RETTENS DOM (Sjette Afdeling)
7. juni 2023 (*)
»EU-varemærker – procedure for tilbagekaldelse af afgørelser eller annullering af indførelser i registret – tilbagekaldelse af en afgørelse, der er behæftet med en åbenlys fejl, der kan tilskrives EUIPO – artikel 103, stk. 1, i forordning (EU) 2017/1001 – ingen åbenlys fejl«
I sag T-519/22,
Société des produits Nestlé SA, Vevey (Schweiz), ved advokaterne A. Jaeger-Lenz, A. Lambrecht og A-C Salger,
sagsøger,
mod
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved V. Ruzek, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO og intervenient ved Retten:
European Food SA, Păntășești (Rumænien), ved advokat I. Speciac,
har
RETTEN (Sjette Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, M.J. Costeira, og dommerne U. Öberg og P. Zilgalvis (refererende dommer),
justitssekretær: V. Di Bucci,
på grundlag af den skriftlige forhandling
og under henvisning til, at ingen af parterne har anmodet om afholdelse af retsmøde inden for fristen på tre uger efter, at det er forkyndt, at retsforhandlingernes skriftlige del er afsluttet, og at Retten i henhold til artikel 106, stk. 3, i Rettens procesreglement har besluttet at træffe afgørelse, uden at retsforhandlingerne omfatter en mundtlig del,
afsagt følgende
Dom
1 Sagsøgeren, Société des produits Nestlé SA, har med sit søgsmål anlagt i henhold til artikel 263 TEUF nedlagt påstand om annullation af afgørelse truffet den 27. juni 2022 af Første Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) (sag R 894/2020-1) (herefter »den anfægtede afgørelse«).
Sagens baggrund
2 Den 20. november 2001 indgav sagsøgeren en ansøgning til EUIPO om registrering af et EU-varemærke for ordtegnet FITNESS i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), med senere ændringer, der selv er blevet erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1)).
3 De varer, som varemærkeansøgningen vedrørte, henhører under klasse 29, 30 og 32 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret.
4 Varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 3/2003 af 6. januar 2003. Varemærket blev registreret den 30. maj 2005 under nr. 2470326.
5 Den 2. september 2011 indgav intervenienten, European Food SA, begæring om, at det anfægtede varemærke blev erklæret ugyldigt for alle de varer, der var omfattet heraf.
6 De grunde, der blev gjort gældende til støtte for ugyldighedsbegæringen, var dem, der er omhandlet i artikel 52, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 59, stk. 1, litra a), i forordning 2017/1001], sammenholdt med samme forordnings artikel 7, stk. 1, litra b) og c) [nu artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning 2017/1001].
7 Den 18. oktober 2013 forkastede annullationsafdelingen ugyldighedsbegæringen i sin helhed.
8 Den 16. december 2013 klagede intervenienten over annullationsafdelingens afgørelse. Under klagesagen fremlagde intervenienten nye beviser til støtte for sin argumentation om, at ordet »fitness« havde et beskrivende indhold for de omhandlede varer.
9 Ved afgørelse af 19. juni 2015 i sag R 2542/2013-4 afslog Fjerde Appelkammer ved EUIPO klagen. Appelkammeret afviste navnlig de beviser, der var fremlagt for første gang for appelkammeret, som for sent indgivet uden at tage hensyn til dem.
10 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 19. august 2015 anlagde intervenienten sag til prøvelse af Fjerde Appelkammers afgørelse.
11 Ved dom af 28. september 2016, European Food mod EUIPO – Société des produits Nestlé (FITNESS) T-476/15, herefter »den første annullationsdom«, EU:T:2016:568), annullerede Retten Fjerde Appelkammers afgørelse. Retten konkluderede, at appelkammeret havde begået en retlig fejl ved at fastslå, at de beviser, som intervenienten havde fremlagt for første gang for appelkammeret, ikke skulle tages i betragtning, fordi de var fremlagt for sent.
12 EUIPO iværksatte appel til prøvelse af den første annullationsdom. Ved dom af 24. januar 2018, EUIPO mod European Food (C-634/16 P, herefter »appeldommen«, EU:C:2018:30), forkastede Domstolen appellen.
13 Ved afgørelse af 6. juni 2018 i sag R 755/2018-2 annullerede Andet Appelkammer annullationsafdelingens afgørelse. Appelkammeret fandt navnlig, at det fulgte af den første annullationsdom og af appeldommen, at det var forpligtet til at behandle den indbragte klage under hensyntagen til de beviser, som intervenienten havde fremlagt for første gang for Fjerde Appelkammer i sag R 2542/2013-4. Henset til disse forhold fandt appelkammeret, at det anfægtede varemærke var beskrivende og manglede fornødent særpræg.
14 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 11. september 2018 anlagde intervenienten sag til prøvelse af Andet Appelkammers afgørelse.
15 Ved dom af 10. oktober 2019, Société des produits Nestlé mod EUIPO – European Food (FITNESS) (T-536/18, ikke trykt i Sml., herefter »den anden annullationsdom«, EU:T:2019:737), annullerede Retten Andet Appelkammers afgørelse. Retten fastslog navnlig, at Andet Appelkammer fejlagtigt havde fundet, at det fulgte af den første annullationsdom og af appeldommen, at det var forpligtet til at tage hensyn til de beviser, som intervenienten havde fremlagt for første gang for Fjerde Appelkammer.
16 Intervenienten iværksatte appel til prøvelse af den anden annullationsdom. Ved kendelse af 18. marts 2020, European Food mod EUIPO (C-908/19 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2020:212), besluttede Domstolen, at appellen ikke skulle admitteres.
17 Ved afgørelse af 12. oktober 2021 (herefter »afgørelsen fra 2021«) afslog Første Appelkammer ved EUIPO intervenientens klage. Hvad angår de beviser, der blev fremlagt for Fjerde Appelkammer, fandt appelkammeret, at intervenienten ikke i tilstrækkelig grad havde begrundet den for sene fremlæggelse af de nævnte beviser, og at det følgelig var forpligtet til at udøve sin skønsbeføjelse negativt og til ikke at acceptere dem.
18 Den 24. december 2021 anlagde intervenienten sag ved Retten til prøvelse af afgørelsen fra 2021, registreret som sag T-799/21.
19 Ved meddelelse af 15. februar 2022 meddelte appelkammeret parterne, at det havde til hensigt at tilbagekalde afgørelsen fra 2021 i henhold til artikel 103 i forordning 2017/1001.
20 Ved den anfægtede afgørelse tilbagekaldte Første Appelkammer afgørelsen fra 2021. For det første fandt appelkammeret, at den tilgang, der var anvendt i den nævnte afgørelse, hvorefter regel 50, stk. 1, tredje afsnit, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (EFT 1995, L 303, s. 1) fandt analog anvendelse i forbindelse med en ugyldighedssag, der var støttet på absolutte ugyldighedsgrunde, var åbenlyst fejlagtig, for så vidt som det fremgik af appeldommen, at denne bestemmelse ikke fandt anvendelse i en ugyldighedssag, der var støttet på absolutte ugyldighedsgrunde. For det andet fandt appelkammeret, at henvisningen i punkt 57 og 58 i afgørelsen fra 2021 til dom af 22. september 2011, Cesea Group mod KHIM – Mangini & C. (Mangiami) (T-250/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:516), ligeledes var fejlagtig, for så vidt som den nævnte dom var støttet på regel 22, stk. 2, i forordning nr. 2868/95, som udgjorde en lex specialis, der specifikt fandt anvendelse på beviset for brug, og som således ikke kunne overføres på ugyldighedssager.
Parternes påstande
21 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– EUIPO tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
22 EUIPO har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale EUIPO’s omkostninger i tilfælde af afholdelse af et retsmøde.
23 Intervenienten har i det væsentlige nedlagt påstand om, at EUIPO frifindes.
Retlige bemærkninger
24 Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren fremsat tre anbringender vedrørende for det første tilsidesættelse af artikel 103, stk. 1, i forordning 2017/1001, sammenholdt med artikel 70 i Kommissionens delegerede forordning (EU) 2018/625 af 5. marts 2018 om supplerende regler til forordning 2017/1001 og om ophævelse af delegeret forordning (EU) 2017/1430 (EUT 2018, L 104, s. 1), for det andet tilsidesættelse af artikel 72, stk. 6, i forordning 2017/1001 og for det tredje tilsidesættelse af artikel 94, stk. 1, i forordning 2017/1001, sammenholdt med artikel 70 i delegeret forordning 2018/625.
Det første anbringende om tilsidesættelse af artikel 103, stk. 1, i forordning 2017/1001, sammenholdt med artikel 70 i delegeret forordning 2018/625
25 Sagsøgeren har gjort gældende, at tilbagekaldelsen af afgørelsen fra 2021 i henhold til artikel 103, stk. 1, i forordning 2017/1001 er ulovlig. I denne henseende kan appelkammerets fejlagtige henvisning til regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95 og retspraksis vedrørende samme forordnings regel 22, stk. 2, ikke anses for at være en åbenlys fejl som omhandlet i artikel 103, stk. 1, i forordning 2017/1001 og kan ikke i sig selv begrunde tilbagekaldelsen af afgørelsen fra 2021. Ifølge sagsøgeren har begrebet »åbenlys fejl« to niveauer: Fejlen skal let kunne opfattes, og den skal være så alvorlig, at den gør den tidligere afgørelses konklusion usandsynlig. I det foreliggende tilfælde hviler appelkammerets konklusioner i punkt 60-62 i afgørelsen fra 2021 imidlertid ikke på en analog anvendelse af regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95. Henvisningen til denne bestemmelse er en rent formel fejl, som er uden betydning for rigtigheden eller sandsynligheden af konklusionen i afgørelsen fra 2021.
26 Sagsøgeren er endvidere af den opfattelse, at appelkammeret i punkt 61 og 62 i afgørelsen fra 2021 med rette særligt insisterede på en passende begrundelse for den for sene fremlæggelse af beviserne som en faktor, der vejede tungere end betragtningerne om, at der skulle tages hensyn til de nævnte beviser. Kravet om en passende begrundelse er hverken forbundet med regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95 eller med samme forordnings regel 22, stk. 2. Denne tilgang er i overensstemmelse med retspraksis og navnlig med den anden annullationsdoms præmis 44.
27 Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at den begrundelse, som appelkammeret gav i den anfægtede afgørelses punkt 29, er ret mangelfuld. Sagsøgeren har ligeledes anført, at der er en uoverensstemmelse i angivelsen af de hævdede fejl mellem appelkammerets meddelelse af 15. februar 2022 og begrundelsen for den anfægtede afgørelse. Den nævnte meddelelse antydede, at den angivelige fejl bestod i en »streng tilgang til fremlæggelse af nye beviser«.
28 EUIPO er af den opfattelse, at appelkammeret ikke har tilsidesat artikel 103 i forordning 2017/1001. Det gøres gældende, at de åbenlyse fejl, der identificeres i den anfægtede afgørelse, har påvirket grundlaget for den undersøgelse, som appelkammeret foretog i afgørelsen fra 2021, og at de var af en sådan karakter, at de ikke gjorde det muligt at opretholde sidstnævnte afgørelses konklusion uden en ny analyse. Ifølge EUIPO spillede den analoge anvendelse af de omhandlede regler nærmere bestemt en afgørende rolle i appelkammerets konklusion i punkt 61 i afgørelsen fra 2021, hvorefter det var nødvendigt at anlægge en streng tilgang for så vidt angår fremlæggelsen af nye beviser for at skabe en tilstrækkelig grad af retssikkerhed og forudsigelighed i procedurerne. Denne konklusion udgør grundlaget for appelkammerets øvrige konklusioner. Navnlig førte denne »strenge tilgang til fremlæggelsen af nye beviser« til, at appelkammeret fandt, at det var forpligtet til at udøve sin skønsbeføjelse negativt.
29 For så vidt angår kravet om en tilstrækkelig begrundelse for den for sene fremlæggelse af beviser mener EUIPO, at intervenienten havde fremlagt en sådan, eftersom selskabet havde påberåbt sig behovet for at reagere på annullationsafdelingens konklusioner, men at appelkammeret med urette havde afvist begrundelsen i punkt 54 i afgørelsen fra 2021 på grundlag af retspraksis vedrørende regel 22, stk. 2, i forordning nr. 2868/95. Hvad angår appeldommens præmis 43 finder EUIPO, at den del af sætningen, hvorefter »det tilkommer den part, der fremlægger beviserne for første gang for appelkammeret, at give en begrundelse for, hvorfor disse beviser fremlægges på dette tidspunkt i sagen, og godtgøre, hvorfor fremlæggelsen ikke var mulig under behandlingen af sagen for annullationsafdelingen«, i lyset af tidligere retspraksis ikke kan fortolkes som et krav om, at parten godtgør, at det er umuligt at fremlægge de pågældende beviser på et tidligere stadie af sagen. En sådan tilgang ville ikke alene fratage artikel 95, stk. 2, i forordning 2017/1001 dens effektive virkning, men ville også være uforenelig med Domstolens betragtninger i appeldommen.
30 Endelig har EUIPO i lighed med appelkammeret anført, at den foreliggende sag har en særlig lang historie, der skyldes procedurefejl. Det er således i parternes interesse og i sagens interesse at afhjælpe den fejl, der blev begået i afgørelsen fra 2021, i stedet for at afvente Rettens dom, hvilket vil forsinke sagen yderligere.
31 Intervenienten har gjort gældende, at den pågældende fejl let kan opdages og er meget åbenlys. Ifølge intervenienten foretog appelkammeret i afgørelsen fra 2021 hele sin analyse ud fra den antagelse, at regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95 fandt anvendelse i det foreliggende tilfælde. Som følge af denne fejl så appelkammeret sig nødsaget til at udøve sin skønsbeføjelse til at fastslå, at beviserne var uantagelige, selv om det fandt, at disse beviser umiddelbart var relevante. Herved begik appelkammeret en retlig fejl, for så vidt som det begrænsede de tilfælde, hvor det kan udøve sin skønsbeføjelse til at fastslå antagelighed af for sent fremlagte beviser, til situationer, der er karakteriseret ved, at der foreligger nye omstændigheder.
32 Det fremgår af artikel 103, stk. 1, i forordning 2017/1001, at hvis EUIPO træffer en afgørelse, der er indeholder en åbenlys fejl, der kan tilskrives kontoret, sørger det for at tilbagekalde afgørelsen.
33 I henhold til artikel 70, stk. 1, i delegeret forordning 2018/625 underretter EUIPO, hvis det konstaterer, at en afgørelse skal tilbagekaldes, eller at en indførelse i registret skal ophæves i overensstemmelse med artikel 103 i forordning 2017/1001, den berørte part om den påtænkte tilbagekaldelse eller ophævelse.
34 Det følger af retspraksis, at en fejl kun kan kvalificeres som åbenlys, når den klart kan konstateres på baggrund af de kriterier, som lovgiver har ønsket skal anvendes ved administrationens udøvelse af sit skøn, og når de fremlagte beviser er tilstrækkeligt stærke til at bevirke, at administrationens vurdering bliver usandsynlig, og denne vurdering ikke kan anses for at være korrekt og sammenhængende (jf. dom af 22.9.2021, Marina Yachting Brand Management mod EUIPO – Industries Sportswear (MARINA YACHTING), T-169/20, EU:T:2021:609, præmis 112 og den deri nævnte retspraksis).
35 Hvad angår anvendelsen af artikel 103 i forordning 2017/1001 er det blevet fastslået, at den »åbenlyse« eller tydelige karakter af fejl, som berettiger, at der vedtages en afgørelse om tilbagekaldelse af en tidligere afgørelse, betegner fejl, som i høj grad er åbenlyse, og som ikke gør det muligt at fastholde denne tidligere afgørelses konklusion, uden at den instans, som har truffet afgørelsen, foretager en ny analyse (jf. i denne retning dom af 22.9.2021, MARINA YACHTING, T-169/20, EU:T:2021:609, præmis 111 og den deri nævnte retspraksis).
36 I den foreliggende sag anførte appelkammeret to begrundelser for tilbagekaldelsen af afgørelsen fra 2021. For det første fandt appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 26 og 27, at den tilgang, hvorefter det var muligt at støtte sig på regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95 og fastslå, at denne regel fandt analog anvendelse i forbindelse med en ugyldighedssag, var åbenlyst fejlagtig, for så vidt som den nævnte regel, således som det fremgik af appeldommens præmis 48 og 49, ikke fandt anvendelse i forbindelse med en ugyldighedssag. I denne henseende tilføjede appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 29, at der var tale om en åbenlys fejl som omhandlet i artikel 103, stk. 1, i forordning 2017/1001, for så vidt som appelkammeret syntes at have set bort fra Domstolens dom i samme sag, hvorved det tilsidesatte princippet om retskraft. For det andet fandt appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 28, at det i punkt 57 og 58 i afgørelsen fra 2021 var fejlagtigt at henvise til dom af 22. september 2011, Mangiami (T-250/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:516), vedrørende anvendelsen af regel 22, stk. 2, i forordning nr. 2868/95, som fandt anvendelse på beviset for brug, og at fastslå, at denne retspraksis fuldt ud kunne overføres på den omhandlede ugyldighedssammenhæng.
37 Det skal i lyset af den retspraksis, der er nævnt i præmis 35 ovenfor, vurderes, om de omstændigheder, som appelkammeret har anført, kan kvalificeres som åbenlyse fejl som omhandlet i artikel 103, stk. 1, i forordning 2017/1001.
38 Hvad for det første angår henvisningen i punkt 40 i afgørelsen fra 2021 til regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95 er det ubestridt, at denne bestemmelse ikke finder anvendelse i en ugyldighedssag, der støttes på absolutte ugyldighedsgrunde, således som det er blevet fastslået af Retten og stadfæstet af Domstolen (appeldommens præmis 49 og den første annullationsdoms præmis 60).
39 Det fremgår imidlertid hverken af den anfægtede afgørelse eller, når det kommer til stykket, af afgørelsen fra 2021, at henvisningen i sidstnævnte afgørelses punkt 40 til regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95 har haft indflydelse på appelkammerets konklusioner for så vidt angår muligheden for at acceptere de af intervenienten for nyligt fremlagte beviser, således at den begåede fejl ikke gjorde det muligt at opretholde konklusionen i afgørelsen fra 2021 uden en ny analyse.
40 Appelkammeret nåede nemlig i punkt 62 i afgørelsen fra 2021 til den konklusion, at det i mangel af enhver acceptabel begrundelse for den for sene fremlæggelse af beviserne var forpligtet til at udøve sin skønsbeføjelse negativt og ikke skulle acceptere de supplerende beviser. Som det fremgår af de kriterier, som appelkammeret henviste til i punkt 43 i afgørelsen fra 2021, følger dette krav bl.a. af den anden annullationsdoms præmis 44.
41 Hvad angår det ræsonnement, der førte til den ovennævnte konklusion, henviste appelkammeret indledningsvis i punkt 41 i afgørelsen fra 2021 til den anden annullationsdom, hvoraf det bl.a. fremgik, at de for sent fremlagte beviser ikke automatisk kunne antages til realitetsbehandling, og at det tilkom den part, der fremlagde disse beviser, at begrunde, hvorfor de var blevet fremlagt på dette tidspunkt i sagen, samt at godtgøre, at det var umuligt at fremlægge disse beviser under sagen for annullationsafdelingen.
42 Efter at appelkammeret i punkt 43 i afgørelsen fra 2021 havde præciseret de kriterier, der skulle tages i betragtning, fandt det dernæst i den nævnte afgørelses punkt 47, at de oplysninger, der blev fremlagt for første gang i klagesagen, umiddelbart var relevante. Ifølge appelkammeret var der imidlertid intet, der godtgjorde, at disse beviser var nye, for så vidt som de ikke var tilgængelige, eller at det ikke havde været muligt at fremlægge dem under ugyldighedssagen. Appelkammeret fandt derfor, at de supplerende beviser allerede kunne have været fremlagt for annullationsafdelingen.
43 Endelig fandt appelkammeret i punkt 54 i afgørelsen fra 2021, at begrundelsen for intervenientens for sene fremlæggelse af de omhandlede beviser, nemlig annullationsafdelingens konstatering af, at de oprindeligt fremlagte beviser var utilstrækkelige, ikke kunne anses for et nyt forhold, der begrundede fremlæggelsen af yderligere beviser under klagesagen.
44 Det følger heraf, at det ikke er godtgjort, at den fejlagtige henvisning til regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95 har påvirket appelkammerets ræsonnement eller dets konklusion.
45 Hvad angår betragtningen i punkt 61 i afgørelsen fra 2021 vedrørende behovet for en streng tilgang til fremlæggelse af nye beviser fremgår det ikke klart af appelkammerets ræsonnement, at den var baseret på regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95.
46 Hvad for det andet angår muligheden for i den foreliggende sag at overføre de principper, der er nævnt i præmis 27 i dom af 22. september 2011, Mangiami (T-250/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:516), på den foreliggende sag, fandt appelkammeret i punkt 57 i afgørelsen fra 2021, at tilladelse af supplerende beviser fremlagt for første gang under klagesagen uden gyldig begrundelse ville fratage regel 37, litra b), nr. iv), og regel 39, stk. 3, i forordning nr. 2868/95 deres virkning. For at nå frem til denne konklusion fastslog appelkammeret bl.a. i punkt 58 i afgørelsen fra 2021, at de principper, der blev opstillet i den nævnte dom i forbindelse med beviset for brug, fuldt ud kunne overføres på ugyldighedssammenhængen.
47 Appelkammeret henviste desuden ligeledes til dom af 22. september 2011, Mangiami (T-250/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:516), i punkt 43 og 54 i afgørelsen fra 2021. For det første fandt appelkammeret i denne afgørelses punkt 43 med henvisning til den nævnte doms præmis 24, at det bl.a. skulle undersøge, om indgiveren af ugyldighedsbegæringen henviste til nye faktiske omstændigheder med henblik på at anfægte, at det omhandlede ældre varemærke kunne registreres, eller om de supplerende beviser ikke var til rådighed på det tidspunkt, hvor de skulle fremlægges, idet disse omstændigheder bl.a. kunne begrunde en for sen fremlæggelse af yderligere beviser. For det andet fandt appelkammeret i punkt 54 i afgørelsen fra 2021, idet det henviste til den ovennævnte doms præmis 26 og 27, at annullationsafdelingens konstatering af, at beviserne var utilstrækkelige, ikke kunne anses for en omstændighed, der begrundede fremlæggelsen af yderligere beviser, der blev fremlagt for første gang for appelkammeret. Appelkammeret fandt følgelig, at annullationsafdelingens afgørelse ikke var et nyt forhold.
48 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det i præmis 26 og 27 i dom af 22. september 2011, Mangiami (T-250/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:516), blev fastslået, at annullationsafdelingens ræsonnement, der havde ført til konstateringen af, at beviset for brugen af det ældre varemærke var utilstrækkeligt, ikke i sig selv kunne anses for et nyt forhold, der begrundede fremlæggelsen af yderligere beviser fremlagt for første gang for appelkammeret. En anerkendelse af, at et sådant ræsonnement fra annullationsafdelingens side ville have udgjort et nyt forhold, ville have begrænset rækkevidden af den frist, der er fastsat i regel 22, stk. 2, i forordning nr. 2868/95, betydeligt. Retten fastslog, at dette betød, at appelkammeret, hver gang det fandt, at annullationsafdelingen med urette havde fundet, at de fremlagte beviser for brug var utilstrækkelige, kunne have accepteret de yderligere beviser for brug, der blev fremlagt for første gang for appelkammeret.
49 Selv hvis det antages, at betragtningerne vedrørende begrundelsen for fremlæggelsen af yderligere beviser i en situation, hvor regel 22, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 anvendes, ikke kan overføres på en sag, der er omfattet af samme forordnings regel 37, litra b), nr. iv), og regel 39, stk. 3, kan appelkammerets eventuelle fejl ikke kvalificeres som åbenlys som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 35 ovenfor.
50 Det skal i denne forbindelse for det første bemærkes, at appelkammeret ikke anvendte regel 22, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 i en ugyldighedssag, men henviste analogt til retspraksis vedrørende anvendelsen af denne bestemmelse.
51 For det andet skal det bemærkes, at det fremgår af regel 22, stk. 2, i forordning nr. 2868/95, at såfremt den indsigende part skal godtgøre, at brug af varemærket har fundet sted, eller at der foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted, opfordrer EUIPO vedkommende til inden for en af EUIPO fastsat frist at fremlægge fornødent bevis. Fremlægger den indsigende part ikke sådant bevis inden for den fastsatte frist, afviser EUIPO indsigelsen. For det andet fremgår det af regel 37, litra b), nr. iv), i forordning nr. 2868/95, at en begæring om EU-varemærkets fortabelse eller ugyldighed skal indeholde kendsgerninger, beviser og argumenter som begrundelse for begæringen. Samme forordnings regel 39, stk. 3, bestemmer, at hvis en sådan begæring ikke er i overensstemmelse med den nævnte forordnings regel 37, opfordrer EUIPO den begærende part til inden for en af EUIPO fastsat frist at afhjælpe de konstaterede mangler, og hvis manglerne ikke afhjælpes inden for den fastsatte frist, afviser EUIPO begæringen.
52 Det må konstateres, at der er tale om to processuelle sammenhænge, der ganske vist er forskellige, men alligevel sammenlignelige, for så vidt som EUIPO i begge tilfælde fastsætter en frist for fremlæggelse af beviser og afviser begæringer, når disse beviser ikke fremlægges. Denne forskel i procedurerne kan således ikke i sig selv udgøre en tilstrækkelig grund til at antage, at retspraksis vedrørende bevis for brug åbenbart ikke kan overføres på ugyldighedssager. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at visse andre domme, som appelkammeret har henvist til, nemlig dom af 18. juli 2013, New Yorker SHK Jeans mod KHIM (C-621/11 P, EU:C:2013:484), og af 29. september 2011, New Yorker SHK Jeans mod KHIM – Vallis K.-Vallis A. (FISHBONE) (T-415/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:550), ligeledes vedrører spørgsmålet om reel brug.
53 Det skal under alle omstændigheder bemærkes, at henvisningen til dom af 22. september 2011, Mangiami (T-250/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:516), som har haft indflydelse på appelkammerets konklusion for så vidt angår begrundelsen for den for sene fremlæggelse af beviserne, er foretaget i punkt 54 i afgørelsen fra 2021 og ikke i punkt 57 og 58 heri.
54 Det følger heraf, at den blotte analoge anvendelse af retspraksis vedrørende fortolkningen af regel 22, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 i det foreliggende tilfælde ikke kan udgøre en åbenlys fejl som omhandlet i artikel 103, stk. 1, i forordning 2017/1001.
55 Hvad angår EUIPO’s argument om, at intervenienten havde fremlagt en begrundelse for den for sene fremlæggelse af beviserne, nemlig nødvendigheden af at besvare annullationsafdelingens konklusioner, men at appelkammeret med urette forkastede den i punkt 54 i afgørelsen fra 2021, er det tilstrækkeligt at bemærke, at denne argumentation ikke er en del af den begrundelse, som den anfægtede afgørelse er støttet på. Begrundelsen for en afgørelse skal imidlertid fremgå af selve afgørelsens tekst og kan ikke gives ved efterfølgende forklaringer afgivet af EUIPO, medmindre der foreligger særlige omstændigheder, hvilket, når der ikke foreligger uopsættelighed, ikke er tilfældet. Heraf følger, at afgørelsen principielt i sig selv skal være fyldestgørende, og at dens begrundelse ikke kan fremgå af skriftlige eller mundtlige forklaringer afgivet senere, når der allerede er anlagt sag ved Unionens retsinstanser til prøvelse af den pågældende afgørelse (jf. dom af 12.12.2017, Sony Computer Entertainment Europe mod EUIPO – Vieta Audio (Vita), T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis).
56 Det samme gælder for EUIPO’s øvrige argumenter, navnlig argumenterne om, at den foreliggende sag har en særlig lang historie, og at det er i parternes og sagens interesse at afhjælpe den fejl, der blev begået i afgørelsen fra 2021. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at fastslå, at ingen af de således påberåbte omstændigheder kan udgøre en åbenlys fejl som omhandlet i artikel 103, stk. 1, i forordning 2017/1001.
57 På baggrund af det ovenstående skal dette anbringende tages til følge, og den anfægtede afgørelse annulleres, uden at det er fornødent at undersøge sagsøgerens øvrige argumenter og det andet og det tredje anbringende.
Sagsomkostninger
58 I henhold til artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
59 EUIPO og intervenienten har tabt sagen. Sagsøgeren har imidlertid alene nedlagt påstand om, at EUIPO tilpligtes at betale sagsomkostningerne. Under disse omstændigheder, og henset til det forhold, at afgørelsen om at tilbagekalde afgørelsen fra 2021 kan tilregnes appelkammeret, skal EUIPO bære sine egne omkostninger og betale de af sagsøgeren afholdte omkostninger, og intervenienten skal bære sine egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Afdeling)
1) Afgørelsen truffet den 27. juni 2022 af Første Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) (sag R 894/2020-1) annulleres.
2) EUIPO bærer sine egne omkostninger og betaler de af Société des produits Nestlé SA afholdte omkostninger.
3) European Food SA bærer sine egne omkostninger.
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 7. juni 2023
Underskrifter