Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 8 februari 2024 (1)
Zaak C‑174/23
HJ,
IK,
LM
tegen
Twenty First Capital SAS
[verzoek van de Cour de cassation (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Frankrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële procedure – Vrijheid van vestiging – Beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (abi-beheerders) – Richtlijn 2011/61/EU – Voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening– Artikel 13 – Beloningsregelingen en -praktijken van abi-beheerders – Werkingssfeer ratione temporis”
1. Richtlijn 2011/61/EU(2) heeft een geharmoniseerd en stringent regelgevings- en toezichtkader voor de werkzaamheden binnen de Unie van beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (hierna: „abi-beheerders”) ingevoerd.
2. Een van de maatregelen die richtlijn 2011/61 voorschrijft, is dat de lidstaten abi-beheerders moeten verplichten om voor bepaalde categorieën van medewerkers beloningsregelingen en -praktijken vast te leggen en in stand te houden die in overeenstemming zijn met en bijdragen tot een degelijk en doeltreffend risicobeheer (artikel 13).
3. Die verplichting strekt zich uit tot medewerkers van wie de beroepswerkzaamheden een wezenlijke impact hebben op het risicoprofiel van een alternatieve beleggingsinstelling (hierna: „abi”).
4. In het geding waaruit de onderhavige prejudiciële verwijzing is voortgekomen, staan een abi-beheerder en een aantal van zijn medewerkers tegenover elkaar in verband met de in een overeenkomst van 27 juni 2014 overeengekomen beloningen. De Franse rechters in eerste en tweede aanleg hebben die overeenkomst nietig verklaard op grond dat niet was voldaan aan de voorwaarden van de nationale voorschriften waarmee richtlijn 2011/61 is omgezet.
5. De Cour de cassation (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Frankrijk), die het geschil definitief moet beslechten, wendt zich tot het Hof met het verzoek om zich in verband met de litigieuze overeenkomst uit te spreken over de werkingssfeer ratione temporis van een aantal bepalingen van richtlijn 2011/61.
6. Dit verzoek om een prejudiciële beslissing biedt het Hof de gelegenheid om richtlijn 2011/61 uit te leggen teneinde te bepalen vanaf welk moment abi-beheerders verplicht zijn de vereisten inzake beloningen van artikel 13 van die richtlijn volledig na te leven.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
1. Richtlijn 2011/61
7. In overweging 24 wordt het volgende verklaard:
„Om de mogelijk schadelijke gevolgen van onvolkomen vormgegeven beloningsstructuren voor een goed risicobeheer en een degelijke controle van het risicogedrag van individuele personen aan te pakken, dient in deze richtlijn voor abi-beheerders een uitdrukkelijke verplichting te worden opgenomen om voor de categorieën van medewerkers wier beroepsactiviteiten hun risicoprofiel materieel beïnvloeden, een beloningsbeleid en een beloningscultuur vast te stellen en in stand te houden die stroken met een deugdelijk en doeltreffend risicobeheer. Tot deze categorieën medewerkers moeten ten minste behoren de hoogste directie, degenen die risico’s nemen en controletaken verrichten, evenals elke werknemer wiens totale beloning hem in dezelfde beloningsschaal plaatst als de hoogste directie en degenen die risico’s nemen.”
8. Artikel 1 („Onderwerp”) luidt:
„Deze richtlijn stelt regels vast voor de vergunningverlening aan, de dagelijkse bedrijfsuitoefening door en de transparantie van [abi-beheerders] die alternatieve beleggingsinstellingen in de Unie beheren en/of verhandelen.”
9. Artikel 4 („Definities”), lid 1, leest als volgt:
„In deze richtlijn wordt verstaan onder:
[...]
b) ,abi-beheerders’: rechtspersonen waarvan de normale werkzaamheden bestaan in het beheren van een of meer abi’s;
[...]”
10. Artikel 6 („Voorwaarden voor toegang tot de werkzaamheden van abi-beheerder”), lid 1, schrijft voor:
„De lidstaten zorgen ervoor dat abi-beheerders die abi’s beheren, dit enkel kunnen doen als zij over een vergunning krachtens deze richtlijn beschikken.
Een abi-beheerder die overeenkomstig deze richtlijn een vergunning heeft gekregen, moet te allen tijde aan de vergunningsvoorwaarden van deze richtlijn voldoen.”
11. Artikel 7 („Vergunningsaanvraag”), lid 1, bepaalt het volgende:
„De lidstaten verlangen dat de abi-beheerders een vergunning aanvragen bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder.”
12. Artikel 12 („Algemene beginselen”), dat is opgenomen in deel 1 („Algemene vereisten”) van hoofdstuk III („Voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening van abi-beheerders”), schrijft voor:
„1. De lidstaten verlangen dat abi-beheerders te allen tijde aan de volgende voorschriften voldoen: Abi-beheerders:
a) gaan bij de uitoefening van hun werkzaamheden billijk, loyaal en met de nodige bekwaamheid, zorgvuldigheid en toewijding te werk;
[...]
e) voldoen aan alle voor de uitoefening van hun werkzaamheden geldende voorschriften, zodat ze de belangen van de abi’s in hun beheer of van de beleggers in de door hen beheerde abi’s optimaal kunnen behartigen en de integriteit van de markt bevorderd wordt;
[...]”
13. In artikel 13 („Beloning”) kan worden gelezen:
„1. De lidstaten schrijven voor dat abi-beheerders voor de categorieën van medewerkers – inclusief de medewerkers die een hogere leidinggevende, risiconemende en controlefunctie uitoefenen, en alle medewerkers wier totale beloning hen in dezelfde beloningsschaal plaatst als de hogere leidinggevende en risiconemende medewerkers – van wie de beroepswerkzaamheden een wezenlijke impact hebben op het risicoprofiel van de abi-beheerders of van de door hen beheerde abi’s, moeten beschikken over beloningsregelingen en -praktijken die in overeenstemming zijn met en bijdragen tot een degelijk en doeltreffend risicobeheer en niet aanmoedigen tot het nemen van risico’s die onverenigbaar zijn met het risicoprofiel, het reglement of de statuten van de abi’s in hun beheer.
De abi-beheerders leggen de beloningsregelingen en -praktijken vast in overeenstemming met bijlage II.
2. De ESMA [(Europese Autoriteit voor effecten en markten)] zorgt voor richtsnoeren voor een goed beloningsbeleid die beantwoorden aan bijlage II. [...]”
14. Artikel 61 („Overgangsbepalingen”), lid 1, luidt:
„Abi-beheerders die activiteiten overeenkomstig deze richtlijn verrichten vóór 22 juli 2013, nemen alle nodige maatregelen om aan de uit deze richtlijn voortvloeiende nationale wetgeving te voldoen en dienen binnen een jaar na deze datum een vergunningsaanvraag in.”
15. Artikel 66 („Omzetting”) schrijft voor:
„1. De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 22 juli 2013 aan deze richtlijn te voldoen. Zij doen de Commissie onverwijld de tekst van die bepalingen toekomen, alsmede een transponeringstabel ter weergave van het verband tussen die bepalingen en deze richtlijn.
2. De lidstaten passen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen bedoeld in lid 1 toe vanaf 22 juli 2013.
[...]”
16. Overeenkomstig artikel 70 („Inwerkingtreding”) is richtlijn 2011/61 in werking getreden op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie, die op 1 juli 2011 plaatsvond.
2. Richtsnoeren van ESMA
17. Op grond van artikel 13, lid 2, van richtlijn 2011/61 heeft ESMA „Richtsnoeren voor een goed beloningsbeleid in het kader van de [AIFM-richtlijn]” (ESMA/2013/232) vastgesteld, die op 3 juli 2013 zijn gepubliceerd en op 30 januari 2014 zijn gerectificeerd.(3)
B. Nationaal recht – Monetair en financieel wetboek
18. Ordonnance nº 2013‑676, du 25 juillet 2013, modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs(4), waarbij richtlijn 2011/61 in Frans recht is omgezet, is op 28 juli 2013 in werking getreden.
19. In het bijzonder heeft besluit met kracht van wet nr. 2013‑676 de code monétaire et financier(5) gewijzigd door de invoering van artikel L. 533‑22‑2, dat de volgende inhoud heeft:
– Lid I komt in wezen overeen met artikel 13 van richtlijn 2011/61, dat abi-beheerders verplicht om beloningsregelingen en -praktijken vast te stellen voor onder anderen abi-beheerders en de leden van hun raad van bestuur of van de directie wanneer hun beroepswerkzaamheden van invloed kunnen zijn op het risicoprofiel van de abi-beheerders of van de door hen beheerde abi’s.
– Lid II, laatste alinea, bepaalt dat de voorwaarden van de beloningsregelingen en -praktijken van abi-beheerders in overeenstemming moeten zijn met een door de Autorité des marchés financiers (autoriteit financiële markten, Frankrijk; hierna: „AMF”) vastgesteld reglement.
20. Artikel 33, lid I, van besluit met kracht van wet nr. 2013‑676 bevat een overgangsbepaling die voorschrijft dat „[b]eheersmaatschappijen die op de datum van bekendmaking van dit besluit activiteiten overeenkomstig de bepalingen van dit besluit verrichten, [...] vóór 22 juli 2014 een vergunning als vennootschap voor vermogensbeheer [moeten aanvragen]”.
21. In décret nº 2013‑687, du 25 juillet 2013, pris pour l’application de l’ordonnance nº 2013‑676(6) wordt in de toelichting vermeld:
„Inwerkingtreding: beheersmaatschappijen die op de datum van bekendmaking van dit besluit activiteiten overeenkomstig de daarin vermelde bepalingen verrichten, nemen alle maatregelen die nodig zijn om aan deze bepalingen te voldoen en dienen uiterlijk op 22 juli 2014 een passende vergunningsaanvraag in [...]”.
II. Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen
22. Twenty First Capital SAS beheerde instellingen voor collectieve belegging en ten minste één abi.
23. Op 27 juni 2014 heeft Twenty First Capital een partnerschapscontract(7) gesloten dat voorzag in verschillende beloningen ten gunste van IK, HJ en LM(8).
24. Op 18 augustus 2014 heeft Twenty First Capital de vergunning als abi-beheerder uit hoofde van richtlijn 2011/61 verkregen.
25. Op 12 november 2015 heeft Twenty First Capital aan IK, HJ en LM meegedeeld dat zij weigerde het partnerschapscontract na te komen(9) omdat de uitvoering ervan haar in een situatie van niet-naleving van de regelgeving zou plaatsen.
26. Op respectievelijk 24 december 2015 en 6 januari 2016 hebben HJ en IK bij de tribunal de grande instance de Paris (rechter in eerste aanleg Parijs, Frankrijk) een vordering ingesteld tegen Twenty First Capital(10), waarbij zij de tenuitvoerlegging van het partnerschapscontract en de betaling van schadevergoeding eisten. Twenty First Capital heeft in reconventie de nietigheid van dat contract gevorderd.
27. Bij vonnis van 10 januari 2019 heeft de rechter in eerste aanleg het partnerschapscontract nietig verklaard op grond dat het niet strookte met de nationale voorschriften waarmee richtlijn 2011/61 is omgezet en heeft hij de vorderingen van verzoekers afgewezen.(11)
28. Nadat tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep was ingesteld, heeft de cour d’appel de Paris (rechter in tweede aanleg Parijs, Frankrijk) dat vonnis op 8 februari 2021 bevestigd.(12)
29. IK, HJ en LM hebben tegen het arrest in hoger beroep cassatieberoep ingesteld bij de Cour de cassation.
30. Volgens deze laatste rechter moet door middel van een uitlegging van artikel 13 en artikel 61, lid 1, van richtlijn 2011/61 worden vastgesteld of artikel L. 533‑22‑2 van het monetair en financieel wetboek, dat op 28 juli 2013 in werking is getreden, van toepassing was op de datum van sluiting van het partnerschapscontract (27 juni 2014).
31. In dit verband merkt hij op dat er drie documenten zijn, van respectievelijk de Europese Commissie(13), ESMA(14) en de AMF(15), die zouden kunnen helpen om de werkingssfeer ratione temporis van de bepalingen van richtlijn 2011/61 en van de nationale omzettingsregeling te bepalen.
32. Uit deze documenten kunnen echter uiteenlopende conclusies worden getrokken met betrekking tot de datum van inwerkingtreding van de vereisten van artikel 13 van richtlijn 2011/61:
– In het document van de Commissie lijkt te worden erkend dat er sprake is van een overgangsperiode van een jaar, die eindigt op 21 juli 2014, gedurende welke periode de verplichtingen uit hoofde van richtlijn 2011/61 niet juridisch bindend zijn.(16)
– Uit de documenten van ESMA en de AMF kan echter worden opgemaakt dat een abi-beheerder aan de (nationale en Unierechtelijke) beloningsregels onderworpen is vanaf de datum waarop hij een vergunning heeft verkregen.
33. De verwijzende rechter overweegt nog een andere mogelijke uitlegging, waarbij onderscheid wordt gemaakt al naargelang de beloning vóór dan wel na de omzetting van de AIFM-richtlijn in nationaal recht is overeengekomen.
– In het eerste scenario (contracten gesloten vóór de omzetting van richtlijn 2011/61 in nationaal recht) „zou kunnen worden aanvaard dat moeilijk van de abi-beheerder kan worden verlangd dat hij onmiddellijk een beloning ter discussie stelt die met geen enkele regel in strijd was toen zij werd vastgesteld”. Gedurende deze overgangsperiode zou hooguit van de abi-beheerder kunnen worden verwacht dat hij zich tot het uiterste inspant om aan de nieuwe beloningsregels te voldoen.
– In het tweede scenario (contracten gesloten na de omzetting van richtlijn 2011/61 in nationaal recht) zou kunnen worden geredeneerd dat „de inwerkingtreding van de nationale wetgeving tot omzetting van de AIMF richtlijn tot gevolg heeft dat voor de beheerder onmiddellijk een verbod geldt om voor de toekomst beloningen overeen te komen die in strijd zijn met de regels van deze reeds in werking getreden richtlijn”.
34. Overwegende dat niet zonder meer duidelijk is welke van deze oplossingen de juiste is, heeft de Cour de cassation de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan het Hof:
„1) a) Moeten artikel 13 en artikel 61, lid 1, van [richtlijn 2011/61] aldus worden uitgelegd dat beheerders die activiteiten overeenkomstig deze richtlijn verrichten vóór 22 juli 2013, aan de verplichtingen op het gebied van de beloningsregelingen en -praktijken dienen te voldoen:
i) zodra de termijn voor omzetting van genoemde richtlijn is verstreken,
ii) vanaf de datum van inwerkingtreding van de bepalingen waarbij de richtlijn wordt omgezet in nationaal recht,
iii) zodra de in artikel 61, lid 1, van de richtlijn gestelde termijn van een jaar, die afloopt op 21 juli 2014, is verstreken, of
iv) vanaf het moment waarop zij overeenkomstig de richtlijn een vergunning als beheerder hebben verkregen?
b) Is voor het antwoord op deze vraag beslissend of de door de beheerder van alternatieve beleggingsinstellingen aan een werknemer of een bestuurder uitgekeerde beloning is overeengekomen vóór dan wel na:
i) het verstrijken van de termijn voor omzetting van de richtlijn;
ii) de datum van inwerkingtreding van de bepalingen waarbij de richtlijn wordt omgezet in nationaal recht;
iii) het verstrijken, op 21 juli 2014, van de in artikel 61, lid 1, van de richtlijn gestelde termijn;
iv) de datum waarop de beheerder van alternatieve beleggingsinstellingen zijn vergunning krijgt?
2) Mocht uit het antwoord op de eerste vraag volgen dat de beheerder van alternatieve beleggingsinstellingen na de omzetting van de richtlijn in nationaal recht gedurende een bepaalde periode enkel verplicht is zich tot het uiterste in te spannen om aan de uit de richtlijn voortvloeiende nationale wetgeving te voldoen, komt hij deze verplichting dan na wanneer hij gedurende die periode een werknemer in dienst neemt of een bestuurder aanstelt tegen beloningsvoorwaarden die niet stroken met de eisen van de nationale bepaling tot omzetting van artikel 13 van de richtlijn?”
III. Procedure bij het Hof
35. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is ingekomen ter griffie van het Hof op 21 maart 2023.
36. HJ, IK en LM (gezamenlijk), Twenty First Capital, de Franse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
37. Het houden van een terechtzitting is niet noodzakelijk geacht.
IV. Beoordeling
A. Toepasselijkheid van richtlijn 2011/61
38. Volgens HJ, IK en LM valt het geding ratione materiae niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2011/61, aangezien het beloningen betreft die buiten het beheren van een abi vallen.(17)
39. Zoals bekend genieten verzoeken om een prejudiciële beslissing tot uitlegging van het Unierecht een vermoeden van relevantie. Bovendien staat het aan de nationale rechter om, onder zijn eigen verantwoordelijkheid, het feitelijke en regelgevingskader te schetsen en staat het niet aan het Hof om dat te controleren. Het Hof kan slechts in uitzonderlijke gevallen, die door het Hof zijn gespecificeerd, weigeren zich uit te spreken over een dergelijk verzoek.(18)
40. Volgens de verwijzende rechter vallen de litigieuze beloningen, vanwege het doel ervan, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2011/61 en van de nationale omzettingsregels.(19)
41. Op basis van deze premisse, die het Hof moet eerbiedigen, doet zich geen van de omstandigheden voor op grond waarvan de richtlijn waar deze prejudiciële verwijzing om draait buiten toepassing zou moeten worden gelaten.
B. Opmerking vooraf
42. Krachtens artikel 288, derde alinea, VWEU is een richtlijn verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch wordt aan de nationale instanties de bevoegdheid gelaten om de vorm en middelen te kiezen.
43. Richtlijnen zijn gericht tot (en bindend voor) de lidstaten en kunnen in beginsel geen rechtstreeks afdwingbare verplichtingen voor particulieren scheppen of tegen hen worden ingeroepen.(20)
44. Richtlijn 2011/61 wordt gekenmerkt door de bijzonderheid dat deze een verplichting schept voor abi-beheerders die vóór 22 juli 2013 (onder die richtlijn vallende) activiteiten verrichtten.(21) Krachtens artikel 61, lid 1, moeten zij „alle nodige maatregelen [nemen] om aan de uit deze richtlijn voortvloeiende nationale wetgeving te voldoen” en moeten zij, in voorkomend geval, binnen een jaar na die datum een vergunningsaanvraag indienen.
45. In overeenstemming met de bijzondere aard van richtlijnen, waarop ik hierboven heb geattendeerd, zijn het de lidstaten die ervoor moeten zorgen dat abi-beheerders voldoen aan richtlijn 2011/61 wat hun vergunning, de uitoefening van hun activiteiten en de transparantie van hun beheer van abi’s betreft.
C. Eerste prejudiciële vraag, onder a)
46. De verwijzende rechter wenst van het Hof te vernemen vanaf welke datum „[abi-]beheerders die activiteiten overeenkomstig [richtlijn 2011/61] verricht[t]en vóór 22 juli 2013, aan de verplichtingen op het gebied van de beloningsregelingen en -praktijken dien[d]en te voldoen”.
47. Volgens artikel 13 van richtlijn 2011/61 moeten de lidstaten voorschrijven dat abi-beheerders op bepaalde categorieën medewerkers beloningsregelingen en -praktijken toepassen die in overeenstemming zijn met en bijdragen tot een degelijk en doeltreffend risicobeheer.(22) Van deze regelingen en -praktijken wordt verwacht dat zij „niet aanmoedigen tot het nemen van risico’s die onverenigbaar zijn met het risicoprofiel, het reglement of de statuten van de abi’s in hun beheer”.
48. In artikel 66 van richtlijn 2011/61 wordt gedetailleerd bepaald hoe de inhoud van die richtlijn moet worden omgezet in nationaal recht:
– Volgens lid 1 van dat artikel moeten de lidstaten uiterlijk op 22 juli 2013 de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden om aan de richtlijn te voldoen.(23)
– Volgens lid 2 van het artikel moeten „[d]e lidstaten [...] de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen bedoeld in lid 1 [toepassen] vanaf 22 juli 2013”.
49. Uit de gecombineerde lezing van artikel 13, lid 1, en artikel 66, leden 1 en 2, van richtlijn 2011/61 volgt dat de lidstaten met ingang van 22 juli 2013 van abi-beheerders moesten verlangen dat zij beloningsregelingen en -praktijken toepassen die verenigbaar zijn met een degelijk en doeltreffend risicobeheer en die in overeenstemming zijn met bijlage II bij die richtlijn.
50. Deze algemene regeling gaat echter vergezeld van een overgangsbepaling voor „[abi-]beheerders die activiteiten overeenkomstig [richtlijn 2011/61] verrichten vóór 22 juli 2013”. Die abi-beheerders moeten „alle nodige maatregelen [nemen] om aan de uit deze richtlijn voortvloeiende nationale wetgeving te voldoen en [moeten] binnen een jaar na deze datum een vergunningsaanvraag [indienen]”.(24)
51. De invoering van de overgangsregeling voor abi-beheerders die (vóór 22 juli 2013) reeds activiteiten verrichtten die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2011/61 vallen, is in dit geding bijzonder relevant. Dit impliceert immers, met het voorbehoud dat ik verderop zal maken, dat die abi-beheerders niet onmiddellijk verplicht waren om het bepaalde in richtlijn 2011/61 betreffende de beloning van hun hoogste medewerkers in zijn geheel na te leven.
52. Hieruit leid ik af dat de eerste twee van de mogelijke tijdstippen die de verwijzende rechter in zijn vraag noemt, moeten worden uitgesloten: de verplichtingen op het gebied van de beloning van abi-beheerders die vóór 22 juli 2013 actief waren, werden niet van kracht „zodra de termijn voor omzetting van genoemde richtlijn [was] verstreken” (mogelijk tijdstip i) of „vanaf de datum van inwerkingtreding van de bepalingen waarbij de richtlijn [werd] omgezet in nationaal recht” (mogelijk tijdstip ii).
53. Ik erken dat de letterlijke bewoordingen van artikel 61, lid 1, van richtlijn 2011/61 niet vrij zijn van ambiguïteit: de uitdrukking „binnen een jaar na deze datum [22 juli 2013]” kan worden uitgelegd als elk van de twee door de verwijzende rechter onder de punten iii) en iv) genoemde tijdstippen.
54. De vraag die moet worden beantwoord is derhalve of abi-beheerders die vóór 22 juli 2013 actief waren, verplicht waren om vanaf die datum en tot 22 juli 2014 ofwel alle nodige maatregelen te nemen om aan hun verplichtingen te voldoen en een vergunningsaanvraag in te dienen, ofwel alleen verplicht waren om die aanvraag in te dienen.
55. Bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling moet niet alleen rekening worden gehouden met haar bewoordingen, maar ook met haar context en met de doelstellingen en het oogmerk van de regeling waarvan zij deel uitmaakt.(25)
56. Artikel 61, lid 1, van richtlijn 2011/61 moet worden gelezen in samenhang met artikel 13, lid 1, en met artikel 66, leden 1 en 2, van die richtlijn. Uit de gecombineerde lezing van die bepalingen kan worden opgemaakt, zoals ik reeds heb opgemerkt, dat de lidstaten vanaf 22 juli 2013 verplicht waren om van abi-beheerders te verlangen dat zij beloningsregelingen en -praktijken toepassen die verenigbaar zijn met een degelijk en doeltreffend risicobeheer.
57. De wil van de Uniewetgever was evenwel om een overgangsregeling toe te kennen aan abi-beheerders die reeds binnen de werkingssfeer van richtlijn 2011/61 vallende activiteiten verrichtten. De overgangsperiode was bedoeld om deze categorie van abi-beheerders in staat te stellen zich geleidelijk aan te passen aan de vereisten van die richtlijn.
58. Uit een analyse van de context van artikel 61 van richtlijn 2011/61 blijkt het belang van de vergunningsregeling die bij die richtlijn is ingevoerd. De verwijzende rechter vraagt immers of er een verband bestaat „tussen de verkrijging van de vergunning en de gebondenheid aan de regels van de richtlijn”(26).
59. De lidstaten moeten erop toezien dat geen enkele abi-beheerder een of meerdere abi’s beheert zonder daarvoor een vergunning krachtens richtlijn 2011/61 te hebben verkregen. Abi-beheerders die overeenkomstig die richtlijn een vergunning hebben verkregen, moeten te allen tijde aan de vergunningsvoorwaarden van richtlijn 2011/61 voldoen.(27)
60. De informatie die abi-beheerders aan de bevoegde autoriteiten moeten verstrekken om een vergunning te krijgen, omvat informatie over „het beloningsbeleid en de beloningspraktijken zoals bedoeld in artikel 13”.(28)
61. De bevoegde autoriteiten zullen geen vergunning verlenen „tenzij zij ervan overtuigd zijn dat de abi-beheerder in staat zal zijn om aan de voorwaarden van [richtlijn 2011/61] te voldoen.”(29) Is de vergunning eenmaal verleend, dan mogen abi-beheerders in hun lidstaat van herkomst abi’s gaan beheren op basis van de in hun vergunningsaanvraag omschreven beleggingsstrategieën.(30)
62. Artikel 61, lid 1, van richtlijn 2011/61 schrijft ook voor dat abi-beheerders die vóór 22 juli 2013 actief zijn, binnen een jaar na die datum een vergunningsaanvraag moeten indienen, onder de in die richtlijn beschreven voorwaarden.
63. Uit de artikelen 7, 8 en 61 van richtlijn 2011/61 volgt dat abi-beheerders die vóór 22 juli 2013 actief waren, niet verplicht waren om vóór het verkrijgen van de vereiste vergunning volledig te voldoen aan de bij die richtlijn opgelegde verplichtingen op het gebied van beloningen.
64. Die verplichtingen kunnen evenwel jegens hen worden afgedwongen zodra de bevoegde nationale autoriteiten een vergunning hebben verleend, nadat zij hebben beoordeeld of de abi-beheerder in staat zal zijn om pro futuro aan de bepalingen van richtlijn 2011/61 te voldoen. En omdat, zoals ik reeds heb opgemerkt, een vergunning noodzakelijk is om als abi-beheerder te kunnen optreden, is het coherent dat het beloningsbeleid vóór de datum van de vergunningverlening niet aan dezelfde strikte voorwaarden hoeft te voldoen als het beleid van na die datum.
65. Ik ben het daarom met IK, HJ, LM en de Franse regering eens dat abi-beheerders die vóór 22 juli 2013 actief waren, aan alle verplichtingen moesten voldoen vanaf de dag waarop de bevoegde nationale autoriteiten een vergunning voor hun activiteiten hebben verleend.(31) Vanaf dat moment is elke abi-beheerder (ongeacht of hij vóór 22 juli 2013 reeds actief was of pas na die datum activiteiten is gaan verrichten) volledig onderworpen aan de in richtlijn 2011/61 opgenomen gemeenrechtelijke regeling.
66. Deze uitlegging brengt de verwezenlijking van de met richtlijn 2011/61 nagestreefde doelstellingen niet in gevaar.
67. Het Hof heeft verklaard dat die doelstellingen erin bestaan „om ten eerste beleggers te beschermen, met name wanneer hun belangen, zowel wat betreft risico als wat betreft beleggingsbeslissingen op de lange termijn, in conflict kunnen komen met die van de beheerders, en ten tweede de stabiliteit van het financiële stelsel te waarborgen”.(32)
68. Ook heeft het Hof verklaard dat „het beloningsbeleid en de beloningspraktijken die in [richtlijn] 2011/61 [...] zijn geregeld, in dit verband [beogen] bij te dragen aan een gezond en effectief risicobeheer en te voorkomen dat het nemen van risico’s wordt aangemoedigd die niet te verenigen zijn met het risicoprofiel, het reglement of de statuten van [...] de abi’s”.(33)
69. Mijns inziens komen deze doelstellingen niet in het gedrang doordat aan abi-beheerders die vóór 22 juli 2013 actief waren een overgangsperiode wordt toegekend, die zich uitstrekt tot de datum waarop zij hun verplichte vergunning ontvangen. De mogelijkheid om van die overgangsperiode gebruik te maken, maakt het ook mogelijk om de verwezenlijking van die doelstellingen en het vereiste van rechtszekerheid met elkaar in overeenstemming te brengen.
70. Voor deze zienswijze pleiten ten minste twee argumenten:
– In de eerste plaats waren abi-beheerders tijdens de overgangsperiode niet vrijgesteld van alle uit richtlijn 2011/61 voortvloeiende verplichtingen. Zoals ik verderop zal uiteenzetten, moesten zij zich tot het uiterste inspannen om maatregelen te nemen die niet onverenigbaar waren met de uit die richtlijn voortvloeiende nationale regeling.(34)
– In de tweede plaats heeft de Commissie erop gewezen dat artikel 61, lid 1, van richtlijn 2011/61 tot doel had om abi-beheerders die vóór 22 juli 2013 actief waren enige tijd te gunnen om zich, met het oog op de verkrijging van een vergunning, voor te bereiden op de naleving van de bij die richtlijn ingevoerde (nieuwe) vereisten.
71. Abi-beheerders die vóór 22 juli 2013 actief waren, hoefden derhalve pas volledig aan de verplichtingen van die richtlijn te voldoen nadat zij de (voorgeschreven) vergunning hadden verkregen, die zij binnen een jaar na voornoemde datum moesten aanvragen. De beloningen die werden betaald na het verkrijgen van de vergunning moesten in overeenstemming zijn met artikel 13, lid 1, van richtlijn 2011/61.
72. Die uitlegging wordt ook voorgestaan door ESMA, een autoriteit waaraan richtlijn 2011/61 een „algemene coördinerende rol” toekent.(35) Artikel 13, lid 2, van deze richtlijn belast ESMA met de taak om te zorgen voor „richtsnoeren voor een goed beloningsbeleid die beantwoorden aan bijlage II”.(36)
73. ESMA merkt op dat zodra de vergunning is verkregen, de abi-beheerder zich moet houden aan de voorschriften van richtlijn 2011/61 en aan de richtsnoeren voor een goed beloningsbeleid, die van toepassing zijn na de verkrijging van de vergunning.(37)
74. Daar moet aan worden toegevoegd dat, wat variabele beloningen betreft, de voorschriften van richtlijn 2011/61 volgens ESMA bindende werking hebben voor de prestatieperiode na de datum waarop de vergunning is verleend.(38)
D. Eerste prejudiciële vraag, onder b)
75. De verwijzende rechter wenst te vernemen in hoeverre het van invloed is op het geding dat de door de abi-beheerder uitgekeerde beloning is overeengekomen vóór dan wel na een van de datums die hij als mogelijke tijdstippen voorstelt [en die hetzelfde zijn als die welke hij onder a) van de eerste vraag noemt].
76. In mijn opvatting is de datum waarop de beloning is overeengekomen irrelevant voor wat hier van belang is.(39) De contractuele wilsuiting prevaleert niet boven het doel van wetgeving, en bijgevolg kan de toepassing van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2011/61 niet afhankelijk worden gesteld van dit subjectieve element.
77. Opnieuw ben ik het eens met het standpunt van ESMA, dat inhoudt dat de datum van de overeenkomst waarin de beloning is overeengekomen niet de bepalende factor is. In de opvatting van ESMA zijn de regels inzake variabele beloning zoals vervat in haar richtsnoeren(40) van toepassing zodra de abi-beheerder een vergunning heeft gekregen(41).
78. De opvatting die ik verdedig is in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof:
– „[E]en nieuwe rechtsregel [is] in beginsel van toepassing [...] vanaf de inwerkingtreding van de handeling waarbij die regel is ingevoerd. Hoewel hij niet van toepassing is op rechtssituaties die zijn ontstaan en definitief zijn verworven onder het oude recht, is hij wel van toepassing op de toekomstige gevolgen van een onder de oude regel ontstane situatie, alsmede op nieuwe rechtssituaties. Dit ligt – onder voorbehoud van het beginsel dat rechtshandelingen geen terugwerkende kracht hebben – alleen anders wanneer de nieuwe regel gepaard gaat met bijzondere bepalingen die specifiek de voorwaarden voor de toepassing ervan in de tijd vastleggen.”(42)
– „Wat meer in het bijzonder richtlijnen betreft, kunnen in het algemeen alleen rechtssituaties die zijn verworven na het verstrijken van de omzettingstermijn van een richtlijn binnen de werkingssfeer ratione temporis ervan vallen.”(43)
– „Dit geldt a fortiori voor rechtssituaties die onder de oude regeling zijn ontstaan en die effect blijven sorteren na de inwerkingtreding van de nationale handelingen tot omzetting van een richtlijn na het verstrijken van de omzettingstermijn ervan.”(44)
79. De betaling van een beloning die voortvloeit uit een overeenkomst die is gesloten toen een abi-beheerder die vóór 22 juli 2013 actief was nog niet over de vereiste vergunning beschikte, is naar mijn mening een van de mogelijke toekomstige gevolgen van een situatie die onder een oude regel is ontstaan. Niets staat er dan ook aan in de weg dat de nieuwe regel (richtlijn 2011/61) zich uitstrekt tot beloningen die worden verschuldigd vanaf het moment waarop die richtlijn volledig van toepassing wordt, ongeacht de datum van de eerdere inter partes gesloten overeenkomst.
E. Voorlopige conclusie
80. In het licht van het bovenstaande stel ik vast dat de lidstaten op grond van artikel 13 en artikel 61, lid 1, van richtlijn 2011/61 verplicht waren om van abi-beheerders die vóór 22 juli 2013 actief waren te verlangen dat zij, vanaf de datum van verkrijging van een vergunning om als abi-beheerder op te treden, volledig voldeden aan de verplichtingen inzake beloningsregelingen en -praktijken.
F. Tweede prejudiciële vraag
81. De verwijzende rechter formuleert zijn vraag voor het geval dat „uit het antwoord op de eerste vraag [mocht] volgen dat de beheerder van alternatieve beleggingsinstellingen na de omzetting van de richtlijn in nationaal recht gedurende een bepaalde periode enkel verplicht is zich tot het uiterste in te spannen om aan de uit de richtlijn voortvloeiende nationale wetgeving te voldoen”.
82. Vervolgens stelt hij de vraag in de volgende bewoordingen: „[K]omt [de abi-beheerder] deze verplichting dan na wanneer hij gedurende die periode een werknemer in dienst neemt of een bestuurder aanstelt tegen beloningsvoorwaarden die niet stroken met de eisen van de nationale bepaling tot omzetting van artikel 13 van [richtlijn 2011/61]?”
83. Zoals ik hierboven heb uiteengezet, waren de lidstaten verplicht om van abi-beheerders die vóór 22 juli 2013 actief waren te verlangen dat zij, vanaf de datum van verkrijging van de vereiste vergunning, volledig voldeden aan de door die richtlijn en door de nationale omzettingsregels opgelegde beloningsregelingen en -praktijken.
84. Ook heb ik opgemerkt dat artikel 61, lid 1, van richtlijn 2011/61 voorziet in een overgangsregeling die van toepassing is op abi-beheerders die vóór 22 juli 2013 actief waren. Tijdens deze overgangsperiode moesten de abi-beheerders „alle nodige maatregelen [nemen] om aan de uit deze richtlijn voortvloeiende nationale wetgeving te voldoen”.
85. De vraag is nu wat de betekenis van deze laatste uitdrukking (alle nodige maatregelen nemen) is in verband met het vereiste om aan de verplichtingen inzake beloningsregelingen en -praktijken te voldoen.
86. In het bijzonder moet worden opgehelderd of gedrag dat in strijd is met artikel 13 van richtlijn 2011/61, maar dat plaatsvond vóór de verlening van de vergunning, zich al dan niet verdraagt met artikel 61, lid 1, van deze richtlijn.
87. Mijns inziens rustte sinds 22 juli 2013 op abi-beheerders die op die datum reeds actief waren, een verplichting (inzake beloningsregelingen en -praktijken) waarvan het bindende karakter minder sterk was dan dat van de verplichting die op hen rust vanaf de datum van verkrijging van de vergunning.
88. De overgangsregeling van artikel 61, lid 1, juncto artikel 13 van richtlijn 2011/61 houdt het midden tussen een volledige vrijstelling van de beloningsregelingen en -praktijken die voortvloeien uit richtlijn 2011/61 en de onverkorte verplichting om die beloningsregelingen en -praktijken na te leven.
89. Het evenwicht tussen de onverkorte onderwerping en de volledige vrijstelling kan, zoals de Commissie voorstelt(45), worden gevonden door te aanvaarden dat artikel 61, lid 1, van richtlijn 2011/61 tijdens die overgangsperiode een inspanningsverplichting („zich tot het uiterste inspant”) behelsde. De Uniewetgever heeft alleen willen bepalen dat er in dit verband inspanningen moesten worden geleverd, en niet dat er concrete resultaten moesten worden bereikt.(46)
90. Ik meen dat die uitlegging enerzijds rekening houdt met het uitzonderlijke karakter van de overgangsregeling (en deze regeling in overeenstemming brengt met het vereiste van rechtszekerheid) en anderzijds in overeenstemming is met het door richtlijn 2011/61 nagestreefde doel.
91. Die overgangsregeling moet daarom aldus worden uitgelegd dat abi-beheerders die vóór 22 juli 2013 actief waren, verplicht waren hun praktijken geleidelijk aan te passen aan de voorschriften van richtlijn 2011/61. Die voorschriften waren daarentegen volledig bindend voor abi-beheerders die op die datum nog geen onder richtlijn 2011/61 vallende activiteiten ontplooiden.
92. Alleen gedrag dat plaatsvond in de periode tussen 22 juli 2013 en de datum van de vergunningverlening en kennelijk afwijkt van die voorschriften, kan als strijdig met artikel 61, lid 1, juncto artikel 13 van richtlijn 2011/61 worden aangemerkt.
93. In mijn ogen is deze uitlegging het meest coherent als er wordt gekeken naar de context van deze en andere bepalingen van richtlijn 2011/61. Zoals de Franse regering aanvoert:
– is een van de algemene beginselen van de algemene vereisten voor abi-beheerders dat abi-beheerders „bij de uitoefening van hun werkzaamheden billijk, loyaal en met de nodige bekwaamheid, zorgvuldigheid en toewijding te werk [gaan]”(47);
– moesten abi-beheerders die vóór 22 juli 2013 actief waren, pas vanaf de datum van verkrijging van de vergunning volledig voldoen aan de verplichtingen van richtlijn 2011/61, maar was het hun niet toegestaan om te handelen op een wijze die het risico inhield dat de handhaving van de in die richtlijn opgenomen voorschriften werd verzwakt. Anders zou afbreuk worden gedaan aan de doelstelling om een hoog niveau van bescherming van de belegger te waarborgen.
94. Abi-beheerders die vóór 22 juli 2013 activiteiten overeenkomstig richtlijn 2011/61 verrichtten, mochten na die datum en vóór de verkrijging van hun vergunning geen gedragingen verrichten die kennelijk afweken van de zorgvuldigheid die in die periode van hen mocht worden verwacht.
V. Conclusie
95. Gelet op een en ander stel ik voor om de vragen van de Cour de cassation te beantwoorden als volgt:
„Artikel 13 en artikel 61, lid 1, van richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010
moeten aldus worden uitgelegd dat
– de lidstaten verplicht waren om van beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen die vóór 22 juli 2013 activiteiten overeenkomstig richtlijn 2011/61 verrichtten, te verlangen dat zij vanaf de datum van verkrijging van hun vergunning, die zij binnen een jaar na 22 juli 2013 dienden aan te vragen, volledig voldeden aan de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen inzake beloningsregelingen en -praktijken;
– gedrag van die beheerders van alternatieve beleggingsfondsen (die vóór 22 juli 2013 activiteiten overeenkomstig richtlijn 2011/61 verrichtten) dat na 22 juli 2013, maar vóór de verkrijging van hun vergunning plaatsvond, als strijdig met artikel 13 en artikel 61, lid 1, van die richtlijn kan worden aangemerkt indien daarbij kennelijk sprake was van het risico dat de handhaving van de in de richtlijn opgenomen voorschriften werd verzwakt.”