ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
G. PITRUZZELLA
представено на 14 ноември 2023 година(1)
Дело C‑695/22
Fondee a.s.
срещу
Česká národní banka
(Преюдициално запитване, отправено от Městský soud v Praze (Чешка република)
„Преюдициално запитване — Пазари на финансови инструменти — Директива 2014/65/ЕС — Членове 3 и 34 — Инвестиционни брокери — Член 56 ДФЕС — Свободно предоставяне на услуги“
1. С преюдициалното запитване, предмет на настоящото заключение, Městský soud v Praze (Градски съд Прага, Чешка република) поставя на Съда два преюдициални въпроса относно тълкуването на член 3, параграфи 1 и 3, както и на член 34 от Директива 2014/65(2), т.нар. ДПФИ II(3), и тяхната връзка с член 56 ДФЕС.
2. Тези въпроси възникват в рамките на жалба, подадена пред запитващата юрисдикция от дружество Fondee a.s. (наричано по-нататък „Fondee“ или „жалбоподателят в главното производство“), с която се иска отмяна на решението, с което Управителния съвет на Чешката национална банка потвърждава наложената от последната глоба на жалбоподателя за нарушение на правните разпоредби, уреждащи капиталовия пазар в Чешката република.
I. Правна уредба
А. Правото на Съюза
3. Директива 2014/65, с която се преработва Директива 2004/39, отчасти възпроизведена в Регламент № 600/2014(4), оформя, заедно с този регламент, „законодателната рамка, уреждаща изискванията към инвестиционните посредници, регулираните пазари, доставчиците на услуги за докладване на данни и посредниците от трети държави, предоставящи инвестиционни услуги и дейности в Съюза“ (съображение 7 от Директива 2014/65). Нейната основна цел е развитието на единен пазар на финансови услуги, на който се гарантира упражняването на свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, както и прозрачността и защитата на инвеститорите, чрез хармонизиране на националните разпоредби, отнасящи се по-специално до лицензирането и условията за извършване на дейност на инвестиционните посредници, както и до правомощията на надзорните органи и режима на санкциите.
4. Съгласно член 1, параграф 1 от Директива 2014/65 последната се прилага, наред с другото, за „инвестиционните посредници“. Съгласно член 4, параграф 1, точка 1) от посочената директива „инвестиционен посредник“ означава всяко юридическо лице, както и, при определени условия, предприятия, които не са юридически лица или физически лица, „чието обичайно занятие или стопанска дейност се състои в предоставянето на една или повече инвестиционни услуги на трети лица и/или извършването на една или повече инвестиционни дейности на професионална основа“. Съгласно член 4, параграф 1, точка 2) от същата директива „инвестиционни услуги и дейности“ означава всяка от услугите и дейностите, изброени в раздел А от приложение I относно всеки от инструментите, изброени в раздел В от това приложение. Член 4, параграф 1, точка 4), дава определение за „инвестиционен съвет“ като предоставяне на персонални препоръки на клиент, по негово искане или по инициатива на инвестиционния посредник, по отношение на една или повече сделки, свързани с финансови инструменти, докато следващата точка 5) определя дейността по „изпълнение на нареждания от името на клиенти“ като „действия за сключване на споразумения за покупка или продажба на един или повече финансови инструменти от името на клиенти и включва сключването на споразумения за продажба на финансови инструменти, емитирани от инвестиционен посредник или кредитна институция в момента на емитирането им“.
5. Член 3 от Директива 2014/65, озаглавен „Факултативни освобождавания“, предвижда в параграф 1:
„1. Държавите членки могат да решават да не прилагат настоящата директива за лицата, за които те се явяват държавата членка по произход, при условие че дейностите на тези лица са лицензирани и регулирани на национално равнище и на тези лица:
a) не е разрешено да съхраняват средства или ценни книжа на клиенти и на които поради тази причина не е разрешено да се задължават към техни клиенти;
б) не е разрешено да предоставят инвестиционни услуги с изключение на приемането и предаването на нареждания за прехвърлими ценни книжа и дялове на предприятия за колективно инвестиране, и/или предоставянето на инвестиционни съвети във връзка с тези финансови инструменти, и
в) в процеса на предоставянето на тази услуга е разрешено да предават нареждания само на:
i) инвестиционни посредници, които са лицензирани в съответствие с настоящата директива;
[…]
iv) предприятия за колективно инвестиране, които са лицензирани съгласно правото на държава членка да предлагат дяловете си публично, както и лицата, които управляват такива предприятия […].
6. В член 3, параграф 2 от Директива 2014/65 се посочва, че режимите на държавите членки предвиждат за лицата, посочени в параграф 1 от същия член, изисквания, които са поне аналогични на предвидените в посочената директива по отношение на условията и процедурите за издаване на лиценз и текущ надзор, съблюдаването на свързаните със стопанската дейност задължения и организационните изисквания, както е предвидено в изрично посочените разпоредби на тази директива. Накрая, член 3, параграф 3 от същата директива предвижда, че лицата, за които същата директива не се прилага съгласно параграф 1, „не се ползват от свободата да предоставят услуги или да извършват дейности или да установяват клонове, както е предвидено съответно в членове 34 и 35“.
7. В дял II от Директива 2014/65 се уреждат лицензирането и оперативните условия за инвестиционните посредници. Членове 5 и 6 от посочената директива са част от глава I от този дял относно условията и процедурите за лицензиране (т.нар. „единен европейски паспорт“). По-конкретно член 5, озаглавен „Изискване относно лиценза“, изисква предоставянето на инвестиционни услуги и/или извършването на инвестиционни дейности като редовно занятие или стопанска дейност на професионална основа да бъде предмет на предварително лицензиране от компетентния орган на държавата членка по произход(5). Съгласно член 6, параграф 1 от същата директива в лиценза са определени инвестиционните услуги или дейности, които инвестиционният посредник може да предоставя или извършва, като параграф 3 от този член уточнява, че „[л]ицензът е валиден в рамките на Съюза и позволява на инвестиционния посредник да предоставя услугите или да извършва дейностите, за които е лицензиран, в целия Съюз чрез правото на установяване, включително чрез клон, или чрез свободното предоставяне на услуги“.
8. В дял II, глава III от Директива 2014/65 се определят правата на инвестиционните посредници. Член 34 от тази глава гласи в параграф 1, първа алинея, че „[д]ържавите членки гарантират, че всеки инвестиционен посредник, който е лицензиран от и е под надзора на компетентните органи на друга държава членка в съответствие с настоящата директива […], може свободно да предоставя на техните територии инвестиционни услуги и/или да извършва инвестиционни дейности, както и допълнителни услуги, при условие че тези услуги и дейности са обхванати от лиценза му […]“. Втората алинея на горепосочения член 34, параграф 1 уточнява, че на тези инвестиционни посредници не се налагат „допълнителни изисквания“. Съгласно параграфи 2 и 3 от същия член 34 всеки инвестиционен посредник, който за първи път иска да предоставя услуги или да извършва дейности в рамките на територията на друга държава членка или който иска да промени обхвата на услугите или дейностите, предоставяни или извършвани по този начин, трябва да уведоми за това своята държава членка по произход, която изпраща тази информация на компетентния орган на приемащата държава членка(6). След това уведомление инвестиционният посредник може да започне да предоставя съответните инвестиционни услуги и дейности в приемащата държава членка. Член 35 от Директива 2014/65, част от глава III на дял II от същата директива, гласи в параграф 1, първа алинея, че „[д]ържавите членки гарантират, че инвестиционни услуги и/или дейности, както и допълнителни услуги, могат да бъдат предоставяни или извършвани в рамките на техните територии в съответствие с настоящата директива […] чрез правото на установяване, независимо дали посредством установяване на клон или посредством използване на обвързан агент, установен в държава членка, различна от държавата членка по произход, при условие че тези услуги и дейности са обхванати от лиценза, издаден на инвестиционния посредник […]“.
Б. Чешкото право
9. Упражняването на дейността на инвестиционен брокер в Чешката република подлежи на разрешение от Чешката национална банка. Съгласно член 29, параграф 1 от zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu (закон № 256/2004 за извършването на дейност на капиталовия пазар, наричан по-нататък „законът за капиталовия пазар“), съответно изменен, инвестиционният брокер може да предоставя само някои видове главни инвестиционни услуги, а именно да приема и предава нареждания във връзка с инвестиционни инструменти (към които се числят ценните книжа за колективно инвестиране) и да предоставя инвестиционни съвети във връзка с такива инструменти. Параграф 4 от този член предвижда, че когато предоставя такива услуги инвестиционният брокер може да предава нареждания само на „търговци на ценни книжа, банки или инвестиционни дружества […]“. Съгласно член 5, параграф 1 от Закона за капиталовия пазар „търговец на ценни книжа“ е юридическо лице, което има право да предоставя главни инвестиционни услуги въз основа на издадено от Чешката национална банка разрешение и съгласно член 6, параграф 1, буква b) от посочения закон има седалище в Чешката република.
10. Следователно член 29, параграф 4 от Закона за капиталовия пазар установява забрана за инвестиционните брокери да предават нареждания на инвестиционни посредници, установени извън тази държава членка. Този член е въведен със закон за изменение № 204/2017, в сила от 3 януари 2018 г., и заменя действалия преди това член 29, параграф 1, буква b) от Закона за капиталовия пазар, който е позволявал предаването на нареждания и на чуждестранни лица. Видно от изложените мотиви към закона за изменение, законодателят нарочно ограничава кръга на тези субекти, за да улесни упражняването на надзор от страна на Чешката национална банка. Съгласно член 162, параграф 1, буква a) от Закона за капиталовия пазар извършването на уредена в този закон дейност при неспазване на законовите изисквания представлява административно нарушение.
II. Спорът в главното производство, преюдициалните въпроси и производството пред Съда
11. Fondee е инвестиционен брокер по смисъла на член 29, параграф 1 от Закона за капиталовия пазар, който извършва дейност въз основа на лиценз, издаден от Чешката национална банка. Последната установява, че в периода от 7 октомври 2019 г. до 27 декември 2019 г. Fondee е предало 407 нареждания на чуждестранен търговец на ценни книжа. По-специално Fondee е давало възможност на клиентите си да инвестират в т.нар. борсово търгувани фондове (exchange traded funds, ETF(7)) — ценни книжа за колективно инвестиране, допуснати до търговия на чуждестранни фондови борси и други регулирани пазари. През потребителските си сметки на интернет сайта www.fondee.cz клиентите подавали нареждания, които Fondee след това предавало на установеното в Нидерландия дружество DeGiro B.V. (наричано по-нататък: „DeGiro“), въз основа на тристранен договор между това дружество, Fondee и клиентите. Предвид тези констатации и в съответствие с член 162, параграф 1, буква а) от Закона за капиталовия пазар, Чешката национална банка налага глоба на Fondee в размер на 150 000 CZK за нарушаване на забраната, посочена в член 29, параграф 4 от този закон, съответно изменен. Това решение е потвърдено от Управителния съвет на Чешката национална банка, който отхвърля подадената от Fondee жалба. Последното оспорва решението на този управителен съвет пред запитващата юрисдикция.
12. Пред запитващата юрисдикция Fondee твърди, на първо място, че разглежданата забрана, която не позволява на търговец на ценни книжа, установен в друга държава членка, да предоставя услуги на инвестиционен брокер в Чешката република, въвежда дискриминация, забранена от член 56 ДФЕС, или във всички случаи представлява недопустимо ограничение на свободното предоставяне на услуги, което води до ограничаване на достъпа на доставчици от други държави членки до чешкия пазар. На второ място, Fondee твърди, че въпросната забрана нарушава член 56 ДФЕС и поради факта, че ограничава правото на чешки инвестиционен брокер да получи или да се ползва по друг начин от услуга, предоставена от доставчик на услуги, установен в друга държава членка. На първо място, според Чешката национална банка доводите на Fondee за нарушаване на правото на свободно предоставяне на услуги на чуждестранните търговци на ценни книжа са недопустими. На следващо място тя изтъква, по отношение на твърдяното нарушение на правото на чешките инвестиционни брокери да ползват услугите, предоставяни от търговци на ценни книжа, установени в други държави членки, че въпросът за връзката между Директива 2014/65 и член 56 ДФЕС не поражда никакви съмнения. Инвестиционен брокер, изключен от свободното предоставяне на инвестиционни услуги съгласно член 3, параграф 3 от посочената директива, всъщност може да се ползва от свободното предоставяне на услуги по член 56 ДФЕС само за услуги, различни от инвестиционните.
13. При тези обстоятелства запитващата юрисдикция решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1. Лицето, което съгласно член 3, параграф 1 от [Директива 2014/65] е изключено от обхвата на тази директива и съгласно член 3, параграф 3 не се ползва от свободата да предоставя услуги по смисъла на член 34, разполага ли с правото на свободно предоставяне на услуги по член 56 ДФЕС, ако самото то не предоставя инвестиционни услуги с единен европейски паспорт за клиенти със седалище в друга държава членка, но получава инвестиционна услуга от чуждестранен субект, използващ единен европейски паспорт, или евентуално по друг начин участва в доставката ѝ до крайния клиент (посредничи за доставката ѝ)?
2. При утвърдителен отговор на предходния въпрос трябва ли да се приеме, че правото на Съюза, и в частност член 56 ДФЕС, не допуска правни разпоредби, които забраняват на инвестиционните брокери да предават клиентски нареждания на чуждестранни търговци на ценни книжа?“.
14. Освен страните по главното производство, писмени становища по настоящото производство съгласно член 23, параграф 2 от Статута на Съда са представили Чешката република, Република Финландия и Комисията.
III. Анализ
1. По преюдициалните въпроси
15. С първия си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция по същество пита дали лице, за което се прилага факултативно освобождаване по член 3, параграф 1 от Директива 2014/65, може да се позове на член 56 ДФЕС като получател на инвестиционна услуга, предоставяна от „чуждестранен субект“, който използва единен европейски паспорт, или като посредник при предоставянето на тази услуга на крайния клиент. При утвърдителен отговор на първия въпрос с втория си въпрос тази юрисдикция по същество пита дали правото на Съюза, и по-специално член 56 ДФЕС, допуска правни разпоредби като разглежданата в главното производство, които забраняват на инвестиционните брокери да предават клиентски нареждания на „чуждестранни търговци на ценни книжа“.
16. Преди да се пристъпи към разглеждането на тези въпроси, които според мен следва да бъдат разгледани заедно, следва да се направят някои уточнения.
17. На първо място, от акта за преюдициално запитване е видно, че нидерландското дружество DeGiro, на което Fondee е предало разглежданите в главното производство нареждания („чуждестранният субект“ или „чуждестранният търговец на ценни книжа“, за който се отнасят преюдициалните въпроси), е инвестиционен посредник по смисъла на член 4, параграф 1 от Директива 2014/65, извършващ дейност при условията на свободно предоставяне на услуги съгласно член 34, параграф 1 от тази директива, по силата на лиценз, издаден в съответствие с тази директива. Освен това не се оспорва фактът, че то има лиценз за извършване на дейност в Чешката република съгласно параграф 2 от същия член.
18. На второ място, както приемането и предаването на нареждания като разглежданите в главното производство, така и тяхното изпълнение представляват „инвестиционни услуги“ по смисъла на член 4, параграф 1, точка 2 от Директива 2014/65(8).
19. На трето място, страните в главното производство са единодушни, че Fondee не е извършвало трансгранично предоставяне на инвестиционни услуги. При получаването и предаването на DeGiro на нарежданията, разглеждани в главното производство, Fondee е предоставяло инвестиционни услуги само на своите клиенти, пребиваващи или установени в Чешката република. Fondee обаче е „участвало“ в предоставянето на трансгранична инвестиционна услуга между две държави членки. Действителният обхват на това участие зависи от условията на тристранния договор между самото Fondee, чешките инвеститори и DeGiro. Всъщност въз основа на споразуменията между тези субекти трябва да се прецени дали, както твърди Fondee, то е било (непряк) получател на предоставените от дружеството DeGiro услуги чрез изпълнение на нарежданията, разглеждани в главното производство, или чешките инвеститори, които са били обвързани с договорни отношения не само с Fondee, но и с горепосоченото дружество, трябва да се считат за единствени получатели на тези услуги, докато Fondee е действало само като посредник. Първият преюдициален въпрос е формулиран така, че да обхваща и двете хипотези, т.е. участието на Fondee в предоставянето на трансгранични инвестиционни услуги или като получател на услугата, предоставена от DeGiro, или като обикновен посредник, от когото се изисква да получава и предава нареждания, които след това се изпълняват директно за сметка на чешките инвеститори.
20. След това уточнение ще припомня, че съгласно постоянната практика на Съда всяка национална мярка, приета в сектор, който е предмет на изчерпателна или пълна хармонизация на равнището на Съюза, трябва да бъде преценявана с оглед на разпоредбите на мярката за хармонизация, а не с оглед на разпоредбите на първичното право(9).
21. Въпросът, който е в основата на спора по главното производство, се отнася по същество до съвместимостта с правото на Съюза в областта на свободното предоставяне на услуги на наложената от държава членка забрана за инвестиционните брокери, които извършват дейност въз основа на национално разрешение, да предават нареждания с оглед на тяхното изпълнение на инвестиционни посредници, получили лиценз по смисъла на Директива 2014/65, които не са установени в тази държава членка. Ето защо, въпреки че преюдициалните въпроси по настоящото дело са поставени преди всичко на основание член 56 ДФЕС, е необходимо да се прецени дали посочената забрана попада в приложното поле на разпоредбите на Директива 2014/65, които подлежат на изчерпателна хармонизация. За тази цел е необходимо да се вземе предвид не само текстът на съответните разпоредби на тази директива, но и техният контекст и целите, преследвани от законодателството, от което същите са част(10).
22. Директива 2014/65 има за цел да хармонизира, наред с другото, националните разпоредби относно упражняването на свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги с цел създаване на „интегриран финансов пазар“(11). Дял II от тази директива, който определя лицензирането и оперативните условия за инвестиционните посредници, съдържа в глава III, озаглавена „Права на инвестиционните посредници“, член 34, озаглавен „Свободно предоставяне на инвестиционни услуги и извършване на инвестиционни дейности“, който, както беше посочено по-горе, предвижда в параграф 1, първа алинея, че държавите членки гарантират, че всеки инвестиционен посредник, който е лицензиран от и е под надзора на компетентните органи на друга държава членка в съответствие с тази директива, може свободно да предоставя на техните територии инвестиционни услуги и/или да извършва инвестиционни дейности, както и допълнителни услуги, а в параграф 1, втора алинея — че държавите членки не налагат „допълнителни изисквания“ за тези посредници.
23. Според мен този член напълно хармонизира трансграничното предоставяне на услуги и трансграничното упражняване на инвестиционни дейности, попадащи в неговия обхват, от страна на инвестиционните посредници с „европейски паспорт“, издаден в съответствие с разпоредбите на тази директива. Съгласно горепосочения член 34 от Директива 2014/65 държавите членки не могат да въвеждат пречки, ограничения, условия или изисквания за упражняването на горепосочените свободи, които не са предвидени в тази директива и които не са въведени по предвидения в нея ред, дори ако имат за цел да гарантират защитата на инвеститорите.
24. Това произтича по-специално от член 24 от Директива 2014/65, включен в раздел 2, озаглавен „Разпоредби за гарантиране на защита на инвеститорите“, на дял II от същата директива, в който се определят „оперативните условия за инвестиционните посредници“. В параграф 1 на този член се посочва, че държавите членки изискват от инвестиционния посредник да действа честно, коректно и професионално, отчитайки максимално интересите на своите клиенти, и по-специално да спазва принципите, установени в посочения член, подробно изложени в параграфи 2—11, и в следващия член 25. В параграф 12 от горепосочения член 24 се предвижда, че „в извънредни случаи“ държавите членки могат да налагат на инвестиционните посредници „допълнителни изисквания“, които „трябва да бъдат обективно обосновани и пропорционални за разглеждането на специфични рискове за защитата на инвеститорите или за целостта на пазара, които са от особено значение предвид структурата на пазара на съответната държава членка“. Въпреки това, от една страна, във втора алинея на този параграф се уточнява, че „[н]икое от допълнителните изисквания не ограничава или засяга по друг начин правата на инвестиционните посредници“, посочени по-специално в член 34 от Директива 2014/65. От друга страна, втора и трета алинея предвиждат процедурата, която съответната държава членка трябва да следва, за да получи разрешение да въведе тези допълнителни изисквания (уведомяване и становище на Комисията)(12).
25. Въз основа на гореизложеното, при прилагане на съдебната практика, посочена в точка 20 от настоящото заключение, забраната по член 29, параграф 4 от Закона за капиталовия пазар според мен трябва да се преценява само във връзка с разпоредбите на тази директива, и то независимо от факта, че последната не се прилага за инвестиционните брокери, обхванати от тази забрана, за които се прилага факултативно освобождаване по член 3, параграф 1 от същата директива(13). Тази забрана всъщност може да възпрепятства свободното предоставяне на услуги, от което инвестиционните посредници, лицензирани в съответствие с Директива 2014/65, се ползват съгласно член 34 от последната.
26. Дори Съдът да не възприеме направеното от мен заключение, че с член 34 от Директива 2014/65 се постига пълна хармонизация на трансграничното предоставяне на услуги от такива предприятия, все пак считам, че разглежданата в главното производство забрана трябва да се преценява във връзка с този член, както и с член 56 ДФЕС(14).
27. Поради това в следващата част от анализа си ще направя и двете преценки.
а) Преценка с оглед на разпоредбите на Директива 2014/65
28. Преди всичко отбелязвам, че противно на това, което финландското правителство изглежда твърди в писменото си становище, Директива 2014/65 не налага никаква забрана на лицата, за които се прилага факултативно освобождаване по член 3, параграф 1 от нея, да получават инвестиционни услуги от инвестиционен посредник, установен в друга държава членка, или да участват като посредник в предоставянето на трансгранични инвестиционни услуги на клиенти, пребиваващи или установени в държавата членка, в която тези лица са установени.
29. Всъщност, макар член 3, параграф 1, буква в) от тази директива да ограничава кръга на субектите, на които посочените лица са оправомощени да предават нареждания, подточка i) от тази разпоредба включва сред тези субекти инвестиционните посредници, които са лицензирани в съответствие с същата директива.
30. Така в Директива 2014/65 изрично се предвижда, че на лицата, за които се прилага факултативно освобождаване, може да бъде разрешено да предават в чужбина нареждания, получени от клиенти, пребиваващи или установени в тяхната държава членка по произход, при условие обаче че предприятието, което получава тези нареждания, отговаря на всички условия, предвидени в член 34 от посочената директива, за предоставяне на въпросните услуги в последната държава членка.
31. Добавям, че нищо противоположно не може да се извлече от член 3, параграф 1, буква в), подточка iv) от Директива 2014/65, който допуска лицата, за които се прилага факултативно освобождаване, да предават нареждания на „предприятия за колективно инвестиране, които са лицензирани съгласно правото на държава членка да предлагат дяловете си публично […]“. Всъщност тълкуването, предложено от Чешката национална банка — посочено в акта за преюдициално запитване — според което субектите, посочени в тази разпоредба, са само тези, които са лицензирани съгласно правото на държавата членка по произход на лицето, за което се прилага посоченото освобождаване, според мен не намира опора нито в текста, нито в структурата, нито в системата на тази разпоредба.
32. При това положение, ако Директива 2014/65 позволява на лицата, изключени от нейното прилагане съгласно член 3, параграф 1 от нея, да предават нареждания на инвестиционни посредници, които не са установени в тяхната държава членка по произход, трябва да се провери дали тази държава членка, която отговаря за определянето на приложимия към тези лица режим, може въпреки това да забрани такова предаване.
33. Във връзка с това отбелязвам, че държавите членки, които се ползват от факултативно освобождаване по член 3, параграф 1 от Директива 2014/65, упражняват право на преценка, изрично предоставено им от тази директива. Това право на преценка обаче не е неограничено. Упражняването му, което вече се подчинява на специфични изисквания, определени директно от Директива 2014/65, трябва да се извършва в съответствие с правото на Съюза, и по-специално с целите, преследвани от посочената директива.
34. Забрана като предвидената в член 29, параграф 4 от Закона за капиталовия пазар, която действа въз основа на критерий, основан на мястото на установяване на доставчика на услуги, според мен е несъвместима с целта, преследвана от тази директива, която се състои, наред с другото, в постигането на единен пазар на инвестиционни услуги, основан на принципите на взаимно признаване на лиценза, издаден от държавата членка по произход на доставчика, и на надзора, упражняван от тази държава членка.
35. Всъщност, като не позволява на инвестиционен посредник, получил лиценз в съответствие с Директива 2014/65 и имащ право да извършва дейност в Чешката република в рамките на свободното предоставяне на услуги, да изпълнява за сметка на клиенти, пребиваващи или установени в Чехия, които използват услугите на инвестиционен брокер, нареждания, предадени директно от този брокер, тази забрана възпрепятства или най-малкото пречи на такъв посредник да използва специфичен канал за достъп до чешкия инвестиционен пазар, който канал, напротив, е отворен за оператори, притежаващи национален лиценз и установени в тази държава членка.
36. Доколкото изисква такова предприятие да премине през трети, национално оторизиран субект(15), горепосочената забрана въвежда и „допълнително задължение“, което е забранено съгласно член 34, параграф 1, втора алинея от Директива 2014/65. Подобна задължителна стъпка, тъй като увеличава разходите за услугата, предоставяна от инвестиционен посредник, който не е местно лице, в сравнение с услуга, предоставяна от местни инвестиционни посредници, вероятно ще направи първата по-малко привлекателна за инвеститорите(16).
37. В този контекст, сам по себе си фактът, че инвестиционен посредник, опериращ в Чехия съгласно свободата на предоставяне на услуги в съответствие с Директива 2014/65, може да разполага с други налични методи за предоставяне на своите услуги, например като поиска да получава нареждания директно от установени инвеститори в тази държава членка или с помощта на обвързан агент(17), не изключва, че въпросната забрана представлява ограничение на свободата за предоставяне на трансгранични услуги(18), както това не се изключва, a fortiori, и от обстоятелството че посоченото предприятие има възможност да упражни правото на установяване или да учреди клон в тази държава членка(19). По същия начин наличието на ограничение не се влияе от факта, че дейността на инвестиционните брокери не е необходима за функционирането на финансовия пазар и че тяхното установяване или поддържане е в правомощията на всяка държава членка. Всъщност, след като е направен такъв избор, приложимият към тях режим, дори и да е определен самостоятелно от съответната държава членка — макар и в съответствие с посочените по-горе критерии — не може да нарушава разпоредбите на Директива 2014/65, и по-специално да представлява ограничение на свободата на предоставяне на услуги, призната на инвестиционните посредници, получили лиценз по силата на тази директива, като по същество запазва на националните оператори прекия достъп до инвеститорите, които използват услугите на тези брокери.
38. Вярно е, че Директива 2014/65 включва като една от основните си цели и постигането на високо равнище на защита на инвеститорите в целия Съюз(20), а забраната, предвидена в член 29, параграф 4 от Закона за капиталовия пазар, намира своето основание, според констатациите в акта за преюдициалното запитване, както и според съображенията на Чешката република и на Чешката национална банка, именно в необходимостта да се упражни контрол върху дейността на инвестиционните брокери, за да се защитят инвеститорите, които ползват техните услуги.
39. Все пак следва да се отбележи, че като ограничава условията, при които държавите членки могат да изключат определени лица от прилагането на Директива 2014/65, и като предвижда, че те са длъжни да прилагат спрямо тези лица изисквания, които са поне аналогични с предвидените в тази директива по отношение на условията и процедурите за издаване на лиценз, оценката на тяхната репутация и опит, пригодността на акционерите, текущия надзор и правилата за осъществяване на дейността, законодателят на Съюза е имал за цел именно да засили защитата на инвеститорите, които, ползвайки услугите на тези лица, не са защитени от Директива 2014/65 (вж. съображение 42 от посочената директива). По-специално, член 3, параграф 2 от нея припомня повечето от правилата за извършване на стопанска дейност, съдържащи се в членове 24 и 25 от същата, и по-специално задължението да се действа честно, коректно и професионално и в най-добрия интерес на клиентите, задължението да се предоставя точна, ясна, незаблуждаваща и навременна информация на клиентите, да се извършва оценка за пригодност при наличието на консултантска услуга, както и правилата относно възнагражденията, схемите за гарантиране и защита на инвеститорите или професионалната застраховка. Привеждането на националните режими в съответствие с тези правила и изисквания, наложени с Директива 2014/65, има за цел да намали риска от действия в ущърб на инвеститорите, които използват услугите на лица, изключени от нейното прилагане съгласно член 3, параграф 1, и да даде възможност за по-ефективна борба срещу такива действия.
40. Припомням освен това, че самият законодател на Съюза не е счел за необходимо да включи сред условията, позволяващи на държавите членки да изключат определени лица от прилагането на директивата, забраната за предаване на нареждания с оглед на тяхното изпълнение на предприятия, получили лиценз съгласно Директива 2014/65, а напротив — е допуснал такава възможност, като имплицитно е приел, че когато се извършват в рамките на обхвата на тази директива, тези сделки не представляват риск, който надзорът, възложен на държавата членка по произход на тези лица, евентуално съвместно с надзорните органи на държавата членка по произход на приемащия инвестиционен посредник(21), да не е в състояние да овладее.
41. Във връзка с това припомням и че Директива 2014/65, от една страна, налага на инвестиционните посредници, работещи въз основа на единен европейски паспорт, задължението да получават информация от клиента за знанията и неговия опит в инвестиционната област, съответстващи на конкретния тип продукт или услуга, които се предлагат или търсят, така че да се прецени дали те са подходящи за клиента (вж. член 25, параграф 3 от Директива 2014/65), и от друга страна, намалява обхвата на приложение на т.нар. „execution only“ (инвестиционни услуги, които се състоят само в изпълнение), особено при наличието на сложни продукти, като го поставя в зависимост от определени условия (вж. член 25, параграф 4). Следователно по принцип, дори в ситуация като разглежданата в главното производство, не може да се изключи, че за да изпълнят задълженията си съгласно Директива 2014/65, инвестиционните посредници, които трябва да изпълняват нареждания, предадени от брокер, изключен от прилагането на тази директива, ще трябва да извършат проверка на действията на последния.
42. Поради изложените по-горе причини мярка на държава членка, която изисква инвестиционните брокери, изключени от прилагането на Директива 2014/65 по силата на факултативно освобождаване съгласно член 3, параграф 1 от тази директива да предават нарежданията, получени от техните клиенти, само на субекти, които са получили лиценз и са установени в тази държава членка, и по този начин забранява на тези брокери да предават тези нареждания на дружество, установено в друга държава членка, дори ако то е получило лиценз по силата на тази директива да предоставя инвестиционни услуги в държавата членка по произход на брокера, според мен е несъвместима с целите, преследвани от тази директива.
43. Ответникът в главното производство оспорва процесуалната легитимация на Fondee да се позовава на такава несъвместимост, тъй като самото то не е инвестиционен посредник по смисъла на Директива 2014/65, а напротив, е изключено от прилагането на тази директива и от свободното предоставяне на инвестиционни услуги съгласно член 34 от нея. Запитващата юрисдикция също се съмнява в наличието на такава процесуална легитимация, тъй като Fondee не се позовава на специфична за него вреда или на нарушение на право, предоставено му от правото на Съюза.
44. В тази връзка припомням, че Съдът вече е имал повод да се произнесе — в ситуация, подобна на тази, която характеризира спора по главното производство, макар и в различна област — че наложената на посредниците забрана, придружена от санкция, да улесняват предоставянето на услуги от доставчик на услуги, установен в държава членка, различна от тази, в която тези посредници осъществяват дейността си(22), също представлява ограничение на свободното предоставяне на услуги. По-общо казано, когато дружество, установено в една държава членка, предоставя услуги с посредничеството на икономически оператор, установен в друга държава членка, ограниченията, наложени на дейността на този оператор, попадат в обхвата на свободното предоставяне на услуги, независимо от положението на този оператор, който следователно може да се позове на разпоредбите на правото на Съюза, за да се противопостави на налагането на санкции въз основа на забрани, възпрепятстващи посредническата дейност(23). Въпреки че тези принципи са утвърдени от Съда по отношение на прилагането на разпоредбите на първичното право, те могат да бъдат транспонирани mutatis mutandis в контекст като разглеждания в главното производство, в който става въпрос за хармонизирано вторично право.
45. Обстоятелството, че в съответствие с член 3, параграф 3 от Директива 2014/65 жалбоподателят в главното производство не се ползва от свободата, предвидена в член 34 от тази директива, не поставя под въпрос гореизложеното.
46. Посоченият член 3, параграф 3 всъщност трябва да се тълкува като отнасящ се единствено до свободата на операторите, за които се прилага факултативно освобождаване, да предоставят инвестиционни услуги на получатели, пребиваващи или установени в държава членка, различна от тяхната държава членка по произход, при условията на член 34 от посочената директива, а не и до свободата да се ползват като получатели от инвестиционни услуги, предоставяни от дружество, получило лиценз съгласно същата директива и установено в друга държава членка, нито до свободата да действат като посредник в контекста на предоставянето на инвестиции услуги от такова дружество за клиенти, установени в тяхната държава членка по произход.
47. Това тълкуване произтича не само от ясния текст на член 3, параграф 3 от Директива 2014/65, но и от целта, преследвана от тази разпоредба, която се състои в предотвратяване на възможността субект, който не отговаря на изискванията, посочени в тази директива, да получи лиценз да предоставя трансгранични инвестиционни услуги. Тълкуване на тази разпоредба, съгласно което лицата, за които се прилага факултативно освобождаване, не могат да бъдат получатели на трансгранични инвестиционни услуги като разглежданите в главното производство или да действат като посредници в рамките на такава услуга, освен това не би било в съответствие с горепосочения член 3, параграф 1, буква в), подточка i) от тази директива, която, както видяхме, изрично предвижда възможността за такива лица да предават нареждания на лицензиран инвестиционен посредник съгласно посочената Директива за целите на тяхното изпълнение.
48. Въпреки това, както е посочено в параграф 19 от настоящото заключение, чрез предаване на нарежданията, разглеждани в главното производство, Fondee предоставя инвестиционни услуги само на своите клиенти, пребиваващи или установени в Чешката република, и следователно предоставя услуга, която не включва какъвто и да било трансграничен елемент. Освен това, ако е вярно, че то е улеснило трансграничното предоставяне на инвестиционни услуги между Нидерландия и Чешката република, все пак, както правилно е посочено в неговото становище, то не е участвало в предоставянето на инвестиционна услуга в друга държава, като се има предвид, че въпросните нареждания са били изпълнени за сметна на клиенти, пребиваващи или установени в Чешката република.
49. Разбира се, в параграф 30 от решение от 14 юни 2017 г., Khorassani(24), посочено и от запитващата юрисдикция, Съдът, произнасяйки се по тълкуването на Директива 2004/39, посочва, че „съществува тясна връзка между инвестиционната услуга, състояща се в приемането и предаването на нареждания, и услугата по изпълнението на тези нареждания, доколкото първата предхожда втората във веригата от доставки и в общия случай е причината за извършването на втората“. Въпреки това, когато тези услуги се предоставят от отделни субекти, съществуването на такава връзка — единствено поради факта, че „нарежданията“, които са техен предмет, са едни и същи(25) — не пречи да бъдат разглеждани поотделно, въз основа на техните специфични характеристики, извършените услуги, както и поетите отговорности от всеки от тези субекти, при това дори ако тези услуги се извършват в контекста на тристранно договорно отношение, какъвто е случаят в главното производство.
50. Следователно Fondee има процесуална легитимация да се позове на нарушението на член 34 от Директива 2014/65, за да оспори наложената му глоба за нарушаване на забраната, посочена в член 29, параграф 4 от Закона за капиталовия пазар, доколкото то действа не като доставчик на трансгранична инвестиционна услуга, а като получател на такава услуга или като посредник при предоставянето ѝ.
б) Преценка в съответствие с член 56 ДФЕС
51. В случай че Съдът реши да отговори на преюдициалните въпроси въз основа на член 56 ДФЕС, припомням, че съгласно постоянната практика на Съда свободното предоставяне на услуги, заложено в този член, изисква не само премахването на всяка основана на гражданството дискриминация по отношение на установените в друга държава членка доставчици на услуги, но и на всяко ограничение, дори то да се прилага, без да се прави разлика между национални доставчици и доставчици от други държави членки, когато това ограничение може да доведе до забрана, затрудняване или по-слаба привлекателност на дейността на доставчика, установен в друга държава членка, в която той законно предлага аналогични услуги(26). В по-общ план член 56 ДФЕС се отнася до услуги, които доставчик, установен в държава членка, предлага без да променя местоположението си на получатели, установени в друга държава членка, така че всяко ограничение на тези дейности представлява ограничение на свободното предоставяне на услуги от страна на този доставчик(27).
52. Освен това, отново съгласно постоянната практика на Съда член 56 ДФЕС предоставя права не само на самия доставчик на услуги, но и на получателя на услугите(28). Свободното предоставяне на услуги следователно включва не само свободата на доставчика да предоставя услуги на получатели, установени в държава членка, различна от тази, на чиято територия той е установен, но и свободата на получателя, несмущаван от ограничения да получава и да се ползва от услугите, предлагани от установен в друга държава членка доставчик(29). Всъщност договорът третира по един и същи начин ограниченията, наложени на доставчиците на услуги, и тези, наложени на получателите на услуги. Следователно, след като положение попада в приложното поле на член 56 ДФЕС, както получателят, така и доставчикът на услуга могат да се позовават на този член(30). И накрая, според Съда, както вече имахме възможност да припомним, забраната, наложена на посредник да улеснява трансгранична услуга, също представлява ограничение на свободното предоставяне на услуги, дори когато този посредник е установен в същата държава членка като получателите на тази услуга(31).
53. С първия си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция по същество пита дали инвестиционен брокер като жалбоподателя в главното производство, за когото се прилага факултативно освобождаване съгласно член 3, параграф 1 от Директива 2014/65, може, предвид формулировката на параграф 3 от този член, да се позове на член 56 ДФЕС като получател на трансгранично предоставяне на инвестиционни услуги или като посредник при такова предоставяне на услуги.
54. По този въпрос просто препращам към параграф 46 от настоящото заключение относно тълкуването, което според мен трябва да се даде на член 3, параграф 3 от Директива 2014/65. Според мен е ясно, че тази разпоредба не пречи на лице, изключено от прилагането на тази директива, да се позове на член 56 ДФЕС в съответствие със съдебната практика, посочена в параграф 52 от настоящото заключение. Считам следователно, независимо от всяко друго съображение относно връзката между първичното и вторичното право, че член 3, параграф 3 от Директива 2014/65 не може да се тълкува като пречка за инвестиционен брокер, за който не се прилага Директива 2014/65 съгласно член 3, параграф 1 от нея, да се позове на член 56 ДФЕС като получател на трансгранично предоставяне на инвестиционни услуги или като посредник в контекста на такава услуга.
55. С втория си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция по същество пита дали член 56 ДФЕС допуска забрана като тази в член 29, параграф 4 от Закона за капиталовия пазар.
56. В това отношение и в съответствие с вече изложеното по-горе във връзка с член 34 от Директива 2014/65, считам, че подобна забрана може да възпрепятства или да направи по-малко привлекателни дейностите, които инвестиционните посредници, установени в друга държава членка, предлагат в Чешката република и следователно представлява ограничение на свободното предоставяне на услуги по смисъла на член 56 ДФЕС.
57. Такова ограничение на свободното предоставяне на услуги може да се допусне, в съответствие с постоянната практика на Съда, само ако преследва легитимна цел, съвместима с Договора за функционирането на ЕС, и е обосновано с императивни съображения от общ интерес, като в такъв случай то трябва да е годно да гарантира осъществяването на преследваната цел и да не надхвърля необходимото за постигането ѝ(32).
58. От акта за преюдициално запитване и от становището на Чешката република става ясно, че член 29, параграф 4 от Закона за капиталовия пазар е обоснован от необходимостта да се улесни контролът върху дейността на инвестиционните брокери, по-специално в светлината на предишни техни практики, противоречащи на интересите на клиентите. Чешката национална банка уточнява, че националните търговци на ценни книжа, които получават нареждания, предавани от инвестиционни брокери, са обект на специфични задължения за контрол по отношение на работата на последните, и че и поради тази причина контролът върху дейността на инвестиционните брокери се осъществява по-трудно, в случай че нарежданията се предават на доставчици извън територията на Чешката република.
59. В това отношение просто припомням, че Съдът вече е имал възможността да изясни, че нито съображения от административен характер, нито по-специално целта да се улесни изпълнението на задачата на надзорен орган може да оправдае възпрепятстването на упражняването на която и да било от основните свободи, гарантирани от Договора(33). Освен това при обстоятелствата по главното производство тези обосновки се посочват в контекст, в който дейността на операторите, изключени от възможността да си сътрудничат с чешки инвестиционни брокери, е регулирана от специфично законодателство на вторичното право, което налага изисквания, задължения и контрол, насочени към осигуряване на високо равнище на защита за инвеститорите.
в) Междинно заключение
60. Въз основа на всички гореизложени съображения считам, че разглеждането на оспорваната национална мярка трябва да се извърши въз основа на разпоредбите на Директива 2014/65 и че за да се даде полезен отговор на запитващата юрисдикция, не е необходимо да се проверява дали при обстоятелствата по спора в главното производство Fondee има основание да се позове на член 56 ДФЕС.
61. Поради това предлагам Съдът да отговори на въпросите, поставени от запитващата юрисдикция, след подходящо преформулиране на тези въпроси, че член 34 от Директива 2014/65 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска законодателство на държава членка, което изисква инвестиционните брокери, изключени от прилагането на тази директива по силата на факултативно освобождаване съгласно член 3, параграф 1 от нея, да предават нареждания, получени от клиенти, пребиваващи или установени в тази държава членка, само на търговци на ценни книжа, лицензирани от надзорния орган на тази държава членка и установени в същата държава членка, и следователно изключва предаването на такива нареждания на инвестиционни посредници, получили лиценз съгласно същата директива и установени в друга държава членка.
IV. Заключение
62. Въз основа на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Městský soud v Praze (Градски съд Прага, Чешка република) преюдициални въпроси по следния начин:
„Член 34 от Директива 2014/65 на Европейския парламент и на Съвета от 15 май 2014 година относно пазарите на финансови инструменти и за изменение на Директива 2002/92/ЕО и на Директива 2011/61/ЕС трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска законодателство на държава членка, което изисква инвестиционните брокери, изключени от прилагането на тази директива по силата на факултативно освобождаване съгласно член 3, параграф 1 от нея, да предават нареждания, получени от клиенти, пребиваващи или установени в тази държава членка, само на търговци на ценни книжа, лицензирани от надзорния орган на тази държава членка и установени в същата държава членка, и следователно изключва предаването на такива нареждания на инвестиционни посредници, получили лиценз съгласно същата директива и установени в друга държава членка“.