Demande de décision préjudicielle présentée par la Krajowa Izba Odwoławcza (Pologne) le 29 janvier 2021 – Konsorcjum : ANTEA POLSKA S.A., „Pectore-Eco’’ sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska - Państwowy Instytut Badawczy/Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
(Affaire C-54/21)
Langue de procédure : le polonais
Juridiction de renvoi
Krajowa Izba Odwoławcza
Parties dans la procédure au principal
Partie requérante : Konsorcjum : ANTEA POLSKA S.A., « Pectore-Eco »’ sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska - Państwowy Instytut Badawczy
Partie défenderesse : Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
Questions préjudicielles
Le principe d’égalité de traitement et de non-discrimination des opérateurs économiques et le principe de transparence énoncés à l’article 18, paragraphe 1, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE 1 (ci-après la « directive 2014/24 ») permettent-ils d’interpréter l’article 21, paragraphe 1, de la directive 2014/24 et l’article 2, point 1, de la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2016, sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites 2 (ci-après la « directive 2016/943 »), en particulier leurs formulations « dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues […] ou […] aisément accessibles », et « elles ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes », ainsi que la précision selon laquelle « le pouvoir adjudicateur ne divulgue pas les renseignements que les opérateurs économiques lui ont communiqués à titre confidentiel », en ce sens qu’un soumissionnaire est en droit de traiter toute information comme confidentielle au titre du secret des affaires, au motif qu’il n’en souhaite pas la divulgation aux soumissionnaires concurrents ?
Le principe d’égalité de traitement et de non-discrimination des opérateurs économiques et le principe de transparence énoncés à l’article 18, paragraphe 1, de la directive 2014/24 permettent-ils d’interpréter son article 21, paragraphe 1, et l’article 2, point 1, de la directive 2016/943 en ce sens que les soumissionnaires à un marché public peuvent traiter, en tout ou partie, comme confidentiels au titre du secret des affaires les documents visés aux articles 59 et 60 de la directive 2014/24 et à son annexe XII, notamment, la liste des expériences acquises, les références, la liste des personnes proposées pour exécuter le marché et leurs qualifications professionnelles, les noms et capacités des entités dont ils entendent solliciter les ressources ou des sous-traitants, lorsque ces documents sont exigés pour prouver la satisfaction des conditions de participation à la procédure ou pour évaluer les offres selon les critères de leur évaluation ou pour en constater la conformité aux autres exigences du pouvoir adjudicateur énoncées dans le dossier de la procédure (avis de marché et cahier des charges) ?
Le principe d’égalité de traitement et de non-discrimination des opérateurs économiques et le principe de transparence énoncés à l’article 18, paragraphe 1, de la directive 2014/24, interprétés à la lumière de ses articles 58, paragraphe 1, 63, paragraphe 1, et 67, paragraphe 2, sous b), permettent-ils au pouvoir adjudicateur d’accepter à la fois, d’une part, la déclaration du soumissionnaire selon laquelle il dispose des ressources humaines, des entités dont il entend solliciter les capacités ou des sous-traitants, requis par le pouvoir adjudicateur ou déclarés par lui-même, ce qu’il est tenu par ces dispositions de prouver au pouvoir adjudicateur, et, d’autre part, la déclaration de l’intéressé selon laquelle la seule divulgation à ses concurrents soumissionnaires de données concernant ces personnes ou entités (noms, raisons sociales, expérience, qualifications) peut entraîner leur « captation » par ces mêmes soumissionnaires, ce qui implique la nécessité du traitement confidentiel de ces données au titre du secret des d’affaires ? Compte tenu de ce qui précède, peut-on regarder une telle relation éphémère entre le soumissionnaire et ces personnes et ces entités comme une preuve de la disponibilité de ces ressources et, en particulier, attribuer au soumissionnaire des points supplémentaires au titre des critères d’évaluation des offres ?
Le principe d’égalité de traitement et de non-discrimination des opérateurs économiques et le principe de transparence énoncés à l’article 18, paragraphe 1, de la directive 2014/24 permettent-ils d’interpréter son article 21, paragraphe 1, et l’article 2, point 1, de la directive 2016/943, en ce sens que les soumissionnaires à un marché public peuvent traiter comme confidentiels au titre du secret des affaires les documents requis aux fins de l’examen de la conformité de leur offre aux exigences du pouvoir adjudicateur contenues dans le cahier des charges (y compris la description de l’objet du marché) ou aux fins de l’évaluation de leur offre selon les critères d’évaluation des offres, en particulier, lorsque ces documents ont trait au respect des exigences du pouvoir adjudicateur énoncées dans le cahier des charges, dans des dispositions légales ou dans d’autres documents accessibles au public ou aux personnes intéressées, en particulier, lorsque cette évaluation n’est pas effectuée selon des modèles objectivement comparables et des paramètres mathématiquement ou physiquement quantifiables et comparables, mais selon une appréciation individuelle par le pouvoir adjudicateur ? S’ensuit-il que l’article 21, paragraphe 1, de la directive 2014/24 et l’article 2, point 1, de la directive 2016/943 peuvent être entendus en ce sens que la déclaration produite dans son offre par un soumissionnaire donné, selon laquelle il réalisera l’objet du marché en cause conformément aux conditions du pouvoir adjudicateur figurant dans le cahier des charges, sous son contrôle et son appréciation au regard du respect de ces conditions, peut être regardée comme un secret d’affaires de l’intéressé, même s’il lui appartient de choisir les méthodes visant à atteindre le résultat requis par le pouvoir adjudicateur (l’objet du marché) ?
Les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination des opérateurs économiques et le principe de transparence énoncés à l’article 18, paragraphe 1, de la directive 2014/24, interprétés à la lumière de son article 67, paragraphe 4, selon lequel les critères d’attribution du marché n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur, doivent garantir la possibilité d’une véritable concurrence et permettre de vérifier concrètement les informations fournies par les soumissionnaires pour évaluer dans quelle mesure les offres satisfont aux critères d’attribution du marché, habilitent-ils le pouvoir adjudicateur à établir un critère d’évaluation des offres donné, en particulier, un critère qu’il apprécie à titre individuel , alors qu’il est notoire, dès le moment de l’établissement de ce critère, que les soumissionnaires traiteront, sans opposition du pouvoir adjudicateur, comme confidentielle au titre du secret des affaires la partie de leur offre se rapportant à ce critère, de sorte que les soumissionnaires concurrents, dans l’impossibilité de vérifier les offres de leurs rivaux et de les comparer à leurs propres offres, peuvent avoir l’impression que le pouvoir adjudicateur exerce un pouvoir discrétionnaire illimité dans l’examen et l’évaluation des offres ?
Le principe d’égalité de traitement et de non-discrimination des opérateurs économiques et le principe de transparence énoncés à l’article 18, paragraphe 1, de la directive 2014/24, interprétés à la lumière de son article 67, paragraphe 4, selon lequel les critères d’attribution du marché n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur, doivent garantir la possibilité d’une véritable concurrence et permettre de vérifier concrètement les informations fournies par les soumissionnaires pour évaluer dans quelle mesure les offres satisfont aux critères d’attribution du marché, peuvent-ils être interprétés comme habilitant le pouvoir adjudicateur à établir des critères d’évaluation des offres résidant, comme dans la procédure en cause, dans la « conception du développement des projets » et dans la « description des modalités d’exécution du marché » ?
L’article 1er paragraphes 1 et 3, de la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007, modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics 3 , qui impose aux États membres l’obligation de garantir aux soumissionnaires l’accès à des voies de recours efficaces contre les décisions prises par les entités adjudicatrices et d’assurer l’accès à des voies de recours à toute personne ayant un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une illégalité alléguée, doit-il être interprété en ce sens que le constat, par l’organe appelé à statuer, que les documents traités comme confidentiels par les soumissionnaires dans une procédure donnée ne constituent pas des secrets d’affaires, de sorte que le pouvoir adjudicateur est tenu de les divulguer et d’en donner l’accès aux soumissionnaires concurrents – lorsqu’un tel effet ne résulte pas directement des dispositions légales – implique, pour l’organe appelé à statuer, l’obligation d’adopter une décision permettant à ce soumissionnaire d’introduire un nouveau recours – dans la mesure circonscrite par la teneur desdits documents, dont l’intéressé n’avait pas connaissance auparavant, raison pour laquelle il n’a pas pu exercer utilement une voie de recours – à l’encontre d’un acte qui ne serait pas susceptible de recours en raison de l’expiration des délais contentieux et tendant, par exemple, à l’invalidation de la décision portant examen et évaluation des offres auxquelles se rapportent les documents en cause traités comme confidentiels au titre du secret des affaires ?
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1 JO 2014, L 94, p. 65.
2 JO 2016, L 157, p. 1.
3 JO 2007, L 335, p. 31.