DOCUMENT DE TRAVAIL
ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
6 juin 2024 (*)
« Référé – Marchés publics de services – Conseil informatique pour des applications spécifiques à la BEI – Demande de mesures provisoires – Défaut de fumus boni juris – Mise en balance des intérêts »
Dans l’affaire T‑161/24 R,
NTT Data Belgique, établie à Bruxelles (Belgique),
Sopra Steria PSF Luxembourg SA, établie à Leudelange (Luxembourg),
UniSystems Luxembourg Sàrl, établie à Bertrange (Luxembourg),
Netcompany – Intrasoft, établie à Ixelles (Belgique),
représentées par Mes M. Troncoso Ferrer, L. Lence de Frutos, R. Fernández de la Cruz et N. Korogiannakis, avocats,
parties requérantes,
contre
Banque européenne d’investissement (BEI), représentée par Mmes G. Faedo, K. Carr et C. Solazzo, en qualité d’agents, assistées de Mes B. Schutyser et H. Plancke, avocats,
partie défenderesse,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
vu l’ordonnance du 26 mars 2024, NTT Data Belgique e.a./BEI (T‑161/24 R, non publiée),
rend la présente
Ordonnance
1 Par leur demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE, les requérantes, NTT Data Belgique, Sopra Steria PSF Luxembourg SA, UniSystems Luxembourg Sàrl et Netcompany – Intrasoft, sollicitent, en substance, d’une part, le sursis à l’exécution de la décision de la Banque européenne d’investissement (BEI) du 4 mars 2024 rejetant l’offre que le consortium formé par elles (ci-après le « consortium ») a soumise dans le cadre de la procédure d’appel d’offres CFT‑1699, intitulée « Conseil informatique pour des applications spécifiques à la BEI (TAILOR) » (ci‑après la « décision attaquée ») et, d’autre part, la suspension de la signature du contrat dans le cadre de ladite procédure.
Antécédents du litige et conclusions des parties
2 Le 28 décembre 2022, par un avis de marché publié au supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2022/S, 069‑181809), la BEI a lancé l’appel d’offres CFT‑1699, intitulé « Conseil informatique pour des applications spécifiques à la BEI (TAILOR) ».
3 Cet appel d’offres a pour objet l’attribution d’un accord-cadre à un maximum de cinq soumissionnaires pour la fourniture de services de conseil en informatique. La durée de l’accord-cadre est fixée à quatre ans, reconductible deux fois pour un an. La valeur estimée du marché s’élève à 195 000 000 euros hors TVA.
4 Le 3 avril 2023, le consortium a déposé une offre dans le cadre de cette procédure d’appel d’offres.
5 Le 1er septembre 2023, la BEI a adressé au consortium une demande d’explications concernant les prix proposés (ci-après la « demande d’explications »), au motif que ceux-ci semblaient anormalement bas. Dans cette demande, la BEI a, en substance, fait référence aux tarifs journaliers relatifs aux profils indiqués par le consortium en soulevant qu’elle s’interrogeait sur la faisabilité, d’une part, de mobiliser et fournir à la BEI les ressources nécessaires en matière de niveaux d’expérience, de connaissances linguistiques et d’aptitudes techniques et, d’autre part, de fournir les services sur les différents sites répertoriés dans l’appel d’offres, sachant que l’accord-cadre ne garantissait pas de volume de service minimal et que les tarifs présentés par le consortium représentaient des tarifs maximaux. Elle a également demandé au consortium de lui fournir certains éléments spécifiques.
6 Le 8 septembre 2023, le consortium a répondu à la demande d’explications.
7 Le 4 mars 2024, la BEI a notifié au consortium la décision attaquée. Elle y a indiqué que les explications fournies par le consortium le 8 septembre 2023 étaient inadéquates et ne permettaient pas d’expliquer de manière satisfaisante le faible niveau des prix proposés, rendant ainsi son offre peu fiable et susceptible de nuire à la bonne exécution des marchés à commandes au titre de l’accord-cadre.
8 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 22 mars 2024, les requérantes ont introduit un recours tendant, notamment, à l’annulation de la décision attaquée.
9 Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le même jour, les requérantes ont introduit la présente demande en référé, dans laquelle elles concluent, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
– ordonner le sursis à l’exécution de la décision attaquée jusqu’à ce que le Tribunal ait définitivement statué sur le recours principal ;
– suspendre la signature du contrat dans le cadre de la procédure d’appel d’offres CFT‑1699, intitulé « Conseil informatique pour des applications spécifiques à la BEI (TAILOR) » jusqu’à ce que le Tribunal ait définitivement statué sur le recours principal ;
– condamner la BEI aux dépens.
10 Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 11 avril 2024, la BEI conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
– rapporter l’ordonnance du 26 mars 2024, NTT Data Belgique e.a./BEI (T‑161/24 R) ;
– rejeter la demande de mesures provisoires ;
– condamner les requérantes aux dépens.
En droit
Considérations générales
11 Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure du Tribunal. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union européenne bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, point 12).
12 L’article 156, paragraphe 4, première phrase, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ».
13 Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision dans l’affaire principale. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée).
14 Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée].
15 Compte tenu des éléments du dossier, le président du Tribunal estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la présente demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.
16 Dans les circonstances de l’espèce, il convient d’examiner d’abord si la condition relative au fumus boni juris est remplie.
Sur la condition relative au fumus boni juris
17 S’agissant de la condition relative à l’existence d’un fumus boni juris, il y a lieu de rappeler qu’elle est remplie dès lors qu’il existe, au stade de la procédure de référé, une controverse juridique importante dont la solution ne s’impose pas d’emblée, de sorte que, à première vue, le recours n’est pas dépourvu de fondement sérieux. En effet, la finalité de la procédure de référé étant de garantir la pleine efficacité de la décision définitive à intervenir, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par les juridictions de l’Union, le juge des référés doit se borner à apprécier à première vue le bien‑fondé des moyens invoqués dans le cadre du litige au fond afin d’établir s’il existe une probabilité de succès du recours suffisamment grande (voir ordonnance du 8 avril 2014, Commission/ANKO, C‑78/14 P‑R, EU:C:2014:239, point 15 et jurisprudence citée).
18 À titre liminaire, il convient de rappeler que, lorsque la BEI passe des marchés publics pour son propre compte, elle est soumise tant aux règles fondamentales du traité FUE et aux principes généraux du droit qu’aux dispositions du « Guide de la BEI pour la passation de marchés d’assistance commerciale et technique – Guide pour la passation des marchés de services, de fournitures, de travaux et de concessions gérée par la BEI » telles qu’interprétées à la lumière des principes que lesdites dispositions visent à mettre en œuvre et, le cas échéant, des dispositions de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65), auxquelles ces dispositions renvoient, notamment l’article 69, paragraphes 1 à 3, de cette directive relatif aux offres anormalement basses (voir, par analogie, arrêt du 20 septembre 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI, T‑461/08, EU:T:2011:494, point 93).
19 Il y a également lieu de relever que, s’agissant du contentieux relatif à la passation des marchés publics, le délai de suspension de dix jours résultant du point 5.1.5.3 du « Guide de la BEI pour la passation de marchés d’assistance commerciale et technique – Guide pour la passation des marchés de services, de fournitures, de travaux et de concessions gérée par la BEI » a été respecté en l’espèce et que les requérantes ont introduit leur demande en référé avant la conclusion de l’accord‑cadre, au sens de la jurisprudence issue de l’arrêt du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275].
20 Cette jurisprudence prévoit que, compte tenu des impératifs découlant de la protection effective qui doit être garantie en matière de marchés publics, lorsque le soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il ne saurait être exigé de sa part qu’il établisse que le rejet de sa demande en référé risquerait de lui causer un préjudice irréparable, sous peine qu’il soit porté une atteinte excessive et injustifiée à la protection juridictionnelle effective dont il bénéficie au titre de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte ») [ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 41].
21 En l’espèce, les requérantes invoquent trois moyens, tirés, en substance, le premier, d’une erreur manifeste d’appréciation, le deuxième, d’une violation du principe de proportionnalité et, le troisième, de la violation de l’obligation de motivation et d’une violation de l’article 47 de la Charte.
Sur le premier moyen
22 Les requérantes font valoir que la BEI a commis une erreur manifeste d’appréciation en rejetant l’offre du consortium au motif qu’elle était anormalement basse.
23 D’une part, les requérantes estiment qu’il ressort clairement de l’offre du consortium que celle-ci est conforme à toute législation applicable et que les tarifs journaliers proposés couvrent l’ensemble des coûts générés dans le cadre de l’exécution du marché en cause. En particulier, elles soulèvent que les tarifs journaliers minimaux proposés sont en moyenne [confidentiel](1) % plus élevés que le minimum légal du pays où les services seront effectués et qu’elles retireraient un bénéfice substantiel total de [confidentiel] %. Par ailleurs, la BEI ne pourrait se fonder sur les faibles niveaux des salaires ou marges de bénéfice appliqués par un soumissionnaire pour rejeter une offre considérant que, d’une part, il ressort des documents de marché que le marché est attribué aux soumissionnaires ayant présenté les offres économiquement les plus avantageuses et, d’autre part, elle interférerait avec le modèle économique des soumissionnaires.
24 D’autre part, les requérantes avancent que, en 2023, la BEI leur a attribué un marché dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres (ci-après la « procédure d’appel d’offres INTEGER ») concernant des services similaires à ceux de la procédure en cause, dont les tarifs journaliers maximaux proposés dans l’offre étaient similaires pour les services sur site au Luxembourg. Dès lors, la BEI aurait enfreint les principes d’égalité de traitement, de sécurité juridique et de l’estoppel.
25 La BEI conteste les arguments des requérantes.
26 Il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, le pouvoir adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation quant aux éléments à prendre en considération en vue de prendre la décision de passer un marché à la suite d’un appel d’offres et le contrôle du Tribunal doit se limiter à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation ainsi que de l’exactitude matérielle des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir. Ce large pouvoir d’appréciation est reconnu au pouvoir adjudicateur tout au long de la procédure de passation du marché, y compris en ce qui concerne le choix et l’évaluation des critères de sélection et d’attribution (voir arrêt du 19 octobre 2022, Lenovo Global Technology Belgium/Entreprise commune EuroHPC, T‑717/20, non publié, EU:T:2022:640, point 64 et jurisprudence citée).
27 En outre, afin d’établir que, dans l’appréciation des faits, le pouvoir adjudicateur a commis une erreur à ce point manifeste qu’elle est de nature à justifier l’annulation de la décision de rejet d’une offre de marché, les éléments de preuve apportés par la partie requérante doivent être suffisants pour priver de plausibilité les appréciations retenues dans la décision en cause. En d’autres termes, le moyen tiré de l’erreur manifeste doit être rejeté si, en dépit des éléments avancés par la partie requérante, l’appréciation mise en cause peut être admise comme vraie ou valable (voir arrêt du 7 juin 2017, Blaž Jamnik et Blaž/Parlement, T‑726/15, EU:T:2017:376, point 38 et jurisprudence citée).
28 Il ressort, par ailleurs, de l’article 69, paragraphes 1 et 3, de la directive 2014/24 que le pouvoir adjudicateur exige d’un soumissionnaire d’expliquer le prix ou les coûts proposés dans l’offre lorsque celle-ci semble anormalement basse et qu’il ne peut rejeter l’offre que si les éléments de preuve fournis n’expliquent pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés.
29 À cet égard, s’il n’existe aucune définition d’une offre anormalement basse ni de seuil d’anomalie défini par les textes réglementaires (voir arrêts du 10 octobre 2017, Solelec e.a./Parlement, T‑281/16, non publié, EU:T:2017:711, point 113 et jurisprudence citée), il ressort de la jurisprudence que le caractère anormalement bas d’une offre doit être apprécié par rapport à la prestation concernée. Ainsi, dans le cadre de l’examen du caractère anormalement bas d’une offre, le pouvoir adjudicateur peut, en vue d’assurer une saine concurrence, prendre en considération l’ensemble des éléments pertinents au regard de cette prestation (voir arrêt du 15 septembre 2022, Veridos, C‑669/20, EU:C:2022:684, point 35 et jurisprudence citée).
30 En outre, des indices de nature à éveiller le soupçon qu’une offre pourrait être anormalement basse peuvent exister, notamment, s’il apparaît incertain que le prix proposé intègre tous les coûts induits par les aspects techniques de l’offre ou lorsque le prix proposé dans une offre soumise est considérablement inférieur à celui des autres offres soumises ou au prix habituel du marché (voir, en ce sens, arrêt du 20 mars 2024, Westpole Belgium/Parlement, T‑640/22, non publié, EU:T:2024:188, point 108 et jurisprudence citée).
31 Il ressort également de la jurisprudence qu’une offre qui paraît anormalement basse permet de soupçonner que le soumissionnaire ne sera pas en mesure d’exécuter le marché selon les conditions offertes, et ce, notamment, parce que le prix demandé paraît trop faible ou parce que les solutions techniques envisagées paraissent dépasser les capacités du soumissionnaire (ordonnance du 4 février 2014, Serco Belgium e.a./Commission, T‑644/13 R, EU:T:2014:57, point 55).
32 En l’espèce, premièrement, à première vue, il y a lieu de rejeter l’argument des requérantes selon lequel les tarifs journaliers proposés dans l’offre du consortium couvrent l’ensemble des coûts générés eu égard à la circonstance que lesdits tarifs sont en moyenne [confidentiel] % plus élevés que le minimum légal du pays où les services seront effectués. En effet, quand bien même les salaires offerts au personnel chargé d’effectuer les services en cause sont beaucoup plus élevés que le minimum légal, le niveau desdits salaires doit être apprécié par rapport au niveau de revenus pour des prestations professionnelles comparables à ceux visés par l’appel d’offres et non par rapport au salaire minimum légal. Or, les prestations requises dans le cas d’espèce concernent des services informatiques spécialisés. En offrant des rémunérations qui pourraient s’avérer inférieures à celles en cours sur le marché pour ce genre de services, le consortium risquerait de ne pas pouvoir recruter le personnel nécessaire pour exécuter le marché selon les conditions offertes.
33 Deuxièmement, il y a lieu d’écarter l’argumentation des requérantes selon laquelle la BEI, d’une part, n’a pas respecté la condition prévue par les documents de marché selon lesquels le marché devra être attribué aux soumissionnaires ayant présenté les offres économiquement les plus avantageuses et, d’autre part, a interféré avec leur modèle économique. En effet, à première vue, une telle argumentation n’est pas pertinente dans une situation comme celle de l’espèce où une offre est considérée comme anormalement basse, dès lors que la question pertinente est de savoir si l’offre du consortium permettait de s’acquitter des tâches requises par l’appel d’offres. Or, le pouvoir adjudicateur doit avoir le droit de rejeter une offre dans l’hypothèse où, en dépit des explications fournies par le soumissionnaire, il estime que celui-ci ne sera pas en mesure d’exécuter le marché selon les conditions offertes.
34 Troisièmement, s’agissant de l’argument des requérantes selon lequel elles ont proposé, dans le cadre de la procédure d’appel d’offres INTEGER, des tarifs journaliers similaires à ceux de la présente procédure d’appel d’offres pour les services sur site au Luxembourg, il y a lieu de constater d’abord que sept profils présentés dans ces procédures d’appel d’offres ont un titre identique, à savoir le titre « Test Engineer » avec les niveaux d’expérience respectifs « junior », « intermediate », « senior » et « specialist » ainsi que le titre « Project manager » avec les niveaux d’expérience respectifs « junior », « intermediate » et « senior ». Ensuite, les tarifs journaliers maximaux pour les services sur site proposés dans lesdites procédures d’appel d’offres diffèrent considérablement. En effet, ils s’élevaient, pour la procédure d’appel d’offres INTEGER, respectivement à [confidentiel], à [confidentiel], à [confidentiel], à [confidentiel], à [confidentiel], à [confidentiel] et à [confidentiel] euros tandis que, pour la présente procédure d’appel d’offres, lesdits tarifs correspondaient respectivement à [confidentiel], à [confidentiel], à [confidentiel], à [confidentiel], à [confidentiel], à [confidentiel] et à [confidentiel] euros.
35 Il en résulte que, en ce qui concerne six profils présentés dans les procédures d’appel d’offres en cause, les coûts présentés dans le cadre de la procédure d’appel d’offres INTEGER étaient plus élevés que ceux présentés pour la présente procédure d’appel d’offres. Certes, dans quatre cas, la différence n’était que de [confidentiel] euros. En revanche, dans deux cas, les coûts présentés pour la procédure d’appel d’offres INTEGER étaient considérablement plus élevés, à savoir de [confidentiel] euros et de [confidentiel] euros respectivement. Enfin, en ce qui concerne un autre profil, les coûts présentés dans le cadre de la procédure d’appel d’offres d’INTEGER étaient [confidentiel] euros plus bas que ceux présentés dans le cadre de la présente procédure d’appel d’offres.
36 Or, à première vue, il ne saurait être conclu, à la lumière de cette seule comparaison, que la BEI a commis une erreur manifeste d’appréciation en estimant que les tarifs journaliers proposés par les requérantes pour certains profils dans le cadre de l’appel d’offres en cause étaient trop bas.
37 En effet, selon la jurisprudence mentionnée au point 29 ci-dessus, le caractère anormalement bas d’une offre doit être apprécié par rapport à la prestation concernée. Le contenu d’une offre doit donc être examiné au regard de l’appel d’offres auquel elle répond et pas d’un appel d’offres antérieur. En outre, la proportion de coûts semblant anormalement bas au regard de la totalité du prix proposé dans le cadre d’une offre est susceptible de varier dans le cadre de différentes procédures d’appel d’offres.
38 Dès lors, à première vue, il n’y a pas non plus lieu de considérer que la BEI a enfreint les principes d’égalité, de sécurité juridique et de l’estoppel.
39 Quatrièmement, il y a lieu de constater que les requérantes ne fournissent pas d’autres arguments ou éléments de preuves relatifs aux tarifs journaliers des seize profils spécifiés dans la décision attaquée, notamment des éléments relatifs au salaire normal sur le marché du travail pertinent pour les services en cause, permettant de mettre en cause la conclusion de la BEI selon laquelle l’offre du consortium était peu fiable et susceptible de nuire à la bonne exécution des marchés à commandes au titre de l’accord-cadre.
40 Cinquièmement, en revanche, certains éléments plaident en faveur de ce que la décision attaquée ne soit pas entachée d’une erreur manifeste d’appréciation.
41 En particulier, selon les appréciations de la BEI figurant dans la décision attaquée, au regard du volume estimé des services à tarif journalier, les seize profils spécifiés dans celle-ci représentaient une partie importante pour l’exécution des marchés en cause, à savoir 62 % des services à tarif journalier sur site et 43 % de tous les services à tarif journalier.
42 En outre, ainsi que le fait valoir la BEI, les tarifs indiqués par les requérantes dans leur réponse à la demande d’explications représentaient des tarifs maximaux sur le fondement du volume maximal du marché. Toutefois, l’accord-cadre ne garantissait pas de volume de service minimal à chacun des soumissionnaires ayant conclu le contrat.
43 À titre surabondant, selon la BEI, le scénario du prix annuel total contenu dans l’offre du consortium était inférieur de 65 % à l’estimation de la BEI et de 47 % à la moyenne des autres offres. En outre, en ce qui concerne le prix unitaire pour les seize profils énumérés dans la décision attaquée, la différence avec la moyenne des offres normalement tarifés était particulièrement prononcée pour les tarifs journaliers des requérantes relatifs aux services sur site, les tarifs des requérantes étant en moyenne inférieurs de 70,1 %.
44 Eu égard au large pouvoir d’appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur quant aux éléments à prendre en considération dans le cadre de la procédure de passation d’un marché à la suite d’un appel d’offres, il apparaît ainsi, à première vue, que la BEI n’a pas commis une erreur manifeste d’appréciation en rejetant l’offre du consortium au motif qu’elle serait anormalement basse.
45 Dès lors, à première vue, le premier moyen n’est pas de nature à démontrer l’existence d’un fumus boni juris.
Sur le deuxième moyen
46 Les requérantes soutiennent que la BEI a violé le principe de proportionnalité en rejetant l’offre du consortium au seul motif qu’elle ne répondait pas à deux des six critères énoncés à l’article 69 de la directive 2014/24 et sans avoir pris en considération les autres éléments pertinents au regard des services à fournir en vertu de l’accord-cadre. Selon elles, la BEI s’est fondée exclusivement sur les tarifs journaliers sur site pour considérer ladite offre comme anormalement basse, sans mettre lesdits tarifs en balance avec les autres éléments de cette offre qui lui ont donné satisfaction.
47 La BEI conteste les arguments des requérantes.
48 À cet égard, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, le principe de proportionnalité, qui fait partie des principes généraux du droit de l’Union, exige que les actes des institutions de l’Union soient de nature à réaliser les objectifs légitimes poursuivis par la réglementation en cause et ne dépassent pas les limites de ce qui est nécessaire à la réalisation de ces objectifs, étant entendu que, lorsqu’un choix s’offre entre plusieurs mesures appropriées, il convient de recourir à la moins contraignante et que les inconvénients causés ne doivent pas être démesurés par rapport aux buts visés (voir arrêt du 4 mai 2016, Philip Morris Brands e.a., C‑547/14, EU:C:2016:325, point 165 et jurisprudence citée).
49 À titre liminaire, il convient de relever que la demande d’explications ne visait pas, contrairement à ce que font valoir les requérantes, tous les éléments énumérés dans l’article 69, paragraphe 2, de la directive 2014/24. En effet, ladite demande visait pour partie les éléments contenus dans ledit article et pour partie d’autres éléments.
50 Il y a lieu de rappeler que, dans la décision attaquée, la BEI a considéré que les requérantes n’avaient pas fourni une réponse satisfaisante concernant, notamment, des éléments relatifs au niveau bas du tarif journalier sur site. En outre, la BEI a constaté que le niveau bas dudit tarif pour plusieurs profils représentait 62 % du volume estimé des services audit tarif. Elle a donc conclu que l’offre du consortium était anormalement basse et estimé que celle-ci était peu fiable et susceptible de nuire à la bonne exécution des marchés à commandes au titre de l’accord-cadre.
51 Ainsi qu’il a été constaté au point 44 ci-dessus, cette appréciation ne semble pas, à première vue, être entachée d’une erreur manifeste d’appréciation.
52 En outre, le fait que les requérantes avaient donné des réponses satisfaisantes à la plupart des questions soulevées dans la demande d’explications est dénué de pertinence. En effet, il ne saurait être considéré que le pouvoir adjudicateur enfreint le principe de proportionnalité dans un cas où il conclut, sur le fondement de tous les éléments fournis par un soumissionnaire et sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, que le soumissionnaire ne sera pas en mesure d’exécuter le marché selon les conditions offertes. Or, dans une telle situation, le pouvoir adjudicateur ne peut pas recourir à une autre mesure appropriée moins contraignante.
53 Dans ces conditions, il ne saurait être considéré, à première vue, que la BEI a violé le principe de proportionnalité.
54 Dès lors, à première vue, le deuxième moyen n’est pas de nature à démontrer l’existence d’un fumus boni juris.
Sur le troisième moyen
55 Les requérantes font valoir que la BEI a violé l’obligation de motivation ainsi que l’article 47 de la Charte en ne leur fournissant pas une explication complète quant à la partie spécifique de la réponse à la demande d’explications qui n’accorderait pas de crédibilité aux tarifs journaliers sur site détaillés dans l’offre du consortium. Elles estiment donc ne pas avoir été en mesure de préparer de manière adéquate le recours en annulation et la présente demande en référé. En outre, elles soulignent que la BEI n’a pas, dans ladite demande, indiqué les motifs pour lesquels elle considérait spécifiquement que les tarifs sur site proposés dans ladite offre étaient anormalement bas et que, pour cette raison, elles n’ont pas pu démontrer pleinement et effectivement le sérieux de cette offre.
56 La BEI conteste les arguments des requérantes.
57 Selon une jurisprudence bien établie, l’obligation de motivation implique que, conformément à l’article 296, deuxième alinéa, TFUE, l’auteur d’un acte doit faire apparaître d’une façon claire et non équivoque le raisonnement qui sous-tend ledit acte, de manière, d’une part, à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de faire valoir leurs droits et, d’autre part, à permettre au juge d’exercer son contrôle (arrêts du 25 février 2003, Strabag Benelux/Conseil, T‑183/00, EU:T:2003:36, point 55 ; du 24 avril 2013, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑32/08, non publié, EU:T:2013:213, point 37, et du 16 mai 2019, Transtec/Commission, T‑228/18, EU:T:2019:336, point 91).
58 En outre, l’exigence de motivation doit être appréciée en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte, de la nature des motifs invoqués et de l’intérêt que les destinataires de l’acte ou d’autres personnes concernées directement et individuellement par celui-ci peuvent avoir à recevoir des explications. Il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 296 TFUE doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (arrêts du 29 septembre 2011, Elf Aquitaine/Commission, C‑521/09 P, EU:C:2011:620, point 150, et du 11 juillet 2013, Ziegler/Commission, C‑439/11 P, EU:C:2013:513, point 116).
59 En ce qui concerne, en particulier, la demande d’explications, qui a été adressée à un soumissionnaire soupçonné d’avoir présenté une offre anormalement basse, il est essentiel que celui-ci dispose de la faculté de faire valoir utilement son point de vue à cet égard, en lui donnant la possibilité de fournir toutes les justifications sur les différents éléments de son offre au moment où il a connaissance, notamment, des points précis qui ont suscité des interrogations de la part du pouvoir adjudicateur (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 27 novembre 2001, Lombardini et Mantovani, C‑285/99 et C‑286/99, EU:C:2001:640, point 53).
60 En l’espèce, en premier lieu, les motifs de la décision attaquée semblent avoir permis aux requérantes de prendre connaissance des éléments de fait et de droit sur la base desquels la BEI avait rejeté l’offre du consortium. En effet, ladite décision se réfère au faible niveau du tarif journalier sur site pour seize profils spécifiques qu’elle identifie et constate, en substance, que le prix n’était pas justifié de manière satisfaisante par les explications des requérantes. Partant, à première vue, la BEI a exposé les faits et les considérations juridiques revêtant une importance essentielle et n’était pas tenue de fournir une analyse spécifique et détaillée de la réponse que les requérantes avaient donnée à la demande d’explications, dans la mesure où cette réponse n’expliquait pas de manière satisfaisante le faible niveau du tarif journalier sur site.
61 En second lieu, par la demande d’explications, les requérantes semblent avoir pu prendre connaissance des points précis qui ont suscité des interrogations de la BEI. Or, par ladite demande, la BEI a identifié les tarifs journaliers des profils requis dans le cadre de l’appel d’offres comme problématiques au regard, d’une part, des qualités que lesdits profils devaient posséder et, d’autre part, des lieux où les personnes correspondant à ces profils étaient censées travailler. À première vue, il y a donc lieu de considérer que ces éléments étaient suffisants afin de permettre aux requérantes de démontrer le sérieux de l’offre du consortium.
62 Il s’ensuit que, à première vue, la BEI n’a violé ni l’obligation de motivation, ni l’article 47 de la Charte.
63 Dès lors, à première vue, le troisième moyen n’est pas de nature à démontrer l’existence d’un fumus boni juris ; ni, a fortiori, un fumus boni juris particulièrement sérieux.
64 Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la condition relative au fumus boni juris n’est pas satisfaite en l’espèce.
65 En tout état de cause, il doit être souligné que, indépendamment de la question de savoir si les requérantes ont réussi à démonter l’existence d’une urgence justifiant l’octroi des mesures provisoires demandées, la balance des intérêts ne penche pas en leur faveur.
Sur la mise en balance des intérêts
66 Selon la jurisprudence, dans le cadre de la mise en balance des différents intérêts en présence, le juge des référés doit déterminer, notamment, si l’intérêt de la partie qui sollicite le sursis à exécution à en obtenir l’octroi prévaut ou non sur l’intérêt que présente l’application immédiate de l’acte attaqué, en examinant, plus particulièrement, si l’annulation éventuelle de cet acte par le juge du fond permettrait le renversement de la situation qui aurait été provoquée par son exécution immédiate et, inversement, si le sursis à l’exécution dudit acte serait de nature à faire obstacle à son plein effet, au cas où le recours principal serait rejeté (voir ordonnance du 11 mars 2013, Iranian Offshore Engineering & Construction/Conseil, T‑110/12 R, EU:T:2013:118, point 33 et jurisprudence citée).
67 S’agissant des intérêts poursuivis par les requérantes, celles-ci allèguent, en substance, premièrement, que, si des mesures provisoires ne sont pas octroyées, elles seraient privées de la possibilité de mettre en œuvre l’accord-cadre jusqu’au prononcé de l’arrêt du Tribunal dans la procédure principale.
68 Deuxièmement, les requérantes affirment que les mesures provisoires permettraient d’éviter que la BEI passe des contrats avec les soumissionnaires dont les offres sont plus onéreuses. En outre, la BEI éviterait le risque d’être condamnée au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par les requérantes.
69 Troisièmement, les requérantes estiment que, dans l’hypothèse où le Tribunal accueillerait leur recours en annulation et où aucune mesure provisoire ne serait accordée, les droits de l’un des cinq soumissionnaires dont l’offre aurait déjà été retenue et déjà mise en œuvre seraient affectés. En effet, l’annulation de la décision attaquée produirait ses effets rétroactivement avec un effet erga omnes. Par conséquent, la procédure de passation des marchés serait remplacée au moment précédant l’adoption de ladite décision.
70 S’agissant des intérêts poursuivis par la BEI, celle-ci soutient que l’octroi des mesures provisoires aurait un effet préjudiciable considérable sur l’exécution de ses tâches essentielles, étant donné que les missions qui doivent être attribuées sur la base de l’accord-cadre sont primordiales pour les activités quotidiennes du groupe BEI, qui comprend elle-même et le Fonds européen d’investissements.
71 À cet égard, la BEI fait valoir que l’accord-cadre actuellement en vigueur expirera le 30 juin 2024. En outre, elle précise que le nouvel accord-cadre constitue l’instrument principal lui permettant de se procurer les profils informatiques requis pour le développement et la maintenance de ses applications en interne. Selon elle, il s’agit notamment d’une douzaine d’applications relatives à l’activité de prêt qui sont cruciales pour l’exécution de ses missions. Elle indique que, si elle était empêchée de conclure l’accord-cadre, de lourds risques pèseraient sur la stabilité opérationnelle et la sécurité de ses systèmes informatiques.
72 En l’espèce, il convient de constater que la balance des intérêts penche en faveur de la BEI. En effet, d’une part, l’accord-cadre actuellement en vigueur expirera dans un futur proche, à savoir le 30 juin 2024, et la conclusion imminente du nouvel accord-cadre apparaît donc nécessaire aux fins d’assurer la continuité des services informatiques en cause et, d’autre part, la conclusion de l’accord-cadre s’avère essentielle pour l’exécution des tâches fondamentales de la BEI, en particulier, son activité de prêt. L’octroi de mesures provisoires risquerait, dès lors, de compromettre le bon fonctionnement des services essentiels de la BEI et, partant, d’affecter l’intérêt général de l’Union.
73 En revanche, les requérantes se réfèrent, en ce qui concerne les intérêts autres de ceux de la BEI, à des intérêts financiers dans la mesure où, d’une part, elles seraient privées de mettre en œuvre l’accord-cadre pendant une période limitée et, d’autre part, les droits de l’un des cinq soumissionnaires dont l’offre aurait déjà été retenue seraient affectés.
74 En outre, il convient d’ajouter que, dans l’hypothèse où les requérantes obtiendraient gain de cause par l’annulation de la décision attaquée dans la procédure au fond, le préjudice qu’elles auraient subi par l’atteinte à leurs intérêts pourrait faire l’objet d’une évaluation, de sorte que le dommage éventuellement subi par les requérantes pourrait faire l’objet d’une compensation financière ultérieure. Il en va de même en ce qui concerne le préjudice éventuellement subi par l’un des cinq soumissionnaires dont l’offre aurait déjà été retenue, dans l’hypothèse où celui-ci serait exclu de l’accord-cadre.
75 Dès lors, il y a lieu de conclure que les intérêts poursuivis par les requérantes doivent céder devant l’intérêt général défendu par la BEI.
76 Il résulte de tout ce qui précède que la demande en référé doit être rejetée.
77 La présente ordonnance clôturant la procédure de référé, il y a lieu de rapporter l’ordonnance du 26 mars 2024, NTT Data Belgique e.a./BEI (T‑161/24 R, non publiée), adoptée sur le fondement de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure, en vertu de laquelle il a été ordonné à la BEI de s’abstenir de signer un contrat faisant l’objet de la procédure d’appel d’offres CFT‑1699, intitulé « Conseil informatique pour des applications spécifiques à la BEI (TAILOR) », jusqu’à la date de l’ordonnance mettant fin à la présente procédure de référé.
78 En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens.
Par ces motifs,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
ordonne :
1) La demande en référé est rejetée.
2) L’ordonnance du 26 mars 2024, NTT Data Belgique e.a./BEI (T‑161/24 R), est rapportée.
3) Les dépens sont réservés.
Fait à Luxembourg, le 6 juin 2024.
V. Di Bucci | | M. van der Woude |