membre [arrêt du 28 octobre 2009, BCS/OHMI – Deere (Combinaison des couleurs verte et jaune), T‑137/08, EU:T:2009:417, point 39].
85 Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage d’une marque dans l’ensemble de l’Union est insuffisante lorsque les éléments de preuve font défaut pour certains États membres [voir, en ce sens, arrêts du 8 juillet 2009, Mars/OHMI – Ludwig Schokolade (Forme d’une barre chocolatée), T‑28/08, non publié, EU:T:2009:253, point 48 ; du 30 septembre 2009, JOOP !/OHMI (!), T‑75/08, non publié, EU:T:2009:374, point 41, et du 24 février 2016, Coca-Cola/OHMI (Forme d’une bouteille à contours sans cannelures), T‑411/14, EU:T:2016:94, point 80].
86 En effet, ainsi qu’il découle de la jurisprudence citée aux points 80 à 82 ci-dessus, aux fins de l’application de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001, le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque doit être démontré dans l’ensemble de ce territoire et non seulement pour une partie substantielle ou la majorité de celui-ci. Par ailleurs, s’il ne saurait être exigé que la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage de ladite marque soit apportée pour chaque État membre concerné pris individuellement, une telle preuve peut être apportée de façon globale pour tous les États membres concernés ou bien de façon séparée pour différents États membres ou groupes d’États membres (voir, en ce sens, arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI, C‑98/11 P, EU:C:2012:307, point 62). Par conséquent, dans l’hypothèse où les éléments de preuve présentés ne couvraient pas une partie de l’Union, même non substantielle ou ne consistant qu’en un seul État membre, il ne saurait être conclu à l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque dans l’ensemble de l’Union.
87 En l’espèce, le Tribunal ayant déjà constaté dans le cadre du premier moyen que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque dans l’Union, c’est donc dans l’ensemble de l’Union que cette marque doit avoir acquis un caractère distinctif par l’usage pour être enregistrable en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001 [voir, en ce sens, arrêts du 29 avril 2004, Eurocermex/OHMI (Forme d’une bouteille de bière), T‑399/02, EU:T:2004:120, point 47 ; du 10 mars 2009, Piccoli/OHMI (Forme d’une coquille), T‑8/08, non publié, EU:T:2009:63, points 37 à 39, et du 15 décembre 2016, Forme d’une tablette de chocolat, T‑112/13, non publié, EU:T:2016:735, point 123].
88 Les produits couverts par la demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne de la requérante ont pour vocation essentielle d’être commercialisés sur recommandation éventuelle d’un médecin prescripteur avant leur vente aux consommateurs finaux dans une pharmacie. Dès lors, le public pertinent est constitué non seulement des professionnels, c’est-à-dire des médecins qui prescrivent le médicament ainsi que des pharmaciens qui vendent le médicament prescrit, mais également des patients qui sont les utilisateurs finaux du médicament [voir, en ce sens, arrêts du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, points 52 à 63 ; du 23 septembre 2009, GlaxoSmithkline e.a./OHMI – Serono Genetics Institute (FAMOXIN), T‑493/07, T‑26/08 et T‑27/08, non publié, EU:T:2009:355, point 50, et du 9 février 2011, Ineos Healthcare/OHMI – Teva Pharmaceutical Industries (ALPHAREN), T‑222/09, EU:T:2011:36, points 43 et 44].
89 Contrairement à ce que fait valoir la requérante, le fait que des intermédiaires, tels que des professionnels de la santé, soient susceptibles d’influencer voire de déterminer le choix des consommateurs finaux, à savoir les patients, n’est pas en soi de nature à exclure tout risque de confusion pour lesdits consommateurs en ce qui concerne la provenance des produits en cause. En effet, un tel risque existe pour les patients dès lors qu’ils sont susceptibles d’être confrontés à ces produits non seulement dans le cadre de leur utilisation hors la présence d’un professionnel de la santé, mais aussi lors d’opérations d’achat ayant lieu à des moments différents.
90 Partant, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que, même si le choix de ces produits était influencé ou déterminé par des intermédiaires, l’existence d’un caractère distinctif acquis par l’usage devait être démontré également à l’égard des patients.
91 Il convient, ensuite, d’examiner si la requérante a pu établir que le signe en cause avait acquis, avant la date de la demande d’enregistrement comme marque, un caractère distinctif par l’usage dans l’ensemble de l’Union pour une partie significative du public pertinent.
92 Selon une jurisprudence constante, le principe qui prévaut en droit de l’Union est celui de la libre appréciation des preuves, dont il découle, notamment, que le seul critère pertinent pour apprécier la force probante des éléments régulièrement produits réside dans leur crédibilité (voir arrêt du 15 décembre 2016, Infineon Technologies/Commission, T‑758/14, non publié, EU:T:2016:737, point 179 et jurisprudence citée). Ainsi, pour apprécier la valeur probante d’un document, il faut tenir compte, notamment, de son origine, des circonstances de son élaboration, de son destinataire et se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable [voir, en ce sens, arrêt du 6 novembre 2014, Popp et Zech/OHMI – Müller-Boré & Partner (MB), T‑463/12, non publié, EU:T:2014:935, point 53 et jurisprudence citée].
93 Les éléments de preuve produits doivent permettre de démontrer que la marque est devenue de nature à identifier le produit concerné comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises. L’appréciation du caractère distinctif de la marque faisant l’objet d’une demande d’enregistrement peut s’effectuer en prenant en considération des éléments tels que les parts de marché détenues par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque, l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir, la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque ainsi que les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles (arrêts du 4 mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 et C‑109/97, EU:C:1999:230, points 49 et 51, et du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, point 75).
94 S’agissant de la force probante des éléments de preuve produits, il ressort de la jurisprudence que certains éléments sont considérés comme jouissant d’une force probante plus importante que d’autres. En particulier, les chiffres de ventes et le matériel publicitaire ne peuvent être considérés que comme des preuves secondaires qui peuvent corroborer, le cas échéant, les preuves directes du caractère distinctif acquis par l’usage, telles que rapportées par des enquêtes ou des études de marché ainsi que des déclarations d’associations professionnelles ou des déclarations du public spécialisé [voir, en ce sens, arrêts du 29 septembre 2010, Combinaison des couleurs rouge, noire et grise pour un tracteur, T‑378/07, EU:T:2010:413, points 53 et 54 ; du 29 janvier 2013, Germans Boada/OHMI (Carrelette manuelle), T‑25/11, non publié, EU:T:2013:40, point 74, et du 24 février 2016, Forme d’une bouteille à contours sans cannelures, T‑411/14, EU:T:2016:94, points 83 et 84].
95 Pour ce qui concerne en particulier les enquêtes, leur valeur probante dépend de la méthode d’enquête employée [voir, en ce sens, arrêt du 12 juillet 2006, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), T‑277/04, EU:T:2006:202, point 38]. Ainsi, les résultats d’une enquête peuvent manquer de force probante lorsque l’enquête en question n’est pas assortie de suffisamment d’éléments permettant de s’assurer de sa fiabilité [voir, en ce sens, arrêt du 30 mai 2013, Brauerei Beck/OHMI – Aldi (Be Light), T‑172/12, non publié, EU:T:2013:286, point 28].
96 En outre, il ressort de la jurisprudence que l’un des critères permettant de reconnaître une valeur probante aux résultats d’une enquête veut que celle-ci soit effectuée dans des conditions objectives dans lesquelles les marques en conflit se présentent, ou se présenteraient, sur le marché [arrêt du 24 octobre 2018, Bayer/EUIPO – Uni-Pharma (SALOSPIR), T‑261/17, non publié, EU:T:2018:710, point 63].
97 De même, la valeur probante des enquêtes d’opinion est conditionnée, notamment, par la question de savoir si les personnes interrogées ont été confrontées à plusieurs images afin de pouvoir associer de façon spontanée une de ces images à une entreprise, au lieu d’être confrontées à une image seulement [voir, en ce sens, arrêt du 15 décembre 2005, BIC/OHMI (Forme d’un briquet à pierre), T‑262/04, EU:T:2005:463, point 84].
98 En l’espèce, afin de démontrer que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif après l’usage qui en avait été fait, la requérante a produit, en particulier, des enquêtes d’opinion, des témoignages de ses propres employés et de professionnels de la santé, des extraits de blogues et de sites Internet, des matériaux publicitaires et des chiffres relatifs aux ventes de produits en cause, aux dépenses de marketing et aux parts de marché.
99 S’agissant, en premier lieu, des enquêtes d’opinion, celles-ci ont été réalisées auprès de médecins généralistes, de pharmaciens et de patients dans quinze États membres.
100 Il convient de relever, premièrement, que les enquêtes visant les patients n’ont été réalisées que dans dix États membres de l’Union, à savoir en Belgique, au Danemark, en Irlande, en Grèce, en France, en Italie, au Luxembourg, aux Pays-Bas, en Pologne et en Suède. Ainsi qu’il ressort des observations en réponse déposées par la requérante devant l’EUIPO le 9 octobre 2015 et le 25 novembre 2016, seulement 200 patients ont été interrogés lors des enquêtes concernant respectivement la Belgique, le Danemark, le Luxembourg, les Pays-Bas et la Suède, 106 patients lors des enquêtes réalisées en Grèce, 103 en Irlande, 102 en Italie et 50 en France. Concernant la Pologne, les informations fournies par la requérante ne permettent pas de connaître le nombre exact de patients, ni de professionnels ayant participé à l’enquête d’opinion.
101 Deuxièmement, la requérante n’a fourni aucune information permettant d’apprécier la représentativité de l’échantillon choisi dans chacun de ces États membres et, partant, la valeur probante des enquêtes. Compte tenu des parts de marché détenues par la requérante dans chaque État membre, corroborées par un volume de ventes et un chiffre d’affaires conséquents, tels qu’ils ressortent des éléments de preuve déposés par la requérante au cours de la procédure administrative, le nombre de patients interrogés apparaît, comme la chambre de recours l’a relevé au point 60 de la décision attaqué, comme particulièrement faible pour être fiable. Le même constat s’impose également à l’égard du public professionnel, étant donné que seulement 0,086 % des médecins généralistes du Royaume-Uni ont été interrogés et que le nombre de professionnels ayant participé aux enquêtes dans cet État membre est comparable voire identique à ceux relatifs à d’autres États membres, tel qu’il ressort des points 60 et 61 de la décision attaquée, sans que ce soit contesté par la requérante.
102 Troisièmement, il ressort des enquêtes que les personnes interrogées, qu’elles soient des professionnels de la santé ou des patients et quel que soit l’État membre concerné, ont été confrontées à une seule image représentant une nuance de la couleur pourpre. Elles n’ont donc pas été mises dans la situation de choisir parmi plusieurs images, voire parmi plusieurs nuances, celle qui, de manière spontanée, pouvait être associée à une entreprise déterminée.
103 Quatrièmement, il convient de relever que les enquêtes, à l’exception de celles réalisées pour le Danemark et la Suède, ne précisent pas le code Pantone de la nuance de la couleur pourpre utilisée, mais se limitent à indiquer que l’échantillon de couleur, dont l’original est annexé au rapport d’enquête, a été fourni par le client. Tout au plus, et ce uniquement dans le rapport d’une enquête réalisée au Royaume-Uni daté du 27 avril 2016, il est précisé que le signataire de l’enquête a été informé que l’échantillon de couleur provenait directement de Pantone LLC pour garantir que la couleur correspondait au Pantone 2587C. Contrairement à ce que la requérante affirme au point 74 de la requête, cela n’est pas une confirmation de la provenance de l’échantillon de couleur, mais une simple confirmation que la personne ayant réalisé l’enquête a reçu une certaine information. En tout état de cause, cette confirmation ne concerne que l’enquête réalisée au Royaume-Uni et n’est donc pas de nature à invalider l’appréciation faite par la chambre de recours à l’égard des autres enquêtes.
104 Enfin, cinquièmement, il importe de relever, à l’instar de ce que la chambre de recours a constaté au point 61 de la décision attaquée, que les originaux des échantillons de couleur annexés aux enquêtes réalisées dans certains États membres comportent une nuance de pourpre différente de celle des autres échantillons voire reproduisent non pas une couleur, mais un certain type d’inhalateur.
105 Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il y a lieu de constater que les enquêtes produites ne sont pas de nature à démontrer que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif par l’usage dans les États membres concernés. A fortiori, leurs résultats ne peuvent être extrapolés à d’autres États membres.
106 S’agissant, en deuxième lieu, des témoignages de médecins généralistes et de pharmaciens, des extraits de blogues et de sites Internet, il convient de relever qu’ils font simplement référence à la couleur pourpre en général. Compte tenu du fait que les produits en cause sont commercialisés sous plusieurs nuances de pourpre, ces éléments de preuve ne sont pas de nature à démontrer qu’un lien a été établi par le public pertinent entre la nuance Pantone 2587C de la couleur pourpre et les produits concernés et, par conséquent, que la marque demandée a acquis un caractère distinctif par l’usage.
107 En ce qui concerne, en troisième et dernier lieu, les chiffres d’affaire et le matériel publicitaire, il convient d’observer, tout d’abord, qu’ils ne peuvent être considérés que comme des preuves secondaires qui peuvent corroborer, le cas échéant, les preuves directes du caractère distinctif acquis par l’usage, telles que rapportées par les enquêtes. En effet, les chiffres de vente et le matériel publicitaire en tant que tel ne démontrent pas que le public visé par les produits en cause perçoit la marque demandée comme une indication d’origine commerciale.
108 Les enquêtes n’ayant pas démontré que la marque demandée a acquis, après l’usage qui en a été fait, un caractère distinctif, la preuve de cet usage ne saurait donc être rapportée par la seule production des chiffres de ventes et de matériel publicitaire, et ce quand bien même il ne fait pas de doute que les chiffres de ventes démontrent que la requérante a vendu de larges quantités d’inhalateurs pour le médicament Seretide au sein de l’Union.
109 Par conséquent, il y a lieu de rejeter les première et troisième branches du second moyen et, partant, le second moyen dans son ensemble.
110 Compte tenu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de rejeter le recours dans son intégralité.
Sur les dépens
111 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
112 La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Glaxo Group Ltd est condamnée aux dépens.
Marcoulli | Iliopoulos | Norkus |
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 9 septembre 2020.
Signatures