Wydanie tymczasowe
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
przedstawiona w dniu 8 lutego 2024 r.(1)
Sprawa C‑174/23
HJ,
IK,
LM
przeciwko
Twenty First Capital SAS
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Cour de cassation (sąd kasacyjny, Francja)]
Odesłanie prejudycjalne – Swoboda przedsiębiorczości – Zarządzający alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (ZAFI) – Dyrektywa 2011/61/UE – Warunki prowadzenia działalności – Artykuł 13 – Polityka i praktyki w zakresie wynagrodzeń ZAFI – Zakres stosowania ratione temporis
1. Dyrektywa 2011/61/UE(2) ustanawia zharmonizowane i rygorystyczne ramy regulacyjne i nadzorcze dla działalności zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (zwanych dalej „ZAFI”) w Unii.
2. Wśród środków w niej przewidzianych dyrektywa 2011/61 zobowiązuje państwa członkowskie do nałożenia na ZAFI obowiązku ustanowienia i utrzymania zgodnych z rozsądnym i skutecznym zarządzaniem ryzykiem polityki i praktyk w zakresie wynagrodzeń dla niektórych kategorii personelu (art. 13).
3. Obowiązek ten obejmuje pracowników, których działalność zawodowa ma istotny wpływ na profile ryzyka zarządzanych przez nich alternatywnych funduszy inwestycyjnych (zwanych dalej „AFI”).
4. Spór leżący u podstaw tego odesłania prejudycjalnego toczy się między ZAFI a kilkoma jego współpracownikami w przedmiocie wynagrodzeń uzgodnionych w umowie z dnia 27 czerwca 2014 r. Francuski sąd pierwszej instancji i sąd apelacyjny stwierdziły nieważność tej umowy ze względu na to, że nie spełniała wymogów ustanowionych w przepisach krajowych transponujących dyrektywę 2011/61.
5. Cour de cassation (sąd kasacyjny, Francja), który ma ostatecznie rozstrzygnąć spór, zwrócił się do Trybunału o wydanie orzeczenia w przedmiocie stosowania ratione temporis niektórych przepisów dyrektywy 2011/61 w odniesieniu do umowy będącej przedmiotem sporu.
6. Ten wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym daje zatem Trybunałowi możliwość dokonania wykładni dyrektywy 2011/61 w celu ustalenia, od którego momentu powstaje obowiązek przestrzegania przez ZAFI w pełni wymogów dotyczących wynagrodzeń, przewidzianych w art. 13 tej dyrektywy.
I. Ramy prawne
A. Prawo Unii
1. Dyrektywa 2011/61
7. Zgodnie z motywem 24:
„W celu zapobieżenia ewentualnemu niekorzystnemu wpływowi źle zaprojektowanych struktur wynagrodzeń na rozsądne zarządzanie ryzykiem i kontrolę podejmowania ryzyka przez osoby fizyczne, należy wyraźnie zobowiązać ZAFI, aby w odniesieniu do kategorii pracowników, których działalność zawodowa ma istotny wpływ na profil ryzyka AFI, którymi zarządzają, ustanowili i stosowali politykę i praktyki w zakresie wynagrodzeń, które są zgodne z rozsądnym i skutecznym zarządzaniem ryzykiem. Te kategorie pracowników powinny obejmować przynajmniej kadrę kierowniczą wyższego szczebla, osoby podejmujące decyzje obciążone ryzykiem, osoby pełniące funkcje kontrolne oraz wszelkich pracowników otrzymujących całkowite wynagrodzenie plasujące ich na tym samym szczeblu siatki płac, co kadra kierownicza wyższego szczebla i osoby podejmujące decyzje obciążone ryzykiem”.
8. Artykuł 1 („Przedmiot”) stanowi:
„Niniejsza dyrektywa ustanawia zasady dotyczące zezwoleń, bieżącej działalności i przejrzystości zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (ZAFI), którzy zarządzają alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (AFI) lub wprowadzają je do obrotu na terenie Unii”.
9. Zgodnie z art. 4 („Definicje”) ust. 1:
„Na użytek niniejszej dyrektywy stosuje się następujące definicje:
[…]
b) »ZAFI« oznacza osoby prawne, których stała działalność polega na zarządzaniu jednym lub większą liczbą AFI”.
10. Artykuł 6 („Warunki podjęcia działalności w charakterze ZAFI”) ust. 1 stanowi:
„Państwa członkowskie zapewniają, aby ZAFI nie zarządzali AFI, o ile nie uzyskali zezwolenia zgodnie z niniejszą dyrektywą.
ZAFI posiadający zezwolenie zgodnie z niniejszą dyrektywą musi stale spełniać warunki zezwolenia ustanowione w niniejszej dyrektywie”.
11. Artykuł 7 („Wniosek o wydanie zezwolenia”) ust. 1 stanowi:
„Państwa członkowskie wymagają, aby ZAFI by[li] zobowiązan[i] do wystąpienia o wydanie zezwolenia do właściwych organów ich rodzimego państwa członkowskiego”.
12. Artykuł 12 („Zasady ogólne”), który znajduje się w sekcji 1 („Wymogi ogólne”) rozdziału III („Warunki dotyczące prowadzenia działalności przez ZAFI”), stanowi:
„1. Państwa członkowskie zapewniają, aby ZAFI stale:
a) prowadzili działalność w sposób uczciwy, z należytą fachowością, dbałością, starannością i rzetelnością;
[…]
e) przestrzegali wszystkich wymogów regulacyjnych mających zastosowanie do prowadzonej działalności gospodarczej, tak aby działać w najlepszym interesie AFI i inwestorów AFI, którymi zarządzają, oraz integralności rynku;
[…]”.
13. Artykuł 13 („Wynagrodzenia”) stanowi:
„1. Państwa członkowskie wymagają, aby ZAFI posiadali politykę i praktyki w zakresie wynagrodzeń dla tych kategorii personelu, w tym kadry kierowniczej wyższego szczebla, osób podejmujących decyzje obciążone ryzykiem, osób pełniących funkcje kontrolne, oraz wszelkich pracowników otrzymujących całkowite wynagrodzenie plasujące ich na tym samym szczeblu siatki płac, co kadra kierownicza wyższego szczebla i osoby podejmujące decyzje obciążone ryzykiem, których działalność zawodowa ma istotny wpływ na profile ryzyka ZAFI lub profile ryzyka zarządzanych przez nich AFI; polityka i praktyki w zakresie wynagrodzeń muszą być zgodne z rozsądnym i skutecznym zarządzaniem ryzykiem i je propagować oraz nie mogą sprzyjać podejmowaniu ryzyka niezgodnego z profilami ryzyka, regulaminami lub dokumentami założycielskimi AFI, którymi zarządzają.
ZAFI określają politykę i praktyki w zakresie wynagrodzeń zgodnie z załącznikiem II.
2. Urząd [Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych; zwany dalej »Urzędem«] zapewnia stworzenie wytycznych dotyczących prawidłowej polityki wynagrodzeń zgodnej z załącznikiem II. […]”.
14. Zgodnie z art. 61 („Przepisy przejściowe”) ust. 1:
„ZAFI prowadzący działalność objętą niniejszą dyrektywą przed dniem 22 lipca 2013 r. przyjmują wszystkie środki niezbędne do spełnienia wymogów prawa krajowego wynikającego z niniejszej dyrektywy i składają wniosek o zezwolenie w okresie jednego roku od tego terminu”.
15. Artykuł 66 („Transpozycja”) stanowi:
„1. Do dnia 22 lipca 2013 r. państwa członkowskie przyjmują i publikują przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy. Niezwłocznie przekazują Komisji tekst tych przepisów oraz tabelę korelacji pomiędzy tymi przepisami a niniejszą dyrektywą.
2. Państwa członkowskie stosują przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, o których mowa w ust. 1, od dnia 22 lipca 2013 r.
[…]”.
16. Zgodnie z art. 70 („Wejście w życie”) dyrektywa 2011/61 wchodzi w życie dwudziestego dnia po jej opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co miało miejsce w dniu 1 lipca 2011 r.
2. Wytyczne Urzędu
17. Zgodnie z art. 13 ust. 2 dyrektywy 2011/61 Urząd przyjął „Wytyczne w sprawie prawidłowej polityki wynagrodzeń na mocy dyrektywy w sprawie ZAFI” (ESMA/2013/232), opublikowane w dniu 3 lipca 2013 r. i poprawione w dniu 30 stycznia 2014 r.(3).
B. Prawo krajowe. Code monétaire et financier(4)
18. Ordonnance nº 2013-676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs(5), transponujące dyrektywę 2011/61 do prawa francuskiego, weszło w życie dniu 28 lipca 2013 r.
19. W szczególności rozporządzenie nr 2013-676 zmieniło code monétaire et financier, wprowadzając art. L. 533-22-2, który:
– w ust. I powtarza w istocie art. 13 dyrektywy 2011/61, wymagając od ZAFI, aby określali politykę i praktyki w zakresie wynagrodzeń między innymi osób zarządzających i członków rady administracyjnej lub zarządu, w przypadku gdy ich działalność zawodowa ma wpływ na profile ryzyka spółek zarządzających portfelem lub profile ryzyka AFI, którymi zarządzają;
– w ostatnim akapicie ust. II uściśla, że warunki dotyczące polityki i praktyk w zakresie wynagrodzeń obowiązujących w ZAFI określa rozporządzenie ogólne Autorité des marchés financiers (urzędu nadzoru rynków finansowych, zwanego dalej „AMF”).
20. Artykuł 33 ust. I rozporządzenia nr 2013-676 zawiera przepis przejściowy, zgodnie z którym „[s]półki zarządzające, które w dniu ogłoszenia niniejszego rozporządzenia prowadzą działalność odpowiadającą zawartym w nim przepisom, występują przed dniem 22 lipca 2014 r. o zezwolenie na prowadzenie działalności w charakterze spółki zarządzającej portfelem”.
21. Décret nº 2013-687 du 25 juillet 2013 pris pour l’application de l’ordonnance nº 2013-676(6) zawiera następującą notę wyjaśniającą:
„Wejście w życie: spółki zarządzające prowadzące w dniu publikacji niniejszego dekretu działalność odpowiadającą jego przepisom podejmują wszelkie niezbędne środki w celu zastosowania się do tych przepisów i składają odpowiedni wniosek o zezwolenie najpóźniej do dnia 22 lipca 2014 r. […]”.
II. Okoliczności faktyczne, postępowanie główne i pytania prejudycjalne
22. Spółka Twenty First Capital SAS zarządzała przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania i co najmniej jednym AFI.
23. W dniu 27 czerwca 2014 r. Twenty First Capital zawarła umowę o partnerstwie(7) przewidującą różnorodne wynagrodzenia na rzecz IK, HJ i LM(8).
24. W dniu 18 sierpnia 2014 r. spółka Twenty First Capital uzyskała zezwolenie jako ZAFI na podstawie dyrektywy 2011/61.
25. W dniu 12 listopada 2015 r. spółka Twenty First Capital powiadomiła IK, HJ i LM o odmowie wykonania umowy o partnerstwie(9) twierdząc, że jej wykonanie wymagałoby od niej zachowania niezgodnego z przepisami.
26. W dniach 24 grudnia 2015 r. i 6 stycznia 2016 r. HJ i IK(10) wnieśli powództwa przeciwko Twenty First Capital przed tribunal de grande instance de Paris (sąd pierwszej instancji w Paryżu, Francja), domagając się wykonania umowy o partnerstwie i zapłaty odszkodowania. Spółka Twenty First Capital wniosła powództwo wzajemne o stwierdzenie nieważności tej umowy.
27. Sąd pierwszej instancji w wyroku z dnia 10 stycznia 2019 r. stwierdził nieważność umowy o partnerstwie z powodu niezgodności z przepisami krajowymi transponującymi dyrektywę 2011/61 i oddalił żądania powodów(11).
28. Wyrok sądu pierwszej instancji został zaskarżony i utrzymany w mocy przez Cour d’appel de Paris (sąd apelacyjny w Paryżu, Francja) wyrokiem z dnia 8 lutego 2021 r.(12).
29. IK, HJ i LM wnieśli kasację od wyroku sądu apelacyjnego do Cour de cassation (sądu kasacyjnego).
30. Sąd ten uważa, że należy wyjaśnić, poprzez dokonanie wykładni art. 13 i art. 61 ust. 1 dyrektywy 2011/61, czy art. L. 533-22-2 kodeksu monetarnego i finansowego, który wszedł w życie dnia 28 lipca 2013 r., miał zastosowanie w momencie zawarcia umowy o partnerstwie (w dniu 27 czerwca 2014 r.).
31. Zauważa on w tym względzie, że istnieją trzy dokumenty, wydane odpowiednio przez Komisję Europejską(13), Urząd(14) i AMF(15), które mogłyby przyczynić się do określenia zakresu stosowania ratione temporis przepisów dyrektywy 2011/61 i krajowych przepisów transponujących.
32. Z dokumentów tych nie wynikają jednak spójne wnioski co do daty wejścia w życie wymogów z art. 13 dyrektywy 2011/61:
– dokument Komisji wydaje się potwierdzać istnienie rocznego okresu przejściowego kończącego się w dniu 21 lipca 2014 r., podczas którego zobowiązania wynikające z dyrektywy 2011/61 nie były wiążące(16);
– z dokumentów Urzędu i AMF wynikałoby jednak, że ZAFI podlega zasadom dotyczącym wynagrodzeń (krajowym i wynikającym z prawa Unii) od dnia uzyskania zezwolenia.
33. Sąd odsyłający rozważa również inną możliwą wykładnię w zależności od tego, czy wynagrodzenie zostało uzgodnione przed transpozycją dyrektywy 2011/61 do prawa francuskiego, czy po jej transpozycji.
– W pierwszym scenariuszu (umowy zawarte przed transpozycją dyrektywy 2011/61 do prawa krajowego) „można by dopuścić, że trudno byłoby żądać od ZAFI natychmiastowego zakwestionowania wynagrodzenia, które w momencie ustalania nie naruszało żadnej normy”. Co najwyżej w tym okresie przejściowym można by wymagać od niego, aby dołożył wszelkich starań celem spełnienia nowych wymogów dotyczących wynagrodzeń.
– W drugim scenariuszu (umowy zawarte po transpozycji dyrektywy 2011/61 do prawa krajowego) można by argumentować, że „wejście w życie krajowego aktu transponującego dyrektywę ZAFI natychmiast zakazuje zarządzającym uzgadniania na przyszłość wynagrodzeń, które byłyby sprzeczne z zasadami ustanowionymi w tej dyrektywie, która już weszła w życie”.
34. Uznając, że żadne z tych rozwiązań nie jest oczywiste, Cour de cassation (sąd kasacyjny) zwraca się do Trybunału z tymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1) a) Czy art. 13 i art. 61 ust. 1 [dyrektywy 2011/61] należy interpretować w ten sposób, że zarządzający prowadzący działalność na podstawie [tej] dyrektywy przed dniem 22 lipca 2013 r. są zobowiązani do przestrzegania obowiązków związanych z polityką i praktykami w zakresie wynagrodzeń:
(i) począwszy od upływu terminu transpozycji tej dyrektywy,
(ii) począwszy od dnia wejścia w życie przepisów transponujących dyrektywę do prawa krajowego,
(iii) począwszy od upływu okresu jednego roku, następującego w dniu 21 lipca 2014 r., przyznanego w art. 61 ust. 1, czy też
(iv) począwszy od momentu uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności jako zarządzający, o którym mowa w rzeczonej dyrektywie?
b) Czy odpowiedź na powyższe pytanie zależy od tego, czy wynagrodzenie wypłacone przez zarządzającego alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi pracownikowi lub członkowi kierownictwa spółki zostało uzgodnione przed czy po:
(i) upływie terminu transpozycji dyrektywy,
(ii) dniu wejścia w życie przepisów transponujących dyrektywę do prawa krajowego,
(iii) upływie w dniu 21 lipca 2014 r. terminu przyznanego w art. 61 ust. 1 dyrektywy,
(iv) dniu uzyskania zezwolenia przez zarządzającego alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi?
2) Zakładając, że z odpowiedzi na pytanie pierwsze wynika, iż w następstwie transpozycji dyrektywy do prawa krajowego zarządzający alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi jest przez pewien okres zobowiązany jedynie do dołożenia wszelkich starań w celu przestrzegania przepisów prawa krajowego wynikających z rozpatrywanej dyrektywy, czy spełnia on ten obowiązek, jeżeli w tym okresie zatrudnia pracownika lub powołuje członka kierownictwa spółki na warunkach dotyczących wynagrodzenia niespełniających wymogów przepisu krajowego transponującego art. 13 dyrektywy?”.
III. Postępowanie przed Trybunałem
35. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony do Trybunału w dniu 21 marca 2023 r.
36. Uwagi na piśmie złożyli HJ, IK i LM (wspólnie), spółka Twenty First Capital, rząd francuski oraz Komisja.
37. Nie uznano za konieczne przeprowadzenia rozprawy.
IV. Ocena
A. W przedmiocie stosowania dyrektywy 2011/61
38. Zdaniem HJ, IK i LM spór nie jest objęty przedmiotowym zakresem stosowania dyrektywy 2011/61, jako że dotyczy wynagrodzeń niezwiązanych z zarządzaniem AFI(17).
39. Jak wiadomo, wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczące wykładni prawa Unii korzystają z domniemania posiadania znaczenia dla sprawy. Ponadto to sąd krajowy jest odpowiedzialny za ustalenie stanu faktycznego i prawnego, a prawidłowość tego ustalenia nie podlega ocenie Trybunału. Może on odmówić wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie tych wniosków jedynie w wyjątkowych przypadkach, określonych przez Trybunał(18).
40. Tymczasem w niniejszej sprawie sąd odsyłający twierdzi, że wynagrodzenia rozpatrywane w ramach sporu objęte były, ze względu na ich przedmiot, dyrektywą 2011/61 i krajowymi przepisami transponującymi(19).
41. Wychodząc z tego założenia, które Trybunał powinien uszanować, nie można wskazać żadnej okoliczności pozwalającej wykluczyć możliwość zastosowania dyrektywy, której dotyczy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.
B. Uwaga wstępna
42. Zgodnie z art. 288 akapit trzeci TFUE dyrektywa wiąże każde państwo członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków.
43. Dyrektywy są skierowane do państw członkowskich (i je wiążą) i co do zasady nie mają zdolności do nakładania wprost egzekwowalnych obowiązków na jednostki, a także nie można się na nie powoływać wobec jednostek(20).
44. Dyrektywa 2011/61 ma tę szczególną cechę, że nakłada obowiązek na ZAFI, którzy prowadzili działalność (zgodnie z tą dyrektywą) przed dniem 22 lipca 2013 r.(21). Jej art. 61 ust. 1 wymaga od nich przyjęcia „wszystki[ch] środk[ów] niezbędn[ych] do spełnienia wymogów prawa krajowego wynikającego z niniejszej dyrektywy” i w stosownym przypadku złożenia wniosku o zezwolenie w okresie jednego roku od tego terminu.
45. W związku ze szczególnym charakterem dyrektywy, o którym wspomniałem powyżej, należy uznać, że to państwa członkowskie powinny zapewnić, aby ZAFI przestrzegali dyrektywy 2011/61 w odniesieniu do zezwoleń, wykonywania działalności i przejrzystości w zarządzaniu AFI.
C. W przedmiocie pytania pierwszego lit. a)
46. Sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o wyjaśnienie, od jakiej daty „zarządzający prowadzący działalność na podstawie dyrektywy [2011/61] przed dniem 22 lipca 2013 r. są zobowiązani do przestrzegania obowiązków związanych z polityką i praktykami w zakresie wynagrodzeń”.
47. Zgodnie z art. 13 dyrektywy 2011/61 państwa członkowskie wymagają od ZAFI, aby stosowali oni wobec niektórych kategorii personelu politykę i praktyki w zakresie wynagrodzeń(22) zgodne z rozsądnym i skutecznym zarządzaniem ryzykiem i propagujące takie zarządzanie. Ta polityka i te praktyki „nie mogą sprzyjać podejmowaniu ryzyka niezgodnego z profilami ryzyka, regulaminami lub dokumentami założycielskimi AFI, którymi zarządzają”.
48. Artykuł 66 dyrektywy 2011/61 określa, w jaki sposób należy transponować jej treść do prawa krajowego:
– zgodnie ust. 1 państwa członkowskie mają obowiązek przyjąć i opublikować, najpóźniej do dnia 22 lipca 2013 r., przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania tej dyrektywy(23);
– zgodnie z ust. 2 „państwa członkowskie stosują przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, o których mowa w ust. 1, od dnia 22 lipca 2013 r.”.
49. Z łącznej lektury art. 13 ust. 1 i art. 66 ust. 1 i 2 dyrektywy 2011/61 wynika wyraźnie, że od dnia 22 lipca 2013 r. państwa członkowskie były zobowiązane do wymagania od ZAFI posiadania polityk i praktyk w zakresie wynagrodzeń zgodnych z rozsądnym i skutecznym zarządzaniem ryzykiem oraz realizujących załącznik II do tej dyrektywy.
50. Tej ogólnej regulacji towarzyszy jednak przepis przejściowy dotyczący „ZAFI prowadzący[ch] działalność objętą [dyrektywą 2011/61] przed dniem 22 lipca 2013 r.”. Ci ZAFI „przyjmują wszystkie środki niezbędne do spełnienia wymogów prawa krajowego wynikającego z niniejszej dyrektywy i składają wniosek o zezwolenie w okresie jednego roku od tego terminu”(24).
51. Wprowadzenie systemu przejściowego dla ZAFI, którzy już prowadzili (przed dniem 22 lipca 2013 r.) działalność objętą zakresem stosowania dyrektywy 2011/61, ma szczególne znaczenie w niniejszej sprawie. Oznacza to, z zastrzeżeniem, o którym powiem, że ci ZAFI nie byli od razu zobowiązani do spełniania w pełnym zakresie wymogów dyrektywy 2011/61 dotyczących wynagrodzeń ich najwyżej postawionych pracowników.
52. Z tego faktu wnioskuję, że należy odrzucić dwie pierwsze hipotezy, nad którymi zastanawia się sąd odsyłający: obowiązki w zakresie wynagrodzeń ZAFI działających przed dniem 22 lipca 2013 r. nie powstały ani „począwszy od upływu terminu transpozycji tej dyrektywy” [hipoteza (i)], ani „począwszy od dnia wejścia w życie przepisów transponujących dyrektywę do prawa krajowego” [hipoteza (ii)].
53. Przyznaję, że dosłowne brzmienie art. 61 ust. 1 dyrektywy 2011/61 nie jest pozbawione niejasności: wyrażenie „w okresie jednego roku od tego terminu [22 lipca 2013 r.]” można interpretować w jeden z dwóch sposobów wskazanych w hipotezach (iii) i (iv) przedstawionych przez sąd odsyłający.
54. Należałoby zatem ustalić, czy ZAFI działający przed dniem 22 lipca 2013 r. byli od tego dnia do dnia 22 lipca 2014 r. zobowiązani do przyjęcia środków niezbędnych do spełnienia swoich obowiązków i do złożenia wniosku o zezwolenie, czy też zobowiązani byli wyłącznie do złożenia takiego wniosku.
55. Wykładnia przepisu prawa Unii wymaga uwzględnienia nie tylko jego brzmienia, ale także kontekstu, w jaki się on wpisuje, oraz celów realizowanych przez akt, którego jest on częścią(25).
56. Artykuł 61 ust. 1 dyrektywy 2011/61 należy interpretować w związku z art. 13 ust. 1 oraz art. 66 ust. 1 i 2 tej dyrektywy. Ich łączna lektura wskazuje, jak już wspomniałem, że państwa członkowskie były zobowiązane do wymagania od ZAFI posiadania polityk i praktyk w zakresie wynagrodzeń zgodnych z rozsądnym i skutecznym zarządzaniem ryzykiem od dnia 22 lipca 2013 r.
57. Tymczasem intencją prawodawcy unijnego było ustanowienie systemu przejściowego dla ZAFI prowadzących już działalność objętą zakresem dyrektywy 2011/61. Okres przejściowy miał umożliwić tej grupie ZAFI stopniowe dostosowanie się do wymogów tej dyrektywy.
58. Analiza kontekstu, w jakim znajduje się art. 61 dyrektywy 2011/61, podkreśla znaczenie systemu zezwoleń, który wprowadza ta dyrektywa. Sąd krajowy zmierza konkretnie do ustalenia, czy można ustalić związek „między uzyskaniem zezwolenia a podleganiem zasadom wynikającym z dyrektywy”(26).
59. Państwa członkowskie powinny zadbać o to, aby żaden ZAFI nie zarządzał AFI bez uzyskania zezwolenia zgodnie z dyrektywą 2011/61. ZAFI posiadający zezwolenie zgodnie z tą dyrektywą muszą stale spełniać warunki zezwolenia ustanowione w dyrektywie 2011/61(27).
60. Wśród informacji, które ZAFI są zobowiązani przekazywać właściwym organom w celu uzyskania zezwolenia, znajdują się „informacje o polityce i praktykach w zakresie wynagrodzeń zgodnie z art. 13”(28).
61. Nie wydaje się takiego zezwolenia, „chyba że [właściwe organy rodzimego państwa członkowskiego ZAFI] są przekonane, że ZAFI będzie w stanie spełnić warunki określone w niniejszej dyrektywie”(29). Po uzyskaniu zezwolenia ZAFI są uprawnieni do zarządzania AFI, stosując strategie inwestycyjne opisane we wniosku o wydanie zezwolenia w ich rodzimym państwie członkowskim(30).
62. Artykuł 61 ust. 1 dyrektywy 2011/61 wymaga także, aby ZAFI działający przed 22 lipca 2023 r. złożyli wniosek o zezwolenie na warunkach określonych w tej dyrektywie w okresie jednego roku od tego terminu.
63. Z art. 7, 8 i 61 dyrektywy 2011/61 wynika, że ZAFI działający przed dniem 22 lipca 2013 r. nie byli zobowiązani, przed uzyskaniem wymaganego zezwolenia, do przestrzegania w pełnym zakresie obowiązków dotyczących wynagrodzeń, które nakłada ten akt.
64. Obowiązki te muszą być natomiast przestrzegane po wydaniu zezwolenia przez właściwe organy krajowe, po dokonaniu oceny zdolności ZAFI do przestrzegania pro futuro przepisów wynikających z dyrektywy 2011/61. A skoro, jak już wspomniałem, zezwolenie jest niezbędne do prowadzenia działalności w charakterze ZAFI, to konsekwentnie polityka wynagrodzeń przed datą wydania zezwolenia nie podlega tym samym rygorystycznym warunkom co polityka wynagrodzeń po uzyskaniu zezwolenia.
65. Zgadzam się zatem z IK, HJ, LM i rządem francuskim co do tego, że pełen zakres obowiązków ZAFI działających przed dniem 22 lipca 2013 r. powinien być przez nich przestrzegany od dnia, w którym właściwe organy krajowe zezwoliły na ich działalność(31). Od tego momentu każdy ZAFI (bez względu na to, czy działał przed dniem 22 lipca 2013 r., czy rozpoczął działalność po tej dacie) jest objęty w pełnym zakresie ogólnymi zasadami określonymi w dyrektywie 2011/61.
66. Wykładnia taka nie zagraża realizacji celów dyrektywy 2011/61.
67. Trybunał orzekł, że cele te polegają „na ochronie inwestorów, w szczególności gdy ich interesy mogą kolidować z interesami zarządzających funduszami zarówno z punktu widzenia ryzyka, jak i trwałości decyzji inwestycyjnych, a także zapewnienia stabilności systemu finansowego”(32).
68. Trybunał stwierdził również, że „polityka i praktyki w zakresie wynagrodzeń określone w dyrektyw[ie] […] 2011/61 mają w tym kontekście na celu promowanie rozsądnego i skutecznego zarządzania ryzykiem oraz niezachęcanie do podejmowania ryzyka niezgodnego z profilami ryzyka, regulaminami lub dokumentami założycielskimi […] AFI”(33).
69. Nie sądzę, aby cele te ucierpiały na przyjęciu, na korzyść ZAFI działających przed 22 lipca 2013 r., przejściowego okresu dostosowawczego przedłużonego do momentu uzyskania przez nich wymaganego zezwolenia. Możliwość skorzystania z tego okresu przejściowego pozwala ponadto pogodzić realizację tych celów z koniecznością zapewnienia pewności prawa.
70. Istnieją co najmniej dwa argumenty na poparcie tego stanowiska:
– po pierwsze, w przejściowym okresie dostosowawczym ZAFI nie byli zwolnieni z żadnych obowiązków wynikających z dyrektywy 2011/61; jak wyjaśnię poniżej, mieli oni dołożyć starań, aby przyjąć środki, które nie byłyby niezgodne z przepisami krajowymi wynikającymi z tej dyrektywy(34);
– ponadto, jak wskazała Komisja, celem art. 61 ust. 1 dyrektywy 2011/61 było przyznanie ZAFI działającym przed dniem 22 lipca 2013 r. określonego czasu, aby mogli oni przygotować się do spełnienia (nowych) wymogów wprowadzonych tą dyrektywą, w celu uzyskania zezwolenia.
71. W skrócie, ZAFI działający przed dniem 22 lipca 2013 r. byli zobowiązani do spełnienia w pełnym zakresie obowiązków wynikających z tej dyrektywy dopiero od momentu uzyskania (wymaganego) zezwolenia, o które powinni wystąpić w okresie jednego roku od tego terminu. Wynagrodzenia wypłacone po uzyskaniu zezwolenia powinny być zgodne z art. 13 ust. 1 dyrektywy 2011/61.
72. Taką samą wykładnię przyjmuje Urząd, który zgodnie z dyrektywą 2011/61 posiada „ogólną rolę koordynacyjną”(35). Artykuł 13 ust. 2 tej dyrektywy powierza mu zadanie opracowania „wytycznych dotyczących prawidłowej polityki wynagrodzeń zgodnej z załącznikiem II”(36).
73. Urząd wskazuje, że ZAFI po uzyskaniu zezwolenia powinien podporządkować się przepisom dyrektywy 2011/61 i wytycznym dotyczącym wynagrodzeń, które mają zastosowanie od chwili uzyskania zezwolenia(37).
74. Należy dodać, że zdaniem Urzędu w odniesieniu do wynagrodzenia zmiennego przepisy dyrektywy 2011/61 uzyskują moc wiążącą w roku następującym po dacie wydania zezwolenia(38).
D. W przedmiocie pytania pierwszego lit. b)
75. Sąd odsyłający zmierza do ustalenia, jaki wpływ na postępowanie może mieć to, czy wynagrodzenie wypłacone przez ZAFI zostało uzgodnione przed jedną z dat, które przedstawia w ramach hipotez [o których mowa w pytaniu pierwszym lit. a)], czy po niej.
76. Moim zdaniem, data, w której wynagrodzenie zostało uzgodnione, nie ma znaczenia dla wyniku tej sprawy(39). Wyrażenie woli zawarcia umowy nie przeważa nad zamiarem prawodawcy, w związku z czym stosowanie art. 13 ust. 1 dyrektywy 2011/61 nie może zależeć od tego subiektywnego elementu.
77. Ponownie zgadzam się z oceną Urzędu: data zawarcia porozumienia, w którym uzgodniono wynagrodzenie, nie jest czynnikiem decydującym. Zdaniem Urzędu normy dotyczące wynagrodzeń zmiennych zawarte w jego wytycznych(40) zaczynały obowiązywać po uzyskaniu zezwolenia przez ZAFI(41).
78. Zaproponowana przeze mnie teza jest zgodna z orzecznictwem Trybunału, według którego:
– „Co do zasady nowy przepis stosuje się od momentu wejścia w życie aktu, który go wprowadza. O ile nie znajduje on zastosowania do sytuacji prawnych powstałych i ostatecznie zakończonych pod rządami dawnej ustawy, o tyle stosuje się go do przyszłych skutków sytuacji powstałej pod rządami dawnego przepisu, jak również do nowych sytuacji prawnych. Inaczej jest tylko – i to z zastrzeżeniem zasady niedziałania wstecz aktów prawnych – jeżeli wraz z nowym przepisem zostają wydane przepisy szczególne, które określają konkretnie przesłanki jego stosowania ratione temporis”(42).
– „Co się tyczy w szczególności dyrektyw, to zasadniczo jedynie sytuacje prawne zaistniałe po upływie terminu transpozycji dyrektywy mogą zostać objęte zakresem stosowania tej dyrektywy ratione temporis”(43).
– „Tym bardziej ma to miejsce w przypadku sytuacji prawnych powstałych pod rządami dawnego przepisu, które nadal wywołują skutki po wejściu w życie aktów krajowych przyjętych w celu transpozycji dyrektywy po upływie terminu jej transpozycji”(44).
79. Wypłata wynagrodzenia na podstawie umowy zawartej w sytuacji, gdy ZAFI działający przed dniem 22 lipca 2013 r. nie posiadał jeszcze wymaganego zezwolenia, stanowi moim zdaniem jeden z możliwych przyszłych skutków sytuacji powstałej w ramach obowiązywania wcześniejszego systemu. Nie ma zatem przeszkód, aby nowy system (dyrektywa 2011/61) rozciągał się na wynagrodzenia należne od momentu, w którym ta dyrektywa w pełni obowiązywała, niezależnie od daty zawarcia wcześniejszego porozumienia inter partes.
E. Wniosek częściowy
80. W świetle powyższego uważam, że zgodnie z art. 13 i art. 61 ust. 1 dyrektywy 2011/61 państwa członkowskie były zobowiązane do wymagania od ZAFI działających przed dniem 22 lipca 2013 r. przestrzegania w pełni obowiązków dotyczących polityk i praktyk w zakresie wynagrodzeń od dnia uzyskania zezwolenia na działalność w charakterze ZAFI.
F. W przedmiocie pytania drugiego
81. Sąd odsyłający formułuje pytanie na wypadek, gdyby „z odpowiedzi na pytanie pierwsze wynika[ło], iż w następstwie transpozycji dyrektywy do prawa krajowego zarządzający alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi jest przez pewien okres zobowiązany jedynie do dołożenia wszelkich starań w celu przestrzegania przepisów prawa krajowego wynikających z rozpatrywanej dyrektywy”.
82. Gdyby zaszła taka sytuacja, pytanie dotyczy następującej kwestii: „czy [ZAFI] spełnia […] ten obowiązek, jeżeli w tym okresie zatrudnia pracownika lub powołuje członka kierownictwa spółki na warunkach dotyczących wynagrodzenia niespełniających wymogów przepisu krajowego transponującego art. 13 dyrektywy [2011/16]?”.
83. Jak powyżej wskazałem, państwa członkowskie były zobowiązane do wymagania od ZAFI działających przed dniem 22 lipca 2013 r., aby od dnia uzyskania wymaganego zezwolenia przestrzegali w pełni polityki i praktyk w zakresie wynagrodzeń, które ta dyrektywa i krajowe przepisy transponujące wprowadzają.
84. Wskazałem również, że art. 61 ust. 1 dyrektywy 2011/61 przewiduje system przejściowy, któremu podlegają ZAFI działający przed dniem 22 lipca 2013 r. W tym okresie przejściowym ZAFI mieli przyjąć „wszystkie środki niezbędne do spełnienia wymogów prawa krajowego wynikającego z niniejszej dyrektywy [2011/61]”.
85. Wątpliwości dotyczą w tym momencie znaczenia tego ostatniego wyrażenia (przyjęcie wszystkich niezbędnych środków) w odniesieniu do przestrzegania obowiązków związanych z polityką i praktykami w zakresie wynagrodzeń.
86. W szczególności chodzi o to, czy zachowanie sprzeczne z art. 13 dyrektywy 2011/61, lecz przyjęte przed uzyskaniem zezwolenia, jest zgodne z art. 61 ust. 1 tej dyrektywy, czy też nie.
87. W moim przekonaniu od dnia 22 lipca 2013 r. na ZAFI już działających w tamtym momencie spoczywał obowiązek (w odniesieniu do polityki i praktyk w zakresie wynagrodzeń), którego moc wiążąca nie była tak silna jak moc wiążąca obowiązków spoczywających na nich od momentu uzyskania zezwolenia.
88. System przejściowy z art. 61 ust. 1 w związku z art. 13 dyrektywy 2011/61 znajduje się pomiędzy całkowitym zwolnieniem z przestrzegania polityki i praktyk w zakresie wynagrodzeń wynikających z dyrektywy 2011/61 a pełnym wymogiem ścisłego przestrzegania tej polityki i tych praktyk.
89. Jak sugeruje Komisja(45), równowaga między pełnym wymogiem przestrzegania a całkowitym zwolnieniem z niego może zostać osiągnięta poprzez zaakceptowanie, że w tym okresie przejściowym art. 61 ust. 1 dyrektywy 2011/61 działa jako klauzula „najwyższej staranności” („best efforts”). Prawodawca Unii zmierzał wyłącznie do tego, aby podjęte zostały starania w tym zakresie, a nie do ustalenia konkretnych rezultatów, jakie należy osiągnąć(46).
90. Uważam, że wykładnia ta, po pierwsze, uwzględnia wyjątkowy charakter systemu przejściowego (godząc go z zasadą pewności prawa), a po drugie, jest zgodna z celami dyrektywy 2011/61.
91. Taki system przejściowy należy zatem interpretować w ten sposób, że ZAFI działający przed dniem 22 lipca 2013 r. byli zobowiązani do stopniowego dostosowywania swoich praktyk do przepisów dyrektywy 2011/61. Przepisy te były natomiast w pełni wiążące dla ZAFI, którzy w tym czasie nie prowadzili żadnej działalności objętej dyrektywą 2011/61.
92. Tylko zachowanie w oczywisty sposób odbiegające od tych przepisów w okresie od dnia 22 lipca 2013 r. do dnia wydania zezwolenia można uznać za sprzeczne z art. 61 ust. 1 w związku z art. 13 dyrektywy 2011/61.
93. Uważam, że taka wykładnia jest najbardziej spójna w kontekście tych i innych przepisów dyrektywy 2011/61. W szczególności, jak twierdzi rząd francuski:
– wśród ogólnych zasad dotyczących wymogów operacyjnych mających zastosowanie do ZAFI pierwszy z nich polega na tym, aby „prowadzili działalność w sposób uczciwy, z należytą fachowością, dbałością, starannością i rzetelnością”(47);
– chociaż ZAFI działający przed dniem 22 lipca 2013 r. musieli w pełni przestrzegać obowiązków wynikających z dyrektywy 2011/61 od momentu uzyskania zezwolenia, to nie wolno im było działać w sposób, który groziłyby osłabieniem stosowania ram prawnych ustanowionych przez tę dyrektywę; w przeciwnym wypadku naruszony byłby cel polegający na zapewnieniu wysokiego poziomu ochrony inwestorów.
94. Ostatecznie ZAFI, którzy prowadzili działalność na podstawie dyrektywy 2011/61 przed dniem 22 lipca 2013 r. nie mogli po tej dacie, a przed uzyskaniem zezwolenia, podejmować działań w sposób oczywiście odbiegający od starannego zachowania, jakiego można było od nich oczekiwać w tym okresie.
V. Wnioski
95. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na pytania przedstawione przez Cour de cassation (sąd kasacyjny, Francja) odpowiedzieć w następujący sposób:
Artykuł 13 i art. 61 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010
należy interpretować w ten sposób, że:
– państwa członkowskie były zobowiązane do wymagania od zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi prowadzących działalność na podstawie dyrektywy 2011/61 przed dniem 22 lipca 2013 r. przestrzegania w pełnym zakresie obowiązków dotyczących polityki i praktyk w zakresie wynagrodzeń wynikających z tej dyrektywy, począwszy od daty uzyskania zezwolenia, o które wniosek powinni złożyć w terminie jednego roku od dnia 22 lipca 2013 r.;
– działania wspomnianych zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (prowadzących działalność na podstawie dyrektywy 2011/61 przed dniem 22 lipca 2013 r.), podjęte od dnia 22 lipca 2013 r., lecz przed uzyskaniem zezwolenia, mogą zostać uznane za sprzeczne z art. 13 i art. 61 ust. 1 tej dyrektywy, jeżeli w sposób oczywisty groziłyby osłabieniem stosowania ram prawnych ustanowionych przez tę dyrektywę.