Mål T-328/03

O2 (Germany) GmbH & Co. OHG

mot

Europeiska gemenskapernas kommission

”Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Anmält avtal – Tredje generationens mobila telekommunikationer – Icke-ingripandebesked – Individuellt undantag – Undersökning av situationen utan avtal – Avtalets påverkan på konkurrensen”

Sammanfattning av domen

1.      Talan om ogiltigförklaring – Rättsakter mot vilka talan kan väckas – Rättsakter som har bindande rättsverkningar

(Artikel 230 EG)

2.      Talan om ogiltigförklaring – Talan mot ett beslut av kommissionen rörande en begäran om ett icke-ingripandebesked eller ett undantag som antagits med stöd av förordning nr 17/62 – Dom om ogiltigförklaring – Verkningar

(Artikel 230 EG; rådets förordningar nr 17/62 och 1/2003)

3.      Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Avtal mellan företag – Skadlig inverkan på konkurrensen – Bedömningskriterier

(Artikel 81.1 EG)

1.      Ett beslut av kommissionen att enbart bevilja ett begränsat icke-ingripandebesked för en del av ett avtal och ett undantag för en period som understiger den som begärts för övriga delar av avtalet ger upphov till bindande rättsverkningar som kan påverka de företag som har ingått avtalet och anmält det i syfte att erhålla ett icke-ingripandebesked eller, i andra hand, ett undantag för hela avtalsperioden. En talan, vilken väckts av någon av avtalsparterna och enbart går ut på att detta beslut skall ogiltigförklaras i den del de innebär att avtalet till viss del omfattas av tillämpningsområdet för artikel 81.1 EG och artikel 53.1 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, kan följaktligen tas upp till sakprövning.

(se punkterna 45 och 46)

2.      När ett beslut rörande en begäran om ett icke-ingripandebesked eller ett undantag som har antagits av kommissionen med stöd av förordning nr 17/62 ogiltigförklaras, är kommissionen tvungen att anta ett nytt beslut om de villkor som anges i det anmälda avtal som berörs av ogiltigförklaringen och ta ställning till begäran om ett icke-ingripandebesked, genom att utgå från den tidpunkt då anmälan kom in och pröva denna med tillämpning av förordning nr 17/62. Det faktum att anmälningsförfarandet har avskaffats under tiden genom förordning nr 1/2003 saknar således betydelse för verkställandet av en dom i vilken en begäran om ogiltigförklaring av ett sådant beslut av kommissionen beviljas.

(se punkt 48)

3.      Vid bedömningen av om ett avtal, med beaktande av förbudet i artikel 81.1 EG, är förenligt med den gemensamma marknaden skall hänsyn tas till det ekonomiska och rättsliga sammanhang som avtalet ingår i och kriterierna avseende avtalets syfte och effekter samt avtalets påverkan på handeln inom gemenskapen, med beaktande av det ekonomiska sammanhang i vilket företagen är verksamma, de produkter och tjänster som avses i avtalet samt strukturen av och de faktiska villkoren på den berörda marknaden. Denna analysmetod är allmänt tillämplig och är inte förbehållen vissa kategorier av avtal.

I ett fall i vilket det har medgetts att avtalet inte har ett konkurrensbegränsande syfte, skall dessutom avtalets effekter undersökas, och för att avtalet skall omfattas av ett förbud krävs det att sådana kriterier skall föreligga som visar att konkurrensen faktiskt på ett märkbart sätt har hindrats, begränsats eller snedvridits. Den konkurrens som skall beaktas är den som faktiskt skulle råda i ett visst område utan avtalet. Det skulle härvid särskilt kunna ifrågasättas huruvida konkurrensen hade försämrats om avtalet hade förefallit vara nödvändigt för att ett företag skulle kunna ta sig in på ett område där det tidigare inte var verksamt. En sådan analysmetod består inte i, särskilt vad avser beaktandet av den konkurrenssituation som skulle ha förelegat utan avtalet, att avtalets konkurrensfrämjande och konkurrenshämmande effekter fastställs och att en skälighetsregel på så sätt tillämpas. Gemenskapsdomstolarna har aldrig medgett att en sådan regel får tillämpas inom ramen för artikel 81.1 EG.

Den undersökning som krävs i artikel 81.1 EG innebär således i huvudsak att avtalets nuvarande och potentiella påverkan på konkurrensen samt konkurrenssituationen utan avtalet skall beaktas, då dessa båda aspekter är mycket nära förknippade med varandra.

Det förefaller i synnerhet nödvändigt att undersöka hur konkurrensen skulle se ut utan avtal när det rör sig om marknader som håller på att avregleras eller tillväxtmarknader, såsom är fallet med marknaden för mobila 3G‑kommunikationer, på vilka en effektiv konkurrens kan vara svår att uppnå, till exempel med anledning av en dominerande operatör, en koncentrerad marknadsstruktur eller höga inträdeshinder.

I enlighet med detta skall ett beslut av kommissionen avseende ett anmält avtal om gemensam användning av infrastrukturer och om nationell roaming för tredje generationens GSM-mobiltelefoni ogiltigförklaras, om en objektiv analys rörande konkurrenssituationen utan avtalet saknas, vilket förvränger bedömningen av avtalets faktiska och potentiella påverkan på konkurrensen, och om det inte in concreto har bevisats att avtalsbestämmelserna om roaming, med avseende på den aktuella tillväxtmarknaden, har konkurrensbegränsande effekter. Beslutet innehåller i detta hänseende nämligen endast principiella felslut och allmänna påståenden.

(se punkterna 66–69, 71, 72 och 116)