FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
E. SHARPSTON
fremsat den 15. januar 2015 (1)
Sag C-586/13
Martin Meat
mod
Géza Simonfay
og
Ulrich Salburg
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Pesti Központi Kerületi Bíróság (Ungarn))
»Fri udveksling af tjenesteydelser – udstationering af arbejdstagere – tiltrædelsesakten af 2003 – overgangsforanstaltninger – ungarske statsborgeres adgang til arbejdsmarkedet i stater, der allerede var medlemmer af Unionen på tidspunktet for Republikken Ungarns tiltrædelse – krav om en arbejdstilladelse for tilrådighedsstillelse af arbejdskraft – direktiv 96/71/EF – artikel 1, stk. 3 – overgangsforanstaltninger vedrørende den frie bevægelighed for personer i Østrig«
1. I en sag anlagt ved Pesti Központi Kerületi Bíróság (distriktsdomstolen i Pest) (Ungarn) (herefter »den forelæggende ret«) har Martin Meat (herefter »Martin Meat«), en ungarsk virksomhed, der er specialiseret i kødforarbejdning, ønsket at få fastslået dens juridiske rådgiveres erstatningsansvar som følge af, at de ikke oplyste Martin Meat om, at virksomhedens kontrakt med Alpenrind GmbH (»Alpenrind«), et slagteri med hjemsted i Østrig, udgjorde tilrådighedsstillelse af ungarske arbejdstagere i Østrig, og at disse arbejdstagere følgelig ikke kunne beskæftiges i den pågældende medlemsstat uden arbejdstilladelse. Den forelæggende ret ønsker retningslinjer for, hvorledes den skal fortolke kapitel 1 i bilag X til tiltrædelsesakten af 2003 (2), som fastlægger overgangsforanstaltningerne vedrørende den frie bevægelighed for personer i forbindelse med Ungarns tiltrædelse af Den Europæiske Union.
2. For det første ønsker den forelæggende ret oplyst, om Martin Meats arbejdstagere var »stillet til rådighed« i Østrig af (hvilket på grundlag af dommen i sagen Vicoplus m.fl. (3) ville betyde, at Østrig havde ret til at kræve, at de skulle have arbejdstilladelse, jf. kapitel 1, punkt 2, i bilag X (4)), eller om der var tale om »udstationering« af arbejdstagere i den pågældende medlemsstat. Domstolen opfordres dermed til at præcisere kriterierne for sondringen mellem »tilrådighedsstillelse« og »udstationering« af arbejdstagere.
3. Dernæst ønsker den forelæggende ret oplyst, om de specifikke overgangsforanstaltninger vedrørende den frie udveksling af tjenesteydelser, som omfatter midlertidig udstationering af arbejdstagere til Østrig og Tyskland inden for visse følsomme sektorer, som er fastlagt i kapitel 1, punkt 13, i bilag X, begrænser anvendelsesområdet for bilagets kapitel 1, punkt 2. Den forelæggende ret er usikker på, om den blotte eksistens af de pågældende overgangsforanstaltninger betyder, at Østrig i andre sektorer (eksempelvis kødforarbejdning) ikke havde ret til på grundlag af punkt 2 at begrænse tilrådighedsstillelsen af ungarske arbejdstagere på sit område i den femårige overgangsperiode efter tiltrædelsen.
EU-retten
Tiltrædelsesakten af 2003
4. I bilag X til tiltrædelsesakten af 2003 fastlægges de overgangsforanstaltninger, der gælder i forbindelse med Ungarns tiltrædelse af Den Europæiske Union. I bilagets kapitel 1, punkt 1, som vedrører den frie bevægelighed for personer, fastlægges det grundlæggende, at de bestemmelser, der nu er fastsat i artikel 45 TEUF og artikel 56, stk. 1, TEUF, finder fuld anvendelse for så vidt angår arbejdskraftens frie bevægelighed og fri udveksling af tjenesteydelser, der indebærer midlertidig udstationering af arbejdstagere i henhold til artikel 1 i direktiv 96/71/EF (5), mellem Ungarn og de øvrige medlemsstater (med undtagelse af Cypern og Malta), dog med forbehold af overgangsbestemmelserne i punkt 2-14.
5. I punkt 2 og 5, som vedrører arbejdskraftens frie bevægelighed, fastlægges følgende (6):
»2. Som en undtagelse fra artikel 1-6 i forordning (EØF) nr. 1612/68 [ (7)] kan de [gamle] medlemsstater indtil udløbet af en periode på to år efter tiltrædelsesdatoen anvende nationale foranstaltninger eller foranstaltninger i henhold til bilaterale ordninger til at regulere ungarske statsborgeres adgang til deres arbejdsmarked. De [gamle] medlemsstater kan fortsætte med at anvende sådanne foranstaltninger indtil udløbet af en periode på fem år efter tiltrædelsesdatoen.
[…]
5. En medlemsstat, der opretholder nationale foranstaltninger eller foranstaltninger i henhold til bilaterale aftaler ved udgangen af den femårige periode i punkt 2, kan, hvis der forekommer eller er risiko for alvorlige forstyrrelser på arbejdsmarkedet, og efter at Kommissionen er blevet underrettet herom, fortsætte med at anvende disse foranstaltninger indtil udløbet af en periode på syv år efter tiltrædelsesdatoen. Hvis der ikke gives meddelelse herom, vil artikel 1-6 i forordning (EØF) nr. 1612/68 finde anvendelse.«
6. Punkt 13 vedrører fri udveksling af tjenesteydelser, der indebærer midlertidig udstationering af ungarske arbejdstagere til Østrig og Tyskland, i de nævnte følsomme sektorer (8). I dette punkt fastlægges følgende:
»For at modvirke alvorlige forstyrrelser eller risiko herfor i specifikke følsomme tjenestesektorer på deres arbejdsmarked, som måtte opstå i visse regioner som følge af levering af tjenesteydelser over grænserne som defineret i artikel 1 i direktiv 96/71/EF, og i medfør af ovenfor nævnte overgangsbestemmelser, nationale foranstaltninger eller foranstaltninger som følge af bilaterale aftaler om ungarske arbejdstageres frie bevægelighed, så længe disse finder anvendelse, kan Tyskland og Østrig, efter at have underrettet Kommissionen, fravige [artikel 56, stk. 1, TEUF], når det sker i forbindelse med, at selskaber, der er etableret i Ungarn, leverer tjenesteydelser over grænserne, og med henblik på at begrænse midlertidig udstationering af arbejdstagere, hvis ret til at arbejde i Tyskland og Østrig er underlagt nationale foranstaltninger.
[…]«
7. Fravigelsen kan omfatte følgende tjenestesektorer i Østrig: servicevirksomhed i forbindelse med gartneri, stenhuggeri; fremstilling af metalkonstruktioner og dele heraf; bygge- og anlægsvirksomhed samt beslægtede brancher; detektiv- og overvågningsvirksomhed; rengøringsvirksomhed; sundhedspleje i hjemmet og sociale foranstaltninger uden institutionsophold.
Direktiv 96/71
8. I tredje betragtning til direktiv 96/71 påpeges, at gennemførelsen af det indre marked skaber et dynamisk miljø for udveksling af tjenesteydelser over grænserne ved at tilskynde et stigende antal virksomheder til midlertidigt at udstationere deres arbejdstagere med henblik på udførelse af arbejde i en anden medlemsstat end den, hvor de normalt er beskæftiget.
9. I henhold til artikel 1, stk. 1, i direktiv 96/71 finder det anvendelse på virksomheder, der er etableret i en medlemsstat, og som i forbindelse med levering af tjenesteydelser over grænserne udstationerer arbejdstagere på en anden medlemsstats område. Direktivets artikel 1, stk. 3, bestemmer, at det finder anvendelse, dersom en sådan virksomhed træffer en af følgende grænseoverskridende foranstaltninger:
»a) for egen regning og under egen ledelse udstationerer en arbejdstager på en medlemsstats område i henhold til en aftale mellem den udstationerende virksomhed og modtageren af tjenesteydelsen, der driver virksomhed i denne medlemsstat, dersom der i udstationeringsperioden består et ansættelsesforhold mellem den udstationerende virksomhed og arbejdstageren; eller
[…]
c) i sin egenskab af vikarbureau eller i sin egenskab af virksomhed, der stiller en arbejdstager til rådighed, udstationerer en arbejdstager i en brugervirksomhed, der er etableret eller har et forretningssted i en medlemsstat, dersom der inden udstationeringsperioden er indgået en ansættelseskontrakt mellem vikarbureauet eller den virksomhed, som stiller en arbejdstager til rådighed, og arbejdstageren«.
10. I artikel 2, stk. 1, i direktiv 96/71 defineres en »udstationeret arbejdstager« som »enhver arbejdstager, der i en bestemt periode udfører arbejde på en anden medlemsstats område end den, hvor arbejdstageren sædvanligvis udfører sit arbejde«.
Østrigsk ret
11. I henhold til § 3, stk. 1, i Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (lov om tilrådighedsstillelse af arbejdskraft, herefter »AÜG«) forstås ved tilrådighedsstillelse af arbejdskraft det at stille arbejdstagere til rådighed for en tredjemand med henblik på udførelse af arbejde. I AÜG’s § 4, stk. 1, i anføres det, at den reelle økonomiske karakter af en given situation og ikke den umiddelbare situation skal tages i betragtning, når det fastlægges, om der er tale om sådan tilrådighedsstillelse. I AÜG’s § 4, stk. 2, fastlægges kriterierne for, hvornår der er tale om tilrådighedsstillelse af arbejdskraft.
12. I henhold til Ausländerbeschäftigungsgesetz (lov om beskæftigelse af udenlandske statsborgere), som fandt anvendelse på arbejdstagere fra nye medlemsstater, der var genstand for overgangsforanstaltninger vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed, skulle disse arbejdstagere kun indhente en bekræftelse af udstationeringen, hvis de var udstationeret fra andre EU-medlemsstater inden for rammerne af en tjenesteydelseskontrakt. Hvis de derimod var stillet til rådighed som omhandlet i AÜG, skulle de have en arbejdstilladelse.
De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål
13. Martin Meat indgik en kontrakt med Alpenrind i 2007 (herefter »2007-kontrakten«). I henhold til 2007-kontrakten skulle Martin Meat forarbejde 25 halve okseslagtekroppe pr. uge og pakke kødet som færdige kødstykker på Alpenrinds slagteri i Salzburg i lokaler, som Martin Meat lejede af Alpenrind. Martin Meat skulle opfylde 2007-kontrakten ved hjælp af sine egne arbejdstagere, der er ungarske statsborgere.
14. Martin Meats vederlag blev beregnet på grundlag af mængden af forarbejdet kød. Alpenrind havde ret til at reducere vederlaget, hvis forarbejdningen af kødet var af dårlig kvalitet. Martin Meat leverede en del af det udstyr og de redskaber, der skulle anvendes til forarbejdningen, men virksomhedens arbejdstagere anvendte også Alpenrinds maskiner.
15. Martin Meat var endvidere ansvarlig for arbejdets tilrettelæggelse, og virksomhedens ledende medarbejder gav individuelle anvisninger til arbejdstagerne. Alpenrinds ledende medarbejder gav Martin Meats ledende medarbejder anvisninger om, hvilket kød der skulle forarbejdes på hvilken måde.
16. Martin Meat indhentede juridisk bistand hos Géza Simonfay og Ulrich Salburg (»de juridiske rådgivere«) om, hvorvidt udstationeringen af Martin Meats arbejdstagere til Østrig med henblik på at opfylde 2007-kontrakten var omfattet af overgangsforanstaltningerne i den pågældende medlemsstat, og navnlig hvorvidt disse arbejdstagere skulle have arbejdstilladelse.
17. De juridiske rådgivere oplyste Martin Meat om, at virksomhedens arbejdstagere i forvejen havde ret til at arbejde i Østrig uden arbejdstilladelse inden den 1. maj 2011 (udløbet af perioden på syv år efter datoen for Ungarns tiltrædelse af Den Europæiske Union), eftersom kødforarbejdning og pakning ikke vedrørte de beskyttede sektorer, der er anført i kapitel 1, punkt 13, i bilag X til tiltrædelsesakten af 2003, og 2007-kontrakten omhandlede udstationering af arbejdstagere snarere end tilrådighedsstillelse (9).
18. De østrigske myndigheder vurderede imidlertid, at 2007-kontrakten udgjorde tilrådighedsstillelse af arbejdskraft i Østrig, og at disse arbejdstagere følgelig skulle have arbejdstilladelse for at arbejde i Salzburg. Alpenrind blev følgelig pålagt en bøde på 700 000 EUR, som Martin Meat skulle betale i henhold til 2007-kontrakten. Alpenrinds klager i Østrig over bøden blev afvist, herunder i sidste instans af Verwaltungsgerichtshof (den øverste forvaltningsdomstol).
19. I hovedsagen kræver Martin Meat nu erstatning fra de juridiske rådgivere ved de ungarske domstole for det tab, virksomheden har lidt som følge af angiveligt ukorrekt juridisk rådgivning. I denne forbindelse har den forelæggende ret anmodet om en præjudiciel afgørelse af følgende spørgsmål:
»1) Er der tale om »tilrådighedsstillelse af arbejdskraft« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i EU-retten, navnlig i definitionen i henhold til [dommen i sagen Vicoplus m.fl.], når en tjenesteyder påtager sig at forarbejde halve okseslagtekroppe og pakke dem i salgsklar emballage ved hjælp af sine egne arbejdstagere i opdragsgivers slagteri i et lokale, som tjenesteyderen har lejet af opdragsgiver, når tjenesteyderen modtager vederlag pr. kilo forarbejdet kød, hvorved det aftalte vederlag reduceres, såfremt kødet forarbejdes mangelfuldt, henset til den omstændighed, at tjenesteyderen udelukkende udfører tjenesteydelser for den samme opdragsgiver i værtsmedlemsstaten, og at opdragsgiveren udfører kvalitetskontrollen af kødforarbejdningen?
2) Finder det grundlæggende princip, som blev fastslået i [dommen i sagen] Vicoplus m.fl., hvorefter tilrådighedsstillelse af arbejdskraft må undergives restriktioner i den periode, hvor overgangsbestemmelserne vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed i tiltrædelsestraktaterne for de medlemsstater, der tiltrådte Den Europæiske Union den 1. maj 2004, er gældende, også anvendelse på udstationering af arbejdstagere til Østrig inden for rammerne af tilrådighedsstillelse af arbejdskraft, der foretages af en virksomhed, som har hjemsted i en [ny] medlemsstat, når denne udstationering foretages i en sektor, der ikke er beskyttet ved tiltrædelsestraktaterne?«
20. Skriftlige bemærkninger er indgivet af de juridiske rådgivere, Østrig, Tyskland, Ungarn, Polen og Europa-Kommissionen, som alle – sammen med Martin Meat – afgav mundtlig forklaring under retsmødet den 9. oktober 2014.
Bedømmelse
Indledende bemærkninger
21. I artikel 1, stk. 1, i direktiv 96/71 betegnes alle de situationer, der er omhandlet i artikel 1, stk. 3, herunder både litra a) og c), i nævnte bestemmelse, som »udstationering«. I denne præjudicielle afgørelse henvises der dog til den situation, der er omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra a), i direktiv 96/71, som »udstationering (af arbejdstagere)«, og til den situation, der er omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra c), som »tilrådighedsstillelse (af arbejdskraft)«. Af hensyn til overskueligheden henvises der til »tjenesteyderen« og »kunden« i forbindelse med en udstationering og til »tilrådighedsstilleren« og »brugervirksomheden« i forbindelse med tilrådighedsstillelse.
22. Selv om spørgsmålet ikke rejses af den forelæggende ret, skal det indledningsvis undersøges, om Martin Meat, der er specialiseret i kødforarbejdning, er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 1, stk. 3, litra c), i direktiv 96/71, hvis virksomheden stiller arbejdstagere til rådighed som omhandlet i denne bestemmelse. Spørgsmålet opstår, fordi der i den engelske version af artikel 1, stk. 3, litra c), henvises til aktiviteter, der udføres af »a temporary employment undertaking or placement agency«, hvilket antyder, at kun virksomheder, der er specialiseret i tilrådighedsstillelse af arbejdskraft, er omfattet. Andre af de officielle sprogversioner, som artikel 1, stk. 3, litra c), blev vedtaget på i 1996, anvender dog en bredere formulering, hvilket antyder, at bestemmelsen gælder for alle virksomheder, der stiller arbejdstagere til rådighed i en medlemsstat (herunder virksomheder, der ikke er specialiseret i tilrådighedsstillelse af arbejdskraft) (10).
23. Det følger af fast retspraksis, at nødvendigheden af en ensartet anvendelse og dermed fortolkning af EU-retlige bestemmelser udelukker, at en bestemmelses ordlyd i tvivlstilfælde betragtes isoleret, men derimod kræver, at den fortolkes og anvendes på baggrund af versionerne på de andre officielle sprog (11). I tilfælde af uoverensstemmelse mellem de forskellige sprogversioner af en fællesskabsbestemmelse skal den pågældende bestemmelse fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med den ordning, som den er led i (12).
24. På denne baggrund er det indlysende, at artikel 1, stk. 3, litra c), i direktiv 96/71 ikke alene gælder for virksomheder, der er specialiseret i tilrådighedsstillelse af arbejdskraft. Som det fremgår af direktivets 6. og 13. betragtning, har det til formål at tage fat om de problemer, der følger af grænseoverskridende ansættelsesforhold, ved at koordinere medlemsstaternes lovgivning, således at der kan fastsættes en kerne af ufravigelige regler for minimumsbeskyttelse, som skal overholdes i værtslandet af arbejdsgivere, som sætter arbejdstagere til at udføre midlertidigt arbejde dér (13). Dette formål undermineres, hvis disse ufravigelige regler ikke finder anvendelse på ansættelsesforholdet mellem en virksomhed og de arbejdstagere, som den stiller til rådighed i en værtsmedlemsstat, blot fordi den pågældende virksomhed ikke er specialiseret i tilrådighedsstillelse (men i stedet stiller arbejdskraft til rådighed for eksempelvis en virksomhed, der er beskæftiget i samme sektor som den selv, men som er etableret i en anden medlemsstat). På samme måde ville de særlige overgangsforanstaltninger vedrørende begrænsning af den frie bevægelighed for personer i forbindelse med udstationering og tilrådighedsstillelse, som er fastlagt ved i flere af bilagene til tiltrædelsesakten af 2003, ligeledes være uden virkning.
25. Endelig bør det påpeges, at kapitel 1 i bilag X til tiltrædelsesakten af 2003 fastlægger forskellige faser for overgangsforanstaltningerne vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed. Den første er perioden fra den 1. maj 2004 til den 30. april 2006, den anden er fra den 1. maj 2006 til den 30. april 2009, og den sidste er fra den 1. maj 2009 til den 3. april 2011. Denne forelæggelse, som omhandler grænseoverskridende virksomhed i 2007, er omfattet af den anden periode af overgangsforanstaltninger (dermed kapitel 1, punkt 2, i bilag X), hvor gamle medlemsstater kan anvende nationale foranstaltninger til at regulere ungarske statsborgeres adgang til deres arbejdsmarked og derfor kan fravige artikel 1-6 i forordning nr. 1612/68 (14), uden at de skal påvise (risiko for) alvorlige forstyrrelser på deres arbejdsmarked.
Retspraksis
26. I dommen i sagen Vicoplus m.fl. præciserede Domstolen både anvendelsesområdet for overgangsforanstaltningerne vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed i forbindelse med Republikken Polens tiltrædelse af Den Europæiske Union og kriterierne for at skelne mellem tilrådighedsstillelse og udstationering af arbejdstagere. Domstolens begrundelse i den sag gælder analogt i forbindelse med Republikken Ungarns tiltrædelse af Den Europæiske Union, idet bestemmelserne i kapitel 1 i bilag X til tiltrædelsesakten af 2003 i det væsentlige svarer til bestemmelserne i kapitel 2 i bilag XII (15).
27. Domstolen henviste indledningsvis til sin praksis, som fastslår, at virksomhed, der består i mod vederlag at stille arbejdskraft, der forbliver ansat hos virksomheden, til rådighed, uden at der indgås en arbejdskontrakt med aftageren, udgør en erhvervsmæssig virksomhed, der opfylder betingelserne i artikel 57, stk. 1, TEUF og derfor skal betragtes som en tjenesteydelse i denne bestemmelses forstand (16). Jeg indskyder i denne sammenhæng, at artikel 56 TEUF i henhold til fast retspraksis er til hinder for, at en medlemsstat stiller krav om, at virksomheder, som er etableret i en anden medlemsstat, i tilfælde, hvor de præsterer tjenesteydelser i førstnævnte medlemsstat, når de lovligt og fast beskæftiger statsborgere i tredjelande, for sådanne arbejdstagere skal opnå arbejdstilladelser (17).
28. Domstolen konstaterede videre, at et selskab, der driver virksomhed i form af at stille arbejdskraft til rådighed – selv om et sådant selskab præsterer tjenesteydelser i EUF-traktatens forstand – udøver en virksomhed, der netop har til formål at bringe arbejdstagere ind på arbejdsmarkedet i den pågældende medlemsstat (18). Denne konstatering støttes af den omstændighed, at den arbejdstager, der er stillet til rådighed i henhold til artikel 1, stk. 3, litra c), i direktiv 96/71, i den periode, hvor han er stillet til rådighed, typisk placeres i en stilling i brugervirksomheden, der ellers ville være blevet besat af en af dennes ansatte (19).
29. Foranstaltninger, som de gamle medlemsstater gennemfører med det formål at begrænse tilrådighedsstillelsen af arbejdstagere, der er statsborgere i de nye medlemsstater, skal derfor anses for foranstaltninger, der regulerer disse statsborgeres adgang til arbejdsmarkedet i de pågældende gamle medlemsstater. I forbindelse med Ungarns (og ikke Polens) tiltrædelse betyder det, at sådanne foranstaltninger navnlig er omfattet af kapitel 1, punkt 2, i bilag X til tiltrædelsesakten af 2003 (20). Det følger heraf, at gamle medlemsstater i den femårige overgangsperiode efter tiltrædelsen kan gøre tilrådighedsstillelsen af ungarske arbejdstagere på deres område betinget af indhentelsen af en arbejdstilladelse (21). I modsætning hertil vedrører udstationering af arbejdstagere inden for rammerne af en tjenesteydelseskontrakt ikke adgangen til arbejdsmarkeder i de gamle medlemsstater. Udstationering kan derfor ikke omfattes af overgangsforanstaltninger på grundlag af de nævnte bestemmelser.
30. Denne konklusion er i overensstemmelse med formålet med kapitel 1, punkt 2, i bilag X, der (ligesom kapitel 2, punkt 2, i bilag XII vedrørende Polens tiltrædelse) er at undgå, at der efter tiltrædelsen opstår forstyrrelser på arbejdsmarkedet i de gamle medlemsstater som følge af en pludselig tilgang af et stort antal ungarske arbejdstagere (22). En arbejdstager, der stilles til rådighed, indgår direkte i konkurrencen med de lokale arbejdstagere på værtsmedlemsstatens arbejdsmarked (23). Det ville derfor være kunstigt at sondre mellem en situation, hvor arbejdstageren får adgang til værtsmedlemsstatens arbejdsmarked indirekte via en aftale om tilrådighedsstillelse af arbejdskraft, og en situation, hvor arbejdstageren får direkte og selvstændig adgang. I begge tilfælde kan en (potentielt betydelig) tilstrømning af arbejdstagere medføre forstyrrelser på værtsmedlemsstatens arbejdsmarked. Hvis tilrådighedsstillelse af arbejdskraft blev udelukket fra anvendelsesområdet for kapitel 1, punkt 2, i bilag X til tiltrædelsesakten af 2003, ville bestemmelsen miste en stor del af sin effektive virkning (24).
31. I dommen i sagen Vicoplus m.fl. definerede Domstolen udstationering af arbejdskraft som en tjenesteydelse, som leveres mod vederlag, hvorom gælder, at den arbejdstager, der er udstationeret, forbliver ansat hos tilrådighedsstilleren, uden at der indgås en arbejdskontrakt med brugervirksomheden (første kriterium), som er kendetegnet ved, at udstationeringen af arbejdstageren i værtsmedlemsstaten udgør selve formålet med den tjenesteydelse, som tilrådighedsstilleren udfører (andet kriterium), og at arbejdstageren udfører opgaverne under brugervirksomhedens kontrol og ledelse (tredje kriterium) (25). Domstolen fastslog, at det derimod ikke er afgørende, om arbejdstageren vender tilbage til sit hjemland ved udløbet af udstationeringen, og om de opgaver, som arbejdstageren har udført i værtsmedlemsstaten, svarer til arbejdsgiverens hovedvirksomhed (26).
Spørgsmål 2: Havde Østrig ret til at begrænse tilrådighedsstillelsen af ungarske arbejdstagere på sit område inden for alle sektorer i 2007?
32. Jeg behandler det andet spørgsmål først. De juridiske rådgivere har i det væsentlige gjort gældende, at Østrig i modsætning til andre gamle medlemsstater (bortset fra Tyskland) ikke kunne begrænse tilrådighedsstillelsen af ungarske arbejdstagere på sit område i den femårige periode efter tiltrædelsen (dvs. på grundlag af kapitel 1, punkt 2, i bilag X), medmindre de pågældende arbejdstageres bevægelighed vedrørte en af de følsomme sektorer, der er anført i kapitel 1, punkt 13, i bilag X. Det ville efter deres opfattelse være uforeneligt med den specifikke bestemmelse i punkt 13, der tillader Østrig at indføre begrænsninger for tilrådighedsstillelsen af arbejdskraft inden for alle sektorer. Hvis de juridiske rådgivere har ret, er det uvæsentligt, om 2007-kontrakten udgjorde tilrådighedsstillelse af arbejdskraft. Østrig havde under ingen omstændigheder ret til at kræve arbejdstilladelse fra Martin Meats arbejdstagere på grundlag af kapitel 1, punkt 2, i bilag X. Hvis de juridiske rådgivere tager fejl, og 2007-kontrakten indebar udstationering af arbejdstagere i stedet for tilrådighedsstillelse, kan bilagets punkt 13 ikke anvendes, da kødforarbejdning ikke er blandt de følsomme sektorer, der er omfattet af denne bestemmelse.
33. I modsætning til de juridiske rådgivere kan jeg ikke se, hvorfor punkt 13, som udelukkende vedrører fri udveksling af tjenesteydelser i visse følsomme sektorer i Østrig og Tyskland, skulle begrænse den generelle mulighed, disse to medlemsstater opnår i medfør af kapitel 1, punkt 2, i bilag X, for at regulere ungarske arbejdstageres bevægelighed på deres område i den femårige periode efter tiltrædelsen (27). De to punkter har efter min vurdering blot forskellige anvendelsesområder.
34. Denne konklusion er ikke kun i overensstemmelse med opbygningen af kapitel 1 (28) og ordlyden i punkt 2 (som ikke skelner mellem de 15 gamle medlemsstater), men også sidstnævnte bestemmelses formål. Som Domstolen fastslog i dommen i sagen Vicoplus m.fl., kan både enkelte arbejdstageres beslutning om at påtage sig beskæftigelse og tilrådighedsstillelse af arbejdskraft forstyrre arbejdsmarkederne i de gamle medlemsstater (29). Østrig og Tyskland støttede endvidere på et tidligt tidspunkt overgangsforanstaltninger, der kunne beskytte arbejdsmarkederne mod den forventede tilstrømning af arbejdstagere fra de nye medlemsstater efter sidstnævntes tiltrædelse af Den Europæiske Union (30). Det forekommer usandsynligt, at de ville have accepteret ordninger, der i løbet af den femårige periode efter tiltrædelsen ville give Østrig og Tyskland færre muligheder end de øvrige gamle medlemsstater for at regulere tilstrømningen af ungarske arbejdstagere til deres område, og jeg kan ikke se nogen overbevisende begrundelse for at fortolke teksten således.
35. Svaret på det andet spørgsmål, som jeg har omformuleret det, er derfor »ja«.
Spørgsmål 1: Hvilke parametre er relevante, når det vurderes, om arbejdstagere er blevet stillet til rådighed?
36. Som allerede anført fastlagde Domstolen tre kriterier i dommen i sagen Vicoplus m.fl. for at afgøre, om der er tale om tilrådighedsstillelse af arbejdskraft (31).
37. Det første kriterium medvirker ikke til at hjælpe med at skelne tilrådighedsstillelse af arbejdskraft fra udstationering af arbejdstagere. Begge situationer forudsætter et ansættelsesforhold mellem de berørte arbejdstagere og den virksomhed, der udstationerer dem eller stiller dem til rådighed. Jeg vil derfor fokusere på det andet og tredje kriterium.
38. Det skal indledningsvis påpeges, at det ikke alene ud fra indholdet af en tjenesteydelseskontrakt kan afgøres, om en specifik situation er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 1, stk. 3, litra a) eller c), i direktiv 96/71. Det skal undersøges, hvordan denne kontrakt opfyldes på baggrund af alle relevante forhold. Ellers vil de kontraherende parter ved brug af spidsfindige kontraktlige bestemmelser kunne omgå de overgangsforanstaltninger vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed, som er vedtaget på grundlag af tiltrædelsesakten af 2003.
39. Med hensyn til det andet kriterium fastslog Domstolen i dommen i sagen Vicoplus m.fl., at »tilrådighedsstillelse i form af midlertidig udsendelse af arbejdstagere til en anden medlemsstat for dér som led i arbejdsgiverens præstering af tjenesteydelser at udføre arbejder [udeladt] [skal] udsondres, idet en udstationering med dette formål i øvrigt er omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra a), i direktiv 96/71«. Domstolen påpegede, at i »sidstnævnte tilfælde udgør en arbejdsgivers [udstationering] af arbejdstagere i en anden medlemsstat [udeladt] et accessorium til en tjenesteydelse udført af nævnte arbejdsgiver i denne stat«, men at der er tale om udstationering, når udstationeringen »udgør selve formålet med en tjenesteydelse, der leveres over grænserne« (32).
40. Udgangspunktet er derfor, om der under de foreliggende omstændigheder lægges vægt på leveringen af en anden tjenesteydelse end tilrådighedsstillelse af arbejdskraft til en brugervirksomhed (33). Når »selve formålet« med en kontrakt undersøges, skal det afgøres, om kontrakten sigter mod et specifikt resultat, der kan udsondres fra tilrådighedsstillelsen af arbejdskraft, og om tjenesteyderens vederlag er baseret på dette resultat. Prisen for visse tjenesteydelser er naturligvis grundlæggende baseret på omfanget af det arbejde (som i nogle tilfælde afspejler antallet af arbejdstagere), der kræves for at levere dem. Det betyder dog ikke nødvendigvis, at der har været tale om tilrådighedsstillelse af arbejdskraft, selv om tjenesteydelseskontrakten (eller tilbud) henviser til denne oplysning. Det afgørende er, om den pris, som kunden accepterer at betale, modsvarer en tjenesteydelse, der klart kan udsondres fra tilrådighedsstillelsen af personale.
41. I sit forslag til afgørelse i sag Vicoplus m.fl. nævner generaladvokat Bot som eksempel en situation, hvor en virksomhed, der er specialiseret i installation af software (A), og som er etableret i en medlemsstat, kontraktmæssigt påtager sig at sende sine ingeniører til en virksomhed (B) i en anden medlemsstat for at udvikle dennes computersystem. Selv om en sådan kontrakt omfatter grænseoverskridende udsendelse af arbejdstagere, har den til formål at levere computertjenesteydelser (muligvis kombineret med levering af elektronisk udstyr). Den indebærer derfor udstationering af arbejdstagere (34). Antag i stedet, at A påtager sig at udsende arbejdstagere, som skal arbejde i et år i en virksomhed, der er specialiseret i udvikling af computerspil (C), for at hjælpe den med at udvikle et nyt spil. A modtager fra C et månedligt vederlag, som er beregnet på grundlag af en fast sats pr. medarbejder og pr. arbejdsdag. Formålet med en sådan kontrakt er tydeligvis at stille specifikke medarbejdere til rådighed for C. Hvis de udsendte medarbejdere udfører deres opgaver under C’s kontrol og ledelse (35), er der klart tale om tilrådighedsstillelse af arbejdskraft.
42. Var 2007-kontrakten en kontrakt om forarbejdning (og pakning) af kød eller en kontrakt om tilrådighedsstillelse af arbejdstagere?
43. På grundlag af de foreliggende oplysninger er der efter min mening ingen tvivl om, at der var tale om førstnævnte. Martin Meat påtog sig kontraktligt at forarbejde 25 halve okseslagtekroppe pr. uge for Alpenrind og at emballere kødet som færdige kødstykker. De juridiske rådgivere forklarede under retsmødet, at Martin Meat selv afgjorde, hvor mange arbejdstagere der krævedes for at opfylde 2007-kontrakten. Martin Meats vederlag blev endvidere beregnet på grundlag af mængden af forarbejdet kød. Alpenrind havde ret til at reducere vederlaget, hvis forarbejdningen af kødet var af dårlig kvalitet. Alle disse elementer bekræfter, at den udsendelse af ungarske arbejdstagere, der er omtvistet i hovedsagen, ikke var »selve formålet« med 2007-kontrakten. Den var et accessorium til leveringen af kødforarbejdnings- og pakningstjenesteydelser til Alpenrind.
44. Kommissionen, som blev støttet af den ungarske regering under retsmødet, har grundlæggende gjort gældende, at der skal sondres mellem tilrådighedsstillelse og udstationering af arbejdstagere ud fra, hvem der bærer den økonomiske risiko ifølge kontrakten (36). Hvis denne risiko primært bæres af tjenesteyderen, angiver det ifølge Kommissionen, at kontrakten indebærer udstationering og ikke tilrådighedsstillelse.
45. Dette kan dog efter min mening ikke være et afgørende parameter.
46. Det er korrekt, at tjenesteyderen sædvanligvis bærer risikoen for hel eller delvis manglende opfyldelse eller utilstrækkelig opfyldelse af kontrakten. Som den polske regering med rette har anført, er arten af de økonomiske risici, der er knyttet til en tjenesteydelseskontrakt, og den måde, hvorpå de deles mellem parterne, ikke så afgørende for, om der er tale om tilrådighedsstillelse af arbejdskraft, men er kendetegnende for markedet for den pågældende tjenesteydelse og de specifikke vilkår, som parterne aftaler i en kontrakt.
47. En virksomhed, der stiller arbejdstagere til rådighed, kan således på den ene side bære en del af de risici, der er forbundet med opfyldelsen af kontrakten. I kontrakten kan det f.eks. anføres, at tilrådighedsstilleren for egen regning skal erstatte en arbejdstager, der er stillet til rådighed, men som er fraværende (eksempelvis på grund af sygdom), eller alternativt skal yde brugervirksomheden en kompensation. Denne betingelse vil ikke have betydning for kontraktens formål, som er tilrådighedsstillelse af arbejdskraft.
48. På den anden side kan kunden bære væsentlige økonomiske risici i forbindelse med opfyldelsen af en tjenesteydelseskontrakt. I 2007-kontrakten kunne det eksempelvis være anført, at Alpenrind skulle bære risikoen for eventuelle produktionsforsinkelser, der måtte opstå som følge af midlertidigt fravær af Martin Meats arbejdstagere, eller at Alpenrind skulle købe og forsikre udstyret til forarbejdning og emballering af kødet (37). Det forhold, at kunden accepterer at bære visse økonomiske risici, ændrer dog ikke kontraktens formål, der – så vidt jeg kan se – var at levere en tjenesteydelse, der adskiller sig fra tilrådighedsstillelse af arbejdskraft.
49. Om kontrakten opfyldes i kundens/brugervirksomhedens lokaler, om der i så fald betales leje, om kunden/brugervirksomheden varetager de pågældende arbejdstageres uddannelse, og om vedkommende er den eneste kunde/brugervirksomhed i værtsmedlemsstaten, er ikke afgørende parametre, når der skal skelnes mellem tilrådighedsstillelse og udstationering. Om hver af disse faktorer gør sig gældende eller ej, afhænger af markedet for den omhandlede tjenesteydelse og kontraktens vilkår.
50. Selv om arbejdstagere, der er stillet til rådighed for en brugervirksomhed, ofte arbejder i sidstnævntes lokaler og anvender dens udstyr, er det ikke nødvendigvis altid tilfældet. Hvis Martin Meats vederlag var baseret på et gebyr pr. arbejdstager og pr. dag, og hvis Martin Meats arbejdstagere var underlagt Alpenrinds kontrol og ledelse, ville Martin Meats arbejdstagere have været stillet til rådighed for Alpenrind. Dette forhold ville stadig gøre sig gældende, hvis de berørte arbejdstagere udførte arbejdet for Alpenrind i lokaler, der tilhørte Martin Meat. Omvendt er det ikke usædvanligt, at en tjenesteyders udstationerede arbejdstagere arbejder i klientens lokaler og anvender dennes redskaber og udstyr.
51. Det forhold, at kunden/brugervirksomheden varetager arbejdstagerens uddannelse, er heller ikke afgørende. Hvorvidt dette er relevant, afhænger af den omhandlede aktivitet og kontraktens vilkår. Parterne i en tjenesteydelseskontrakt, som indebærer udstationering af arbejdstagere, kan rimeligvis indgå aftale om, at kunden underviser arbejdstagerne i sundhed og sikkerhed på arbejdspladsen og oplyser dem om virksomhedens historie og forretningsstrategi. Både tilrådighedsstillelse og udstationering er på samme måde tænkelige scenarier, når tjenesteyderen/tilrådighedsstilleren kun har én kunde/brugervirksomhed i værtsmedlemsstaten, da dette eksempelvis kan være et resultat af tjenesteyderens/tilrådighedsstillerens kapacitet, arten af de berørte tjenesteydelser eller blot det forhold, at tjenesteyderen/tilrådighedsstilleren (endnu) ikke er kendt i værtsmedlemsstaten.
52. Det tredje kriterium vedrører spørgsmålet om, hvorvidt arbejdstageren arbejder under »brugervirksomhedens kontrol og ledelse« (38).
53. I forbindelse med tilrådighedsstillelse er det brugervirksomheden, som tilrettelægger arbejdet, giver de berørte arbejdstagere anvisninger i, hvordan de skal udføre arbejdet, og kontrollerer, om de overholder disse anvisninger (39). I dommen i sagen Vicoplus m.fl. (40) fastslog Domstolen, at »[d]et følger af, at en sådan arbejdstager ikke udfører arbejdet som led i arbejdsgiverens præstering af tjenesteydelser i værtsmedlemsstaten.«
54. Som det kan udledes af denne udtalelse, er der tæt sammenhæng mellem det andet og det tredje kriterium. Kontraktens formål er sædvanligvis en god rettesnor for, hvem der varetager kontrollen og ledelsen af de pågældende arbejdstagere. Hvis vederlaget grundlæggende er baseret på omfanget af det arbejde, der udføres af hver arbejdstager, snarere end en tjenesteydelse, der klart kan udsondres fra tilrådighedsstillelse af arbejdskraft, vil brugervirksomheden sandsynligvis benytte muligheden for at give præcise anvisninger til disse arbejdstagere med hensyn til, hvordan de skal udføre arbejdet, og også overvåge, om de overholder disse anvisninger. Herved søger brugervirksomheden blot at udnytte de arbejdstagere, der er stillet til rådighed, bedst muligt. Hvis vederlaget derimod beregnes med henvisning til en tjenesteydelse, der kan udsondres fra tilrådighedsstillelse af arbejdskraft, vil arbejdstagerne sandsynligvis stadig være underlagt tjenesteyderens kontrol og ledelse. I dette tilfælde er det snarere tjenesteyderen end kunden, der har en interesse i, at arbejdstagerne udnyttes så effektivt som muligt med henblik på at levere den omhandlede tjenesteydelse.
55. Det er i denne sammenhæng afgørende, at der skelnes mellem kontrol og ledelse af selve arbejdstagerne og en kundes kontrol af, at en tjenesteydelseskontrakt er blevet opfyldt på korrekt vis. Som de juridiske rådgivere med rette har påpeget, er det almindeligt, at en kunde på en eller anden måde kontrollerer, at tjenesteydelsen leveres i overensstemmelse med kontrakten. Afhængigt af omstændighederne kan en kunde endvidere give visse anvisninger til tjenesteyderen med hensyn til, hvordan tjenesteydelseskontrakten skal opfyldes. Det indebærer dog ikke »ledelse« af og »kontrol« over tjenesteyderens arbejdstagere. Arbejdstagerne er stadig underlagt tjenesteyderen, som alene kan træffe de foranstaltninger, denne anser for hensigtsmæssige, hvis en arbejdstager ikke udfører sit arbejde efter anvisningerne.
56. I hovedsagen fremgår det navnlig af forelæggelseskendelsen og Martin Meats mundtlige forklaringer, at Alpenrinds ledende medarbejder gav Martin Meats ledende medarbejder anvisninger om, hvilket kød der skulle forarbejdes på hvilken måde, og kontrollerede, om kødpakkerne blev produceret i overensstemmelse med disse anvisninger. Alpenrind orienterede øjensynligt også om de regler for sundhed og sikkerhed, som Martin Meats arbejdstagere skulle overholde under arbejdet. Martin Meat forklarede under retsmødet, at virksomheden stadig var ansvarlig for arbejdets tilrettelæggelse, idet Martin Meats ledende medarbejder fordelte arbejdet mellem virksomhedens arbejdstagere, gav anvisninger til hver enkelt arbejdstager med hensyn til, hvordan kødet skulle forarbejdes og pakkes (i overensstemmelse med Alpenrinds anvisninger), og kontrollerede, at disse anvisninger blev overholdt. Det fremgår ikke, at Alpenrind kunne træffe individuelle foranstaltninger over for Martin Meats arbejdstagere. De oplysninger, der er tilgængelige for Domstolen, viser, at Alpenrinds anvisninger ikke berørte Martin Meats kontrol over og ledelse af virksomhedens arbejdstagere.
57. I den sidste ende træffer den nationale domstol afgørelse om sagens faktiske omstændigheder. På grundlag af det materiale, der er tilgængeligt for Domstolen, konkluderer jeg dog, at den udsendelse af arbejdstagere, der er omhandlet i hovedsagen, udgjorde en udstationering [artikel 1, stk. 3, litra a), i direktiv 96/71] snarere end en tilrådighedsstillelse [artikel 1, stk. 3, litra c)].
58. Hvis Domstolen tilslutter sig denne konklusion, og den nationale domstol bekræfter, at 2007-kontrakten indebar udstationering og ikke tilrådighedsstillelse af arbejdstagere fra Martin Meat til Alpenrind, bør konsekvenserne undersøges. Jeg mener, at de juridiske rådgivere tog fejl, da de konkluderede, at punkt 13 i bilag X til tiltrædelsesakten af 2003 hindrede Østrig i at påberåbe sig bilagets punkt 2 med hensyn til økonomiske aktiviteter, der falder uden for de følsomme sektorer, der er anført i punkt 13. De gav dog korrekt juridisk rådgivning, da de oplyste Martin Meat om, at de østrigske myndigheder ikke havde ret til at kræve, at Martin Meats ungarske arbejdstagere skulle have arbejdstilladelse for at opfylde 2007-kontrakten med Alpenrind. Det følger antageligt heraf – eftersom de juridiske rådgiveres konklusion (intet krav om arbejdstilladelse) var korrekt, selv om en del af begrundelsen for deres konklusion muligvis var fejlagtig – at de juridiske rådgivere ikke pådrager sig ansvar.
59. Alpenrind blev ikke desto mindre pålagt en bøde på 700 000 EUR af de østrigske myndigheder, fordi Martin Meats arbejdstagere ikke havde arbejdstilladelse, en bøde, som i henhold til 2007-kontrakten skulle betales af Martin Meat. Alpenrinds klager over bøden blev afvist. Østrigs Verwaltungsgerichtshof forelagde som sidste klageinstans ikke dette for Domstolen i henhold til artikel 267 TEUF. Den mente antageligt, at EU-retten på dette punkt var »acte clair« til skade for Alpenrind (og følgelig for Martin Meat).
60. Resultatet er særdeles uheldigt. En forelæggelse fra Verwaltungsgerichtshof i overensstemmelse med ånden i artikel 267, stk. 3, TEUF ville i rette tid have sikret de nødvendige retningslinjer til at afgøre spørgsmålet til Alpenrinds fordel, og bøden ville være blevet omstødt. Martin Meat har således skullet betale en betydelig bøde, der på dette grundlag aldrig burde være blevet pålagt, fordi kravet om, at Martin Meats arbejdstagere skulle have arbejdstilladelse, var i strid med bilag X til tiltrædelsesakten af 2003. Martin Meat skal nu muligvis indhente nødvendig juridisk rådgivning i Østrig med henblik på at undersøge virksomhedens muligheder for at fastslå Østrigs ansvar uden for kontrakt på grundlag af de kriterier, der er opstillet i Domstolens praksis vedrørende tab, der er forvoldt borgere på grund af en tilsidesættelse af EU-retten, som kan tilregnes en domstol, som træffer afgørelse i sidste instans (41).
Forslag til afgørelse
61. Under henvisning til den foregående fremstilling foreslår jeg Domstolen at besvare Pesti Központi Kerületi Bíróságs spørgsmål på følgende måde:
»1) Den frie udveksling af tjenesteydelser og definitionen af »tjenesteydelser« i (henholdsvis) artikel 56 TEUF og 57 TEUF er ikke til hinder for, at Østrig i den overgangsperiode, der er fastsat i kapitel 1, punkt 2, i bilag X til tiltrædelsesakten af 2003, stiller indhentelse af en arbejdstilladelse som betingelse for tilrådighedsstillelse som omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra c), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/71/EF af 16. december 1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser af arbejdssøgende ungarske statsborgere på denne stats område.
2) Når det på grundlag af de kriterier, som Domstolen har fastlagt i dom Vicoplus m.fl. (C-307/09 – C-309/09, EU:C:2011:64), vurderes, hvorvidt en tjenesteydelse, der omfatter midlertidig udsendelse af arbejdstagere, udgør tilrådighedsstillelse af arbejdskraft som omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra c), i direktiv 96/71 eller en udstationering af arbejdskraft som omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra a), i direktiv 96/71, skal de nationale myndigheder navnlig tage hensyn til, om kontrakten sigter mod et specifikt resultat, der kan udsondres fra tilrådighedsstillelsen af arbejdskraft, om tjenesteyderens vederlag er baseret på dette resultat, og hvem der reelt tilrettelægger arbejdet, giver de berørte arbejdstagere anvisninger i, hvordan de skal udføre arbejdet, og kontrollerer, om de udfører arbejdet i overensstemmelse med disse anvisninger.«