CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
MACIEJ SZPUNAR
presentate il 1° luglio 2015 (1)
Causa C‑347/14
New Media Online GmbH
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Verwaltungsgerichtshof (Austria)]
«Libera prestazione di servizi ‑ Fornitura di servizi di media audiovisivi ‑ Direttiva sui servizi di media audiovisivi ‑ Articolo 1, paragrafo 1, lettere a), b) e g) ‑ Nozioni di “programma” e di “servizio di media audiovisivo” ‑ Contenuti video di breve durata disponibili sulla pagina Internet di un quotidiano»
Introduzione
1. «Com’è un cavallo, lo vede chiunque». Questa è stata una delle definizioni contenute nella prima enciclopedia polacca, pubblicata nel diciottesimo secolo (2). Potrebbe sembrare che lo stesso valga per il problema, che ci occupa nella presente causa, relativo alla definizione del servizio di media audiovisivo nel contesto di Internet, intuitivamente tutti sono in grado di riconoscere siffatto servizio. Tuttavia, quando si tratta di descriverlo nel linguaggio giuridico, è difficile trovare le nozioni che siano abbastanza precise, ma, al contempo, sufficientemente ampie.
2. A mio parere ciò è dovuto al fatto che la determinazione del contesto normativo inerente al funzionamento di Internet rappresenta una delle principali sfide attualmente da affrontare da parte della legislazione nonché dalla magistratura di tutti i paesi del mondo, compresa l’Unione europea ed i suoi Stati membri. La varietà senza precedenti e la quantità praticamente infinita delle informazioni disponibili, l’assenza dei confini statali quali principali barriere al flusso delle informazioni, la facilità di creare qualsiasi informazione da parte di qualsiasi soggetto e di raggiungere con essa un numero praticamente illimitato di destinatari, ed, infine, il distacco del mondo virtuale, digitale, dal mondo materiale, richiedono nuovi strumenti giuridici, spesso costruiti su basi completamente nuove (3). Inoltre, tale realtà sta cambiando a un ritmo spropositato, superando di gran lunga le capacità del legislatore di reagire a tale realtà, in particolare nei paesi democratici. L’applicazione nell’era digitale di una disciplina concepita per la realtà analogica presenta quindi una serie di difficoltà. La causa in esame illustra i dilemmi di fronte ai quali si trovano le autorità responsabili per la vigilanza sul rispetto del diritto e per la regolamentazione dei mercati.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
3. Il contesto normativo della presente causa a livello del diritto dell’Unione è rappresentato dalle disposizioni della direttiva 2010/13/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 10 marzo 2010, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti la fornitura di servizi di media audiovisivi (direttiva sui servizi di media audiovisivi) (4). L’interpretazione richiesta dal giudice del rinvio necessita di prendere in considerazione, oltre alle disposizioni della direttiva che costituiscono oggetto dell’interpretazione stessa, alcuni considerando che indicano l’ambito di applicazione della direttiva come inteso dal legislatore.
4. A tenore dei considerando 11, 21, 22, 24, 28 e 29 della direttiva 2010/13:
«(11) È necessario, per evitare distorsioni della concorrenza, rafforzare la certezza del diritto, contribuire al completamento del mercato interno e facilitare la realizzazione di uno spazio unico dell’informazione, applicare almeno un complesso minimo di norme coordinate a tutti i servizi di media audiovisivi, sia ai servizi di radiodiffusione televisiva (cioè ai servizi di media audiovisivi lineari) che ai servizi di media audiovisivi a richiesta (cioè ai servizi di media audiovisivi non lineari).
(...)
(21) Ai fini della presente direttiva, la definizione di servizi di media audiovisivi dovrebbe comprendere solo i servizi di media audiovisivi, sia di radiodiffusione televisiva che a richiesta, che sono mezzi di comunicazione di massa, vale a dire destinati ad essere ricevuti da una porzione considerevole del grande pubblico sulla quale potrebbero esercitare un impatto evidente. Il suo ambito di applicazione dovrebbe limitarsi ai servizi definiti dal trattato sul funzionamento dell’Unione europea, inglobando quindi tutte le forme di attività economica, comprese quelle svolte dalle imprese di servizio pubblico, ma non dovrebbe comprendere le attività precipuamente non economiche e che non sono in concorrenza con la radiodiffusione televisiva, quali i siti Internet privati e i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati a fini di condivisione o di scambio nell’ambito di comunità di interessi.
(22) Ai fini della presente direttiva, la definizione di servizi di media audiovisivi dovrebbe comprendere i mezzi di comunicazione di massa in quanto mezzi d’informazione, d’intrattenimento e di istruzione destinati al grande pubblico e includere le comunicazioni audiovisive commerciali, ma dovrebbe escludere ogni forma di corrispondenza privata, come i messaggi di posta elettronica inviati a un numero limitato di destinatari. Tale definizione dovrebbe escludere tutti i servizi la cui finalità principale non è la fornitura di programmi, vale a dire i servizi nei quali il contenuto audiovisivo è meramente incidentale e non ne costituisce la finalità principale. È il caso, ad esempio, dei siti Internet che contengono elementi audiovisivi a titolo puramente accessorio, quali elementi grafici animati, brevi spot pubblicitari o informazioni relative a un prodotto o a un servizio non audiovisivo. (...)
(...)
(24) La caratteristica dei servizi di media audiovisivi a richiesta è di essere comparabili ai servizi televisivi, vale a dire che essi sono in concorrenza per il medesimo pubblico delle trasmissioni televisive e, date la natura e le modalità di accesso al servizio, l’utente sarebbe ragionevolmente portato ad attendersi una tutela normativa nell’ambito della presente direttiva. In considerazione di ciò e al fine di impedire disparità riguardo alla libera circolazione e alla concorrenza, il concetto di programma dovrebbe essere interpretato in maniera dinamica per tener conto degli sviluppi della radiodiffusione televisiva.
(...)
(28) L’ambito di applicazione della presente direttiva non dovrebbe comprendere le versioni elettroniche di quotidiani e riviste.
(29) Tutte le caratteristiche di un servizio di media audiovisivo enunciate nella sua definizione e spiegate ai considerando da 21 a 28 dovrebbero essere presenti contemporaneamente».
5. La domanda del giudice del rinvio ha in sostanza per oggetto l’interpretazione di alcune delle definizioni contenute nella direttiva 2010/13. Tali definizioni sono rinvenibili all’articolo 1 della suddetta direttiva. Esso dispone quanto segue:
«1. Ai fini della presente direttiva si intende per:
a) “servizio di media audiovisivo”:
i) un servizio, quale definito agli articoli 56 e 57 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, che è sotto la responsabilità editoriale di un fornitore di servizi di media e il cui obiettivo principale è la fornitura di programmi al fine di informare, intrattenere o istruire il grande pubblico, attraverso reti di comunicazioni elettroniche ai sensi dell’articolo 2, lettera a), della direttiva 2002/21/CE. Per siffatto servizio di media audiovisivo si intende o una trasmissione televisiva come definita alla lettera e) del presente paragrafo o un servizio di media audiovisivo a richiesta come definito alla lettera g) del presente paragrafo;
(...)
b) “programma”, una serie di immagini animate, sonore o non, che costituiscono un singolo elemento nell’ambito di un palinsesto o di un catalogo stabilito da un fornitore di servizi di media la cui forma e il cui contenuto sono comparabili alla forma e al contenuto della radiodiffusione televisiva. Sono programmi, ad esempio, i lungometraggi, le manifestazioni sportive, le commedie di situazione (sitcom), i documentari, i programmi per bambini e le fiction originali;
(...)
g) “servizio di media audiovisivo a richiesta” (vale a dire un servizio di media audiovisivo non lineare), un servizio di media audiovisivo fornito da un fornitore di servizi di media per la visione di programmi al momento scelto dall’utente e su sua richiesta sulla base di un catalogo di programmi selezionati dal fornitore di servizi di media;
(...)».
Diritto austriaco
6. La direttiva 2010/13 è stata trasposta nel diritto austriaco dal Bundesgesetz über audiovisuelle Mediendienste (legge sui servizi di media audiovisivi; in prosieguo: l’«AMD-G») (5). Le definizioni di servizio di media audiovisivo, di servizio di media audiovisivo a richiesta nonché di programma sono contenute all’articolo 2, punti 3, 4 e 30 dell’AMD-G. Esse hanno la formulazione coincidente con quella delle corrispondenti definizioni contenute nella direttiva 2010/13.
7. Ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 1, dell’AMG‑G:
«Gli operatori televisivi, nella misura in cui non sono soggetti a un obbligo di autorizzazione ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, oltre ai fornitori di servizi di media a richiesta, devono notificare la propria attività all’autorità di regolamentazione al più tardi due settimane prima dell’avvio della stessa».
Contesto fattuale, procedimento e questioni pregiudiziali
8. La New Media Online GmbH, società di diritto austriaco (in prosieguo: la «società New Media Online»), gestisce il sito Internet del quotidiano Tiroler Tageszeitung, denominato Tiroler Tageszeitung Online (6). Su tale sito, insieme ad altri contenuti, vi è un segnalibro separato denominato «Video», il quale, all’epoca dei fatti della causa principale, comprendeva un catalogo di circa 300 materiali audiovisivi. Tali contenuti, di durata da qualche decina di secondi a diversi minuti, erano, in maggiore o minore misura, connessi alla tematica del resto del contenuto della pagina Internet e provenivano da diverse fonti (materiale proprio, materiale prodotto dalla televisione locale, fornito dagli utenti del sito etc.).
9. Con provvedimento del 9 ottobre 2012, la Kommunikationsbehörde Austria (autorità austriaca delle comunicazioni), ha ritenuto il segnalibro «Video» sulla pagina Internet Tiroler Tageszeitung Online un servizio di media audiovisivo a richiesta ai sensi dell’AMD‑G, soggetto all’obbligo di notifica ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 1, della legge in parola.
10. Avverso tale decisione la società New Media Online ha proposto ricorso dinanzi al Bundeskommunikationssenat (autorità giurisdizionale competente in materia di telecomunicazioni), che lo ha respinto con ordinanza del 13 dicembre 2012. Siffatta ordinanza è stata, a sua volta, impugnata dalla suddetta società dinanzi al Verwaltungsgerichtshof (corte suprema amministrativa).
11. È in tale contesto che il Verwaltungsgerichtshof ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l’articolo 1, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2010/13, debba essere interpretato nel senso che è possibile ravvisare la necessaria comparabilità, quanto alla forma e al contenuto, di un servizio esaminato con la radiodiffusione televisiva, se tali servizi sono proposti anche mediante trasmissioni televisive che possono essere considerate mezzi di comunicazione di massa destinati a essere ricevuti da una porzione considerevole del grande pubblico sulla quale sono idonee ad esercitare un impatto evidente.
2) Se l’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), punto i), della direttiva (2010/13), debba essere interpretato nel senso che, nel caso delle versioni elettroniche dei quotidiani, è possibile, per quanto attiene alla determinazione dell’obiettivo principale di un servizio offerto, far riferimento a una sezione in cui sono messi a disposizione principalmente dei filmati di breve durata ivi raccolti che, in altre sezioni del sito Internet del mezzo elettronico in parola, sono impiegati soltanto a integrazione dei contributi di testo del quotidiano online».
12. La domanda di pronuncia pregiudiziale è pervenuta alla cancelleria della Corte il 18 luglio 2014. Osservazioni scritte sono state presentate dalla società New Media Online, dal governo svedese nonché dalla Commissione europea. La società New Media Online nonché la Commissione erano rappresentate all’udienza che si è tenuta il 22 aprile 2015.
Analisi
13. Il giudice del rinvio chiede l’interpretazione di due dei criteri di una serie che consentono di considerare un servizio quale servizio di media audiovisivo ai sensi della direttiva 2010/13. Non nego l’importanza di tali due criteri. Tuttavia, a mio parere, la presente causa riguarda questioni più generali, inerenti all’ambito di applicazione della direttiva in parola in relazione ai contenuti messi a disposizione del pubblico attraverso Internet. Pertanto, vorrei suggerire un approccio più universale alla questione sollevata dal giudice del rinvio. Ciò è tanto più opportuno in quanto nel caso di specie la Corte avrà, per la prima volta, l’occasione di pronunciarsi in merito all’interpretazione della nozione di servizio di media audiovisivo ai sensi della suddetta direttiva.
14. Prima di svolgere considerazioni su tale argomento vorrei accennare brevemente alla genesi delle disposizioni dell’Unione nel settore dei media audiovisivi (7).
Genesi della direttiva 2010/13
15. Benché già nel 1974 la Corte abbia considerato il messaggio televisivo una prestazione di servizi ai sensi del Trattato (8), tale settore fino agli anni ‘80 del ventesimo secolo non era di interesse per il legislatore comunitario. Ciò era dovuto al fatto che la televisione tradizionale terrestre dipendeva dalla disponibilità della banda delle frequenze radio. Orbene, erano gli Stati che ne disponevano e che assegnavano le frequenze alle singole stazioni televisive, concedendo ad esse, al contempo, una licenza per trasmettere su un territorio limitato al territorio nazionale. La rilevanza transfrontaliera dei servizi televisivi era quindi molto ridotta.
16. La situazione è cambiata con lo sviluppo della televisione via cavo, ed in particolare, via satellite. La nuova tecnologia ha permesso non solo di aumentare in modo significativo il numero dei canali televisivi, ma anche di raggiungere un pubblico fuori dal paese della sede del mittente. Ciò, di conseguenza, ha aperto la possibilità di creare un mercato unico di servizi televisivi.
17. L’inizio dei lavori legislativi è ravvisabile nel Libro verde della Commissione del 14 giugno 1984 relativo alla televisione senza frontiere (9). I suddetti lavori hanno portato all’adozione della cosiddetta direttiva sulla televisione senza frontiere (10). Tale direttiva ha stabilito il principio di libera ricezione delle trasmissioni televisive trasmesse da uno Stato membro sul territorio di altri Stati membri. In cambio di ciò, nella direttiva sono state stabilite le norme minime, vincolanti per tutte le emittenti comunitarie, in relazione alle restrizioni qualitative e quantitative in materia di pubblicità, di sponsorizzazioni e televendite, di tutela dei minori e dell’ordine pubblico nonché di diritto di replica. I principi fissati dalla direttiva ai fini della determinazione della giurisdizione dei singoli Stati membri sulle emittenti garantivano che ciascuna emittente era soggetta al diritto ed alle autorità di regolamentazione di uno solo Stato membro. Con la direttiva sono stati inoltre imposti alle emittenti obblighi in materia di promozione delle opere europee. Le modifiche apportate alla direttiva sulla televisione senza frontiere nel 1997 (11) hanno introdotto, in particolare, la possibilità per gli Stati membri di individuare gli eventi le cui trasmissioni non potevano essere riservate esclusivamente ai canali a pagamento.
18. Il rapido progresso tecnologico nel settore dei media elettronici a cavallo dei secoli, ha reso possibile non solo un’ulteriore, significativa, crescita quantitativa dell’offerta televisiva tradizionale, ma anche la comparsa dei nuovi tipi di servizi audiovisivi, come ogni forma di servizi a richiesta. Un fenomeno a parte, sia in termini di contenuti offerti che di accessibilità per gli utenti, è stato lo sviluppo di Internet come nuovo mezzo del ventunesimo secolo. Tale espansione tecnologica ha comportato anche un graduale cambiamento nei comportamenti e nelle aspettative degli utenti. In un contesto normativo invariato, tali nuovi fenomeni hanno provocato uno squilibrio concorrenziale sempre più evidente sul mercato dei servizi audiovisivi.
19. L’esigenza di un cambiamento è stata segnalata dalla Commissione nella quarta relazione sull’applicazione della direttiva 89/552 (12) nonché nella comunicazione sul futuro della politica europea in materia di regolamentazione audiovisiva (13). Quale risultato dei lavori svolti nonché delle ampie consultazioni, la Commissione ha presentato una proposta di direttiva che modifica la direttiva 89/552 (14). Tale proposta, con modifiche minori, è stata adottata come la direttiva 2007/65 (15).
20. La succitata direttiva ha modificato in modo sostanziale la direttiva 89/552. In primo luogo, è stato modificato il titolo stesso della direttiva, il che era dovuto alle variazioni della nomenclatura: non si parla più di attività televisiva, ma di servizi di media audiovisivi. Modifiche fondamentali, orientate alla liberalizzazione, sono state apportate alle disposizioni sostanziali della direttiva, in particolare nell’ambito della pubblicità e di altre forme di promozione dei beni e dei servizi. Dal punto di vista del presente caso, la modifica più importante è stata, però, quella di estendere l’ambito di applicazione delle disposizioni della direttiva ai cd. servizi audiovisivi non lineari, comunemente chiamati servizi «a richiesta». Tali servizi sono stati assoggettati ad un complesso minimo di disposizioni in materia di tutela dei minori e dell’ordine pubblico, di pubblicità nonché di promozione della produzione europea. Norme più dettagliate riguardano i servizi lineari, ovvero la televisione tradizionale. La direttiva 2010/13 costituisce il testo consolidato della direttiva 89/552, con le modifiche apportate dalla direttiva 2007/65 (16).
21. Come risulta dalla suesposta descrizione, per forza di cose molto concisa, la regolamentazione dei servizi audiovisivi non lineari nella direttiva 2010/13 costituisce soltanto il derivato delle regolamentazioni riguardanti i servizi lineari, ossia la televisione. Alla luce di una siffatta genesi, l’interpretazione della definizione dei servizi di media audiovisivi, compresi i servizi non lineari, contenuta nella direttiva, deve essere, a mio avviso, effettuata nel contesto della società dell’informazione.
Definizione dei servizi di media audiovisivi nel contesto della società dell’informazione
Sviluppo di Internet e servizi di media audiovisivi
22. Parallelamente al summenzionato sviluppo della televisione ha avuto luogo un’altra evoluzione, a volte definita addirittura rivoluzione, vale a dire la nascita e lo sviluppo della rete informatica mondiale, ovvero di Internet. Nel giro di pochi decenni, da una curiosità tecnica per una ristretta cerchia di specialisti, Internet è diventato un diffuso e comune strumento di lavoro, di istruzione e di intrattenimento. Vari tipi di attività si sono trasferiti, parzialmente o completamente, alla rete: la posta elettronica sostituisce la corrispondenza tradizionale, i portali d’informazione sostituiscono i giornali, il commercio elettronico sostituisce i negozi nel mondo reale, i portali di appuntamenti sostituiscono le agenzie matrimoniali ecc. Internet ha fatto tuttavia emergere anche molti fenomeni nuovi, tipici solo di questo mezzo, ad esempio nuove forme di comunicazione come forum di discussione o portali di social networking, come i più famosi Facebook e Twitter.
23. Al fenomeno dell’«internetizzazione» non sono sfuggiti i servizi audiovisivi. In particolare, lo sviluppo del cosiddetto Internet a banda larga, aumentando di più volte la velocità di trasmissione dati, ha permesso, da un lato, di diffondere i servizi audiovisivi tradizionali, lineari e non lineari, attraverso la rete Internet (cd. Internet Protocol Television, IPTV) e, dall’altro, di far emergere un numero praticamente illimitato di nuovi fornitori e di nuove forme di servizi audiovisivi.
24. Internet a banda larga si ricollega anche ad un altro fenomeno importante dal punto di vista delle presenti considerazioni, vale a dire, al fenomeno della multimedialità. Nell’era analogica e nel periodo inziale dello sviluppo di Internet, la parola, il suono e l’immagine, soprattutto in movimento, erano separati fra loro in modo abbastanza rigoroso. I quotidiani ed i libri rappresentavano la fonte della parola scritta, eventualmente illustrata con fotografie o disegni, la radio era un mezzo esclusivamente sonoro, ed il cinema e la televisione, uno audiovisivo, che univa quindi le immagini in movimento al suono. Internet permette di diffondere tra il pubblico contenuti che includono tali tre forme di trasmissione, come un tutt’uno. In questo modo, i portali di informazione su Internet non sono costretti a semplice testo, ma lo possono illustrare ed integrare con materiale video, gli istituti scientifici e di formazione possono arricchire i contenuti didattici scritti con le registrazioni delle lezioni, i club sportivi possono corredare le cronache delle gare con le registrazioni video ecc.
25. Attualmente, ogni portale Internet che si rispetti, oltre al materiale scritto e grafico, offre elementi audiovisivi, in maggiore o minore misura connessi tematicamente al resto del portale. Tali elementi possono costituire parte integrante dei testi scritti, ma possono anche avere un carattere autonomo. Indipendentemente da ciò, nella struttura dei siti Internet i suddetti elementi audiovisivi vengono, di regola, raccolti in sottopagine separate, le quali costituiscono o elementi delle singole sezioni tematiche del portale, o una sezione completamente a parte, di solito denominata «Video», eventualmente «TV» (anche se, in sostanza, non si tratta di televisione, ovvero di servizio lineare).
26. Da un punto di vista giuridico, si pone quindi la questione, se tutti i contenuti audiovisivi di questo tipo debbano essere considerati servizi di media audiovisivi, e, in caso di risposta negativa, dove debba essere tracciato il confine. L’ambito di applicazione della direttiva a tali contenuti dà luogo a dubbi ed è definito in modi diversi negli ordinamenti e nella prassi delle autorità di regolamentazione dei singoli Stati membri (17). Tale situazione è in contrasto con l’esigenza di un’applicazione uniforme delle disposizioni della direttiva sul territorio di tutta l’Unione.
Applicazione della direttiva 2010/13 agli elementi audiovisivi dei portali Internet
27. Nella decisione oggetto del procedimento principale l’autorità di regolamentazione austriaca ha adottato una definizione ampia di servizi di media audiovisivi, considerando come tale il catalogo di contenuti audiovisivi offerti sulla pagina Internet Tiroler Tageszeitung Online nella sezione «Video».
28. Benché sul fondamento della direttiva 2010/13 sia possibile trovare una giustificazione per la suesposta posizione, ravviso una serie di inconvenienti in un’interpretazione dell’ambito di applicazione della direttiva così estesa.
29. In primo luogo, essa non mi sembra conforme agli obiettivi che il legislatore aveva intenzione di conseguire adottando la direttiva sui servizi di media audiovisivi (18). Come ho sopra evidenziato, la regolamentazione in tale direttiva dei servizi audiovisivi non lineari costituisce solo una derivazione della regolamentazione dei servizi lineari, ossia della televisione tradizionale (tradizionale nel senso del contenuto e del palinsesto di programmi, e non delle modalità tecniche di diffusione). Conformemente alla motivazione della proposta di direttiva 2007/65 (19) nonché ai considerando della direttiva 2010/13 (20), l’inclusione dei servizi non lineari nell’ambito di regolamentazione è intesa a garantire una concorrenza non falsata tra forme di attività economiche simili, mediante l’assoggettamento di quest’ultime ad almeno un complesso minimo di norme analoghe. A mio parere, siffatto obiettivo non dovrebbe essere interpretato estensivamente, in modo da includere nella regolamentazione i servizi che non sono in concorrenza diretta con la radiodiffusione televisiva.
30. In secondo luogo, l’interpretazione adottata dall’autorità di regolamentazione austriaca nel procedimento principale implica l’assoggettamento alla disciplina della direttiva sui servizi di media audiovisivi di un enorme numero di soggetti i quali, è vero, gestiscono siti Internet comprendenti contenuti audiovisivi, ma l’obiettivo principale della loro attività non è quello di offrire servizi audiovisivi, ai sensi della direttiva. Se è pur vero che gli obblighi derivanti dalla direttiva 2010/13 per i fornitori di servizi non lineari sono solo minimi, tuttavia, nella prassi delle autorità nazionali di regolamentazione l’assoggettamento di un servizio alla normativa volta alla trasposizione della direttiva in questione comporta almeno la necessità di registrazione e, in alcuni Stati membri, obblighi aggiuntivi, come il pagamento di una tassa (Regno Unito) o l’obbligo di rendicontazione (Francia). Sebbene tale registrazione non abbia natura di una licenza per l’esercizio dell’attività, essa implica l’assoggettamento al controllo amministrativo di una parte significativa delle attività svolte su Internet, il che può essere visto come una restrizione della libertà di azione di tale mezzo.
31. L’intenzione di estendere il controllo amministrativo su troppi aspetti relativi al funzionamento dei siti Internet costituirebbe inoltre, data la facilità con cui vengono creati i siti Internet e pubblicato su di essi ogni tipo di contenuto, compresi quelli audiovisivi, una grande sfida per le autorità di regolamentazione degli Stati membri. Il tentativo di una regolamentazione troppo ampia potrebbe quindi, in definitiva, privare la direttiva di efficacia perfino nell’ambito per il quale essa era stata effettivamente ideata.
32. In terzo luogo, infine, il punto di vista presentato dall’autorità di regolamentazione austriaca fa dipendere l’applicazione della direttiva dalla struttura di una determinata pagina Internet. Secondo tale interpretazione, per servizio di media audiovisivo ai sensi della direttiva devono essere intesi soltanto i contenuti audiovisivi raccolti in un catalogo. Qualora invece gli stessi contenuti siano sparsi nelle diverse sezioni del portale, essi sono considerati parte integrante di quest’ultimo, e non un servizio a parte, per cui non sono soggetti alle disposizioni della direttiva. A mio parere, però, qui abbiamo a che fare solo con una soluzione tecnica, che non dovrebbe incidere sull’applicazione delle disposizioni della direttiva. L’assoggettamento di un servizio alla direttiva dovrebbe dipendere dall’essenza di tale servizio, e non dalla struttura del portale Internet nell’ambito del quale esso viene offerto.
33. Non nego che una lettura testuale della direttiva 2010/13 può indurre a ritenere che l’interpretazione adottata dall’autorità di regolamentazione austriaca sia esatta, o che essa, in ogni caso, rappresenti una delle interpretazioni ammissibili della direttiva. Non mi sembra, tuttavia, che una siffatta interpretazione sia conforme alla volontà del legislatore. Per le ragioni sopra esposte ritengo anche che essa non permetta di conseguire in modo effettivo gli obiettivi della direttiva e non contribuisca alla sua applicazione uniforme in tutti gli Stati membri.
34. La direttiva sui servizi di media audiovisivi non si è dimostrata, come volevano i suoi ideatori, «a prova di futuro» (future-proof) (21). Molte delle formulazioni in essa contenute sono imprecise o non aggiornate alla realtà di Internet a banda larga. Tuttavia, credo che, interpretando le sue disposizioni in maniera dinamica, si possa dare ad esse un senso che sia adeguato alla realtà contemporanea di Internet in rapida trasformazione.
Elementi della definizione di servizio di media audiovisivo risultanti dalla direttiva 2010/13
35. La definizione del servizio di media audiovisivo è contenuta all’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2010/13, tuttavia alcuni termini utilizzati in tale definizione sono stati, a loro volta, definiti nei successivi punti dello stesso articolo. Il servizio di media non lineare è definito all’articolo 1, paragrafo 1, punto g), della direttiva in questione. Il quadro normativo che determina l’ambito oggettivo di applicazione della direttiva 2010/13 è costituito anche da una serie dei suoi considerando, i quali si richiamano direttamente alle definizioni contenute all’articolo 1, o, più in generale, al suo ambito di applicazione.
36. Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), punto i) (22), della direttiva 2010/13, in combinato disposto con il suo considerando 29, il servizio di media audiovisivo deve soddisfare i seguenti criteri:
– natura economica,
– responsabilità editoriale del fornitore,
– obiettivo principale consistente nella fornitura di contenuti audiovisivi,
– fornitura di programmi,
– finalità d’informazione, d’intrattenimento o d’istruzione,
– accessibilità al pubblico,
– trasmissione attraverso reti di comunicazioni elettroniche.
37. Al considerando 29 della direttiva 2010/13 è stato evidenziato che solo la presenza contemporanea di tutti i suddetti criteri nonché delle caratteristiche elencate in altri considerando, permette di considerare un servizio come servizio di media audiovisivo, ai sensi di tale direttiva. Ciò dimostra, a mio parere, la volontà del legislatore di includere in tale definizione, e, quindi, nell’ambito di applicazione della direttiva, solo alcuni tipi di servizi esplicitamente indicati. Ciò conforta un’interpretazione restrittiva della definizione di servizi di media audiovisivi.
38. Conformemente al primo dei summenzionati criteri, trattasi di servizi ai sensi del Trattato e quindi aventi carattere di attività economica. A norma del considerando 21 della direttiva 2010/13 ciò dovrebbe escludere dal suo ambito di applicazione «i siti Internet privati e i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati a fini di condivisione o di scambio nell’ambito di comunità di interessi». Trattasi, innanzitutto, di tutti i tipi di pagine private, aperte e gestite da soggetti privati, senza scopo economico, tra cui i cd. blog e video blog nonché i servizi come YouTube.
39. Il sito Internet di una rivista che esce anche nella versione cartacea, come il portale Tiroler Tageszeitung Online, ha, indubbiamente, carattere economico, quindi soddisfa il criterio di cui sopra. Pertanto, solo come annotazione a margine, rilevo che una siffatta distinzione non sempre, oggigiorno, sarà così ovvia come potrebbe sembrare. Da un lato, infatti, sta diventando sempre più frequente il fenomeno dell’inserimento di pubblicità a pagamento sulle più popolari pagine Internet private, il che le fa diventare una fonte di reddito per i loro ideatori, e quindi una forma di attività economica. Dall’altro lato, invece, nei servizi come YouTube compaiono canali professionali (cd. branded channels) che non costituiscono contenuti creati dagli utenti. La questione se, e in che misura, la direttiva 2010/13 possa essere applicata a questo tipo di trasmissioni, costituirà la prossima sfida per le autorità nazionali di regolamentazione e per i giudici.
40. I criteri relativi alla trasmissione attraverso reti di comunicazioni elettroniche e all’accessibilità al pubblico (23) non saranno particolarmente utili ai fini della determinazione dell’ambito di applicazione della direttiva 2010/13 sotto l’aspetto che ci interessa. Internet è la rete di comunicazione elettronica per eccellenza, e tutto ciò la cui ricezione non è stata riservata ad un gruppo di utenti specifico, è accessibile al pubblico. Allo stesso modo, la finalità d’informazione, d’intrattenimento o di istruzione del contenuto trasmesso non costituisce un criterio particolarmente selettivo, in quanto include quasi tutto lo spettro immaginabile di contenuti audiovisivi, soprattutto quando tale contenuto debba avere anche carattere commerciale e pubblico.
41. La responsabilità editoriale è stata definita all’articolo 1, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2010/13 in modo molto ampio. Non si tratta, infatti, della responsabilità per il contenuto di un qualsiasi materiale audiovisivo trasmesso («programma» conformemente alla terminologia della direttiva), ma soltanto della scelta di tali materiali e della loro collocazione nell’ambito di un servizio. In sostanza, infatti, il suddetto criterio serve esclusivamente a distingure i fornitori di contenuti dai fornitori di servizi di trasmissione dati (come i fornitori di rete televisiva via cavo o di connessione Internet).
42. Restano da esaminare i due criteri dei quali ha chiesto l’interpretazione il giudice del rinvio. Conformemente al criterio dell’obiettivo principale, per servizio audiovisivo si intende soltanto un servizio il cui obiettivo principale è quello di fornire contenuti audiovisivi. Nella decisione oggetto del procedimento principale l’autorità di regolamentazione austriaca ha ritenuto che il catalogo dei contenuti video pubblicato sul sito Internet costituisse un servizio a parte. L’obiettivo principale di un servizio così individuato consiste, necessariamente, nella fornitura di contenuti audiovisivi. Con una siffatta interpretazione il criterio dell’obiettivo principale perde però ogni significato, in quanto, come ho già segnalato in precedenza, condiziona l’ambito di applicazione della direttiva alla struttura di una determinata pagina Internet in un specifico momento.
43. A sua volta, il programma è definito all’articolo 1, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2010/13. Trattasi di un adattamento della definizione contenuta già nella formulazione originaria della direttiva 89/552. Essa definisce il programma come un singolo elemento nell’ambito di un palinsesto, nel caso dei servizi lineari, o nell’ambito di un catalogo, nel caso dei servizi non lineari. Il programma deve, al contempo, avere forma e contenuto comparabili alla forma e al contenuto della radiodiffusione televisiva. Tale previsione rappresenta un’ulteriore indicazione che l’intenzione del legislatore non era quella di includere nell’ambito di applicazione della direttiva i contenuti audiovisivi che di solito non sono presenti nella televisione.
44. Oltre ad una definizione generale dei servizi di media audiovisivi la direttiva 2010/13 contiene, all’articolo 1, paragrafo 1, punto g), la definizione dei servizi non lineari (chiamati servizi a richiesta). Conformemente a tale definizione, nell’ambito del servizio non lineare l’utente può scegliere e guardare in qualsiasi momento i programmi sulla base di un catalogo selezionato dal fornitore del servizio. Sembra che l’autorità di regolamentazione austriaca, nella decisione di cui trattasi nel procedimento principale, abbia ritenuto che, dal momento che sulla pagina Internet Tiroler Tageszeitung Online era disponibile un catalogo di contenuti video, siffatta pagina (o meglio, la sezione di essa contenente il catalogo) costituisse un servizio di media audiovisivo a richiesta.
45. Ritengo, tuttavia, che, nell’interpretare la suddetta definizione, non si debba dare troppa importanza alla nozione di catalogo. La definizione contenuta all’articolo 1, paragrafo 1, lettera g), della direttiva, riproduce la definizione di servizio audiovisivo lineare (vale a dire della radiodiffusione televisiva), la quale, a sua volta, è contenuta nello stesso paragrafo, alla lettera e). Il catalogo nell’ambito di un servizio non lineare costituisce l’equivalente del «palinsesto», ovvero della collocazione dei programmi nel tempo nell’ambito di un servizio lineare. Il servizio non lineare si differenzia dal servizio lineare proprio perché i programmi non sono trasmessi in un determinato orario, ma scaricati dall’utente in qualsiasi momento. Deve quindi esistere un qualche catalogo da cui l’utente possa scegliere i contenuti di suo interesse. Ciò non deve, tuttavia, essere interpretato nel senso che la sussistenza di un catalogo sia determinante per qualificare un servizio come servizio di media audiovisivo ai sensi della direttiva 2010/13.
46. Ulteriori indicazioni in merito all’ambito di applicazione della direttiva 2010/13 in relazione ai servizi audiovisivi non lineari sono contenute nei considerando della direttiva.
47. Ai sensi del considerando 24, i servizi di media non lineari devono essere comparabili ai servizi televisivi, il che vuol dire che essi sono rivolti al medesimo gruppo di pubblico. Tuttavia, è difficile ritenere che la televisione sia rivolta ad un determinato gruppo o a determinati gruppi di pubblico. Essa offre una gamma molto vasta di contenuti, destinati in via di principio a tutti i gruppi di pubblico immaginabili, accontentando le loro esigenze di informazione, intrattenimento ed istruzione. Tale considerando deve essere, piuttosto, ritenuto un’espressione della preoccupazione del legislatore di garantire una concorrenza non falsata tra le forme di attività economica simili, mediante il loro assoggettamento ad almeno un complesso minimo di norme simili. Pertanto, la comparabilità dei servizi non lineari ai servizi televisivi deve essere intesa in senso restrittivo; infatti, secondo l’intenzione del legislatore, la direttiva 2010/13 è applicabile solo nella misura in cui lo sviluppo della tecnologia delle telecomunicazioni abbia permesso di offrire in forma non lineare gli stessi contenuti che in precedenza erano disponibili soltanto in televisione, ovvero nell’ambito di un servizio lineare. L’intento del legislatore non era invece quello di estendere l’ambito di applicazione di tale disciplina ai nuovi fenomeni connessi alla diffusione di Internet, e in particolare di Internet a banda larga, come la comparsa delle pagine Internet multimediali.
48. Non osta a tale conclusione la parte successiva del considerando 24 della direttiva 2010/13, a tenore del quale il concetto di programma dovrebbe essere interpretato in maniera dinamica per tener conto degli sviluppi della radiodiffusione televisiva. Tale indicazione significa soltanto che l’ambito di applicazione della direttiva relativamente ai servizi non lineari dovrebbe rimanere in connessione con lo sviluppo dell’oggetto principale della disciplina della direttiva, ovvero dei servizi lineari. I servizi non lineari non dovrebbero costituire un oggetto autonomo dalla regolamentazione della direttiva. Ciò implicherebbe la necessità di includervi tipi di contenuti audiovisivi sempre più nuovi che potrebbero non avere niente in comune con la radiodiffusione televisiva lineare.
49. Infine, in conformità al considerando 28 della direttiva 2010/13 il suo ambito di applicazione non comprende «le versioni elettroniche di quotidiani e riviste». Anche la suddetta formulazione andrebbe letta, a mio parere, alla luce dell’attuale stato di sviluppo dei servizi della società dell’informazione. Non si tratta quindi di servizi consistenti in un trasferimento meccanico dei contenuti dei quotidiani e delle riviste cartacei su Internet. In primo luogo, un siffatto servizio non potrebbe comunque comprendere i contenuti audiovisivi, assenti, per forza di cose, nei media cartacei. In secondo luogo, le pagine Internet dei quotidiani e delle riviste che si basino soltanto sulla pubblicazione in formato elettronico degli articoli pubblicati nelle edizioni cartacee stanno scomparendo. Attualmente, quelli di cui stiamo parlando sono spesso portali complessi, che contengono una quantità di contenuti di diverso tipo, compreso il materiale audiovisivo, molto più elevata rispetto alle versioni cartacee. Ciò vale soprattutto per i quotidiani, le cui pagine Internet hanno, di regola, la forma di portali d’informazione che contengono notizie in costante aggiornamento, contenuti analitici, sezioni specialistiche di approfondimento, ecc. Un esempio di siffatto portale è rappresentato proprio dalla pagina Internet Tiroler Tageszeitung Online. Per di più, i portali di questo tipo non funzionano soltanto sotto le insegne dei quotidiani, ma possono anche costituire la proprietà delle stazioni televisione o radio, specialmente di quelle di carattere informativo, oppure funzionare esclusivamente come portali Internet. Ciascuna di tali categorie di portali ha le proprie caratteristiche, ma la loro struttura generale ed i contenuti ivi raccolti sono simili. Per tale ragione, il diverso trattamento di alcuni portali Internet di carattere informativo solo perché sono di proprietà dei quotidiani o delle riviste sarebbe, a mio parere, ingiustificato e causerebbe una disparità di trattamento. Il considerando 28 della direttiva 2010/13 deve quindi essere inteso come l’indizio che l’intenzione del legislatore era quella di escludere dall’ambito di applicazione della direttiva in parola tutti i tipi di portali Internet di informazione che abbiano carattere multimediale, ovverossia che comprendano, tra l’altro, contenuti audiovisivi.
Risposta alle questioni pregiudiziali
50. Il giudice del rinvio sottopone alla Corte questioni inerenti all’interpretazione del criterio dell’obiettivo principale nonché della nozione di programma (24) nel contesto di una controversia riguardante la qualificazione di una sezione della pagina Internet Tiroler Zeitung Online comprendente contenuti audiovisivi come servizio di media audiovisivo ai sensi della direttiva 2010/13. In sostanza, però, trattasi di stabilire se la suddetta direttiva sia applicabile ai portali Internet di informazione di carattere multimediale, vale a dire contenenti sia materiale scritto e fotografico che audio o audiovisivo.
51. Dalle considerazioni che precedono emergono, a mio parere, le seguenti conclusioni, essenziali dal punto di vista della risposta alla domanda così formulata.
52. In primo luogo, la direttiva 2010/13 costituisce il risultato diretto dell’evoluzione della normativa dell’Unione in materia di televisione e la sua finalità è semplicemente quella di estendere l’ambito di regolamentazione ai servizi che sono in concorrenza diretta con la televisione, vale a dire che offrono gli stessi contenuti in forma non lineare.
53. In secondo luogo, l’obiettivo principale di un servizio di media audiovisivo ai sensi della direttiva 2010/13 è la fornitura di programmi, vale a dire degli elementi di una tradizionale programmazione televisiva (il palinsesto secondo la terminologia della direttiva), con la particolarità che per quanto riguarda il servizio non lineare tali programmi non vengono forniti in un preciso orario, ma su richiesta dell’utente.
54. In terzo luogo, il legislatore ha chiaramente, anche se in modo anacronistico dal punto di vista dell’attuale fase di sviluppo della tecnologia Internet, indicato nei considerando della direttiva che non intendeva includere nell’ambito di applicazione della stessa i portali Internet di informazione.
55. Un portale Internet come quello rappresentato dalla pagina Internet Tiroler Tageszeitung Online non soddisfa quindi le condizioni che imporrebbero di considerarlo un servizio di media audiovisivo ai sensi della direttiva. In primo luogo, la comparsa dei portali Internet multimediali che comprendono, oltre a contenuti scritti e fotografie, materiale audio e audiovisivo, non rappresenta infatti il risultato dello sviluppo tecnologico della televisione, ma piuttosto un fenomeno del tutto nuovo, connesso principalmente alla crescita della capacità delle reti di telecomunicazioni. In secondo luogo, la natura multimediale dei portali come la pagina Internet Tiroler Tageszeitung Online non consente di analizzare i contenuti audiovisivi ivi pubblicati in modo avulso dal resto del portale, anche nel caso in cui siffatto materiale audiovisivo sia raccolto in una sezione separata del portale. L’essenza di un servizio multimediale consiste, infatti, nel combinare diverse forme di comunicazione – parole, immagini e suoni – mentre la specifica struttura del portale costituisce un aspetto tecnico secondario. In terzo luogo, infine, un siffatto portale Internet multimediale rappresenta una forma attuale di quello che, ancora nel periodo dei lavori relativi alla direttiva sui servizi audiovisivi, il legislatore poteva definire come «una versione elettronica di quotidiani o riviste».
56. Ritengo, pertanto, che l’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), punto i), della direttiva 2010/13 deve essere interpretato nel senso che né la pagina Internet di un quotidiano contenente materiale audiovisivo, né alcuna sezione di tale pagina, costituiscono un servizio di media audiovisivo ai sensi della citata direttiva.
57. Vorrei altresì rilevare che non condivido il timore che una siffatta interpretazione della direttiva consentirà ai soggetti che effettivamente forniscono servizi di media audiovisivi di spacciarsi per portali di informazione multimediali ed eludere in questo modo la legislazione vigente in tale materia. Certamente l’applicazione delle disposizioni emanate in base alla direttiva 2010/13 da parte delle autorità nazionali di regolamentazione degli Stati membri impone a queste ultime di effettuare una valutazione della natura dei servizi presenti sul mercato al fine di qualificarli, o meno, come servizi di media audiovisivi ai sensi della direttiva. Nessuna disposizione di diritto, nemmeno la più precisa, è idonea a sostituire la suddetta valutazione dei singoli casi; lo stesso vale, del resto, per qualsiasi settore di diritto. Le eventuali difficoltà che ne conseguono non possono, tuttavia, giustificare un’interpretazione della direttiva tale da comprendere, in pratica, tutti i contenuti audiovisivi presenti su Internet, eccedendo in questo modo l’ambito della regolamentazione voluto dal legislatore.
58. A questo punto, torniamo a quel cavallo di cui si parlava all’inizio. Il fatto che, in teoria, sia difficile creare una definizione astratta di un servizio di media audiovisivo non significa che, in pratica, non sarà facile identificare tale servizio. La stragrande maggioranza dei servizi di questo tipo si limita ad offrire sulle pagine Internet lungometraggi, fiction originali, trasmissioni sportive, ecc. Trattasi quindi di quella forma di comunicazione che è facilmente qualificabile come tipicamente televisiva. I dubbi invece andrebbero risolti, in conformità all’obiettivo della direttiva sui servizi di media audiovisivi, nel senso della sua inapplicabilità alle pagine Internet multimediali. Per i servizi di media audiovisivi devono pertanto essere considerati solo quei siti Internet che soddisfano, senza alcun dubbio, tutti i criteri di siffatto servizio.
59. È ovvio che l’interpretazione che sto suggerendo riguarda la definizione del servizio di media audiovisivo sulla base della versione della direttiva 2010/13 attualmente in vigore. La direttiva in parola rappresenta il risultato dell’evoluzione di soluzioni giuridiche concepite per la radiodiffusione televisiva ed ha, come ha rilevato uno degli autori (25), carattere del ventesimo secolo. Ciò non significa, tuttavia, che i contenuti pubblicati su Internet, compresi i contenuti audiovisivi, non possano o non debbano affatto essere soggetti ad una normativa, comprese le disposizioni del diritto dell’Unione, relativamente alle questioni come la tutela dei minori e dell’ordine pubblico, la pubblicità e le regole della trasmissione degli eventi importanti. A mio avviso, però, dovrebbe trattarsi di disposizioni adeguate alla peculiarità di Internet, in particolare alla sua natura multimediale. L’occasione per farlo potrebbe essere quella rappresentata dai lavori sul nuovo pacchetto legislativo riguardante il mercato digitale, annunciato di recente dalla Commissione (26).
Conclusione
60. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di risolvere le questioni pregiudiziali sollevate dal Verwaltungsgerichtshof nei seguenti termini:
L’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), punto i), della direttiva 2010/13/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 10 marzo 2010, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti la fornitura di servizi di media audiovisivi (direttiva sui servizi di media audiovisivi) deve essere interpretato nel senso che né la pagina Internet di un quotidiano contenente materiale audiovisivo, né alcuna sezione di tale pagina Internet, costituiscono un servizio di media audiovisivo ai sensi della citata direttiva.