Zadeva T‑54/21
(objava odlomkov)
OHB System AG
proti
Evropski komisiji
Sodba Splošnega sodišča (šesti senat) z dne 26. aprila 2023
„Javna naročila storitev – Postopek javnega razpisa – Konkurenčni dialog – Dobava prehodnih satelitov Galileo – Zavrnitev ponudbe kandidata – Merila za izključitev – Huda kršitev poklicnih pravil ponudnika – Neobstoj pravnomočne sodbe ali pravnomočne upravne odločbe – Predložitev zadeve posebni komisiji iz člena 143 Finančne uredbe – Enako obravnavanje – Neobičajno nizka ponudba – Očitna napaka pri presoji“
1. Ničnostna tožba – Razlogi – Neobstoj ali nezadostnost obrazložitve – Tožbeni razlog, ki ga je treba preizkusiti po uradni dolžnosti – Prepozno sklicevanje tožeče stranke – Nevplivanje
(člena 263 in 296 PDEU)
(Glej točko 35.)
2. Akti institucij – Obrazložitev – Obveznost – Obseg – Sklep o neizbiri ponudbe v postopku javnega naročila – Obveznost, da se na pisno zahtevo obvesti o značilnostih in relativnih prednostih izbrane ponudbe in o imenu izbranega ponudnika – Obveznost naročnika, da poda natančno primerjalno analizo izbrane ponudbe in ponudbe neuspešnega ponudnika – Neobstoj – Obveznost predložitve poročila komisije za ocenjevanje – Neobstoj – Zadostna obrazložitev
(člen 296 PDEU, Uredba Evropskega parlamenta in Sveta 2018/1046, člen 170(2) in (3)(a))
(Glej točke od 41 do 45, 210, 211 in 213.)
3. Javna naročila Evropske unije – Postopek javnega razpisa – Oddaja javnih naročil – Izključitev ponudnikov zaradi hude kršitve poklicnih pravil – Neobstoj pravnomočne sodbe ali pravnomočne upravne odločbe – Obveznost predložitve zadeve posebni komisiji iz člena 143 Finančne uredbe – Obveznost raziskati trditve, navedene zoper ponudnika – Pogoji – Dejstva ali ugotovitve, ki bi lahko pomenile zadostne indice za utemeljitev domneve, da je ponudnik kriv – Vključitev
(Uredba Evropskega parlamenta in Sveta 2018/1046, členi 135(1), drugi pododstavek, (2) in (4), 136(1) in (2), prvi pododstavek, in 143)
(Glej točke od 73 do 79, 84, 91 in 96.)
4. Javna naročila Evropske unije – Postopek javnega razpisa – Obveznost spoštovanja načela enakega obravnavanja ponudnikov – Nujnost zagotovitve enakih možnosti in spoštovanja načela preglednosti – Obseg
(Uredba Evropskega parlamenta in Sveta 2018/1046, člen 160(1))
(Glej točki 104 in 105.)
5. Javna naročila Evropske unije – Sklenitev pogodbe o naročilu na podlagi javnega razpisa – Neobičajno nizka ponudba – Obveznost naročnika, da ponudniku omogoči, da poda izjavo – Naročnikova preučitev neobičajne nizkosti ponudbe – Dejavniki, ki jih je treba upoštevati
(Uredba Evropskega parlamenta in Sveta 2018/1046, Priloga I)
(Glej točke od 116 do 120.)
6. Ničnostna tožba – Razlogi – Tožba zoper sklep o zavrnitvi ponudbe ponudnika v okviru oddaje javnega naročila s strani institucije Unije – Razlog, ki se nanaša na očitno napako naročnika pri presoji – Dokazno breme, ki ga nosi tožeča stranka
(člen 263 PDEU)
(Glej točko 140.)
Povzetek
Program Galileo: tožba družbe OHB System zoper oddajo naročila prehodnih satelitov družbama Thales Alenia Space Italia in Airbus Defence & Space se zavrne
Po mnenju Splošnega sodišča Komisiji ni bilo treba natančneje preiskati očitkov družbe OHB System zoper družbo Airbus Defence & Space
Evropska vesoljska agencija (ESA), ki deluje v imenu in za račun Komisije, je z obvestilom o javnem naročilu z dne 15. maja 2018(1) začela postopek javnega razpisa za dobavo prehodnih satelitov v okviru programa Galileo, katerega namen je vzpostavitev in obratovanje evropskega sistema satelitske navigacije in določanja položaja za civilne namene. Ta postopek se je začel v obliki konkurenčnega dialoga, ker je Komisija že ugotovila in opredelila svoje potrebe, vendar še ni opredelila natančnih načinov, ki bi bili najprimernejši za izvedbo. Agencija ESA je bila odgovorna za organizacijo postopka javnega razpisa, medtem ko je Komisija ostala naročnik.(2) Odločeno je bilo, da bosta lahko izbrana dva ponudnika in da bo oddaja naročila temeljila na ekonomsko najugodnejši ponudbi.
Na koncu prve faze konkurenčnega dialoga je agencija ESA po pozivu k oddaji prijave za sodelovanje izbrala tri ponudnike, in sicer družbo OHB System AG, ki je tožeča stranka, družbo Airbus Defence and Space GmbH (v nadaljevanju: ADS) in družbo Thales Alenia Space Italia (v nadaljevanju: TASI). Po drugi fazi, ki se je nanašala na ugotavljanje in opredelitev načinov, primernih za zadovoljevanje potreb naročnika, in po tretji fazi, v kateri je agencija ESA ponudnike pozvala, naj predložijo „končne ponudbe“, je komisija za ocenjevanje ocenila končne ponudbe in rezultate ocenjevanja predstavila v poročilu o oceni. Komisija je na podlagi tega poročila sprejela odločitev o neizbiri ponudbe tožeče stranke in odločitev o oddaji naročila družbama TASI in ADS (v nadaljevanju: izpodbijana sklepa), ki sta bili tožeči stranki posredovani z dopisom z dne 19. januarja 2021.
Tožeča stranka je pred sprejetjem izpodbijanih sklepov z dopisom z dne 23. decembra 2020 Komisijo in agencijo ESA obvestila, da je enega od njenih nekdanjih zaposlenih, in sicer izvršnega direktorja, ki je imel obsežen dostop do podatkov o projektu in je sodeloval pri pripravi njene ponudbe, decembra 2019 zaposlila družba ADS. Tožeča stranka je trdila, da obstajajo indici, da je ta nekdanji zaposleni pridobil občutljive informacije in da je bila na podlagi prijave, ki jo je vložila zoper njega, uvedena nacionalna kazenska preiskava. Zato je tožeča stranka Komisiji predlagala, naj sporni konkurenčni dialog prekine, zadevo razišče in po potrebi družbo ADS iz tega dialoga izključi. Komisija je z dopisom z dne 20. januarja 2021 tožečo stranko obvestila, da ni zadostnih razlogov za utemeljitev take prekinitve in da zaradi neobstoja pravnomočne sodbe ali pravnomočne upravne odločbe v zvezi s trditvami, ki so jih preiskovali nacionalni organi, ni razloga za izključitev družbe ADS iz spornega konkurenčnega dialoga.
Splošno sodišče, pri katerem je bila vložena ničnostna tožba zoper izpodbijana sklepa, ki jo je v celoti zavrnilo, je med drugim podalo pojasnila glede uporabe meril za izključitev ponudnika in glede predložitve zadeve posebni komisiji v skladu s finančno uredbo iz leta 2018(3). Enako je Splošno sodišče storilo glede obveznosti preverjanja postavk ponudbe, za katero se šteje, da je neobičajna nizka, in glede samostojnosti odločbe o oddaji naročila v primerih, v katerih se naročnik omeji na to, da potrdi obrazložitev poročila o oceni.
Presoja Splošnega sodišča
Na prvem mestu, Splošno sodišče je zavrnilo očitek, ki se nanaša na domnevno kršitev meril za izključitev ponudnika, določenih s finančno uredbo iz leta 2018.
Splošno sodišče je najprej opozorilo, da naročnik ponudnika izključi iz sodelovanja v postopku javnega razpisa, kadar je navedeni ponudnik v enem ali več položajih, ki ustrezajo trem merilom za izključitev iz finančne uredbe iz leta 2018.
V obravnavani zadevi je Splošno sodišče ugotovilo, da se prvi dve merili – če v času konkurenčnega dialoga ni bilo nobene pravnomočne sodbe ali pravnomočne upravne odločbe, s katero bi bilo ugotovljeno, da je zadevni ponudnik oziroma fizična ali pravna oseba, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega ponudnika ali ki ima pooblastila za zastopanje, odločanje ali nadzor, zagrešila hudo kršitev poklicnih pravil – ne uporabljata. V skladu s tretjim merilom za izključitev, ki je edino merilo, ki ga je v obravnavani zadevi mogoče uporabiti, lahko naročnik – če ni bilo nobene pravnomočne sodbe ali pravnomočne upravne odločbe – odločitev o izključitvi ponudnika iz postopka javnega razpisa sprejme le na podlagi predhodne opredelitve,(4) in to šele po tem, ko je prejel priporočilo posebne komisije iz člena 143 finančne uredbe iz leta 2018, v skladu s katerim je bilo ob upoštevanju dejstev in ugotovitev ugotovljeno, da je ponudnik zagrešil hudo kršitev poklicnih pravil.
Splošno sodišče je sprva preučilo, ali Komisija s tem, da tega primera ni predložila tej posebni komisiji, ni izpolnila svojih obveznosti, s čimer je kršila tretje merilo za izključitev.
V zvezi s tem je Splošno sodišče navedlo, da je osnovni cilj za predložitev zadeve posebni komisiji zaščita finančnih interesov Unije in da se predhodna pravna opredelitev, ki je v izključni pristojnosti posebne komisije, po eni strani nujno nanaša na ravnanja samih ponudnikov in po drugi strani na dejstva ali ugotovitve, ki so bile v bistvu ugotovljene v okviru revizij ali preiskav, ki so jih opravili pristojni organi Unije ali, odvisno od primera, države članice. Splošno sodišče je iz tega sklepalo, da mora naročnik zadevo predložiti posebni komisiji le, če ugotovljena dejstva, ki jih ima na voljo, pomenijo zadostne indice, in ne zgolj sume za domnevo, da je ponudnik kriv. V obravnavani zadevi pa je Splošno sodišče ugotovilo, prvič, da je bil dopis z dne 23. decembra 2020 edini dokaz, ki ga je Komisija imela na voljo v zvezi z domnevnim krivdnim ravnanjem družbe ADS. Drugič, trditve, ki jih je tožeča stranka navedla v tem dopisu, ne spadajo med dejstva in ugotovitve v okviru revizij ali preiskav, ki so jih opravili pristojni organi Unije ali države članice. Tretjič, temu dopisu ni bil priložen noben dokaz, s katerim bi bilo mogoče navedene trditve utemeljiti. Četrtič, navedeni očitki se niso nanašali na ravnanje družbe ADS, ampak na zatrjevano ravnanje nekdanjega zaposlenega tožeče stranke.
Splošno sodišče je iz tega sklepalo, da teh trditev ni mogoče šteti za dejstva ali ugotovitve, ki bi lahko pomenile zadostne indice za utemeljitev domneve, da je družba ADS kriva, ki bi upravičevali predložitev zadeve posebni komisiji.
Ko je Splošno sodišče prišlo do te ugotovitve, je preverilo, ali bi morala Komisija te trditve vseeno raziskati. V zvezi s tem je Splošno sodišče navedlo, da se je družbi ADS očitalo le to, da je med zadevnim postopkom javnega razpisa zaposlila nekdanjega zaposlenega tožeče stranke. To dejstvo načeloma samo po sebi ni indic o ravnanju, ki bi lahko pomenilo hudo kršitev poklicnih pravil.
Prav tako je Splošno sodišče glede očitka tožeče stranke, da je njen nekdanji zaposleni kršil poslovno skrivnost, ker je nezakonito pridobil občutljive informacije tožeče stranke, zaradi katerih bi lahko družba ADS imela v spornem konkurenčnim dialogu neupravičeno prednost, ugotovilo, da taka kršitev nikakor ne bi bila indic za ravnanje same družbe ADS in naj torej z njo ne bi bilo mogoče dokazati domneve, da je ta družba kriva. Poleg tega je Splošno sodišče, ker tožeča stranka ni navedla trditev in konkretnih elementov v dopisu iz decembra 2020, ugotovilo, da je bila trditev v zvezi s pridobitvijo občutljivih informacij, zaradi katerih bi lahko imela družba ADS neupravičeno prednost, nedoločna in hipotetična, tako da ne more biti indic. Prav tako je Splošno sodišče navedlo, da je nekdanji zaposleni tožečo stranko zapustil kmalu po oddaji spremenjene ponudbe v okviru druge faze konkurenčnega dialoga, tako da nikakor ni mogel imeti informacij o dialogu, ki je potekal med tožečo stranko in agencijo ESA v tretji fazi, niti o vsebini končne ponudbe tožeče stranke.
Ker trditve iz dopisa iz decembra 2020 niso bile take, da bi pomenile zadostne indice za domnevo, da je družba ADS kriva, ki bi upravičili predložitev zadeve posebni komisiji, jih Komisiji ni bilo treba raziskati.
Na drugem mestu, Splošno sodišče je zavrnilo očitek, ki se nanaša na kršitev obveznosti v zvezi s preučitvijo neobičajno nizkih ponudb. Splošno sodišče je opozorilo, da v skladu z določbami finančne uredbe iz leta 2018 presoja naročnika glede obstoja neobičajno nizkih ponudb, ki se presoja glede na postavke ponudbe in zadevno storitev, poteka v dveh fazah.(5) V prvi fazi mora naročnik presoditi, ali predložene ponudbe vsebujejo indic, ki bi lahko vzbudil sum, da bi te ponudbe lahko bile neobičajno nizke. To velja zlasti, če ni gotovo, prvič, da se pri ponudbi spoštuje zakonodaja države in, drugič, da predlagane cene vključujejo vse stroške, ki jih zahteva tehnični vidik ponudbe. Enako velja, če je cena v ponudbi bistveno nižja od cene v drugih ponudbah ali od običajne cene na trgu. V drugi fazi mora naročnik, če taki indici obstajajo, preveriti postavke ponudbe in zadevnemu ponudniku omogočiti, da svojo ceno pojasni. Če naročnik kljub predloženim pojasnilom ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, jo mora zavrniti.
V obravnavani zadevi je Splošno sodišče ugotovilo, da razlika med ceno v končni ponudbi družbe ADS in ceno v drugih ponudbah ne more biti sama po sebi indic za neobičajno nizkost ponudbe ob upoštevanju posebnosti zadevnega naročila. Po eni strani se je postopek javnega razpisa začel v obliki konkurenčnega dialoga, ker Komisija še ni natančno opredelila natančnih načinov za izvedbo. Zato so bile cene v ponudbah odvisne od različnih rešitev in tehničnih sredstev, ki jih je predlagal vsak ponudnik. Po drugi strani iz posebnih značilnosti zadevnih satelitov izhaja, da ti sateliti niso blago, za katero bi bilo mogoče določiti običajno ceno ali tržno ceno. Tožeča stranka poleg razlike v ceni ni navedla konkretnega argumenta v utemeljitev svoje trditve, da naj bi bila ponudba družbe ADS neobičajno nizka.
Splošno sodišče je ugotovilo, da ni bilo dokazano, da obstajajo indici, ki vzbujajo sum Komisije, da bi ponudba družbe ADS lahko bila neobičajno nizka. Zato Komisiji ni bilo treba preveriti postavke ponudbe družbe ADS, da bi se prepričala, da ta ponudba ni neobičajno nizka.
Na tretjem mestu, Splošno sodišče je zavrnilo očitek, da je Komisija s tem, da se je omejila na potrditev rezultatov iz poročila o oceni, kršila svojo obveznost sprejetja samostojne odločitve o oddaji naročila.
Po eni strani je res, da ima Komisija splošno odgovornost za program Galileo in da mora za uvajalno fazo tega programa skleniti sporazum o prenosu pooblastil z agencijo ESA, v katerem so določene naloge te agencije, med drugim v zvezi z javnimi naročili za sistem. Prav v okviru sporazuma o prenosu pooblastil, ki sta ga sklenili Komisija in agencija ESA, je bila agencija ESA v imenu in za račun Komisije odgovorna za organizacijo spornega konkurenčnega dialoga, medtem ko je Komisija ostala naročnik. Vendar odgovornost za program Galileo ne more spremeniti ali celo povečati obveznosti Komisije kot naročnika.
Po drugi strani je komisija za ocenjevanje, če jo je imenoval naročnik v skladu s finančno uredbo iz leta 2018, tista, ki mora oceniti ponudbe v svojem poročilu o oceni. Čeprav naročnik na to poročilo ni vezan, ima pravico, da se pri oddaji zadevnega naročila nanj opre. Zato dejstvo, da sta bila izpodbijana sklepa obrazložena s sklicevanjem na poročilo o oceni, pri čemer je Komisija potrdila mnenje komisije za ocenjevanje, odgovorne za ocenjevanje predloženih ponudb, nikakor ne spremeni dejstva, da sta bila navedena sklepa sprejeta samostojno.