JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
YVES BOT
15 päivänä tammikuuta 2013 (1)
Asia C‑529/11
Olaitan Ajoke Alarape ja
Olukayode Azeez Tijani
vastaan
Secretary of State for the Home Department
(Ennakkoratkaisupyyntö – Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Yhdistynyt kuningaskunta))
Henkilöiden vapaa liikkuvuus – Direktiivi 2004/38/EY – Pysyvä oleskeluoikeus – 16 artikla – Laillinen oleskelu – Asetuksen (ETY) N:o 1612/68 12 artiklaan perustuva oleskelu
1. Nyt käsiteltävä ennakkoratkaisupyyntö koskee yhtäältä niitä edellytyksiä, joiden mukaisesti sellaisen lapsen, jolle on myönnetty työntekijöiden vapaasta liikkuvuudesta yhteisön alueella 15.10.1968 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 1612/68(2) 12 artiklan nojalla oikeus osallistua koulutukseen vastaanottavassa jäsenvaltiossa, vanhempi saa johdetun oleskeluoikeuden, ja toisaalta sekä lapsen, jolla on kyseiseen 12 artiklaan perustuva oleskeluoikeus, että hänen vanhempansa, jolla on johdettu oleskeluoikeus, mahdollisuutta saada Euroopan unionin kansalaisten ja heidän perheenjäsentensä oikeudesta liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella, asetuksen (ETY) N:o 1612/68 muuttamisesta ja direktiivien 64/221/ETY, 68/360/ETY, 72/194/ETY, 73/148/ETY, 75/34/ETY, 75/35/ETY, 90/364/ETY, 90/365/ETY ja 93/96/ETY kumoamisesta 29.4.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/38/EY(3) 18 artiklan mukainen pysyvä oleskeluoikeus.
2. Palaan näiden Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), Londonin (Yhdistynyt kuningaskunta) esittämien kysymysten johdosta erityisesti direktiivissä 2004/38 tarkoitettuun käsitteeseen ”laillinen oleskelu”, joka on perustavanlaatuinen käsite siksi, että se on edellytyksenä tämän direktiivin varmasti olennaiseksi uudistukseksi katsottavan(4) pysyvästi maassa asuvan henkilön aseman tunnustamiselle.
3. Direktiivissä 2004/38 kodifioidaan olemassa olleet säädökset ja siihen otetaan henkilöiden vapaata liikkuvuutta koskeva tähänastinen oikeuskäytäntö perustamalla liikkumisvapaus unionin kansalaisen asemaan, jonka tarkoituksena on ensimmäisen kerran asiassa Grzelczyk annetussa tuomiossa(5) vahvistetun ja sen jälkeen monta kertaa(6) toistetun sanamuodon mukaan olla jäsenvaltioiden kansalaisten perustavanlaatuinen asema.
4. Kun aikaisempi oikeus rajoittui siihen, että siinä tunnustettiin alkeellisella tavalla tietyille direktiivissä tyhjentävästi luetelluille henkilöryhmille oikeus ”jäädä pysyvästi” jäsenvaltion alueelle,(7) direktiivissä 2004/38 annetaan viisi vuotta jäsenvaltion alueella laillisesti oleskelleille unionin kansalaisille ja heidän perheenjäsenilleen pysyvä oleskeluoikeus, jolla siirtolaisille annetaan vertaansa vailla oleva etu tekemällä heidän läsnäolostaan pysyvä siten, että tämä läsnäolo voidaan asettaa kyseenalaiseksi ainoastaan yleiseen järjestykseen tai yleiseen turvallisuuteen liittyvistä vakavista syistä,(8) ja poistamalla olemassa olleet rajoitukset siihen periaatteeseen, jonka mukaan kyseisiä kansalaisia on kohdeltava yhdenvertaisesti vastaanottavan jäsenvaltion kansalaisten kanssa.(9)
5. Pysyvästi maassa asuvan henkilön aseman saamiseen vaadittavat perusedellytykset luetellaan direktiivin 2004/38 IV luvun I jaksossa.
6. Direktiivin 16 artiklassa, jonka otsikko on ”Unionin kansalaisiin ja heidän perheenjäseniinsä sovellettava yleissääntö”, säädetään seuraavaa:
”1. Unionin kansalaisilla, jotka ovat oleskelleet laillisesti vastaanottavan jäsenvaltion alueella yhtäjaksoisesti viisi vuotta, on oikeus pysyvään oleskeluun sen alueella. Tämä oikeus ei riipu III luvussa säädetyistä edellytyksistä.
2. Edellä 1 kohdan säännöksiä sovelletaan myös perheenjäseniin, jotka eivät ole minkään jäsenvaltion kansalaisia ja jotka ovat oleskelleet vastaanottavassa jäsenvaltiossa unionin kansalaisen kanssa laillisesti ja yhtäjaksoisesti viisi vuotta.
3. Oleskelun yhtäjaksoisuuteen eivät vaikuta tilapäiset poissaolot, jotka eivät ylitä yhteensä kuutta kuukautta vuodessa, eivätkä pitemmät poissaolot asevelvollisuuden suorittamista varten eikä yksi enintään 12 peräkkäisen kuukauden poissaolo tärkeästä syystä, kuten raskauden ja synnytyksen, vakavan sairauden, opiskelun tai ammatillisen koulutuksen tai työtehtäviä varten toisen jäsenvaltion tai kolmannen maan alueelle tapahtuvan siirron vuoksi.
4. Kun oikeus pysyvään oleskeluun on saatu, se voidaan menettää ainoastaan olemalla vastaanottavan jäsenvaltion alueelta poissa yhtäjaksoisesti yli kaksi vuotta.”
7. Direktiivin 2004/38 18 artiklassa, jonka otsikko on ”Pysyvän oleskeluoikeuden myöntäminen tietyille perheenjäsenille, jotka eivät ole minkään jäsenvaltion kansalaisia”, säädetään seuraavaa:
”Unionin kansalaisen 12 artiklan 2 kohdassa ja 13 artiklan 2 kohdassa tarkoitetuille perheenjäsenille, jotka täyttävät mainituissa kohdissa säädetyt edellytykset, on myönnettävä oikeus oleskella pysyvästi, kun he ovat oleskelleet vastaanottavassa jäsenvaltiossa laillisesti ja yhtäjaksoisesti viisi vuotta, sanotun kuitenkaan rajoittamatta 17 artiklan säännösten soveltamista.”
8. Vaikka edellä mainitulla direktiivillä on kumottu ja kodifioitu suurin osa henkilöiden vapaata liikkuvuutta koskevista unionin oikeuden aikaisemmista säännöksistä, siinä jätettiin voimaan asetuksen N:o 1612/68 12 artiklan säännös; kyseinen asetus kumottiin ja korvattiin 16.6.2011 lukien työntekijöiden vapaasta liikkuvuudesta unionin alueella 5.4.2011 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EY) N:o 492/2011.(10)
9. Asetuksen N:o 1612/68 12 artiklassa (josta on tullut asetuksen N:o 492/2011 10 artikla) säädettiin seuraavaa:
”Jos jäsenvaltion kansalainen on tai on ollut työssä toisen jäsenvaltion alueella, on hänen lapsillaan, jos he asuvat kyseisessä jäsenvaltiossa, oikeus osallistua peruskoulutukseen, oppisopimuskoulutukseen ja ammatilliseen koulutukseen samoin edellytyksin kuin tämän valtion kansalaisilla.
Jäsenvaltioiden on tuettava toimenpiteitä, joilla pyritään turvaamaan näille lapsille parhaat mahdolliset edellytykset osallistua tähän opetukseen.”
10. Nyt käsiteltävä asia, jossa asianosaisina ovat äiti ja poika, jotka ovat kolmannen valtion kansalaisia, ja Secretary of State for the Home Department ja jossa on kyse siitä, että Secretary of State for the Home Department oli hylännyt heidän pysyvää oleskeluoikeutta koskevan hakemuksensa, tuo esiin kaksi vaikeudeltaan erilaista kysymyssarjaa.
11. Ensimmäinen kysymyssarja, joka on jo pitkälti ratkaistu oikeuskäytännössä, koskee niitä edellytyksiä, joiden mukaisesti koulutukseen osallistuvan täysi-ikäisen lapsen vanhemmat voivat saada oleskeluoikeuden asetuksen N:o 1612/68 12 artiklan nojalla.
12. Toinen kysymyssarja, jota ei ole tähän mennessä esitetty, mutta jonka ratkaisu mielestäni selviää pitkälti viimeaikaisesta oikeuskäytännöstä, liittyy siihen, ovatko asetuksen N:o 1612/68 12 artiklan perusteella täyttyneet oleskelujaksot sellaisia jaksoja, joiden nojalla syntyy pysyvä oleskeluoikeus direktiivin 2004/38 nojalla.
13. Pääasian tosiseikat ovat seuraavat:
14. Olaitan Ajoke Alarape, joka on syntynyt 9.7.1970, on 28.2.1988 syntyneen Olukayode Azeez Tijanin äiti. He ovat Nigerian kansalaisia ja saapuivat Yhdistyneeseen kuningaskuntaan laittomasti vuonna 2001. Alarapen solmittua avioliiton Ranskan kansalaisen Salaman kanssa pääasian valittajat saivat unionin kansalaisen perheenjäseninä luvan oleskella Yhdistyneessä kuningaskunnassa, ja tämä lupa päättyi 17.2.2009.
15. Secretary of State for the Home Departmentin hylättyä 29.1.2010 heidän hakemuksensa pysyvän oleskeluoikeuden saamisesta sellaisen unionin kansalaisen perheenjäseninä, joka oli käyttänyt oikeuksiaan yli viiden vuoden ajan, Alarape ja Tijani nostivat First-tier Tribunalissa (Immigration and Asylum Chamber) (Yhdistynyt kuningaskunta) kanteen, joka hylättiin sillä perusteella, että tuomioistuimelle esitetyistä asiakirjoista kävi ilmi ainoastaan, että Salama oli työskennellyt työntekijänä kaksi vuotta.
16. Pääasian valittajat valittivat tuomiosta Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chambre), Londoniin.
17. Kyseinen tuomioistuin toteaa, että Alarapen ja Salaman avioero vahvistettiin 16.2.2010 ja että Alarape työskenteli Yhdistyneessä kuningaskunnassa osa-aikaisesti itsenäisenä ammatinharjoittajana ja sai tästä työstä noin 1 600 Englannin puntaa (GBP) kuukaudessa ja maksoi vero- ja vakuutusmaksunsa. Tijani, joka oli työskennellyt osa-aikaisesti vuosina 2006–2008, on opiskellut Yhdistyneeseen kuningaskuntaan saapumisestaan alkaen täysipäiväisesti yliopistossa ja suorittanut BSC- ja Master-tutkinnon ennen hänen hyväksymistään Edinburghin yliopistoon (Yhdistynyt kuningaskunta) jatko-opintoihin tohtorin tutkintoa varten. Hän oli suunnitellut asuvansa kurssien aikana Edinburghissa yliopiston assistentin luona.
18. Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), Londonin mukaan pääasian valittajat, joilla on asiassa todistustaakka, eivät ole onnistuneet näyttämään, että Salama oli käyttänyt unionin oikeuteen perustuvia oikeuksiaan muulloin kuin helmikuun 2004 ja huhtikuun 2006 välisenä aikana. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa tästä, että vaikka Salaman muutettua pois puolisoiden yhteisestä kodista tietojen saanti Salaman työhistoriasta on vaikeutunut, valittajat eivät olleet hakeneet sen osalta väliaikaista määräystä.
19. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin täsmentää, että direktiivin 2004/38 12 artiklan 3 kohtaa, jossa säädetään perheenjäsenten oleskeluoikeuden säilymisestä unionin kansalaisen kuoltua tai poistuttua jäsenvaltiosta, ei sen mielestä voida soveltaa, koska kumpikaan tässä säännöksessä tarkoitetuista tapahtumista ei ollut toteutunut nyt käsiteltävässä asiassa.
20. Se katsoo sen sijaan, että on tutkittava, onko pääasian valittajilla oleskeluoikeus asetuksen N:o 1612/68 12 artiklan nojalla.
21. Tässä tilanteessa Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1) Jotta vanhempi voitaisiin katsoa ’tosiasialliseksi huoltajaksi’ siten, että hänellä olisi johdettu oleskeluoikeus sen perusteella, että hänen yli 21-vuotias lapsensa käyttää asetuksen N:o 1612/68 12 artiklassa – – tarkoitettua oikeuttaan osallistua koulutukseen, onko kyseisen lapsen
a) oltava tämän vanhempansa huollettavana,
b) asuttava tämän vanhempansa taloudessa ja
c) saatava tältä vanhemmalta henkistä tukea?
2) Jos vanhemman ei tarvitse osoittaa tällaisen johdetun oleskeluoikeuden saamiseksi, että kaikki edellä mainitut kolme edellytystä täyttyvät, riittääkö, että osoitetaan ainoastaan yhden tai ainoastaan kahden edellytyksen täyttyminen?
3) Edellä [ensimmäisen kysymyksen b alakohtaan] liittyen kysytään, voidaanko aikuisen lapsen, joka on opiskelija, katsoa asuvan samassa taloudessa vanhempansa tai vanhempiensa kanssa silloinkin, kun lapsi asuu muualla kuin kotonaan opiskelujensa ajan (lomia ja joitakin viikonloppuja lukuun ottamatta)?
4) Edellä [ensimmäisen kysymyksen c alakohtaan liittyen] kysytään, onko vanhemman tarjoaman henkisen tuen oltava luonteeltaan tietynlaista (kuten henkisesti tai fyysisesti läheistä) vai riittääkö, että kyseessä on vanhemman ja aikuisen lapsen välinen tavanomainen tunneside?
5) Kun henkilöllä on ollut asetuksen N:o 1612/68 12 artiklassa – – tarkoitettu unionin oleskeluoikeus yhtäjaksoisesti yli viiden vuoden ajan, otetaanko tämä oleskelu huomioon direktiivin 2004/38 – – pysyvää oleskeluoikeutta koskevassa IV luvussa tarkoitetun ’pysyvän oleskeluoikeuden’ saamisessa ja saman direktiivin 19 artiklassa tarkoitetun oleskelukortin myöntämisessä?”
I Julkisasiamiehen arviointi asiasta
A Neljä ensimmäistä kysymystä
22. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa selvittää neljällä ensimmäisellä kysymyksellään ne edellytykset, jotka koulutukseen osallistuvan täysi-ikäisen lapsen vanhemman on täytettävä voidakseen saada johdetun oleskeluoikeuden asetuksen N:o 1612/68 12 artiklan perusteella.
23. Tässä artiklassa annetaan silloin, jos jäsenvaltion kansalainen on tai on ollut työssä toisen jäsenvaltion alueella, hänen lapsilleen, jos he asuvat kyseisessä jäsenvaltiossa, oikeus osallistua peruskoulutukseen, oppisopimuskoulutukseen ja ammatilliseen koulutukseen samoin edellytyksin kuin tämän valtion kansalaisille.
24. Tämä säännöksen, jossa säädetään siirtotyöläisten lasten oikeudesta yhdenvertaiseen kohteluun koulutukseen osallistumisen osalta, perusteella on oikeuskäytännössä asiassa Baumbast ja R 17.9.2002 annetussa tuomiossa(11) tunnustettu unionin kansalaisen, jolla on siirtotyöläisen tai entisen siirtotyöläisen asema, lapselle itsenäinen oleskeluoikeus, jos hän haluaa osallistua koulutukseen vastaanottavassa jäsenvaltiossa. Unionin tuomioistuin katsoi, että jos kyseistä lasta estettäisiin jatkamasta koulunkäyntiään vastaanottavassa jäsenvaltiossa kieltäytymällä myöntämästä hänelle oleskelulupaa, unionin kansalainen voisi luopua käyttämästä oikeuksiaan vapaaseen liikkuvuuteen.
25. Muistutettuaan ensin siitä, että se, että koulutukseen osallistuvan lapsen vanhemmilta evätään mahdollisuus jäädä vastaanottavaan jäsenvaltioon, voi olla omiaan viemään lapselta unionin lainsäätäjän hänelle vahvistaman oikeuden, unionin tuomioistuin katsoi, että sellaisten vanhempien, jotka ovat kyseisen lapsen ”tosiasiallisia huoltajia”, on mahdollista vedota asetuksen N:o 1612/68 12 artiklasta johdettuun oikeuteen oleskella vastaanottavassa jäsenvaltiossa.(12)
26. Unionin tuomioistuin on sen jälkeen tutkinut asiassa Teixeira 23.2.2010 antamassaan tuomiossa(13) kysymyksen lapsen täysi-ikäisyyden vaikutuksesta siihen oleskeluoikeuteen, joka hänen vanhemmallaan on hänen tosiasiallisena huoltajanaan. Se täsmensi, että kun siirtotyöläisen lapsi osallistuu koulutukseen vastaanottavassa jäsenvaltiossa, vanhemmalla, joka on lapsen tosiasiallinen huoltaja, oleva oikeus oleskella mainitussa valtiossa päättyy lapsen tullessa täysi-ikäiseksi, ”paitsi jos tämän vanhemman läsnäolo ja huolenpito ovat lapselle edelleen tarpeen, jotta hän voisi opiskella ja saattaa opintonsa päätökseen”.(14)
27. Unionin tuomioistuin on jo siten periaatteessa vastannut edellä mainitussa asiassa Teixeira annetussa tuomiossa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämään neljään ensimmäiseen kysymykseen täsmentämällä, että kun siirtotyöläisen lapsi osallistuu koulutukseen vastaanottavassa jäsenvaltiossa, vanhemmalla, joka on lapsen tosiasiallinen huoltaja, oleva oikeus oleskella vastaanottavassa jäsenvaltiossa päättyy lapsen tullessa täysi-ikäiseksi, paitsi jos lapsi tarvitsee edelleen vanhemman läsnäoloa ja huolenpitoa.
28. Koska Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chambre), London on rajoittanut pyyntönsä koskemaan tilannetta, jossa lapsi on yli 21 vuoden ikäinen, pitäen selvänä, että täysi-ikäisten, mutta alle 21-vuotiaiden lasten vanhempien tilanne on rinnastettava alaikäisten lasten vanhempien tilanteeseen, minun on todettava aluksi, että tämä lähtökohta vaikuttaa virheelliseltä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön valossa.
29. On muistutettava siitä, että asetuksen N:o 1612/68 12 artiklassa säädettyä oikeutta osallistua koulutukseen on tulkittava itsenäisesti(15) säännöksen niiden omien tavoitteiden mukaisesti, jotka koskevat työntekijöiden ja heidän lastensa integroitumista vastaanottavan jäsenvaltion yhteiskuntaan ja joista unionin tuomioistuin on muun muassa johtanut, että kyseisen asetuksen aikaisemmissa – ja direktiivillä 38/2004 sittemmin kumotuissa – 10 ja 11 artiklassa ollutta ikärajaa ei voitu soveltaa.(16)
30. Edellä mainitussa asiassa Teixeira annetussa tuomiossa annettua ratkaisua voidaan täten soveltaa lapseen heti hänen tultuaan täysi-ikäiseksi. Samalla, kun lapsen täysi-ikäiseksi tuleminen ei vaikuta tämän alkuperäisiin oikeuksiin, lapsen tosiasiallisena huoltajana olevan vanhemman johdetun oikeuden mukainen oleskeluoikeus menetetään tässä tuomiossa mainitun vastakkaisen periaatteen mukaan, ja kyseisen oikeuden jatkuminen lapsen täysi-ikäiseksi tulemisen jälkeen on poikkeus. Tähän periaatteeseen on päädytty sen olettaman perusteella, että täysi-ikäinen lapsi kykenee vastaamaan elatuksestaan, mutta tämä olettama on kumottavissa, sillä on mahdollista esittää päinvastaista näyttöä siitä, että lapsi on edelleen riippuvainen vanhemmastaan.
31. Unionin tuomioistuimen käyttämä sanamuoto on mielestäni riittävän selvä. Siitä käy ilmi, että koulutukseen osallistuvan lapsen vanhemman oikeus oleskeluun on suunniteltu ehdolliseksi ja tavoitteen mukaan määräytyväksi oikeudeksi, jota saadaan jatkaa lapsen täysi-ikäisyyden saavuttamisen jälkeisen ajan osalta ainoastaan silloin, kun se on välttämätön, jotta lapsi voi saattaa opintonsa päätökseen. Oikeuden säilyttäminen on täten välttämättömyystestin, jonka suorittaminen kuuluu kansallisille viranomaisille, tulos.
32. Tästä on todettava, että se oikeuden säilyttämiseen lapsen täysi-ikäiseksi tulon jälkeen liitetty koulutusta koskeva päämäärä vastaa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tämän oikeuden osalta vahvistettua lähtökohtaa, joka perustuu lasten koulutusta koskevan oikeuden tehokkaaseen vaikutukseen, ja että viimeksi mainittu oikeus saattaisi menettää täysin merkityksensä, jos lapsen vanhemmilta evättäisiin mahdollisuus pitää lapsista henkilökohtaisesti huolta heidän opintojensa aikana.(17)
33. Loppujen lopuksi kansallisten tuomioistuinten on tämän koulutustavoitteen valossa arvioitava, onko lapsen vanhemman läsnäolo ja huolenpito tarpeen, jotta lapsi voi osallistua koulutukseen ja saattaa opintonsa päätökseen.
34. Sen määritteleminen, tarvitseeko täysi-ikäinen lapsi edelleen vanhempansa läsnäoloa ja huolenpitoa koulutukseen osallistumista ja opintonsa päätökseen saattamista varten, on mielestäni tosiseikkoja koskeva kysymys, joka kansallisen tuomioistuimen on selvitettävä kuhunkin tapaukseen liittyvien olosuhteiden perusteella.
35. Katson myös, ettei unionin tuomioistuimen asiana ole vastata neljään ensimmäiseen kysymykseen; muuten sen olisi jätettävä oikeudellisten kysymysten alue ja lähdettävä tosiseikkojen alueelle, joka kuuluu kansalliselle tuomioistuimelle, jonka vapautta arvioida sille esitettyä näyttöä ei voida eikä saada rajata täsmällisten arviointiperusteiden määrittelemisellä.
36. Tästä on pidettävä mielessä, että eri tekijät, jotka voidaan ottaa huomioon, eivät tosiasiassa ole sellaisia arviointiperusteita ja edellytyksiä, joiden täyttymättä jäädessä johdettua oleskeluoikeutta ei voitaisi myöntää, vaan ne ovat pikemminkin pelkkiä viitteitä, joiden perusteella voidaan katsoa, että lapsi tarvitsee siitä huolimatta, että hän on tullut täysi-ikäiseksi, edelleen vanhempansa läsnäoloa ja huolenpitoa.
37. Näistä viitteistä, joita ei pidä käsitellä erikseen vaan toisiinsa yhdistettyinä ja joita on punnittava keskenään, ei ole mahdollista laatia tyhjentävää luetteloa.
38. Totean ainoastaan, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämät kolme tekijää ovat mielestäni merkityksellisiä.
39. Siten lapsen taloudellisen riippuvuuden kiistaton jatkuminen vanhempaansa nähden täysi-ikäisyyden saavuttamisen jälkeen on eräs huomioon otettavista seikoista. Vastoin Yhdistyneen kuningaskunnan kantaa katson, ettei ole realistista olettaa lapsen huoltajana olevan vanhemman voivan jatkaa lapsen taloudellista tukemista kolmannesta valtiosta käsin. Kuten Alarapen edustaja totesi suullisissa huomautuksissaan, ei ole yhtään selvää, että vanhempi voisi löytää kotimaassaan tai muussa kolmannessa maassa sellaista työtä, josta saatavalla palkalla hän voisi huolehtia vastaanottavassa jäsenvaltiossa opiskelevan lapsen tarpeista. Sitä paitsi en pysty oikein kuvittelemaan, mitä intressiä vastaanottavalla jäsenvaltiolla voisi olla viedä opiskelijalta perheeltä tukeva taloudellinen tuki ja saattaa hänet tilanteeseen, jossa hänen on turvauduttava kyseisen valtion sosiaalihuoltojärjestelmään.
40. Myös vanhemman ja täysi-ikäisen lapsen välisen suhteen läheisyyden aste voidaan ottaa huomioon ilman, että tämän henkisen tuen tarvitsisi ilmaista erityistä laatua, läheisyyttä tai intensiivisyyttä.(18)
41. Lopuksi yhdessä asumista koskeva arviointiperuste voidaan ottaa huomioon, joskaan ei ratkaisevana perusteena. Vaikka Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London esittääkin unionin tuomioistuimen todenneen edellä mainitussa asiassa Baumbast ja R antamassaan tuomiossa, että henkilön, joka on lapsen tosiasiallinen huoltaja, oli voitava oleskella lapsen kanssa vastaanottavassa jäsenvaltiossa, unionin tuomioistuin ei ole mielestäni tehnyt yhdessä asumisesta oleskeluoikeuden saamisen edellytystä, vaan ainoastaan piti tuossa alaikäisiä lapsia koskeneessa asiassa selvänä, että lasten huoltajana oleva vanhempi asui heidän kanssaan. Unionin tuomioistuin on lisäksi asettanut edellä mainitun asian Teixeira olosuhteissa, jotka ovat – kuten Euroopan komissio täysin oikein huomauttaa – lähempänä nyt käsiteltävän asian olosuhteita, johdetun oleskeluoikeuden edellytykseksi ainoastaan vanhemman ”läsnäolon” ja ”huolenpidon” antamisen. Mielestäni ei ole kuitenkaan mahdollista a priori sulkea pois sitä, että lapsi saattaa tarvita vanhempiensa läsnäoloa ja huolenpitoa, pelkästään siksi, että hänen oli pakko lähteä perheen kodista voidakseen opiskella ja saattaa opintonsa päätökseen.
42. Päädyn siihen, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämään neljään ensimmäiseen kysymykseen ei ole syytä vastata, koska sen arvioiminen, onko siirtotyöläisen lapsella tarve täysi-ikäiseksi tulemisensa jälkeen tosiasiallisena huoltajana olevan vanhempansa läsnäoloon ja huolenpitoon, jotta hän voi osallistua koulutukseen ja saattaa opintonsa päätökseen, on tosiseikkoja koskeva kysymys, joka kuuluu yksinomaan kyseisen kansallisen tuomioistuimen toimivaltaan ja joka kansallisen tuomioistuimen on ratkaistava asiaan liittyvien erityisten olosuhteiden perusteella.
B Viides kysymys
43. Kansallinen tuomioistuin kysyy viidennellä kysymyksellään, onko lapsella, joka käyttää oikeuttaan osallistua koulutukseen asetuksen N:o 1612/68 12 artiklan mukaisesti, ja vanhemmalla, joka on hänen tosiasiallinen huoltajansa, oikeus direktiivissä 2004/38 säädettyyn pysyvään oleskeluun sen jälkeen kun he ovat oleskelleet tämän säännöksen perusteella yli viiden vuoden ajan vastaanottavan jäsenvaltion alueella.
44. Niistä edellytyksistä, joiden on täytyttävä, jotta unionin kansalaisen perheenjäsenet, jotka eivät ole minkään jäsenvaltion kansalaisia, saavat pysyvän oleskeluoikeuden, säädetään kyseisen direktiivin 16 artiklan 2 kohdassa sekä 17 ja 18 artiklassa.
45. Mainitun direktiivin 16 artiklan 2 kohdan mukaan näillä henkilöillä on oikeus pysyvään oleskeluun vastaanottavan jäsenvaltion alueella sillä ehdolla, että he ovat ”oleskelleet” siellä unionin kansalaisen kanssa ”laillisesti” ja yhtäjaksoisesti viisi vuotta.
46. Direktiivin 2004/38 17 artiklan 3 kohdassa säädetään poikkeuksena vaatimuksesta, jonka mukaan henkilön on täytynyt oleskella laillisesti ja yhtäjaksoisesti viisi vuotta unionin kansalaisen kanssa, että työntekijän tai itsenäisen ammatinharjoittajan perheenjäsenillä, on kansalaisuudestaan riippumatta oikeus pysyvään oleskeluun vastaanottavassa jäsenvaltiossa, jos unionin kansalainen on itse voinut saada oikeuden pysyvään oleskeluun ennen yhtäjaksoisen viiden vuoden ajanjakson päättymistä ja hän osoittaa saavuttaneensa eläkeiän, lopettaneensa työskentelynsä pysyvän työkyvyttömyyden vuoksi tai työskentelevänsä toisen jäsenvaltion alueella mutta säilyttäneensä asuinpaikkansa vastaanottavan jäsenvaltion alueella. Lisäksi on niin, että jos unionin kansalainen kuolee ennen kuin hän on saanut oikeuden pysyvään oleskeluun, hänen perheenjäsenensä voivat saada oikeuden pysyvään oleskeluun, jos työntekijä oli oleskellut tämän jäsenvaltion alueella kahden vuoden ajan tai jos hänen kuolemansa aiheutui työtapaturmasta tai ammattitaudista tai kuolleen henkilön aviopuoliso oli menettänyt kyseisen jäsenvaltion kansalaisuuden mennessään naimisiin edellä mainitun työntekijän kanssa.
47. Direktiivin 2004/38 18 artiklassa säädetään, että unionin kansalaisen kuoltua tai poistuttua jäsenvaltiosta tai avioeron, avioliiton mitättömäksi julistamisen tai rekisteröidyn parisuhteen päättymisen jälkeen hänen perheenjäsenilleen on myönnettävä oikeus oleskella pysyvästi, kun he ovat oleskelleet vastaanottavassa jäsenvaltiossa laillisesti ja yhtäjaksoisesti viisi vuotta, sanotun kuitenkaan rajoittamatta kyseisen direktiivin 17 artiklan säännösten soveltamista, jos he täyttävät saman direktiivin 12 artiklan 2 kohdassa ja 13 artiklan 2 kohdassa säädetyt edellytykset, joihin kuuluu muun muassa se, että asianomaisten henkilöiden on voitava todistaa ennen pysyvän oleskeluoikeuden saamista, että he itse täyttävät edellä mainitun direktiivin 7 artiklan 1 kohdan a, b, tai d alakohdassa säädetyt edellytykset.
48. Unionin tuomioistuin on määritellyt ne jaksot, jotka voidaan ottaa huomioon direktiivin 2004/38 16 artiklassa tarkoitetun pysyvän oleskeluoikeuden saamista varten.
49. Asiassa Lassal 7.10.2010 antamassaan tuomiossa,(19) joka koskee Ranskan kansalaista, joka oli unionin oikeudessa tarkoitettu ”työntekijä” tammikuusta 1999 helmikuuhun 2005, unionin tuomioistuin korosti, että unionin säädöksissä, jotka oli annettu ennen direktiiviä 2004/38 EY 18 artiklan soveltamiseksi, ei säädetty pysyvän oleskeluoikeuden saamisesta, mutta katsoi kuitenkin, että pysyvän oleskeluoikeuden saamiseksi tarvittavan yhtäjaksoisen viiden vuoden asumisajanjakson laskemisessa ei ole otettava huomioon ainoastaan edellä mainitun direktiivin täytäntöönpanopäivän jälkeisiä oleskelujaksoja vaan myös oleskelujaksot, jotka olivat täyttyneet sitä ennen ”unionin säädösten mukaisesti”.
50. Se täsmensi myöhemmin, että ennen 30.4.2006 täyttyneitä oleskelujaksoja, joiden ainoana perustana oli jäsenvaltioiden työntekijöiden ja heidän perheidensä liikkumista ja oleskelua yhteisön alueella koskevien rajoitusten poistamisesta 15.10.1968 annetun neuvoston direktiivin 68/360/ETY nojalla(20) pätevästi annettu oleskelulupa ilman, että minkään oleskeluoikeuden saamisen edellytykset täyttyivät, ei voida pitää lainmukaisesti täyttyneinä tarkasteltaessa direktiivin 2004/38 16 artiklan 1 kohtaan perustuvan pysyvän oleskeluoikeuden saamista.(21)
51. Unionin tuomioistuin tarkasteli asiassa Ziolkowski ja Szeja 21.12.2011 antamassaan tuomiossa(22) direktiivin 2004/38 rakennetta ja katsoi, että ”laillisen oleskelun käsite, jota direktiivin 2004/38 16 artiklan 1 kohdassa käytetyillä sanoilla ’ovat oleskelleet laillisesti’ tarkoitetaan, on ymmärrettävä direktiivissä säädettyjen ja erityisesti sen 7 artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen edellytysten mukaiseksi oleskeluksi”,(23) ja päätteli siitä, että unionin kansalaisen, joka on oleskellut vastaanottavan jäsenvaltion alueella yli viisi vuotta ainoastaan kyseisen valtion kansallisen lainsäädännön perusteella, ei ole katsottava saaneen oikeutta pysyvään oleskeluun.
52. Unionin tuomioistuin on siis asettanut pysyvän oleskeluoikeuden tunnustamisen edellytykseksi niiden edellytysten täyttymisen, jotka direktiivin 2004/38 7 artiklan mukaan vaaditaan maahantulo- ja oleskeluoikeuden jatkamiseksi kolmea kuukautta pidemmäksi ajaksi.
53. Edellä mainitussa 7 artiklassa vaaditaan, että asianosaiset henkilöt todistavat, että he ovat työntekijöitä tai itsenäisiä ammatinharjoittajia tai että heillä on itseään ja heidän perheensä jäseniä varten riittävät varat niin, että he eivät oleskelunsa aikana muodostu rasitteeksi vastaanottavan jäsenvaltion sosiaalihuoltojärjestelmälle ja että heillä on kattava sairausvakuutusturva vastaanottavassa jäsenvaltiossa tai että he ovat nämä edellytykset täyttävän henkilön vastaanottavaan jäsenvaltioon jo muodostuneen perheen jäseniä.
54. Yhdistyneen kuningaskunnan ja Tanskan hallitukset sekä komissio toisaalta ja AIRE Centre for Advice on Individual Rights in Europe(24) -niminen yhdistys ja Alarape toisaalta antavat hyvin erilaisia tulkintoja unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä.
55. Ensimmäiset päättelevät edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Ziolkowski ja Szeja annetusta tuomiosta, että kolmannen valtion kansalainen, jolla on ollut viiden vuoden yhtäjaksoinen oleskeluoikeus asetuksen N:o 1612/68 12 artiklan perusteella, ei voi johtaa yksistään tästä ainoasta seikasta direktiivin 2004/38 mukaista pysyvää oleskeluoikeutta.
56. Ne katsovat pääpiirteissään, että asetuksen N:o 1612/68 12 artiklaan perustuva oleskeluoikeus tulee kysymykseen ainoastaan silloin, jos oleskeluoikeus on tarpeen, jotta lapsi voi saattaa opintonsa päätökseen vastaanottavassa jäsenvaltiossa, että kyseinen oikeus, joka eroaa direktiiviin 2004/38 perustuvista oleskeluoikeuksista, ei vastaa direktiivin 7 artiklassa lueteltuja edellytyksiä ja että tiettyjä direktiivin nojalla täyttyneitä oleskelujaksoja ei oteta huomioon pysyvän oleskeluoikeuden saamista varten silloin, kun työskentelyä tai riittäviä varoja koskevat edellytykset eivät täyty.(25)
57. AIRE Centre katsoo sen sijaan, että henkilö, jolla on ollut oleskeluoikeus asetuksen N:o 1612/68 12 artiklan nojalla yhtäjaksoisesti viiden vuoden ajan, saa direktiivin 2004/38 16 artiklan analogisen soveltamisen seurauksena pysyvän oleskeluoikeuden kyseisessä jäsenvaltiossa. Muistutettuaan ensin siitä, että tämän säännöksen lopullinen tarkoitus on työntekijöiden, jotka ovat unionin kansalaisia, ja heidän perheensä kotouttaminen vastaanottavaan jäsenvaltioon, ja korostettuaan, että viiden vuoden oleskelua pidetään riittävänä osoituksena tietystä kotoutumisesta, AIRE Centre esittää kyseisen väitteen tueksi, että direktiivin 2004/38 antamisen jälkeen voimaan jääneiden asetuksen N:o 1612/68 säännösten on katsottava kuuluvan kyseisen direktiivin ja asetuksen muodostamaan lainsäädäntökokonaisuuteen ja että mainitun 16 artiklan 2 kohdan analogisella soveltamisella päästään unionin tuomioistuimen haluamaan lopputulokseen, eli unionin oikeuden yhdenmukaiseen soveltamiseen, jolloin vältytään erilaisten kansallisten lainsäädäntöjen mukanaan tuomilta epävarmuustekijöiltä.
58. Alarape yhtyy istunnon aikana esittämissään suullisissa huomautuksissa AIRE Centren esittämiin huomautuksiin ja lisää niihin vielä, ettei ole mitään syytä palata edellä mainitussa asiassa Lassal annetusta tuomiosta ilmenevään oikeuskäytäntöön, jonka mukaan oli otettava huomioon koko direktiiviä 2004/38 edeltäneiden säädösten nojalla täyttynyt oleskelujakso. Se korostaa, että nyt käsiteltävässä asiassa on nimenomaan olemassa yksi huhtikuuta 2006 edeltänyt oleskelujakso, joka on näin ollen otettava huomioon, ja jatkaa, ettei ole mitään syytä katsoa, että ennen vuotta 2006 ”lailliseksi” luokiteltu oleskelu ei enää olisi laillista sen jälkeen. Alarape katsoo, että edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Ziolkowski ja Szeja annettu tuomio annettiin hyvin erilaisessa tilanteessa, jossa kantaja vetosi silloin oleskeluoikeuteen kansallisen oikeutensa perusteella.
59. Alarapen mukaan pysyvästi maassa asuvan henkilön aseman epääminen vaikuttaisi lannistavasti erityisesti siitä syystä, että vastaanottavassa jäsenvaltiossa hankittu pätevyys voisi menettää merkityksensä siinä valtiossa, jonka kansalainen lapsi on, ja lapsi ei voisi tuntea itseään kotoutuneeksi, jos hän tietää, ettei hänestä voi koskaan tulla pysyvästi maassa asuvaa henkilöä, vaikka hän opiskelisi pitkälle.
60. Alarape toteaa lopuksi, että joka tapauksessa sekä hänen poikansa että hän itse täyttävät direktiivin 2004/38 7 artiklan vaatimukset.
61. Alarapen päättely lähtee siten kahdesta olettamuksesta, eli yhtäältä siitä, että edellä mainitussa asiassa Ziolkowski ja Szeja annetussa tuomiossa on suljettu pois kansallisen oikeuden perusteella täyttyneet oleskelujaksot, ja toisaalta siitä, että edellä mainitussa asiassa Lassal annetun tuomion perusteella voidaan ottaa huomioon direktiiviä 2004/38 edeltäneen säädöksen perusteella täyttynyt oleskelujakso kokonaisuudessaan.
62. Nämä kaksi olettamusta vaikuttavat mielestäni virheellisiltä.
63. Katson nimittäin, että edellä mainitussa asiassa Ziolkowski ja Szeja annetusta tuomiosta käy selvästi ilmi, että unionin tuomioistuin ei tehnyt eroa sellaisten oleskelujaksojen, joiden nojalla voidaan saada pysyvä oleskeluoikeus, ja sellaisten oleskelujaksojen, joiden nojalla ei, välillä oikeuden alkuperän vaan sen sisällön mukaan. Toisin sanoen unionin tuomioistuin ei asettanut unionin oikeutta vastakkain kansallisten lainsäädäntöjen kanssa, vaan se asetti vastakkain sellaiset oleskelujaksot, jotka täyttävät direktiivin 2004/38 7 artiklan 1 kohdassa mainitut taloudelliset edellytykset, niiden oleskelujaksojen kanssa, jotka eivät täytä näitä vaatimuksia.
64. Kuten unionin tuomioistuin on jo todennut vastauksena ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämään ensimmäiseen kysymykseen, unionin kansalaisen, joka on oleskellut vastaanottavan jäsenvaltion alueella yli viisi vuotta ainoastaan valtion kansallisen lainsäädännön perusteella, ei voida katsoa saaneen oikeutta pysyvään oleskeluun, kun hän ”ei oleskelun aikana täyttänyt direktiivin 7 artiklan 1 kohdassa säädettyjä edellytyksiä”,(26) mistä voidaan päätellä päinvastoin, että jos asianomainen olisi siitä huolimatta, että hän oleskeli valtiossa kansallisen lainsäädännön perusteella, täyttänyt lisäksi edellä mainitut edellytykset, hän olisi voinut saada oikeuden pysyvään oleskeluun.
65. Unionin tuomioistuin täsmensi lisäksi vastauksena toiseen kysymykseen, että ajanjaksot, jotka kolmannen valtion kansalainen on oleskellut jäsenvaltion alueella ennen kyseisen kolmannen valtion liittymistä Euroopan unioniin, oli otettava huomioon pysyvän oleskeluoikeuden saamiseksi, jos ne olivat toteutuneet direktiivin 2004/38 7 artiklan 1 kohdassa säädettyjen edellytysten mukaisesti. Kuitenkin tuossa tapauksessa nämä oleskelukaudet ovat voineet täyttyä ainoastaan vastaanottavan jäsenvaltion kansallisen oikeuden säännösten nojalla.(27)
66. Kyseisen tuomion, jonka ratkaisu on toistettu yhdistetyissä asioissa Czop ja Punakova 6.9.2012 annetussa tuomiossa,(28) valossa on täten selvää, että oleskelujakso, joka on täyttynyt ainoastaan kansallisen lainsäädännön perusteella mutta joka kuitenkin täyttää direktiivissä 2004/38 säädetyt edellytykset, voidaan ottaa huomioon pysyvän oleskeluoikeuden saamista varten. Kyse on käytännössä sellaisista oleskelujaksoista, jotka ovat täyttyneet unionin kansalaisen tai hänen perheenjäsenensä osalta ennen direktiivin 2004/38 täytäntöönpanopäivää tai kolmannen valtion kansalaisen osalta ennen kyseisen kolmannen valtion liittymistä unioniin.
67. Näin ollen käänteisenä kysymyksenä jää sitten vastattavaksi se, voidaanko unionin oikeuden perusteella täyttynyt oleskelujakso, jonka suhteen ei ole kuitenkaan noudatettu direktiivin 2004/38 7 artiklan edellytyksiä, ottaa huomioon.
68. Tähän kysymykseen voitaisiin vastata heti myöntävästi edellä mainitussa asiassa Lassal annetun tuomion perusteella silloin, jos kyseistä tuomiota tarkastellaan erillään, sillä sen mukaan pysyvää oleskeluoikeutta varten saadaan ottaa huomioon koko se oleskelujakso, joka oli täyttynyt ”annettujen unionin säädösten mukaisesti” ennen direktiivin 2004/38 täytäntöönpanopäivää rajoittamatta näiden jaksojen huomioon ottamista tiettyihin määriteltyihin tapauksiin, kuten niihin, joissa sitä aikaisemman oikeuden säädöksissä säädettiin jo pysyvästä oleskeluoikeudesta.
69. Edellä mainitun tuomion ulottuvuutta on kuitenkin arvioitava siten, että arvioinnissa otetaan huomioon unionin tuomioistuimen esiin tuomat tosiasialliset olosuhteet ja sen edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Ziolkowski ja Szeja tekemät tarkennukset. Unionin tuomioistuin totesi, että Lassal oli unionin oikeudessa tarkoitettu työntekijä,(29) mistä seuraa, että hän täytti ennen direktiivin 2004/38 voimaantulopäivää samat edellytykset, joista säädettiin myöhemmin kyseisen direktiivin 7 artiklassa. Edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Ziolkowski ja Szeja annetun tuomion valossa on mahdollista päätyä ainoastaan siihen, että jotta ennen direktiivin täytäntöönpanoa suoritettu oleskelu oli laillinen, oleskelun oli oltava unionin oikeuden säädösten, joissa oleskeluoikeuden edellytykseksi asetettiin edellä mainitun direktiivin 7 artiklassa lueteltuja edellytyksiä vastaavien edellytysten täyttyminen, mukaista.
70. Näin ollen on vielä ratkaistava, onko direktiivin 2004/38 16 artiklaa sovellettava analogisesti sen takia, että asetuksen N:o 1612/68 12 artikla kuuluu direktiivin 2004/38 kanssa muodostettuun johdonmukaiseen ”lainsäädäntökokonaisuuteen”.
71. Tähän kysymykseen vastaamista varten tehtävässä analyysissä on mielestäni asetettava keskeiseksi oikeuskäytännössä vahvistettu oleskeluoikeuden itsenäinen luonne.
72. Oleskeluoikeuden itsenäisyyden osalta voidaan mielestäni tehdä kaksi vastakkaista päätelmää.
73. Kuten Yhdistyneen kuningaskunnan ja Tanskan hallitukset sekä komissio korostavat, asetuksen N:o 1612/68 12 artiklaan perustuvaa oleskeluoikeutta ei saada kyseisen oleskeluoikeuden itsenäisen luonteen takia saattaa analogian avulla vastaamaan toista kotoutumisastetta, joka vastaa yli kolme kuukautta kestävää oleskelua direktiivin 2004/38 kotoutumisasteikolla.
74. Kuitenkin koulutukseen osallistuvien lasten oleskeluoikeuden itsenäisyyteen perustuva argumentti voidaan kääntää toisin päin ja ehdottaa aivan päinvastaista analyysiä. Oikeuskäytännössä ei ole asetettu kyseistä oleskeluoikeutta vastakkain omia varoja ja sairausvakuutusta koskevan edellytyksen kanssa, sillä mainittu ”oikeus ei perustu – – itsenäiseen toimeentuloon vaan seuraaviin seikkoihin: asetuksen N:o 1612/68 tavoite – eli työntekijöiden vapaa liikkuvuus – edellyttää, että työntekijän perheellä on parhaat mahdolliset edellytykset integroitua vastaanottavaan jäsenvaltioon”.(30) Koska lapset ja heidän huoltajina olevat vanhempansa voivat saada sellaisen yli kolmen kuukauden pituisen oleskeluoikeuden, joka vastaa direktiivin 2004/38 7 artiklassa tarkoitettua oleskeluoikeutta mutta jonka täytäntöönpano ei riipu kyseisessä artiklassa lueteltujen edellytysten täyttymisestä, näiden edellytysten käyttöönotto uudestaan maassa pysyvästi asuvan henkilön aseman saamista varten on paradoksi, joka olisi sitäkin suurempi silloin, kun oleskeluoikeuden itsenäisyyden periaate, joka on suunniteltu tukemaan lasta vapauttamalla hänet kokonaan itsenäistä toimeentuloa koskevasta vaatimuksesta, kääntyisi lopulta lasta vastaan estämällä häntä saamasta maassa pysyvästi asuvan henkilön asemaa.(31)
75. Lisäksi itsenäisen toimeentulon vaatimuksen käyttöön ottaminen uudelleen todisteena henkilön riittävästä integroitumisesta vastaanottavan jäsenvaltion yhteiskuntaan ei näytä oikein sopivan yhteen sen käsityksen kanssa, jonka mukaan siirtotyöläisille ja heidän perheenjäsenilleen tunnustettu oleskeluoikeus perustuu oletukseen siitä, että integroituminen seuraa siitä, että henkilö on päässyt työmarkkinoille. Muistutettuaan yhtäältä siirtotyöläisten ja heidän perheenjäsentensä ja toisaalta unionin kansalaisten, jotka eivät ole taloudellisesti aktiivisia kansalaisia, välisestä erosta, unionin tuomioistuin totesi asiassa komissio vastaan Alankomaat 14.6.2012 antamassaan tuomiossa,(32) että integroitumista koskeva yhteys seuraa muun muassa siitä, että niillä sosiaalimaksuilla, joita siirtotyöläinen maksaa vastaanottavassa jäsenvaltiossa tekemänsä palkkatyön perusteella, siirtotyöläinen osallistuu myös kyseisen valtion sosiaalipolitiikan rahoitukseen, ja hänen on siten hyödyttävä siitä samoilla edellytyksillä kuin kotimaisten työntekijöiden.(33)
76. Jos lisäksi integroitumista koskevaa yhteyttä ei oletettaisi, vaan se täytyisi todistaa, olisi myös mahdollista väittää, että lapsi on riittävästi integroitunut vastaanottavan jäsenvaltion yhteiskuntaan sen takia, että hän on muutettuaan kyseiseen valtioon siirtotyöläisen perheenjäsenenä suorittanut siellä kaikki perusasteen ja toisen asteen opinnot ennen yliopisto-opintojen suorittamista kyseisessä valtiossa.
77. Vaikka olenkin valmis puoltamaan argumenttia, joka perustuu todelliseen kotoutumisasteeseen vastaanottavassa jäsenvaltiossa ja jonka perusteella ehdotin edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Ziolkowski ja Szeja antamassani ratkaisuehdotuksessa oleskelujaksojen, jotka ovat täyttyneet ainoastaan kansallisen lainsäädännön perusteella, sisällyttämistä käsitteeseen ”laillinen oleskelu” rinnastamalla direktiivissä 2004/38 tarkoitetun laillisen oleskelun säännönmukaiseen oleskeluun, katson tuon tuomion valossa, että asetuksen N:o 1612/68 12 artiklan perusteella täyttyneitä oleskelujaksoja ei täydy ottaa huomioon maassa pysyvästi asuvan henkilön aseman saamista varten.
78. Päädyin tähän seuraavista syistä.
79. Ensinnäkin se, että asetus N:o 1612/68 perustuisi oletukseen integroitumisesta, tai se, että koulukseen osallistuva lapsi voisi useimmin perustella, että hänellä on todellinen integroitumista koskeva yhteys vastaanottavassa jäsenvaltiossa, ovat yhdentekeviä seikkoja maassa pysyvästi asuvan henkilön aseman saamista varten.
80. Edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Ziolkowski ja Szeja annetun tuomion perusteet voidaan mielestäni yksilöidä siten, että kyseessä on tarve säilyttää unionin lainsäätäjän haluama tasapaino yhtäältä vapaata liikkuvuutta ja kotoutumista koskevien vaatimuksien ja toisaalta jäsenvaltioiden taloudellisten etujen välillä. Tämä tasapainoa koskeva huoli ilmenee sellaisen vaativan tulkintamallin käyttöönotosta, jossa asetetaan kotoutumisastetta koskeva vaatimus, koska unionin tuomioistuin on todennut, että ”kotoutuminen, joka on – – pysyvän oleskeluoikeuden saamisen lähtökohtana, perustuu paitsi alueellisiin ja ajallisiin tekijöihin myös laadullisiin tekijöihin, jotka koskevat kotoutumisastetta vastaanottavassa jäsenvaltiossa”.(34) Oikeammin sanottuna minusta näyttää siltä, että kun kotoutumisen ”laatua” mitataan yksinomaan itsenäistä toimeentuloa koskevan vaatimuksen kannalta, olisi paljon realistisempaa katsoa sen perusteella, että pysyvän oleskeluoikeuden saamisen edellytykset ovat loppujen lopuksi riippumattomia valittajan kotoutumisasteesta vastaanottavassa jäsenvaltiossa.
81. Asetuksen N:o 1612/68 12 artiklaa, jonka tarkoituksena on tehdä mahdolliseksi, että siirtotyöläisen lapsi voi osallistua koulutukseen ja saattaa opintonsa päätökseen siten, ettei työntekijä luovu käyttämästä vapaata liikkuvuutta koskevaa oikeuttaan, sovelletaan entisten siirtotyöläisten lapsiin(35) ja siinä edellytetään ainoastaan, että lapsi on asunut jäsenvaltiossa vanhempiensa tai toisen vanhempansa kanssa sinä aikana, jolloin ainakin toinen vanhemmista oleskeli siellä työntekijänä.(36) Taloudellisen toiminnan harjoittamista koskeva yhteys, joka katsotaan seikaksi, jonka perusteella riittävän kotoutumistason voidaan olettaa olevan olemassa, voi sen seurauksena osoittautua hyvin heikoksi etenkin silloin, kun unionin kansalainen, jolta lapsi saa oikeutensa, on työskennellyt useita vuosia aikaisemmin ja työskentely on kestänyt hyvin lyhyen ajan. Mielestäni tuntuu sitten normaalilta vaatia koulutukseen osallistuvilta lapsilta, että he täyttävät itse direktiivin 2004/38 vaatimukset.
82. Jos lisäksi sallittaisiin asetuksen N:o 1612/68 12 artiklan nojalla täyttyneiden oleskelujaksojen huomioon ottaminen, olisi vaarana se, että lisättäisiin – ilman pätevää syytä – suurta eroa kahden sellaisista ihmisistä koostuvan ryhmän välillä, jotka eivät ole taloudellisesti aktiivisia henkilöitä, eli niiden, jotka voivat saada oikeuksia ainoastaan sillä ehdolla, että heillä on itsenäinen toimeentulo, ja niiden, jotka välttyvät tältä vaatimukselta yksistään siitä syystä, että heidän oleskeluoikeutensa perustuu siirtotyöläisen oleskeluoikeuteen.
83. Toiseksi asetuksen N:o 1612/68 12 artiklan perusteella täyttyneiden oleskelujaksojen huomioon ottaminen ei mielestäni näytä yhteensopivalta niiden direktiivin 2004/38 säännösten yleisen rakenteen kanssa, jotka koskevat pysyvän oleskeluoikeuden saamisen edellytyksiä silloin, kun oleskeluoikeus säilyy siitä huolimatta, että henkilöt ovat menettäneet asemansa unionin kansalaisten perheenjäseninä jonkin kyseisen aseman menettämiseen johtaneen tapahtuman johdosta.
84. Vaikka direktiivin 2004/38 12 artiklan 2 kohdassa ja 13 artiklan 2 kohdassa sallitaan tietyin edellytyksin, että unionin kansalaisten perheenjäsenet, jotka ovat kolmannen valtion kansalaisia, saavat itsenäisen oleskeluoikeuden unionin kansalaisen kuoltua tai poistuttua jäsenvaltiosta tai avioeron, avioliiton mitättömäksi julistamisen tai rekisteröidyn parisuhteen päättymisen jälkeen, tämän oikeuden nojalla täyttyneet jaksot otetaan huomioon pysyvän oleskeluoikeuden myöntämistä varten ainoastaan sillä ehdolla, että he itse täyttävät vaadittavat edellytykset.
85. Tätäkin tärkeämpää on todeta, että direktiivin 2004/38 12 artiklan 3 kohdassa, jonka tarkoituksena on nimenomaisesti varautua sellaisten lasten, jotka ovat kirjoilla jossakin oppilaitoksessa, ja heidän tosiasiallisina huoltajia toimivien vanhempiensa tilanteeseen siinä erityistapauksessa, että unionin kansalainen kuolee tai poistuu jäsenvaltiosta, ei mitenkään viitata pysyvän oleskeluoikeuden saamiseen.
86. Tässä säännöksessä säädetään, että unionin kansalaisen jäsenvaltiosta poistumisesta tai kuolemasta huolimatta hänen lapsensa ja lasten tosiasiallisina huoltajina toimivat vanhemmat eivät menetä kansalaisuudestaan riippumatta oleskeluoikeuttaan ”ennen lasten opintojen päättymistä, jos lapset oleskelevat vastaanottavassa jäsenvaltiossa ja ovat kirjoilla oppilaitoksessa opiskellakseen siellä”.(37)
87. Direktiivin 2004/38 12 artiklan 3 kohdan tarkoitus selkenee 23.5.2001 esitetyn komission ehdotuksen valossa,(38) jossa täsmennetään, että ”tämä kohta, jossa vahvistetaan lainsäädännössä yhteisöjen tuomioistuimen yhdistetyissä asioissa 389/87 ja 390/87, Echternach ja Moritz, 15.3.1989 antamassa tuomiossa(39) esitetty periaate, joka koskee unionin kansalaisen lapsia, joilla ei ole minkään jäsenvaltion kansalaisuutta, jotka seuraavat opetusta ja ovat integroituneet vastaanottavan jäsenvaltion koulutusjärjestelmään ja joilla saattaisi olla vaikeuksia integroitua uuteen järjestelmään kieli[syistä], kulttuuri[syistä] tai muista syistä. Tällaiset lapset voisivat joutua kärsimään siitä, että heidän vanhempansa, joka on unionin kansalainen, poistuu vastaanottavan jäsenvaltion alueelta työtehtävien vuoksi tai muista syistä. Tällainen oleskeluoikeus, joka voidaan rajata opintojen kestoon, edellyttää, että lapset ovat kirjoilla toisen asteen oppilaitoksessa tai ylemmän tason oppilaitoksessa, koska juuri opintojen tässä vaiheessa integroituminen uuteen koulutusjärjestelmään vaikeutuu”.(40)
88. Vaikka itsenäistä ja täysin asetuksen N:o 1612/68 12 artiklaan perustuvaa oleskeluoikeutta vastaavaa oleskeluoikeutta ei luodakaan(41) direktiivin 2004/38 12 artiklan 3 kohdalla, joka kuvastaa sitä erityistä huomiota, jota direktiivissä 2004/38 kiinnitetään vastaanottavassa jäsenvaltiossa opiskelevien lasten ja heidän huoltajinaan toimivien vanhempiensa tilanteeseen,(42) se on saanut suoraan vaikutteita oikeuskäytännöstä, jonka kehittämä oikeustila sillä pyritään vahvistamaan, vaikkapa vain osaksi.
89. Direktiivin 2004/38 18 artikla, jossa säädetään pysyvän oleskeluoikeuden myöntämisestä tietyille perheenjäsenille, jotka eivät ole minkään jäsenvaltion kansalaisia, koskee ainoastaan kyseisen direktiivin 12 artiklan 2 kohdassa ja 13 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuja Euroopan unionin kansalaisen perheenjäseniä lukuun ottamatta kyseisen direktiivin 12 artiklan 3 kohdassa tarkoitettuja oppilaitoksessa kirjoilla olevia lapsia, jotka eivät voi siten saada pysyvää oleskeluoikeutta.
90. Jos asetuksen N:o 1612/68 12 artiklan nojalla täyttyneet oleskelujaksot näin ollen otettaisiin huomioon maassa pysyvästi asuvan henkilön aseman saamista varten, tämä johtaisi järjestelmien erilaisuuteen, mitä olisi vaikea perustella.
91. Näin ollen lapsi, joka on asunut neljän vuoden ajan sellaisen isänsä kanssa, joka on unionin kansalainen ja joka ei harjoita taloudellista toimintaa mutta jolla on riittävät varat ja sairausvakuutus, ei voisi saada maassa pysyvästi asuvan henkilön asemaa isänsä kuoleman jälkeen siitä huolimatta, että hän on opiskellut usean vuoden ajan vastaanottavan jäsenvaltion alueella, kun taas sellaisen unionin kansalaisen, joka on eronnut ja jättänyt perheensä työskenneltyään kuuden kuukauden ajan toisessa jäsenvaltiossa, puolison lapsi voi vaatia, että hänen koulutuksensa aikaiset oleskelujaksot on otettava huomioon.
92. Vaikka asetuksen N:o 1612/68 12 artiklan mukainen oleskeluoikeus, joka – siitä huolimatta, että se johtuu vanhemman, joka on siirtotyöläinen, tilanteesta – on irtaantunut tästä tilanteesta ja muiden seurausten ohella välttynyt itsenäistä toimeentuloa koskevan edellytyksen soveltamisesta, katson lopuksi sen tulkinnan perusteella, jonka unionin tuomioistuin antaa käsitteelle ”laillinen oleskelu”, että tätä vapautusta ei voida ulottaa maassa pysyvästi asuvan henkilön aseman saamiseen.
93. Tällä ratkaisulla voi epäilemättä olla epäedullisia seurauksia henkilöille, jotka perustavat oikeutensa yksinomaan asetuksen N:o 1612/68 12 artiklaan voimatta todistaa sen lisäksi, että he täyttävät direktiivin 2004/38 7 artiklassa luetellut edellytykset. Näiden henkilöiden tilanne heidän opintojensa, joita heidän intressissään olisi sitä paitsi pitkittää, päättyessä tulee epävarmaksi, sillä heihin voidaan kohdistaa karkotustoimenpiteitä, vaikka näiden toimenpiteiden täytäntöönpanossa voidaankin valvoa, että toimenpiteet ovat suhteellisia yksityis- ja perhe-elämää koskevaan oikeuteen kohdistuvan loukkauksen kannalta.
94. Kuitenkaan ei ole epäloogista ajatella, että maassa pysyvästi asuvan henkilön aseman, joka antaa sen saamisen jälkeen oikeuden sosiaalihuoltoon ilman avun saamiselle asetettuja edellytyksiä, tuomien oikeuksien merkittävyyden vastapainona sen saamista koskevien edellytysten on oltava tiukkoja. Lisäksi se, että tämän aseman saamiseen vaadittavat edellytykset ovat tiukkoja mutta selviä, on epäilemättä oikeusvarmuuden vaatimuksen mukaista; tämä oikeusvarmuus asetettaisiin vakavalla tavalla kyseenalaiseksi, jos unionin tuomioistuin tarkastelisi uudelleen edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Ziolkowski ja Szeja aivan äskettäin antamassaan tuomiossa ilmenevää oikeuskäytäntöään.
95. Ehdottaisin näistä syistä, että unionin tuomioistuin vastaa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen viidenteen kysymykseen, että oleskelujaksoja, jotka ovat täyttyneet vain asetuksen N:o 1612/68 12 artiklan perusteella ja jotka eivät täytä direktiivin 2004/38 7 artiklan 1 kohdassa lueteltuja edellytyksiä, ei voida ottaa huomioon pysyvän oleskeluoikeuden saamista varten.
II Ratkaisuehdotus
96. Edellä olevien seikkojen perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), Londonin esittämään viidenteen kysymykseen seuraavalla tavalla:
Oleskelujaksoja, jotka ovat täyttyneet vain työntekijöiden vapaasta liikkuvuudesta yhteisön alueella 15.10.1968 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 1612/68 12 artiklan perusteella ja jotka eivät täytä Euroopan unionin kansalaisten ja heidän perheenjäsentensä oikeudesta liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella, asetuksen (ETY) N:o 1612/68 muuttamisesta ja direktiivien 64/221/ETY, 68/360/ETY, 72/194/ETY, 73/148/ETY, 75/34/ETY, 75/35/ETY, 90/364/ETY, 90/365/ETY ja 93/96/ETY kumoamisesta 29.4.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/38/EY 7 artiklan 1 kohdassa lueteltuja edellytyksiä, ei voida ottaa huomioon tässä direktiivissä säädetyn pysyvän oleskeluoikeuden saamista varten.