Förenade målen T‑268/08 och T‑281/08

Land Burgenland (Österrike) och

Republiken Österrike

mot

Europeiska kommissionen

”Statligt stöd — Stöd som de österrikiska myndigheterna beviljat koncernen Grazer Wechselseitige (GRAWE) i samband med privatiseringen av Bank Burgenland — Beslut om att förklara stöd oförenligt med den gemensamma marknaden och om återkrav av stödet — Kriteriet avseende en privatinvesterare i en marknadsekonomi — Tillämpning i en situation där staten agerar i egenskap av säljare — Fastställande av marknadspriset”

Sammanfattning av domen

1.      Stöd som ges av en medlemsstat — Begrepp — Ett offentligt organs försäljning av en tillgång till en privatperson till förmånliga villkor — Omfattas — Bedömning med utgångspunkt i kriteriet en privat investerare

(Artikel 87.1 EG)

2.      Stöd som ges av en medlemsstat — Begrepp — Bedömning med utgångspunkt i kriteriet en privat investerare — Överlåtelse av ett företag — Prisfastställelse — Företräde ska ges resultatet av ett öppet, överblickbart och villkorslöst anbudsförfarande framför ett expertutlåtande

(Artikel 87.1 EG)

3.      Stöd som ges av en medlemsstat — Begrepp — Bedömning med utgångspunkt i kriteriet en privat investerare — Överlåtelse av ett företag — En osäker utgång och tidsåtgången för ett tillståndsförfarande innebär inte a priori att en privat investerare skulle utesluta en köpare

(Artikel 87.1 EG)

4.      Stöd som ges av en medlemsstat — Begrepp — Bedömning med utgångspunkt i kriteriet en privat investerare — Överlåtelse av ett företag — Krav på att de regler som gäller när en myndighet utövar sina rättigheter som offentligt organ inte får tillämpas på de val som denna myndighet ska göra när den utövar ekonomisk verksamhet

(Artikel 87.1 EG)

5.      Stöd som ges av en medlemsstat — Begrepp — Bedömning med utgångspunkt i kriteriet en privat investerare — Beaktande av risken i samband med fastställandet av försäljningspriset för ett företag, med hänsyn till ett regelverk avseende en lagstadgad garanti till förmån för det företag som ska överlåtas — Omfattas inte

(Artikel 87.1 EG)

1.      Tillhandahållande av varor eller tjänster till förmånliga villkor kan utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG. En tillämpning av denna princip på ett offentligt organs försäljning av en tillgång till en privatperson innebär att det bland annat måste fastställas huruvida försäljningspriset för tillgången motsvarar marknadspriset såtillvida att det motsvarar det pris som skulle ha kunnat erhållas från förvärvaren på normala marknadsmässiga villkor. Vid denna prövning ska kommissionen tillämpa kriteriet avseende en privat aktör i en marknadsekonomi för att undersöka om det pris som betalats av den presumerade mottagaren av stödet motsvarar det pris som en privat aktör som verkar under normala konkurrensförhållanden skulle ha betalat. Den konkreta tillämpningen av detta kriterium innebär i allmänhet en komplex ekonomisk bedömning.

(se punkterna 47 och 48)

2.      Marknadspriset på ett företag, vilket normalt sett fastställs genom tillgång och efterfrågan, motsvarar det högsta pris som en privat investerare är beredd att under normala konkurrensförhållanden betala för företaget. När en myndighet har för avsikt att sälja ett av sina företag och den för detta syfte tillämpar ett öppet, överblickbart och villkorslöst anbudsförfarande, kan det presumeras att marknadspriset motsvarar det högsta anbudet. Detta gäller med förbehåll för att det, för det första, måste fastställas att anbudet är bindande och trovärdigt samt, för det andra, att det inte är motiverat att beakta andra ekonomiska faktorer än priset, exempelvis sådana risker utanför balansräkningen som föreligger mellan anbuden. Kommissionen gör således ingen uppenbart oriktig bedömning när den konstaterar att stödinslaget kan bedömas utifrån marknadspriset, vilket i princip fastställs utifrån de anbud som faktiskt ingetts i anbudsförfarandet. Under sådana omständigheter kan kommissionen inte kritiseras för att inte ha beaktat oberoende expertutlåtanden.

Att lägga sådana expertutlåtanden till grund för fastställandet av marknadspriset för ett företag är nämligen endast relevant när det inte har genomförts något anbudsförfarande för försäljningen av detta företag eller, eventuellt, när det anbudsförfarande som genomförts inte har ansetts vara öppet, överblickbart och villkorslöst. Det är otvivelaktigt att giltiga anbud som faktiskt lämnats inom ramen för ett anbudsförfarande som anordnats i syfte att privatisera ett visst företag i princip utgör ett bättre approximativt värde för marknadspriset på nämnda enhet än oberoende expertutlåtanden. Sådana expertutlåtanden, oberoende av den metod och de parametrar som valts för upprättandet av dessa utlåtanden, grundar sig på en framåtblickande undersökning och leder således till en bedömning av marknadspriset för det aktuella företaget som är lägre än den som följer av konkreta och giltiga anbud som lämnats inom ramen för ett rättsenligt genomfört anbudsförfarande. Av samma skäl kan kommissionen inte kritiseras för att inte ha ansett det vara nödvändigt att låta en oberoende expert upprätta en studie i efterhand. Inte heller kan den kritiseras för att inte ha fullgjort sin plikt att genomföra en omsorgsfull och opartisk undersökning av de åtgärder som var föremål för prövning.

Ur det perspektiv som en privat säljare som agerar i en marknadsekonomi har, är för övrigt de subjektiva eller strategiska skäl som leder en viss anbudsgivare till att lämna ett anbud till ett visst belopp inte av avgörande betydelse. En privat säljare i en marknadsekonomi kommer i princip att välja det högsta köpeanbudet, oavsett vilka skäl som har lett de potentiella köparna till att inge ett anbud till ett visst belopp.

(se punkterna 69–73 och 89)

3.      I samband med fastställandet av om ett offentligt organs överlåtelse av ett företag till en privatperson utgör ett statligt stöd mot bakgrund av kriteriet om en privat investerare, kan en säljare som agerar enligt principerna i en marknadsekonomi välja det lägsta anbudet om det står klart att försäljningen till högstbjudande inte är genomförbar. En säljare i en marknadsekonomi hade härvid inte valt en köpare som med all sannolikhet inte skulle ha erhållit de nödvändiga tillstånden från behöriga myndigheter.

Varken den osäkra utgången av eller den sannolikt längre tidsåtgången för tillståndsförfarandet motiverade att en anbudsgivare uteslöts som köpare. När det gäller en överlåtelse av ett företag i samband med en privatisering gäller detta i synnerhet när det inte föreligger någon särskild brådska som motiverar att företaget överlåts till en annan köpare och det inte har visats att en längre tidsåtgång för tillståndsförfarandet allvarligt skulle äventyra privatiseringsmöjligheterna.

(se punkterna 107, 132 och 133)

4.      Vid fastställandet av huruvida det föreligger en fördel i den mening som avses i artikel 87.1 EG, ska en åtskillnad göras mellan de skyldigheter som åvilar staten i egenskap av ett företag som utövar ekonomisk verksamhet och de skyldigheter som den kan ha i egenskap av offentligt organ. Även om staten agerar i egenskap av privat aktör i en marknadsekonomi i samband med ett försäljningsbeslut, handlar den med stöd av sina rättigheter som offentligt organ när den agerar i egenskap av myndighet med uppgift att göra en granskning av förvärv och ökning av andelsinnehav avseende enheter inom den finansiella sektorn.

Kommissionen har således felaktigt lagt en risk för åsidosättande av principen om likabehandling av anbudsgivarna till grund för sin ståndpunkt att den sannolikt längre tidsåtgången för tillståndsförfarandet vid en försäljning av företaget till en viss anbudsgivare inte kunde utgöra något hinder för en sådan försäljning. Det föreligger nämligen en motsättning mellan å ena sidan det förhållandet att statens inställning prövas mot bakgrund av kriteriet avseende en privat aktör i en marknadsekonomi och å andra sidan det förhållandet att staten kritiseras för risken för ett åsidosättande av icke-diskrimineringsprincipen på grund av skillnaden i tidsåtgång mellan tillståndsförfarandet vid en försäljning av företaget till en anbudsgivare och tillståndsförfarandet vid en försäljning till en annan anbudsgivare.

(se punkterna 128–130)

5.      En lagstadgad garanti som innebär en skyldighet för de statliga myndigheterna, särskilt de regionala myndigheterna, att ingripa vid det berörda kreditinstitutets insolvens eller likvidation, och enligt vilken kreditinstitutens borgenärer har rätt att vända sig direkt till den myndighet som ställt ut garantin för det fall kreditinstitutet befinner sig i en likvidations- eller insolvenssituation och dess tillgångar inte räcker för att betala borgenärernas fordringar, kan inte beaktas vid bedömningen av en viss transaktion med tillämpning av kriteriet avseende en privat investerare i en marknadsekonomi.

Det som är avgörande vid tillämpningen av kriteriet om en privat aktör är nämligen att fastställa huruvida de ifrågavarande åtgärderna är sådana åtgärder som en privat aktör i en marknadsekonomi, som mer eller mindre långsiktigt har för avsikt att generera vinst, skulle bevilja. Oberoende av hur de omtvistade åtagandena hade kunnat kvalificeras, är dessutom den grundläggande frågan huruvida dessa åtaganden är sådana åtaganden som en privat aktör i en marknadsekonomi hade kunnat ingå. En lagstadgad garanti, av ovan beskrivet slag, har inte beviljats på normala marknadsvillkor och kan således inte beaktas vid bedömningen av nationella myndigheters beteende med tillämpning av kriteriet avseende en privat investerare i en marknadsekonomi.

(se punkterna 149, 157 och 158)