ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção alargada)
15 de Setembro de 2011 (*)
«Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Mercado neerlandês da cerveja – Decisão que declara uma infracção única e continuada ao artigo 81.° CE – Participação da recorrente na infracção constatada – Insuficiência de prova – Falta de fundamentação»
No processo T‑234/07,
Koninklijke Grolsch NV, com sede em Enschede (Países Baixos), representada por M. Biesheuvel e J. de Pree, advogados,
recorrente,
contra
Comissão Europeia, representada inicialmente por A. Bouquet, S. Noë e A. Nijenhuis, na qualidade de agentes, e, em seguida, por A. Bouquet e S. Noë, assistidos por M. Slotboom, advogado,
recorrida,
que tem por objecto, a título principal, um pedido de anulação, na medida em que respeita à recorrente, da decisão C (2007) 1697 da Comissão, de 18 de Abril de 2007, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° [CE] (processo COMP/B‑2/37.766 – Mercado neerlandês da cerveja), e, a título subsidiário, um pedido de anulação ou de redução do montante da coima aplicada à recorrente,
O TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção alargada),
composto por: V. Vadapalas, exercendo funções de presidente, A. Dittrich e L. Truchot (relator), juízes,
secretário: J. Plingers, administrador,
vistos os autos e após a audiência de 24 de Março de 2010,
profere o presente
Acórdão
Factos na origem do litígio
1 A recorrente, Koninklijke Grolsch NV, é uma sociedade cuja actividade é consagrada à produção de cerveja, que comercializa sob a sua própria marca.
2 O grupo Grolsch é um dos quatro principais actores do mercado neerlandês da cerveja. As outras três principais cervejeiras presentes neste mercado são: em primeiro lugar, o grupo Heineken (a seguir «Heineken»), cuja direcção é assegurada pela sociedade Heineken NV e a produção, pela filial Heineken Nederland BV; em segundo lugar, o grupo InBev (a seguir «InBev»), que, antes de 2004, era conhecido pelo nome de Interbrew, e cuja direcção incumbe à sociedade InBev SA e a produção, à filial InBev Nederland NV; e, em terceiro lugar, a sociedade Bavaria NV.
3 O grupo Grolsch e as outras três principais cervejeiras neste mercado vendem a sua cerveja ao cliente final, nomeadamente, através de dois canais de distribuição. Assim, importa distinguir, por um lado, o circuito dos estabelecimentos «horeca», ou seja, do sector da hotelaria, restauração e cafés, nos quais o consumo se efectua no local, e, por outro, o circuito «food» dos supermercados e dos retalhistas de vinhos e bebidas espirituosas, no qual a compra da cerveja se destina ao consumo no domicílio. Este último sector inclui igualmente o segmento da cerveja vendida sob a marca do distribuidor. Das quatro cervejeiras em causa, só a InBev e a Bavaria estão activas neste último segmento.
4 Estas quatro cervejeiras são membros da Centraal Brouwerij Kantoor (a seguir «CBK»). Esta é uma organização federadora, que, segundo os seus estatutos, representa os interesses dos seus membros e é composta por uma assembleia‑geral e diversas comissões, tais como a comissão encarregada das questões «horeca» e a comissão financeira, a qual veio posteriormente a ser o comité director. Para as reuniões realizadas no seio da CBK, o seu Secretariado redige as convocações e as actas oficiais, numeradas de modo contínuo e enviadas aos membros participantes.
Tramitação administrativa
5 Por cartas de 28 de Janeiro de 2000 e de 3, 25 e 29 de Fevereiro de 2000, a InBev forneceu uma série de declarações, completadas por declarações de cinco dos seus dirigentes, que juntou em anexo (a seguir, conjuntamente, «declaração da InBev»), relativas a informações sobre as práticas comerciais restritivas no mercado neerlandês da cerveja. A declaração da InBev foi efectuada no quadro de um inquérito conduzido pela Comissão das Comunidades Europeias, nomeadamente em 1999, sobre práticas de cartel e um eventual abuso de posição dominante no mercado belga da cerveja. Conjuntamente com a declaração da InBev, esta apresentou um pedido de clemência, em conformidade com a Comunicação da Comissão sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas (JO 1996, C 207, p. 4).
6 Na sequência da declaração da InBev, a Comissão adoptou, em 17 de Março de 2000, uma decisão de verificação, com base no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.° CE] e [82.° CE] (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), conforme alterado em último lugar pelo Regulamento (CE) n.° 1216/1999 do Conselho, de 10 de Junho de 1999 (JO L 148, p. 5).
7 Nos termos dos dois primeiros considerandos desta decisão:
«A Koninklijke Grolsch NV é uma empresa cervejeira.
A Comissão dispõe de informações segundo as quais a Koninklijke Grolsch NV, as empresas que controla directa ou indirectamente, incluindo a Grolsche Bierbrouwerij Nederland BV, e os seus principais concorrentes participam ou participaram em acordos e/ou práticas concertadas e/ou contribuem ou contribuíram para a adopção, pela [CBK], de decisões a respeito da fixação dos preços, a repartição dos mercados e/ou a troca de informações no mercado neerlandês da cerveja, tanto no [sector] da venda a retalho como no da horeca […]»
8 O artigo 1.° desta decisão dispõe:
«A Koninklijke Grolsch NV e as empresas que controla directa ou indirectamente, incluindo a Grolsche Bierbrouwerij Nederland BV, ficam obrigadas a submeter‑se a uma investigação a respeito dos acordos e/ou práticas concertadas presumidos, que tenham por objecto ou por efeito a restrição da concorrência entre as empresas cervejeiras nos Países Baixos. Os acordos e/ou práticas concertadas versam sobre a fixação de preços, a repartição dos mercados e/ou a troca de informações no mercado neerlandês da cerveja, tanto no [sector] do comércio retalhista como no da horeca […]. Estes comportamentos podem igualmente assumir a forma de decisões [da CBK], associação de empresas da qual faz parte a Grolsch.»
9 Nos termos do artigo 3.°, primeiro parágrafo, da decisão de verificação:
«São destinatários da presente decisão:
Koninklijke Grolsch NV
Brouwerijstraat 1
7523 XC Enschede
Nederland
e as empresas directa ou indirectamente por si controladas, incluindo:
Grolsche Bierbrouwerij Nederland BV
Brouwerijstraat 1
7523 XC Enschede
Nederland.»
10 Segundo a Comissão, foram efectuadas inspecções nos dias 22 e 23 de Março de 2000 junto da «Koninklijke Grolsch NV», de três outras cervejeiras neerlandesas em causa e nas instalações da CBK.
11 Além disso, a Comissão notificou à «Grolsch» vários pedidos de informações.
12 Em 30 de Agosto de 2005, a Comissão adoptou uma comunicação das acusações, que foi enviada à recorrente em 31 de Agosto de 2005. Por carta de 25 de Novembro de 2005, esta apresentou as suas observações escritas a respeito desta comunicação. Nenhuma das empresas em causa solicitou uma audição.
13 Em 18 de Abril de 2007, a Comissão adoptou a decisão C (2007) 1697, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° [CE] (processo COMP/B‑2/37.766 – Mercado neerlandês da cerveja) (a seguir «decisão impugnada»), a qual foi notificada à recorrente por ofício de 24 de Abril de 2007.
Decisão impugnada
14 O artigo 1.° da decisão impugnada dispõe que «A Grolsch: Koninklijke Grolsch NV» e as outras cervejeiras em causa participaram, durante o período compreendido entre 27 de Fevereiro de 1996 e 3 de Novembro de 1999, numa infracção única e continuada ao artigo 81.°, n.° 1, CE, consistente num conjunto de acordos e/ou de práticas concertadas com o objectivo de restringir a concorrência no mercado comum.
15 A infracção consistiu, em primeiro lugar, na coordenação dos preços e dos aumentos de preço da cerveja nos Países Baixos, simultaneamente no sector «horeca» e no do consumo no domicílio, inclusive no que respeita à cerveja vendida sob a marca do distribuidor; em segundo lugar, na coordenação ocasional de outras condições comerciais diversas dos preços, oferecidas aos clientes individuais no sector «horeca» nos Países Baixos, tais como os empréstimos aos estabelecimentos; e, em terceiro lugar, na coordenação ocasional a respeito da repartição da clientela, tanto no sector «horeca» como no do consumo no domicílio nos Países Baixos (artigo 1.° e considerandos 257 e 258 da decisão impugnada).
16 Os comportamentos anticoncorrenciais das cervejeiras verificaram‑se, segundo a decisão impugnada, ao longo de um ciclo de reuniões multilaterais oficiosas, que juntavam regularmente os quatro principais actores do mercado neerlandês da cerveja, bem como por ocasião de encontros bilaterais complementares que implicavam as mesmas cervejeiras segundo diversas combinações. Estes encontros realizavam‑se em segredo, propositadamente, sabendo os participantes que não eram permitidos (considerandos 257 a 260 da decisão impugnada).
17 Assim, em primeiro lugar, entre 27 de Fevereiro de 1996 e 3 de Novembro de 1999, teve lugar uma série de reuniões multilaterais, denominadas «concertação Catherijne» ou «comissão da ordem do dia». A decisão impugnada salienta que estas reuniões, centradas no sector «horeca», mas que também podiam versar sobre o sector do consumo no domicílio, tinham essencialmente por objectivo coordenar os preços e os aumentos do preço da cerveja, discutir a limitação do montante dos descontos e a repartição da clientela, bem como chegar a uma concertação a respeito de outras condições comerciais específicas. Os preços da cerveja vendida sob a marca do distribuidor foram igualmente discutidos no decurso destas reuniões (considerandos 85, 90, 98, 115 a 127 e 247 a 252 da decisão impugnada).
18 Em segundo lugar, no tocante aos contactos bilaterais entre as cervejeiras, a decisão impugnada constata que, em 12 de Maio de 1997, a InBev e a Bavaria se reuniram e discutiram o aumento dos preços da cerveja vendida sob a marca do distribuidor (considerando 104 da decisão impugnada). Além disso, segundo a Comissão, a Heineken e a Bavaria encontraram‑se em 1998, a fim de discutir as restrições a respeito dos pontos de venda no sector «horeca» (considerando 189 da decisão impugnada). A Comissão indica que houve também contactos bilaterais, por volta de 5 de Julho de 1999, entre a Heineken e a «Grolsch», a propósito das compensações concedidas aos clientes do sector do consumo no domicílio que procediam a reduções temporárias do preço (considerandos 212 e 213 da decisão impugnada).
19 Por último, segundo a decisão impugnada, tiveram lugar, em 1997, entre a InBev e a Bavaria contactos bilaterais e trocas de informações consagrados a discussões de ordem geral sobre o preço da cerveja, bem como discussões relacionadas mais especificamente com as marcas do distribuidor. Contactos bilaterais sob a forma de troca de informações, consagrados às marcas do distribuidor, também implicaram cervejeiras belgas nos meses de Junho e Julho de 1998. A Comissão precisa que estas discussões tiveram lugar na presença da Heineken e da «Grolsch» (considerandos 105, 222 a 229 e 231 a 236 da decisão impugnada).
20 A constatação destes comportamentos assenta em larga medida nas indicações fornecidas pela declaração da InBev (considerandos 40 a 62 da decisão impugnada).
21 Além disso, a Comissão entende que a declaração da InBev é corroborada por uma série de documentos internos provenientes do grupo Grolsch e das três outras cervejeiras neerlandesas, de notas manuscritas das reuniões, de notas de despesas e de cópias das agendas obtidas na sequência das investigações e dos pedidos de informações (considerandos 63 a 255 da decisão impugnada).
22 O dispositivo da decisão impugnada é do seguinte teor:
«Artigo 1.°
As seguintes empresas participaram, durante o período compreendido entre 27 de Fevereiro de 1996 e 3 de Novembro de 1999, numa infracção única e continuada ao artigo 81.° [CE], consistente num conjunto de acordos e/ou de práticas concertadas com o objectivo de restringir a concorrência no mercado comum, em especial i) através da coordenação dos preços e dos aumentos de preço da cerveja nos Países Baixos, simultaneamente no [sector] ‘horeca’ e no do consumo no domicílio, inclusive no que respeita à cerveja vendida sob a marca do distribuidor; ii) através da coordenação ocasional de outras condições comerciais oferecidas aos consumidores individuais no [sector] ‘horeca’ nos Países Baixos; e iii) através da sua concertação ocasional sobre a repartição da clientela, tanto no [sector] ‘horeca’ como no do consumo no domicílio nos Países Baixos:
InBev: InBev NV e InBev Nederland NV
Heineken: Heineken NV e Heineken Nederland BV
Grolsch: Koninklijke Grolsch NV
Bavaria: Bavaria NV
Artigo 2.°
As empresas mencionadas no artigo 1.° porão imediatamente termo às infracções visadas no referido artigo, se o não tiverem já feito.
Abster‑se‑ão de qualquer acto ou comportamento visado no artigo 1.° e de tomar qualquer medida com objecto ou efeito idêntico ou equivalente.
Artigo 3.°
Pelas infracções referidas no artigo 1.°, são aplicadas as seguintes coimas:
a) à Heineken NV e à Heineken Nederland BV, conjunta e solidariamente: 219 275 000 euros;
b) à Koninklijke Grolsch NV: 31 658 000 euros;
c) à Bavaria NV: 22 850 000 euros.
[…]
Artigo 4.°
As sociedades
InBev NV, Brouwerijplein 1, B 3000 Lovaina, Bélgica
InBev Nederland NV, Ceresstraat 1, 4811 CA Breda, Países Baixos
Heineken NV, Vijzelstraat 72, 1017 HL Amesterdão, Países Baixos
Heineken Nederland BV, Burgemeester Smeetsweg 1, 2382 PH Zoeterwoude, Países Baixos
Koninklijke Grolsch NV, Brouwerslaan 1, 7548 XA Enschede, Países Baixos
Bavaria NV, De Slater 1, 5737 RV Lieshout, Países Baixos
são destinatárias da presente decisão.
[…]»
Tramitação processual e pedidos das partes
23 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 3 de Julho de 2007, a recorrente interpôs o presente recurso.
24 Por decisão de 10 de Fevereiro de 2010, o Tribunal Geral remeteu o processo à Sexta Secção alargada, em aplicação do artigo 14.°, n.° 1, e do artigo 51.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral.
25 No âmbito das medidas de organização do processo de 12 de Fevereiro de 2010, o Tribunal Geral colocou questões escritas às partes, às quais estas responderam dentro do prazo fixado.
26 Na audiência de 24 de Março de 2010, foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal Geral.
27 Tendo o juiz‑relator ficado impedido de participar na deliberação após o encerramento da fase oral, o processo foi atribuído a um novo juiz‑relator e o presente acórdão foi deliberado pelos três juízes que o assinam, em conformidade com o artigo 32.°, n.° 1, do Regulamento de Processo.
28 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– anular total ou parcialmente a decisão impugnada, pelo menos na medida em que é sua destinatária;
– anular ou, a título subsidiário, reduzir o montante da coima que lhe foi aplicada;
– condenar a Comissão nas despesas.
29 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– negar provimento ao recurso;
– condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
30 Para alicerçar o seu recurso, a recorrente invoca essencialmente seis fundamentos, relativos: em primeiro lugar, a irregularidades que viciam o procedimento administrativo; em segundo lugar, à violação do dever de fundamentação no respeitante à participação directa da recorrente na infracção constatada; em terceiro lugar, à insuficiência da prova do comportamento infractor considerado; em quarto lugar, à errada qualificação deste comportamento de participação num conjunto de acordos e/ou de práticas concertadas na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE; em quinto lugar, à ausência de participação directa da recorrente na infracção única e continuada constatada; e, em sexto lugar, ao carácter inadequado do montante da coima.
31 Para começar, importa examinar o quinto fundamento, relativo à ausência de participação directa da recorrente na infracção única e continuada constatada.
Quanto ao quinto fundamento, relativo à ausência de participação directa da recorrente na infracção única e continuada constatada
32 A recorrente contesta ter participado directamente na infracção constatada. Com efeito, só esteve presente na reunião da comissão financeira de 8 de Janeiro de 1999, na pessoa de J. T., presidente do seu conselho de administração desde 1997. Os outros «dirigentes da Grolsch», designados no considerando 19 da decisão impugnada e que participaram em todas as outras reuniões controvertidas, são empregados da sua filial Grolsche Bierbrouwerij Nederland BV.
Quanto à admissibilidade do fundamento
– Argumentos das partes
33 A Comissão contesta a admissibilidade do fundamento pela razão de a recorrente não ter posto em causa a constatação da sua participação na infracção, nem na sua resposta à comunicação das acusações nem na sua resposta de 21 de Dezembro de 2001 a um pedido de informações. Pelo contrário, a recorrente forneceu indicações que davam a entender que era o empregador dos participantes nas reuniões incriminadas, como enumerados no considerando 19 da decisão impugnada.
34 Não tendo jamais invocado o presente fundamento de modo suficientemente claro no decurso do procedimento administrativo, a recorrente já não tem legitimidade para o invocar pela primeira vez perante o Tribunal Geral. Ao ter admitido explicitamente, no quadro do procedimento administrativo, a materialidade dos factos que lhe são imputados pela Comissão na comunicação das acusações, uma empresa já não se encontra, em princípio, na posição de os poder contestar perante o Tribunal Geral.
35 A recorrente reconhece não ter invocado o presente fundamento durante a fase administrativa, mas observa que negou ter cometido a infracção, na sua resposta à comunicação das acusações. Entende, por fim, que pode invocar este fundamento processual pela primeira vez no Tribunal Geral.
36 Sustenta que só quando uma empresa tenha expressamente reconhecido, durante o procedimento administrativo, os factos que lhe são imputados é que, em princípio, deixa de os poder contestar perante o Tribunal Geral. Ora, jamais reconheceu ter cometido a infracção alegada, e muito menos directamente.
– Apreciação do Tribunal Geral
37 Cabe lembrar que nenhuma norma de direito da União obriga a que o destinatário da comunicação de acusações conteste os seus diferentes elementos de facto ou de direito durante o procedimento administrativo, sob pena de já não o poder fazer ulteriormente, na fase jurisdicional.
38 Efectivamente, embora o reconhecimento expresso ou tácito de elementos de facto ou de direito por uma empresa, no decurso do procedimento administrativo na Comissão, possa constituir um elemento de prova adicional no momento da apreciação do mérito de um recurso de carácter jurisdicional, não pode limitar o próprio exercício do direito de recurso para o Tribunal Geral, de que dispõem as pessoas singulares ou colectivas ao abrigo do Tratado.
39 O argumento da Comissão segundo o qual a recorrente já não tem legitimidade para contestar perante o Tribunal Geral a constatação da sua participação no cartel incriminado, por o não ter feito em termos claros e precisos no decurso da fase administrativa, corresponde, com efeito, à limitação do acesso da recorrente à justiça e, mais especificamente, do seu direito a que a sua causa seja julgada por um tribunal.
40 Não havendo fundamento legal expressamente previsto para esse efeito, essa limitação é contrária aos princípios fundamentais da legalidade e do respeito dos direitos de defesa. Cabe, além disso, referir que o direito a um recurso efectivo e ao acesso a um tribunal imparcial é garantido pelo artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, proclamada em 7 de Dezembro de 2000 em Nice (JO C 364, p. 1).
41 Donde se conclui que o presente fundamento é admissível.
Quanto à procedência do fundamento
– Argumentos das partes
42 A recorrente considera que, uma vez que apenas esteve representada na reunião da comissão financeira de 8 de Janeiro de 1999, na pessoa de J. T., a Comissão não devia ter concluído pela sua participação na infracção constatada, mas sim ter‑lhe eventualmente imputado a responsabilidade por uma infracção cometida pela sua filial Grolsche Bierbrouwerij Nederland, cujos empregados participaram em todas as outras reuniões colusórias.
43 Acresce que a Comissão não podia ignorar a existência desta filial, visto que foi igualmente destinatária da decisão de verificação.
44 A Comissão entende essencialmente ter tido razões suficientes para presumir que os participantes nas reuniões anticoncorrenciais trabalhavam para a recorrente e que esta estava, pois, implicada na infracção.
45 A Comissão observa também que a recorrente, na sua resposta à comunicação das acusações, forneceu indicações que davam a entender que era o empregador dos «dirigentes da Grolsch» identificados no considerando 19 da decisão impugnada como tendo participado nas reuniões incriminadas.
– Apreciação do Tribunal Geral
46 No seu considerando 19, a decisão impugnada especifica:
«Os dirigentes da Grolsch que desempenham um papel para a prova no presente processo são:
– [P. P. S.] (presidente do conselho de administração, de 1987 a 1996),
– [J. T.] (director comercial, de 1990 a 1996; director‑geral, de 1996 a 1997; presidente do conselho de administração, desde 1997),
– [R. S.] (director para a horeca nos Países Baixos, de 1992 a 1995; director comercial para os Países Baixos, de 1996 a 1999),
– [H. O. B.] (director para a horeca, de 1996 a 2000),
– [P. M.] (director das vendas para consumo no domicílio, até 1999; desde então, director comercial),
– [K. H.] (director das vendas para consumo no domicílio, desde 2000; anteriormente, Market Research Manager),
– [L. S.] (director da produção até 1996; desde então, director do controlo tecnológico e dos serviços).»
47 A Comissão não põe em causa a afirmação da recorrente segundo a qual, com excepção do Sr. J. T., presidente do seu conselho de administração desde 1997, nenhuma das pessoas designadas no considerando 19 da decisão impugnada como sendo os «dirigentes da Grolsch que desempenham um papel para a prova no presente processo» e cuja participação nas reuniões incriminadas lhe é imputada era assalariada da recorrente. A Comissão também não contesta que os dirigentes em questão eram os da filial da recorrente, Grolsche Bierbrouwerij Nederland, como confirmam os contratos de trabalho dos interessados e outros documentos juntos em anexo às respostas da recorrente às questões escritas do Tribunal Geral.
48 Além disso, nas suas alegações e nas respostas às questões escritas do Tribunal Geral, a Comissão afirmou ter‑se essencialmente baseado na resposta da recorrente de 21 de Dezembro de 2001 a um pedido de informações que lhe foi dirigido em 10 de Outubro de 2001, para considerar que as pessoas identificadas no considerando 19 da decisão impugnada como «dirigentes da Grolsch» exerciam as suas funções ao serviço da recorrente.
49 Ora, resulta do texto desta resposta, por um lado, que o Sr. R. S. tinha sido director comercial para os Países Baixos da Grolsche Bierbrouwerij Nederland, de Janeiro de 1996 a Novembro de 1999, e que é actualmente director da Grolsch International BV, e, por outro, que o Sr. P. M. «assegura, desde Novembro de 1999, as funções de director comercial da Grolsche Bierbrouwerij Nederland BV [e que] era anteriormente responsável pelo consumo dito ‘no domicílio’ (comércio retalhista, sector não ‘horeca’), enquanto chefe de vendas do consumo no domicílio».
50 Acresce que a recorrente indicou no n.° 47 da sua resposta à comunicação das acusações que «a lista dos nomes de código era utilizada por [J. T.], não na sua qualidade de director comercial da Grolsche Bierbrouwerij Nederland BV mas enquanto presidente do conselho de administração da Grolsch NV (função que exerceu de 1997 a 2004), [e que e]sta lista não era utilizada por outras pessoas no seio da Grolsch NV ou da Grolsche Bierbrouwerij Nederland BV (na qual trabalhavam as pessoas que estavam presente nas reuniões plenárias)».
51 Por último, na declaração prestada no momento da inspecção da Comissão, em 23 de Março de 2000, pelo Sr. J. T. (director‑geral da Grolsche Bierbrouwerij Nederland, de 1996 a 1997, e presidente do conselho de administração da recorrente, desde 1997) e invocada como elemento de prova nos considerandos 249 e 308 da decisão impugnada, vem indicado que o declarante ocupa o lugar de «[d]irector‑geral da Grolsche Bierbrouwerij Nederland BV».
52 É certo que decorre da decisão impugnada que o Sr. J. T. participou, em 21 de Outubro de 1996, com o director‑geral da Interbrew Nederland, numa reunião bilateral a respeito das marcas do distribuidor (considerando 250 da decisão impugnada). Importa, porém, observar que, nesta data, o interessado ainda era assalariado da filial da recorrente Grolsche Bierbrouwerij Nederland e que, portanto, ainda não trabalhava para a recorrente, como resulta das respostas escritas desta última às questões do Tribunal Geral e da cópia do contrato de trabalho que celebrou com J. T. em 2 de Setembro de 1997 e juntou aos autos.
53 De igual modo, embora, na decisão impugnada, seja mencionado que o Sr. J. T. participou, em 10 de Novembro de 1999, com representantes da Heineken, numa reunião a respeito da evolução geral do mercado europeu e/ou mundial da cerveja (considerandos 405 e 412 da decisão impugnada), cabe realçar que esta reunião se realizou posteriormente a 3 de Novembro de 1999, termo do período de duração da infracção considerado pela Comissão.
54 Segundo a decisão impugnada, o Sr. J. T. veio sempre às reuniões da comissão financeira da CBK com um documento destinado a chamar a atenção da Interbrew e da Bavaria para a fixação dos preços da cerveja vendida sob a marca do distribuidor (considerandos 249 e 308 da decisão impugnada). Contudo, não resulta da decisão impugnada que o interessado tenha participado noutras reuniões para além da reunião de 8 de Janeiro de 1999, no decurso da qual, segundo as notas por si tomadas no convite para esta reunião, foi evocado o assunto dos preços da cerveja (considerando 193 da decisão impugnada).
55 Efectivamente, os elementos de prova, mencionados pela decisão impugnada, susceptíveis de estabelecer a participação da recorrente nos comportamentos incriminados limitam‑se a três: a declaração da InBev, as notas do Sr. J. T. que figuram no convite para a reunião, antes referida, de 8 de Janeiro de 1999 (considerando 193 da decisão impugnada) e os documentos descobertos na Heineken, que contêm uma referência a dois contactos telefónicos do Sr. J. T., com a direcção da Heineken, por volta de 5 de Julho de 1999, a respeito das reduções aplicadas por uma cadeia retalhista (nota 473 da decisão impugnada).
56 Em primeiro lugar, na declaração da InBev, que constitui o único elemento de prova que respeita a todas as vertentes da infracção constatada, a InBev refere‑se, de um modo geral, à participação do grupo Grolsch, sem visar especificamente a participação individual da recorrente, a Koninklijke Grolsch. As pessoas do grupo Grolsch, cujos nomes vêm mencionados na declaração da InBev, são todas, com excepção do Sr. J. T., assalariadas da filial Grolsche Bierbrouwerij Nederland.
57 O nome do Sr. J. T., por sua vez, figura unicamente numa lista, junta em anexo à declaração da InBev, das datas das reuniões da comissão financeira da CBK e das pessoas que representaram as principais cervejeiras neerlandesas nestas reuniões. Resulta desta lista que, durante o período incriminado, o Sr. J. T. participou em quatro reuniões da comissão financeira. Todavia, a reunião de 8 de Janeiro de 1999 é a única reunião da lista a ter sido mencionada na decisão impugnada. Acresce que decorre da declaração da InBev que os nomes dos participantes nesta reunião são «niet bekend» (desconhecidos).
58 Em segundo lugar, as notas manuscritas do Sr. J. T. antes referidas, tal como estão reproduzidas no considerando 193 da decisão impugnada, são as seguintes:
«– venda 98
– preço da cerveja →
– grade do tipo ‘pinool’ acções/cat II
– grades baixo
barril
NMA».
59 Segundo a Comissão, resulta destas notas que as discussões sobre o preço da cerveja se centraram em quatro elementos: em primeiro lugar, as acções promocionais no mercado do consumo no domicílio; em segundo lugar, o preço das cervejas menos dispendiosas e vendidas sob a marca do distribuidor; em terceiro lugar, o preço da cerveja de barril, o grande recipiente utilizado no sector «horeca» do mercado neerlandês da cerveja; e, em quarto lugar, a autoridade neerlandesa da concorrência «NMA» (considerando 194 da decisão impugnada).
60 Em terceiro lugar, a Comissão deduziu dos documentos descobertos na Heineken que contêm uma referência aos dois contactos telefónicos do Sr. J. T. com a direcção da Heineken, por volta de 5 de Julho de 1999, que a Heineken entrou directamente em contacto com o grupo Grolsch, a respeito das reduções de preço, isto um mês e meio antes de as reduções temporárias, aplicadas por uma cadeia retalhista à qual o grupo Grolsch tinha recusado conceder uma compensação, terem efectivamente sido instituídas (considerando 213 da decisão impugnada).
61 Cabe constatar que as notas do Sr. J. T. que figuram no convite da reunião de 8 de Janeiro de 1999 e os documentos descobertos na Heineken que contêm uma referência aos dois contactos telefónicos do Sr. J. T. com a direcção da Heineken, por volta de 5 de Julho de 1999, são os únicos elementos que versam especificamente sobre a eventual participação individual da recorrente na infracção única e continuada, declarada no artigo 1.° da decisão impugnada, a título do período compreendido entre 27 de Fevereiro de 1996 e 3 de Novembro de 1999.
62 Em primeiro lugar, importa realçar que estes documentos não contêm nenhum indício de uma participação da recorrente na segunda e na terceira vertentes desta infracção, a saber, por um lado, «[…] a coordenação ocasional de outras condições comerciais [diversas dos preços] oferecidas aos consumidores individuais no [sector] ‘horeca’ nos Países Baixos» e, por outro, «[a] concertação ocasional sobre a repartição da clientela, tanto no [sector] ‘horeca’ como no do consumo no domicílio nos Países Baixos».
63 Em segundo lugar, no tocante à primeira vertente da infracção única e continuada, constatada, a saber, «[a] coordenação dos preços e dos aumentos de preço da cerveja nos Países Baixos, simultaneamente no [sector] ‘horeca’ e no do consumo no domicílio», as notas do Sr. J. T. relativas à reunião de 8 de Janeiro de 1999 constituem o único indício, mencionado na decisão impugnada, que respeita à participação da recorrente na coordenação dos preços e nos aumentos de preço no segmento da cerveja vendida sob a marca do distribuidor que se insere unicamente no sector do consumo no domicílio.
64 Ao que acresce que não se pode considerar que os dois contactos telefónicos ocorridos por volta de 5 de Julho de 1999, entre a Heineken e o Sr. J. T., respeitam a este segmento do sector do consumo no domicílio, uma vez que nem a Heineken nem o grupo Grolsch produzem cervejas vendidas sob a marca do distribuidor (considerandos 7 e 18 da decisão impugnada).
65 Ora, os acordos e/ou as práticas concertadas na acepção do artigo 81.° CE, no seu conjunto, que foram constatados, assim qualificados pelo considerando 337 da decisão impugnada, resultam, como decorre da exposição dos antecedentes do presente litígio antes reproduzida, de um sistema complexo de concertação criado pelas quatro cervejeiras em questão e necessitavam, pois, de contactos regulares durante um longo período de tempo (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 4 de Junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o., C‑8/08, Colect., p. I‑4529, n.° 60).
66 Nestas condições, as notas do Sr. J. T. não são, só por si, susceptíveis de estabelecer a participação da recorrente na concertação continuada das quatro cervejeiras constatada pela decisão impugnada neste segmento do mercado neerlandês da cerveja.
67 Tendo em conta um tal indício isolado da participação da recorrente na concertação com as três outras cervejeiras em questão, não se pode considerar provado que a recorrente tenha participado na concertação continuada, declarada no artigo 1.° da decisão impugnada, dos preços e dos aumentos de preço da cerveja nos Países Baixos, no que respeita à cerveja vendida sob a marca do distribuidor no segmento do consumo da cerveja no domicílio nos Países Baixos.
68 Em terceiro lugar, devido à ausência da recorrente de todas as reuniões entre cervejeiras mencionadas na decisão impugnada, com excepção da havida em 8 de Janeiro de 1999, também não foi demonstrado que a recorrente tenha participado na concertação multilateral continuada com as três outras cervejeiras em questão, a respeito dos preços e dos aumentos de preço da cerveja nos Países Baixos, tanto no sector da «horeca» como no segmento da cerveja não comercializada sob a marca do distribuidor no sector do consumo no domicílio.
69 Em razão do carácter bilateral dos contactos havidos entre a Heineken e o Sr. J. T., por volta de 5 de Julho de 1999, as notas do Sr. J. T. relativas à reunião de 8 de Janeiro de 1999 não são susceptíveis de, só por si, demonstrarem a participação da recorrente nesta coordenação dos preços multilateral e continuada entre as quatro cervejeiras destinatárias da decisão impugnada.
70 Nestas condições, as notas manuscritas do Sr. J. T. relativas à reunião de 8 de Janeiro de 1999 e os dois contactos telefónicos do interessado com a direcção da Heineken, por volta de 5 de Julho de 1999, não bastam para provar a participação da recorrente na infracção única e continuada, como foi considerada pela Comissão.
71 Resulta das precedentes considerações que foi erradamente que a Comissão concluiu, no considerando 399 da decisão impugnada, que «as provas descritas [no seu número] 4 mostram que [a recorrente,] Koninklijke Grolsch NV, participou directamente no cartel de 27 de Fevereiro de 1996 a 3 de Novembro de 1999».
72 Nestas condições, há que julgar procedente o fundamento relativo à ausência de participação directa da recorrente na infracção única e continuada de 27 de Fevereiro de 1996 a 3 de Novembro de 1999, como declarada no artigo 1.° da decisão impugnada.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do dever de fundamentação no respeitante à participação directa da recorrente na infracção constatada
Argumentos das partes
73 A recorrente censura à Comissão o ter violado o dever de fundamentação que lhe incumbe, com as alegações a respeito da sua pretensa participação directa na infracção declarada na decisão impugnada.
74 Nas suas respostas escritas de 27 de Fevereiro de 2010 às questões do Tribunal Geral, a Comissão realçou não ter feito uma distinção entre as pessoas colectivas que são a Koninklijke Grolsch e a sua filial (a 100%) Grolsche Bierbrouwerij Nederland e que os participantes nas reuniões do cartel agiam enquanto director comercial, responsável pelo consumo no domicílio, director‑geral, etc., da empresa Grolsch, colocada sob o controlo da pessoa colectiva Koninklijke Grolsch.
75 No decurso da audiência, a Comissão acrescentou que estas duas sociedades constituíam uma entidade económica e que esta entidade económica tinha participado na infracção.
Apreciação do Tribunal Geral
76 Segundo jurisprudência assente, a fundamentação exigida pelo artigo 253.° CE deve ser adaptada à natureza do acto em causa e evidenciar, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição autora do acto, por forma a permitir aos interessados conhecerem as razões da medida adoptada e ao juiz competente exercer a sua fiscalização. A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso em apreço, designadamente do conteúdo do acto, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas directamente e individualmente afectadas pelo acto podem ter em obter explicações (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France, C‑367/95 P, Colect., p. I‑1719, n.° 63 e jurisprudência referida).
77 Quando, como no presente caso, uma decisão de aplicação do artigo 81.° CE diz respeito a uma pluralidade de destinatários e coloca um problema de imputabilidade da infracção constatada, deve conter uma fundamentação suficiente a respeito de cada um dos seus destinatários, particularmente daqueles que, nos termos dessa decisão, venham a ser responsabilizados pela infracção.
78 Assim, relativamente a uma sociedade‑mãe considerada responsável pelo comportamento da sua filial, tal decisão deve conter uma exposição circunstanciada dos fundamentos susceptíveis de justificar a imputabilidade da infracção constatada a esta sociedade (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 14 de Maio de 1998, SCA Holding/Comissão, T‑327/94, Colect., p. II‑1373, n.os 78 a 80).
79 Com o seu fundamento, a recorrente censura essencialmente à Comissão o facto de, na realidade, lhe ter imputado, sem indicar os elementos de facto e de direito que alicerçam tal imputação, a participação no cartel da sua filial Grolsche Bierbrouwerij Nederland, que decorre da participação de assalariados desta última nas reuniões controvertidas.
80 É certo que resulta de jurisprudência assente que o comportamento de uma filial pode ser imputado à sociedade‑mãe, designadamente quando, apesar de ter personalidade jurídica distinta, essa filial não determinar de forma autónoma o seu comportamento no mercado, mas aplicar no essencial as instruções que lhe são dadas pela sociedade‑mãe, atendendo em particular aos vínculos económicos, organizacionais e jurídicos que unem essas duas entidades jurídicas (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Setembro de 2009, Akzo Nobel e o./Comissão, C‑97/08 P, Colect., p. I‑8237, n.° 58).
81 Com efeito, nessa situação, a sociedade‑mãe e a sua filial fazem parte de uma mesma unidade económica e, portanto, formam uma única empresa. Assim, o facto de uma sociedade‑mãe e a sua filial constituírem uma única empresa, na acepção do artigo 81.° CE, permite à Comissão dirigir à sociedade‑mãe uma decisão que aplica coimas, sem que seja necessário demonstrar a implicação pessoal desta última na infracção (acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, já referido, n.° 59).
82 No caso especial de uma sociedade‑mãe deter 100% do capital da sua filial que cometeu uma infracção às regras comunitárias da concorrência, por um lado, essa sociedade‑mãe pode exercer uma influência determinante no comportamento dessa filial, e, por outro, existe uma presunção ilidível segundo a qual a referida sociedade‑mãe exerce efectivamente uma influência determinante no comportamento da sua filial (acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, já referido, n.° 60).
83 Nestas condições, basta que a Comissão prove que a totalidade do capital de uma filial é detida pela respectiva sociedade‑mãe, para se presumir que esta exerce uma influência determinante na política comercial dessa filial. A Comissão pode, em seguida, considerar que a sociedade‑mãe é solidariamente responsável pelo pagamento da coima aplicada à sua filial, a menos que essa sociedade‑mãe, a quem incumbe ilidir a referida presunção, apresente elementos de prova suficientes, susceptíveis de demonstrar que a sua filial se comporta de forma autónoma no mercado (acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, já referido, n.° 61).
84 No caso em apreço, cabe, porém, constatar que, após ter citado, no considerando 3 da decisão impugnada, o grupo Grolsch entre as quatro cervejeiras partes no cartel controvertido, a Comissão, no considerando 18, equiparou a recorrente ao grupo Grolsch, ao qual pertence a filial da recorrente, Grolsche Bierbrouwerij Nederland.
85 Quando, seguidamente, no considerando 19 da decisão impugnada, enumerou os nomes dos dirigentes da «Grolsch» que participaram nas reuniões entre cervejeiras, sem indicar se pertenciam à recorrente ou à sua filial Grolsche Bierbrouwerij Nederland, a Comissão equiparou todos os interessados a dirigentes da recorrente, quando, no decurso do período de infracção considerado, eram todos assalariados da filial Grolsche Bierbrouwerij, com a excepção do Sr. J. T.
86 Após ter equiparado a recorrente ao grupo Grolsch, a Comissão absteve‑se, porém, de avançar as razões pelas quais imputava à recorrente a participação no cartel da sua filial Groslche Bierbrouwerij Nederland, que terá resultado da participação dos assalariados desta última nas reuniões controvertidas, em conformidade com a jurisprudência antes referida.
87 Com efeito, a Comissão concluiu pela responsabilidade da recorrente pela infracção declarada no artigo 1.° da decisão impugnada, nestes termos:
«8.2. Responsabilidade no presente caso
[…]
8.2.2. Grolsch
(399) As provas descritas [no n.°] 4 mostram que a Koninklijke Grolsch NV participou directamente no cartel de 27 de Fevereiro de 1996 a 3 de Novembro de 1999.»
88 Assim, a decisão impugnada não faz sequer referência aos vínculos económicos, organizacionais e jurídicos existentes entre a recorrente e a sua filial, e os seus fundamentos não mencionam o nome desta última em lado nenhum.
89 Verifica‑se, pois, que a Comissão não referiu as razões que a conduziram, em conformidade com o princípio que, porém, estabelece no considerando 397 da decisão impugnada, «a determinar a pessoa colectiva responsável pela exploração da empresa no momento em que a infracção foi cometida, de modo a que esta pessoa colectiva possa por ela responder» ou, eventualmente, a que esta pessoa possa afastar a presunção ilidível do exercício efectivo pela sociedade‑mãe de uma influência determinante no comportamento da sua filial.
90 Donde se conclui que a Comissão se absteve de expor, na decisão impugnada, os motivos da imputação à recorrente do comportamento da sua filial Grolsche Bierbrouwerij Nederland, que terá resultado da participação dos assalariados desta última nas reuniões controvertidas.
91 Assim, a Comissão privou a recorrente da possibilidade de, eventualmente, contestar o acerto desta imputação perante o Tribunal Geral, afastando essa presunção, e não colocou o Tribunal na posição de poder exercer a sua fiscalização a este respeito.
92 Há, pois, que julgar procedente o segundo fundamento, na medida em que é relativo à violação do dever de fundamentação a respeito da imputação à recorrente, em razão da implicação da sua filial Grolsche Bierbrouwerij Nederland BV, da infracção única e continuada de 27 de Fevereiro de 1996 a 3 de Novembro de 1999, tal como declarada no artigo 1.° da decisão impugnada.
93 Donde se conclui que há que anular esta disposição na íntegra, tal como, consequentemente, o conjunto do dispositivo da decisão impugnada, na medida em que visam a recorrente, sem ser necessário pronunciar‑se sobre os outros fundamentos por esta invocados.
94 Resulta do conjunto das precedentes considerações que, na medida em que constata que a recorrente «particip[ou], durante o período compreendido entre 27 de Fevereiro de 1996 e 3 de Novembro de 1999, numa infracção única e continuada ao artigo 81.° [CE], consistente num conjunto de acordos e/ou de práticas concertadas com o objectivo de restringir a concorrência no mercado comum, em especial i) através da coordenação dos preços e dos aumentos de preço da cerveja nos Países Baixos, simultaneamente no [sector] ‘horeca’ e no do consumo no domicílio, inclusive no que respeita à cerveja vendida sob a marca do distribuidor; ii) através da coordenação ocasional de outras condições comerciais oferecidas aos consumidores individuais no [sector] ‘horeca’ nos Países Baixos; e iii) através da sua concertação ocasional sobre a repartição da clientela, tanto no [sector] ‘horeca’ como no do consumo no domicílio nos Países Baixos», o artigo 1.° e, consequentemente, o dispositivo da decisão impugnada na íntegra devem ser anulados na medida em que visam a recorrente.
Quanto às despesas
95 Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão sido vencida, há que condená‑la nas despesas, em conformidade com os pedidos da recorrente.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção alargada)
decide:
1) A decisão C (2007) 1697 da Comissão, de 18 de Abril de 2007, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° [CE] (processo COMP/B‑2/37.766 – Mercado neerlandês da cerveja), é anulada na medida em que respeita à Koninklijke Grolsch NV.
2) A Comissão Europeia é condenada nas despesas.
Vadapalas | Dittrich | Truchot |
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 15 de Setembro de 2011.
Assinaturas