FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
G. PITRUZZELLA
fremsat den 29. april 2021(1)
Sag C-665/19 P
NeXovation, Inc.
mod
Europa-Kommissionen
»Appel – statsstøtte – støtte til Nürburgring-komplekset – salg af aktiverne tilhørende modtagerne af den statsstøtte, der er blevet erklæret uforenelig – åben, gennemsigtig, ikke-diskriminerende og ubetinget udbudsprocedure – ingen vanskeligheder, der nødvendiggør indledningen af en formel undersøgelsesprocedure – Rettens begrundelsespligt – artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 659/1999 – tilsidesættelse af de interesserede parters processuelle rettigheder«
1. Med sin appel, der er genstand for dette forslag til afgørelse, har selskabet NeXovation, Inc. (herefter »appellanten«) nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 19. juni 2019, NeXovation mod Kommissionen (T-353/15, EU:T:2019:434, herefter »den appellerede dom«), hvorved Retten forkastede selskabets påstand om annullation af Kommissionens afgørelse (EU) 2016/151 af 1. oktober 2014 om Tysklands statsstøtte SA.31550 (2012/C) (ex 2012/NN) til Nürburgring (herefter »den endelige afgørelse«) (2).
2. Den foreliggende sag rejser spørgsmål om rækkevidden af den pligt til at begrunde domme, der påhviler Retten, og om rækkevidden af de processuelle rettigheder for de interesserede parter, der til Kommissionen indgiver en klage vedrørende statsstøtte.
I. Faktiske omstændigheder
3. Tvistens baggrund er anført i den appellerede doms præmis 1-15 og kan med henblik på den foreliggende sag sammenfattes som følger.
4. Nürburgring-komplekset (herefter »Nürburgring«), som ligger i den tyske delstat Rheinland-Pfalz, omfatter en racerbane til bilvæddeløb, en forlystelsespark, hoteller og restauranter.
5. I perioden 2002-2012 nød Nürburgrings ejere (herefter »sælgerne«) godt af en række støtteforanstaltninger, hovedsageligt fra den tyske delstat Rheinland-Pfalz, til opførelse af en forlystelsespark, hoteller og restauranter samt til afholdelse af Formel 1-løb.
6. Som følge af en klage besluttede Kommissionen i 2012 at indlede en formel undersøgelsesprocedure efter artikel 108, stk. 2, TEUF vedrørende de ovennævnte støtteforanstaltninger.
7. Samme år erklærede Amtsgericht Bad Neuenahr-Ahrweiler (byretten i Bad Neuenahr-Ahrweiler, Tyskland) sælgerne insolvente og traf beslutning om salg af deres aktiver (herefter »Nürburgrings aktiver«). Der blev indledt en udbudsprocedure (herefter »udbudsproceduren«), som udmøntede sig i salg af disse aktiver til Capricorn Nürburgring Besitzgesellschaft GmbH (herefter »Capricorn«).
8. Den 10. april 2014 indgav appellanten en klage til Kommissionen med den begrundelse, at udbudsproceduren ikke havde været åben, gennemsigtig, ikke-diskriminerende og ubetinget og ikke havde medført, at Nürburgrings aktiver var blevet solgt til markedspris, for så vidt som aktiverne var blevet solgt til en bydende – Capricorn – hvis bud havde været lavere end appellantens, og som var blevet begunstiget under udbudsproceduren. Ifølge denne klage havde Capricorn således modtaget støtte svarende til forskellen mellem den betalte pris for Nürburgrings aktiver og deres markedspris og sikret kontinuiteten af sælgernes økonomiske aktiviteter. Påbuddet om tilbagesøgning af den støtte, som sælgerne havde modtaget, skulle derfor udvides til at omfatte Capricorn.
9. Den 1. oktober 2014 vedtog Kommissionen den endelige afgørelse. Kommissionen konstaterede for det første i denne afgørelse, at visse statsstøtteforanstaltninger, som Tyskland havde ydet til fordel for sælgerne, var ulovlige og uforenelige med det indre marked, og fastslog endvidere, at Capricorn og selskabets datterselskaber ikke var berørt af en eventuel tilbagesøgning af støtten til sælgerne (3) (herefter »den første omtvistede afgørelse«).
10. For det andet fastslog Kommissionen i den endelige afgørelse, at salget af Nürburgrings aktiver til Capricorn ikke udgjorde statsstøtte (4). Kommissionen gjorde nemlig gældende, at salget var blevet gennemført efter en åben, gennemsigtig og ikke-diskriminerende udbudsprocedure, og at denne procedure havde udmøntet sig i salg af disse aktiver til markedsprisen (herefter »den anden omtvistede afgørelse«).
II. Sagen for Retten og den appellerede dom
11. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 26. juni 2015 anlagde appellanten søgsmål med påstand om annullation af den første og den anden omtvistede afgørelse.
12. I den appellerede dom erklærede Retten først og fremmest, at søgsmålet skulle afvises for så vidt angår annullation af den første omtvistede afgørelse. Efter Rettens opfattelse havde appellanten ikke godtgjort at være individuelt berørt af denne afgørelse i henhold til artikel 263, stk. 4, TEUF (5).
13. For så vidt angår påstanden om annullation af den anden omtvistede afgørelse konstaterede Retten indledningsvis, at appellanten havde søgsmålskompetence til at beskytte de processuelle rettigheder, som appellanten i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF havde i egenskab af interesseret part (6), og søgsmålsinteresse. Retten behandlede derefter realiteten i de til støtte for påstanden fremførte anbringender, fandt dem alle ubegrundede og forkastede således søgsmålet i det hele (7).
III. Sagen for Domstolen og parternes påstande
14. Appellanten har nedlagt påstand om, at Domstolen ophæver punkt 3 og 4 i den appellerede doms konklusion og annullerer den første og den anden omtvistede afgørelse, eller subsidiært hjemviser sagen til Retten, og tilpligter Kommissionen at betale sagsomkostningerne.
15. Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at appellanten tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
IV. Bedømmelse af appellen
16. Appellanten har til støtte for sin appel fremsat seks anbringender.
17. Det første anbringende vedrører den del af den appellerede dom, som angår den første omtvistede afgørelse. Appellanten har gjort gældende, at Retten fejlagtigt konkluderede, at appellanten ikke var individuelt berørt af denne afgørelse.
18. De øvrige fem anbringender vedrører derimod den del af den appellerede dom, der angår den anden omtvistede afgørelse. Nærmere bestemt vedrører det andet anbringende fejlagtig anvendelse af begrebet statsstøtte, det tredje anbringende omhandler fejlagtig anvendelse af begrebet »alvorlige vanskeligheder«, det fjerde anbringende angår fejlagtig anvendelse af artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 659/1999 (8), det femte anbringende vedrører fejlagtig vurdering af, hvorvidt undersøgelsen af appellantens klage var upartisk, og afslutningsvis har appellanten med det sjette anbringende påberåbt sig retlige fejl ved vurderingen af, om begrundelsen for den anden omtvistede afgørelse var tilstrækkelig.
19. I overensstemmelse med Domstolens anmodning begrænser jeg min bedømmelse til det andet til det sjette anbringende, som vedrører påstanden om annullation af den anden omtvistede afgørelse.
20. I denne sammenhæng vil jeg indledningsvis påpege, at det er ubestridt, at den anden omtvistede afgørelse udgør en afgørelse truffet efter den indledende undersøgelsesprocedure (9), hvormed Kommissionen konstaterede, at de vurderede foranstaltninger ikke udgør statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF, og derfor besluttede ikke at indlede den i artikel 108, stk. 2, TEUF omhandlede formelle undersøgelsesprocedure (10).
21. Således som Retten anførte i den appellerede doms præmis 77-82, vil jeg anføre, at ifølge retspraksis gælder det, at når en sagsøger har nedlagt påstand om annullation af en afgørelse truffet efter den indledende undersøgelsesprocedure, hvorved det fastslås, at den omhandlede foranstaltning ikke udgør statsstøtte, eller af en afgørelse om ikke at gøre indsigelse, kritiserer sagsøgeren således som det væsentlige, at Kommissionen ikke har indledt den formelle undersøgelsesprocedure, hvorved den har tilsidesat sagsøgerens processuelle rettigheder under proceduren. Sagsøgeren kan for at få taget sin påstand om annullation til følge påberåbe sig ethvert anbringende, der kan godtgøre, at vurderingen af de oplysninger, som Kommissionen rådede over eller kunne råde over, burde have rejst tvivl med hensyn til, hvorvidt den omhandlede foranstaltning udgjorde statsstøtte, eller med hensyn til dens forenelighed med det indre marked (11).
A. Det andet anbringende vedrørende angivelig fejlagtig anvendelse af begrebet statsstøtte
1. Parternes argumenter
22. Det andet anbringende består af fire led.
23. Med det første led har appellanten gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 122-128 fejlagtigt fandt, at Kommissionen ikke burde have haft betænkeligheder med hensyn til den bindende karakter af en skrivelse fra Deutsche Bank af 10. marts 2014, som Capricorn havde indgivet som finansiel garanti for sit bud. Ifølge appellanten fremgår det af flere elementer, og navnlig den i bilaget til skrivelsen udtrykkelige angivelse af dens ikke-bindende karakter, at det blot drejede sig om en hensigtserklæring. I sin replik har appellanten gjort gældende, at spørgsmålet om skrivelsens bindende eller ikke-bindende karakter udgør et retligt spørgsmål, som kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, subsidiært at Retten under alle omstændigheder gengav denne skrivelse urigtigt.
24. Det andet led har til formål at bestride Rettens konklusion om, at appellanten ikke havde godtgjort, at Kommissionen burde have haft betænkeligheder med hensyn til udbudsprocedurens gennemsigtige karakter hvad angår fristen for indgivelse af bud.
25. Appellanten har for det første gjort gældende, at Retten ikke tog højde for, at sælgerne havde vildledt appellanten om denne frist ved at informere vedkommende om, at fristen var blevet forlænget til den 31. marts 2014. Retten så endvidere bort fra, at en ændring af procedurens betingelser af denne art burde have fundet anvendelse over for alle bydende.
26. For det andet så Retten desuden bort fra, at en udbudsprocedure af denne art, således som anført af appellanten, fraveg den tilgang, som en normal privat investor ville have fulgt. Dette argument understøttes i punkt 93 i Kommissionens meddelelse om begrebet statsstøtte (12), hvoraf fremgår, at manglende overholdelse af de EU-retlige bestemmelser vedrørende offentlige kontrakter bør rejse tvivl med hensyn til foreneligheden med statsstøttereglerne. I den foreliggende situation blev de nævnte bestemmelser ikke overholdt, fordi EU-retten ikke tillader fri forhandling efter fristens udløb. Retten tog ikke stilling til disse spørgsmål.
27. For det tredje så Retten bort fra, at den endelige afgørelse som anført af appellanten derimod indeholdt selvmodsigende angivelser, henholdsvis i 272. betragtning og 275. betragtning, litra c), vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt sælgerne havde forlænget fristen for indgivelse af bud eller ej.
28. Med det tredje led har appellanten gjort gældende, at Retten så bort fra tre af de af appellanten fremførte argumenter vedrørende et tilsvarende antal ændringer, der var blevet besluttet i løbet af udbudsproceduren, men som ikke alle potentielle bydende var blevet informeret om.
29. For det første, selv om appellanten indledningsvis var blevet tilbudt at erhverve Nürburgrings aktiver på grundlag af en »ren balance« (clean balance sheet), dvs. uden gamle eller løbende gældsforpligtelser og forpligtelser, der belastede disse aktiver, havde det efterfølgende imidlertid vist sig, at alle grundlæggende aftaler vedrørende driften af Nürburgring var blevet indgået med en tredjepart på grundlag af en forpagtningsaftale (business lease) med sælgerne, og at appellanten i tilfælde af erhvervelse af Nürburgring ville have været tvunget til at overtage denne forpagtningsaftale, som den forelå. I den appellerede dom tog Retten på ingen måde højde for dette argument.
30. For det andet tog Retten ikke hensyn til appellantens argument om den forpagtningsaftale (business lease), som var blevet indgået til fordel for Capricorn og oprindeligt var tænkt som en »plan B«, såfremt udbudsproceduren ville mislykkes, eller såfremt Kommissionens afgørelse herom ville blive anfægtet. Selv om denne »plan B« havde en åbenlys markant betydning for fastsættelsen af den endelige pris, var de andre bydende ikke blevet informeret herom. Følgelig var de i løbet af udbudsproceduren meddelte oplysninger ikke fuldstændige, således at denne procedure ikke opfyldte kravet om gennemsigtighed i henhold til statsstøttereglerne.
31. For det tredje efterprøvede Retten ikke det argument, hvormed appellanten havde gjort gældende, at sælgerne havde indført et miljømæssigt udvælgelseskriterium i løbet af udbudsproceduren uden at informere alle bydende herom.
32. Med det fjerde led har appellanten gjort gældende, at Retten så bort fra en række argumenter, som appellanten havde fremført vedrørende udbudsprocedurens ikke-gennemsigtige og diskriminerende karakter.
33. Efter Kommissionens opfattelse skal det andet anbringende forkastes i sin helhed. Det første led og argumenterne i det andet led skal afvises, dels fordi de sætter spørgsmålstegn ved Rettens faktiske konstateringer, dels eftersom de ikke angiver, hvilke dele af den appellerede dom der er anfægtet. Hvad angår det tredje led er Kommissionen af den opfattelse, at de to første argumenter er baseret på en fejlagtig læsning af den appellerede dom. Endvidere havde Retten ikke pligt til at tage stilling til det tredje argument, fordi dens konstatering af den ikke-troværdige og ikke-bindende karakter af appellantens bud var baseret på andre elementer. De af appellanten med det fjerde led anførte argumenter skal afvises eller er uvirksomme.
2. Bedømmelse
a) Det andet anbringendes første led vedrørende den bindende karakter af skrivelsen fra Deutsche Bank af 10. marts 2014
34. Det andet anbringendes første led har til formål at bestride Rettens bedømmelse i den appellerede doms præmis 124-127, der fik Retten til i dommens præmis 128 at konkludere, at Kommissionen ikke burde have haft betænkeligheder med hensyn til den bindende karakter af skrivelsen fra Deutsche Bank af 10. marts 2014 angående finansieringen af Capricorns bud.
35. I denne forbindelse skal det påpeges, at det ifølge fast praksis er Retten alene, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de faktiske omstændigheder og til principielt at bedømme de beviser, den har lagt til grund ved fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder. Når disse beviser er blevet forskriftsmæssigt tilvejebragt, og de almindelige retsgrundsætninger og de processuelle regler om bevisbyrde og bevisførelse er blevet overholdt, er det således alene Retten, der har kompetence til at vurdere, hvilken bevisværdi der skal tillægges de oplysninger, den har fået forelagt. Denne vurdering udgør ikke, medmindre beviserne er gengivet forkert, et retsspørgsmål, som er undergivet Domstolens prøvelsesret (13).
36. I den foreliggende situation sigter de argumenter, som appellanten har fremført inden for rammerne af det andet anbringendes første led, på at bestride Rettens vurdering af den bindende karakter af skrivelsen fra Deutsche Bank af 10. marts 2014. Appellanten har derfor i det væsentlige anmodet Domstolen under en appelsag om at foretage en fornyet vurdering af et bevis, som blev tilvejebragt for Retten, hvilket i lyset af den i det foregående punkt nævnte retspraksis ikke er tilladt.
37. Det skal endvidere anføres, at appellanten i sin appel på ingen måde har gjort gældende, at Retten gengav dette bevis urigtigt. Det er først i sin replik, og endvidere subsidiært, at appellanten har påberåbt sig Rettens urigtige gengivelse af denne skrivelse. I denne sammenhæng skal det dog påpeges, at ifølge procesreglementets artikel 127, der i medfør af samme reglements artikel 190, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, må der ikke under sagens behandling fremsættes nye anbringender, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne (14), hvilket ikke er tilfældet i den foreliggende sag.
38. Det følger af ovenstående betragtninger, at det andet anbringendes første led efter min opfattelse skal afvises.
b) Det andet anbringendes andet, tredje og fjerde led samt rækkevidden af den pligt til at begrunde domme, der påhviler Retten
39. Inden for rammerne af det andet anbringendes andet, tredje og fjerde led har appellanten i flere henseender gjort gældende, at Retten så bort fra og ikke tog højde for en række argumenter, som appellanten havde fremført i første instans. Inden jeg analyserer disse led, er det efter min opfattelse hensigtsmæssigt at erindre om Domstolens praksis vedrørende rækkevidden af den pligt til at begrunde domme, der påhviler Retten.
1) Rækkevidden af den pligt til at begrunde domme, der påhviler Retten
40. Den begrundelsespligt, der følger af artikel 36 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, der finder anvendelse på Retten i medfør af samme statuts artikel 53, stk. 1, og artikel 117 i Rettens procesreglement, indebærer ifølge fast retspraksis, at begrundelsen for den appellerede dom klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som Retten har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne afgørelse, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret (15).
41. Det fremgår endvidere af retspraksis, at anbringendet om Rettens manglende stillingtagen til argumenter fremført i første instans i det væsentlige svarer til påberåbelse af en tilsidesættelse af begrundelsespligten (16), og at spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen for en dom afsagt af Retten er selvmodsigende eller utilstrækkelig, er et retsspørgsmål, der som sådan kan rejses under en appelsag (17).
42. Under en appelsag er formålet med Domstolens efterprøvelse bl.a. at undersøge, om Retten i tilstrækkelig grad har taget stilling til alle de argumenter, som appellanten har fremført (18).
43. Ifølge fast retspraksis indebærer denne begrundelsespligt imidlertid ikke, at Retten skal fremkomme med en udtømmende fremstilling og et for et behandle alle de argumenter, der er fremført af parterne i sagen, og endvidere at Rettens begrundelse således kan fremgå indirekte, forudsat at de berørte parter kan få kendskab til begrundelsen for, at Retten ikke har godtaget deres argumenter, og at Domstolen kan råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan udøve sin prøvelsesret (19). Retten er imidlertid ikke forpligtet til at tage stilling til forhold, der er åbenbart uden relevans, eller til at foregribe potentielle indsigelser (20).
44. Det følger af de ovenfor anførte principper, at Retten ganske vist ifølge retspraksis, på ovennævnte betingelser, kan opfylde sin pligt til at begrunde domme ved en indirekte begrundelse, men Retten må imidlertid ikke »tout court« undlade at tage stilling, udtrykkeligt eller implicit, til argumenter, som er blevet fremført for den, og som ikke er åbenbart uden relevans, eller gengive deres indhold urigtigt. En undladelse af denne art udgør nemlig en begrundelsesmangel, der er i strid med Rettens begrundelsespligt, og derudover også en tilsidesættelse af retten til effektiv retsbeskyttelse, som er fastsat i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (21).
45. Det er i lyset af disse principper, at appellantens argumenter inden for rammerne af det andet anbringendes andet, tredje og fjerde led skal undersøges.
2) Det andet anbringendes andet led om argumenterne vedrørende fristen for indgivelse af bud
46. Inden for rammerne af det andet anbringendes andet led har appellanten gjort gældende, at Retten ikke tog stilling til eller så bort fra en række argumenter, som appellanten havde fremført om fastsættelsen af fristen for indgivelse af bud i løbet af udbudsproceduren, og hvormed appellanten havde sigtet mod at påvise udbudsprocedurens ikke-gennemsigtige karakter.
47. I denne henseende skal det først og fremmest fremhæves, at Retten i den appellerede doms præmis 119-121 prøvede klagepunktet om udbudsprocedurens ikke-gennemsigtige karakter. Nærmere bestemt konstaterede Retten i dommens præmis 119, at fristen for indgivelse af bekræftende bud var fastsat til den 17. februar 2014, som det fremgik af skrivelsen fra KPMG af 17. december 2013. Retten tilføjede, at det af sidstnævnte skrivelse fremgik, at også bud modtaget efter fristens udløb ville blive taget i betragtning, men at sælgerne muligvis ville træffe beslutningen om udvælgelse hurtigt efter budfristens udløb. Retten konstaterede dermed på det faktiske plan i den appellerede doms præmis 120, at alle de bydende således var bekendt med muligheden for at indgive et bud efter den 17. februar 2014.
48. Appellanten har for det første gjort gældende, at Retten ikke tog højde for, at sælgerne havde vildledt appellanten om denne frist ved at informere vedkommende om, at fristen var blevet forlænget til den 31. marts 2014, og at Retten endvidere så bort fra, at en ændring af procedurens betingelser af denne art burde være blevet anvendt over for alle bydende.
49. Efter min opfattelse skal disse to argumenter afvises, fordi de i det væsentlige tager sigte på at sætte spørgsmålstegn ved Rettens faktiske konstateringer i den appellerede doms præmis 119 og 120, som nævnt ovenfor i punkt 47, hvad angår fristen for indgivelse af bud og den omstændighed, at alle bydende var bekendt med denne frist. I denne sammenhæng skal det påpeges, at appellanten ikke i sin appel har påberåbt sig en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, men først fremført dette anbringende i sin replik, dvs. for sent, som det fremgår ovenfor i punkt 37.
50. Appellanten har for det andet gjort gældende, at Retten så bort fra de argumenter, hvormed den på det retlige plan havde påberåbt sig, at den i udbudsproceduren fulgte tilgang, således som angivet i den endelige afgørelse (22), med hensyn til fristen ikke opfyldte kravene om gennemsigtighed, og at ingen privat investor ville have fulgt en tilgang af denne art.
51. Det fremgår faktisk af sagsakterne i første instans, at appellanten i sit søgsmål havde gjort gældende, at udbudsproceduren ikke opfyldte kravene om gennemsigtighed, fordi der ikke var fastsat en egentlig frist, dvs. et egentligt sluttidspunkt for proceduren, men at sælgerne havde beføjelsen til at træffe beslutningen om udvælgelse af de bydende hurtigt efter budfristens udløb, og at de udvalgte bydende ikke var afskåret fra at ændre deres bud eller fremlægge finansieringsdokumentationen også efter fristens udløb.
52. I denne sammenhæng vil jeg påpege, at det ved læsning af den appellerede dom, og især præmis 119-121, hvor Retten prøvede klagepunktet om udbudsprocedurens ikke-gennemsigtige karakter, ikke fremgår, at Retten tog stilling til dette retlige anbringende, hvormed appellanten med hensyn til realiteten havde bestridt, at den anvendte udbudsprocedure havde været forenelig med EU-retten for så vidt angår fristen for indgivelse af bud. En besvarelse af dette argument kan heller ikke udledes indirekte af Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 119-121. For at besvare et retligt anbringende, hvormed det gøres gældende, at manglende fastsættelse af en egentlig frist for udbudsproceduren ikke er forenelig med gennemsigtighedsprincippet, er det nemlig efter min opfattelse ikke tilstrækkeligt at konstatere på det faktiske plan, at alle bydende var bekendt med muligheden for at indgive et bud, selv efter den forlængede frist.
53. Jeg mener derfor, at den appellerede dom er behæftet med en begrundelsesmangel i denne henseende.
54. For det tredje har appellanten gjort gældende, at Retten så bort fra det argument, hvormed appellanten havde påberåbt sig selvmodsigende angivelser i den endelige afgørelse, henholdsvis i 272. betragtning og 275. betragtning, litra c), hvad angår sælgernes forlængelse af fristen for indgivelse af bud.
55. I denne sammenhæng skal det fremhæves, at selv om den appellerede dom reelt ikke indeholder et udtrykkeligt svar på dette argument, kan det af den appellerede doms præmis 119 udledes, at Retten på det faktiske plan konstaterede, at denne frist faktisk var blevet forlænget på den måde og med de betingelser, som var oplyst heri, hvilket efter min opfattelse udgør et tilstrækkeligt svar på klagepunktet om en begrundelsesmangel i den appellerede dom med hensyn til forlængelsen af den omhandlede frist. For så vidt som appellanten med dette argument sigter på at gøre gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den ikke konstaterede en selvmodsigelse i begrundelsen for den anden omtvistede afgørelse, er dette argument omfattet af det sjette anbringende, som jeg vil analysere i punkt 118 ff. i dette forslag til afgørelse.
3) Det andet anbringendes tredje led om tre argumenter vedrørende udbudsprocedurens ikke-gennemsigtige karakter
56. Med det andet anbringendes tredje led har appellanten gjort gældende, at Retten så bort fra tre argumenter, som appellanten havde fremført inden for rammerne af dens klagepunkt om udbudsprocedurens ikke-gennemsigtige karakter. Disse tre argumenter vedrørte et tilsvarende antal ændringer, som var blevet besluttet i løbet af denne procedure, og som ikke alle potentielle bydende i strid med kravet om gennemsigtighed var blevet informeret om.
57. Hvad angår det første af disse argumenter fremgår det af sagsakterne i første instans, at appellanten for Retten havde kritiseret Kommissionen for i 275. betragtning, litra a), til den endelige afgørelse fejlagtigt at have fundet, at salgskonceptet ikke var blevet ændret i løbet af udbudsproceduren. Appellanten havde anført, at selv om transaktionen indledningsvis skulle finde sted i form af et salg på grundlag af en »ren balance« (clean balance sheet), var konceptet efterfølgende, i strid med kravene om gennemsigtighed, blevet ændret uden at informere de bydende herom.
58. Med hensyn til det andet argument fremgår det af sagsakterne i første instans, at appellanten for Retten havde gjort gældende, at de i løbet af udbudsproceduren meddelte oplysninger ikke havde været fuldstændige, og at denne procedure følgelig ikke havde opfyldt kravene om gennemsigtighed i henhold til statsstøttereglerne. Appellanten havde anført, at ikke alle bydende var blevet informeret om den forpagtningsaftale (business lease), som var blevet indgået til fordel for Capricorn og oprindeligt var tænkt som en »plan B«, såfremt udbudsproceduren ville mislykkes, eller såfremt Kommissionens afgørelse herom ville blive anfægtet. Appellanten havde gjort gældende, at Kommissionen efter dens opfattelse fejlagtigt ikke havde taget højde for den manglende formidling af disse oplysninger til de andre bydende i løbet af udbudsproceduren, selv om disse oplysninger havde betydning for fastsættelsen af den tilbudte pris.
59. Vedrørende det tredje argument fremgår det af sagsakterne, at appellanten for Retten havde gjort gældende, at Kommissionens vurdering af de miljømæssige aspekter i 275. betragtning, litra i), til den endelige afgørelse var fejlagtig, fordi sælgerne efter appellantens opfattelse havde indført et miljømæssigt udvælgelseskriterium i løbet af udbudsproceduren uden at informere alle bydende herom, hvilket bevirkede en tilsidesættelse af kravene om gennemsigtighed.
60. Ved læsning af den appellerede dom fremgår det ikke, at Retten udtrykkeligt tog stilling til nogle af disse argumenter, hvormed appellanten havde påberåbt sig udbudsprocedurens manglende opfyldelse af kravet om gennemsigtighed. Jeg mener endvidere, at dommens begrundelse ikke er tilstrækkelig til, end ikke indirekte, at få kendskab til, hvorfor Retten ikke tiltrådte disse argumenter. En indirekte besvarelse af disse argumenter, og især det første og det andet, kan på ingen måde udledes af den appellerede doms præmis 119-121, hvori Retten prøvede klagepunktet om udbudsprocedurens ikke-gennemsigtige karakter. Den kan heller ikke udledes af den appellerede doms præmis 146-150, hvori Retten, på en om end temmelig kortfattet måde, tog stilling til argumenterne vedrørende forpagtningsaftalen.
61. I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, kan en besvarelse af det første af disse argumenter heller ikke indirekte udledes af angivelsen i den appellerede doms præmis 9, fjerde led, om, at de bydende kunne afgive bud på enten alle aktiver, definerede enheder eller enkelte aktiver. Denne angivelse, som er indeholdt i den beskrivende del af udbudsproceduren, besvarer på ingen måde, end ikke indirekte, appellantens klagepunkt om udbudsprocedurens ikke-gennemsigtige karakter.
62. Det følger af ovenstående betragtninger, at den appellerede doms begrundelse, da Retten hverken udtrykkeligt eller implicit tog stilling til flere argumenter, som appellanten havde fremført til støtte for klagepunktet om udbudsprocedurens angiveligt ikke-gennemsigtige karakter, efter min opfattelse ikke er tilstrækkelig til, at de berørte parter kan få kendskab til, hvorfor Retten ikke tiltrådte dette klagepunkt, eller at Domstolen kan råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan udøve sin prøvelsesret. I konsekvens heraf mener jeg, at den appellerede dom er behæftet med en begrundelsesmangel i denne henseende.
4) Det andet anbringendes fjerde led om en række argumenter vedrørende udbudsprocedurens ikke-gennemsigtige og diskriminerende karakter
63. Inden for rammerne af det andet anbringendes fjerde led har appellanten gjort gældende, at Retten ikke tog stilling til to grupper af argumenter, nærmere bestemt den ene – på lige fod med de i det tredje led nævnte argumenter – til støtte for klagepunktet om udbudsprocedurens angiveligt ikke-gennemsigtige karakter, og den anden til støtte for klagepunktet om procedurens angiveligt diskriminerende karakter.
64. Hvad angår argumenterne til støtte for klagepunktet om udbudsprocedurens ikke-gennemsigtige karakter fremgår det ved læsning af sagsakterne i første instans, at appellanten for Retten havde gjort følgende gældende: For det første var udbudsproceduren ikke blevet offentliggjort uden for EU, for det andet var en række dokumenter af betydning for salget slet ikke blevet offentliggjort, eller var blevet offentliggjort for sent eller på en vildledende måde, for det tredje havde Kommissionen fejlagtigt fundet, at leveringen af en mark-up version af købskontrakten vedrørende aktiverne var strengt omfattet af forretningsforhandlingerne og således ikke relevant med hensyn til statsstøtte, for det fjerde havde Kommissionen fejlagtigt fastslået, at forsinket fremlæggelse af oplysninger under udbudsproceduren ikke havde påvirket indgivelsen af de bydendes endelige bud eller afslutningen af de dertil nødvendige økonomiske beregninger; og for det femte havde Kommissionen fejlagtigt konkluderet, at KPMG havde givet alle bydende alle de nødvendige oplysninger til at kunne foretage en korrekt vurdering af Nürburgrings aktiver.
65. Netop som med hensyn til de argumenter, der er omhandlet i dette anbringendes tredje led, fremgår det ved læsning af den appellerede dom hverken, at Retten udtrykkeligt tog stilling til nogle af de i det foregående punkt nævnte argumenter, eller at dommens begrundelse er tilstrækkelig til, om end indirekte, at få kendskab til, hvorfor Retten ikke tiltrådte dem. Især kan en indirekte besvarelse af disse argumenter på ingen måde udledes af den appellerede doms præmis 119-121, hvori Retten prøvede klagepunktet om udbudsprocedurens ikke-gennemsigtige karakter og begrænsede sin bedømmelse til spørgsmålet om fristen for indgivelse af bud.
66. Hvad angår argumenterne til støtte for klagepunktet om udbudsprocedurens diskriminerende karakter fremgår det ved læsning af sagsakterne i første instans, at appellanten for Retten havde gjort gældende, at Kommissionen ikke havde undersøgt følgende omstændigheder: For det første var appellanten blevet forskelsbehandlet, fordi vedkommende ikke havde modtaget en kopi af udbudsprocedurens fuldstændige dokumentation på engelsk; for det andet havde Capricorn fået en privilegeret adgang til oplysningerne i forhold til de andre bydende; for det tredje havde den samme partner i et stort amerikansk advokatfirma repræsenteret først sælgerne og derefter Capricorn; for det fjerde havde Capricorn nydt godt af privilegeret støtte både efter den 17. februar 2014 og med hensyn til bevillingen af finansieringen fra Deutsche Bank.
67. Det skal påpeges, at det ved læsning af den appellerede dom fremgår, at Retten hverken tog udtrykkelig stilling til nogle af disse argumenter, eller at dommens begrundelse er tilstrækkelig til, om end indirekte, at få kendskab til, hvorfor Retten ikke tiltrådte dem. Især kan en indirekte besvarelse af de omhandlede argumenter efter min opfattelse ikke udledes af den del af den appellerede dom, dvs. præmis 122-134, hvor Retten prøvede klagepunktet om udbudsprocedurens diskriminerende karakter og begrænsede sin bedømmelse til spørgsmålet om kravet om et bindende finansieringstilsagn. Jeg mener derfor, at den appellerede dom er behæftet med en begrundelsesmangel også i denne henseende.
68. Det følger af ovenstående betragtninger, at den appellerede dom efter min opfattelse er behæftet med en begrundelsesmangel i flere henseender, og at det andet anbringendes andet, tredje og fjerde led skal tiltrædes.
B. Det tredje anbringende angående fejlagtig anvendelse af begrebet alvorlige vanskeligheder
1. Parternes argumenter
69. Det tredje anbringende består af tre led.
70. Med det første led har appellanten gjort gældende, at selv om Retten i den appellerede doms præmis 91 tog højde for, at den indledende undersøgelsesprocedure havde varet mindre end seks måneder (fra tidspunktet for indgivelse af klagen i april 2014 til tidspunktet for vedtagelse af den endelige afgørelse i oktober 2014), og at dette ikke bekræftede, at der forelå alvorlige vanskeligheder, som kunne begrunde indledning af den formelle undersøgelsesprocedure, undlod Retten imidlertid at tage stilling til en række argumenter, som appellanten havde fremført i sit søgsmål med det formål at påvise disse alvorlige vanskeligheder. Appellanten havde nemlig gjort gældende, at alvorlige vanskeligheder i øvrigt kunne udledes af, dels at den endelige afgørelse flere gange var blevet udsat, og at Kommissionen den 13. april 2015 havde offentliggjort en berigtigelse til afgørelsen, dels at Kommissionen havde indledt undersøgelsen af salgsproceduren for Nürburgrings aktiver allerede i efteråret 2012 og havde haft nær kontakt med sælgerne allerede fra 2013. Under disse omstændigheder fandt appellanten, at en yderligere forsinkelse på seks måneder af beslutningen om at gennemføre udbudsproceduren var for stor, men Retten efterprøvede ikke dette argument.
71. Med det tredje anbringendes andet led har appellanten bestridt Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 98 angående skrivelsen fra Deutsche Bank af 10. marts 2014. Appellanten har gjort gældende, at overvejelserne i denne præmis i den appellerede dom indeholder flere fejlagtige forhold. Kommissionen havde foretaget en fejlagtig vurdering af betingelserne for at fastlægge, at der havde foreligget en åben, gennemsigtig og ubetinget udbudsprocedure, og var reelt stødt på alvorlige vanskeligheder. Nærmere bestemt havde Kommissionen krævet en berigtiget version af denne skrivelse i juli 2014, erkendt ikke at vide, om denne hensigtserklæring var blevet undertegnet eller trukket tilbage, og erkendt at have begrænset sin bedømmelse til udbudsprocedurens struktur; endvidere havde en tysk anklagemyndighed fremsat indsigelser mod den bindende karakter af denne skrivelse.
72. Med det tredje led har appellanten gjort gældende, at Retten så bort fra dens argument om fortsættelsen af salgsproceduren for Nürburgrings aktiver, hvilket imidlertid påviste, at der havde foreligget alvorlige vanskeligheder under den indledende undersøgelsesprocedure. I den appellerede doms præmis 102-104 konstaterede Retten blot, at dette salg havde fundet sted den 28. oktober 2014 i henhold til en administrationskontrakt af 5. oktober 2014, altså efter vedtagelsen af den endelige afgørelse. Retten så imidlertid bort fra, at appellanten havde informeret Kommissionen herom allerede den 22. september 2014, og at denne oplysning var fremgået af en avisartikel af 30. september 2014, dvs. trykt inden vedtagelsen af den endelige afgørelse. Endvidere havde Kommissionen efterfølgende lovet at tage hensyn til sagens videre forløb.
73. Kommissionen har gjort gældende, at det tredje anbringende dels ikke kan antages til realitetsbehandling, dels er ugrundet.
2. Bedømmelse
74. Med det tredje anbringendes første led har appellanten i lighed med det andet anbringendes andet, tredje og fjerde led gjort gældende, at Retten ikke tog stilling til en række argumenter, som var blevet fremført i første instans. I denne sammenhæng er der tale om argumenter med tilknytning til varigheden af den indledende procedure, der påviste, at der havde foreligget alvorlige vanskeligheder.
75. Det skal i denne forbindelse påpeges, at i modsætning til de argumenter, som er omhandlet i det andet anbringendes ovennævnte led, og som slet ikke kan findes i den appellerede dom, anførte Retten derimod i dommens præmis 88, at appellanten havde gjort gældende, at afgørelsen var blevet udsat flere gange, og at berigtigelsen til den endelige afgørelse var blevet vedtaget mere end et år, efter at appellanten havde indgivet sin klage til Kommissionen.
76. Under sin besvarelse af det klagepunkt om varigheden af den indledende procedure, som var blevet fremsat inden for rammerne af anbringendet om eksistensen af alvorlige vanskeligheder i forbindelse med vurderingen af salget af Nürburgrings aktiver, besvarede Retten i den appellerede doms præmis 91 imidlertid ikke udtrykkeligt disse argumenter, men konstaterede blot, at eftersom den endelige afgørelse var blevet truffet den 1. oktober 2014, altså mindre end seks måneder efter modtagelsen af appellantens klage, kunne en så begrænset varighed af den indledende undersøgelsesprocedure således ikke bekræfte, at der havde foreligget alvorlige vanskeligheder, som kunne begrunde indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure.
77. I denne sammenhæng mener jeg, at den appellerede dom kan opfattes således, at selv om Retten ikke udtrykkeligt forkastede de to ovenfor i punkt 75 nævnte argumenter i lyset af, at den indledende undersøgelsesprocedure havde varet mindre end seks måneder, fandt Retten med hensyn til fastlæggelsen af, hvorvidt der havde foreligget vanskeligheder ved vurderingen, at de to af appellanten påberåbte omstændigheder – dvs. at vedtagelsen af den endelige afgørelse var blevet udsat flere gange i løbet af denne periode, og at denne afgørelse var blevet berigtiget efter et år – ikke var relevante.
78. Denne bedømmelse, som indirekte kan udledes af den appellerede dom, er efter min opfattelse ikke behæftet med fejl. Først og fremmest kan den omstændighed, at en afgørelse bliver udsat flere gange, skyldes forskellige forhold og udgør ikke i sig selv et bevis på, at der foreligger alvorlige vanskeligheder ved vurderingen, som kan begrunde indledning af den formelle undersøgelsesprocedure. Dette er navnlig sandt i lyset af en så begrænset varighed af den indledende procedure, der førte til vedtagelsen af den endelige afgørelse.
79. Endvidere tager berigtigelsen af en afgørelse sigte på at afhjælpe forglemmelser eller materielle fejl såsom typografiske fejl, og ikke på at ændre afgørelsens indhold, således at den slet ikke medfører en udvidelse af procedurens varighed. Under alle omstændigheder vil jeg fremhæve, at appellanten ikke har fremlagt nogle elementer til støtte for sit standpunkt herom.
80. Afslutningsvis er den af appellanten nævnte omstændighed, at Kommissionen havde indledt undersøgelsen af salgsproceduren for Nürburgrings aktiver allerede i 2012, ikke forenelig med Rettens faktiske konstatering af, at den indledende undersøgelsesprocedure havde varet mindre end seks måneder, idet appellanten ikke har sat spørgsmålstegn ved denne konstatering som sådan.
81. Det følger af ovenstående betragtninger, at det tredje anbringendes første led efter min opfattelse skal forkastes.
82. Vedrørende det tredje anbringendes andet led vil jeg påpege, at i den appellerede doms præmis 98, som appellanten har anfægtet, fandt Retten, at Kommissionen havde godtgjort, at den allerede fra april 2014 havde rådet over skrivelsen fra Deutsche Bank af 10. marts 2014, og at der således ikke var nogen grund til at betvivle Kommissionens udtalelse om, at den havde foretaget sin egen vurdering af denne skrivelse og fundet, at den udgjorde en finansieringsgaranti, hvis bindende karakter var blevet bekræftet af de tyske myndigheder.
83. Der er tale om faktiske konstateringer angående den bindende karakter af ovennævnte skrivelse fra Deutsche Bank, der som anført ovenfor i punkt 34-37 ikke kan drages i tvivl under en appelsag, medmindre appellanten har påberåbt sig en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, hvilket er et anbringende, som appellanten har fremsat for sent, nemlig først i sin replik, uden i øvrigt at præcisere de elementer, på hvilke en eventuel urigtig gengivelse er baseret. Dette led skal derfor efter min opfattelse afvises.
84. Det tredje anbringendes tredje led har derimod til formål at bestride Rettens konklusion i den appellerede doms præmis 104 om, at det ikke kunne foreholdes Kommissionen, at den ikke i den endelige afgørelse havde taget stilling til salgsprocedurens fortsættelse ved salget til en undererhverver af den andel, som Capricorn ejede i det selskab, der købte Nürburgrings aktiver, fordi dette salg først havde fundet sted efter vedtagelsen af den endelige afgørelse.
85. For det første vil jeg påpege, at Retten ikke så bort fra appellantens argument om fortsættelsen af salgsproceduren for Nürburgrings aktiver, men på det faktiske plan konstaterede, at dette salg havde fundet sted efter vedtagelsen af den endelige afgørelse, og ifølge den i dommens præmis 102 nævnte retspraksis heraf udledte, at Kommissionen ikke kunne foreholdes, at den ikke havde taget stilling til denne omstændighed, som vedrørte perioden efter vedtagelsen af den endelige afgørelse.
86. For det andet har appellanten gjort gældende, at Retten så bort fra, at den et par dage inden vedtagelsen af den endelige afgørelse havde informeret Kommissionen om fortsættelsen af salgsproceduren for de omhandlede aktiver til en undererhverver, og at dette salg var fremgået af en avisartikel, som også var blevet trykt et par dage inden vedtagelsen af denne afgørelse. I denne henseende skal det dog påpeges, at Retten i den appellerede doms præmis 165 besvarede dette argument og konstaterede, at appellanten ikke havde godtgjort, at Kommissionen havde rådet over eller havde kunnet råde over disse oplysninger på det tidspunkt, da den havde vedtaget den endelige afgørelse. Det drejer sig også i denne situation om en vurdering af de faktiske omstændigheder, som ikke kan drages i tvivl under en appelsag, medmindre appellanten har påberåbt sig en urigtig gengivelse heraf (23). Appellanten har først påberåbt sig en urigtig gengivelse i sin replik, og således for sent, uden i øvrigt at præcisere de elementer, som er blevet gengivet urigtigt, og hvori deres urigtige gengivelse består. Efter min opfattelse skal det tredje anbringendes tredje led dels forkastes, dels afvises.
87. Det følger af ovenstående betragtninger, at det tredje anbringende efter min opfattelse skal forkastes i sin helhed.
C. Det fjerde anbringende vedrørende fejlagtig anvendelse af artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 659/1999
1. Parternes argumenter
88. Med det fjerde anbringende har appellanten bestridt den del af den appellerede dom, hvor Retten forkastede det anbringende, hvormed appellanten havde anført, at Kommissionen havde tilsidesat artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 659/1999, for så vidt som den ikke havde underrettet appellanten om, at den agtede at afvise klagen, og heller ikke havde opfordret appellanten til at fremsætte nye bemærkninger herom (24).
89. Ifølge appellanten anvendte Retten artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 659/1999 fejlagtigt, fordi Kommissionen i henhold til denne bestemmelse har en klar pligt til at underrette den interesserede part om, at den agter at afvise klagen, og til at opfordre denne part til at fremsætte nye bemærkninger herom. Da Kommissionen i den konkrete situation end ikke havde underrettet appellanten om sin indledende vurdering, havde Kommissionen frataget appellanten muligheden for at påvirke vedtagelsen af afgørelsen og om nødvendigt give Kommissionen et vigtigt bidrag til undersøgelsen ved at fremsætte nye oplysninger. Den i den omhandlede bestemmelse fastsatte ret til at fremsætte bemærkninger har til formål at beskytte parternes rettigheder snarest muligt i løbet af proceduren, og tilsidesættelsen heraf udgør derfor en alvorlig misligholdelse til ugunst for appellanten.
90. Endvidere er henvisningen i den appellerede doms præmis 188 til dom af 18. november 2010, NDSHT mod Kommissionen (C-322/09 P, EU:C:2010:701), urigtig og vildledende. Ifølge appellanten tog Domstolen i denne dom reelt ikke stilling til spørgsmålet om pligten til at give mulighed for at fremsætte supplerende bemærkninger, inden en afgørelse vedtages. Det fremgår endvidere af dom af 17. juli 2008, Athinaïki Techniki mod Kommissionen (C-521/06 P, EU:C:2008:422), at de interesserede parter har ret til at deltage i proceduren i rimeligt omfang under hensyn til den pågældende sags omstændigheder.
91. Kommissionen har bestridt appellantens argumenter og gjort gældende, at det fjerde anbringende skal forkastes.
2. Bedømmelse
92. Med det fjerde anbringende har appellanten gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved anvendelsen af artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 659/1999.
93. I denne sammenhæng skal det indledningsvis påpeges, at i den ved forordning (EU) nr. 734/2013 (25) ændrede udgave af forordning nr. 659/1999 (26), som finder anvendelse i den foreliggende sag, fastsatte artikel 20, stk. 2, i første afsnit, at »[a]lle interesserede parter kan indgive en klage for at underrette Kommissionen om påstået ulovlig støtte eller om påstået misbrug af støtte. Den interesserede part skal i den forbindelse behørigt udfylde en formular, som er fastlagt […], og skal angive obligatoriske oplysninger, der anmodes om deri«, og i andet afsnit, at »[h]vis Kommissionen vurderer, at den interesserede part ikke har overholdt den obligatoriske klageformular, eller at de faktiske og retlige omstændigheder, som den interesserede part beskriver, ikke giver et tilstrækkeligt grundlag til efter en indledende undersøgelse at kunne påvise, at der foreligger ulovlig støtte eller misbrug af støtte, underretter Kommissionen den interesserede part herom og opfordrer den til at fremsætte bemærkninger inden for en fastsat frist, der normalt ikke må overstige en måned. Hvis den interesserede part ikke har fremsat sine bemærkninger inden for den fastsatte frist, anses klagen for at være trukket tilbage. Kommissionen underretter den pågældende medlemsstat, når en klage anses for at være trukket tilbage«. Samme bestemmelses tredje afsnit foreskriver, at »Kommissionen sender klageren en kopi af enhver afgørelse i en sag, der vedrører klagens indhold«.
94. Appellanten har anført, at vedkommende i kraft af artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 659/1999, og navnlig bestemmelsens andet afsnit, havde en processuel ret til inden vedtagelsen af afgørelsen at blive underrettet af Kommissionen om dennes hensigt om at afvise appellantens klage og til at blive opfordret til at fremsætte nye bemærkninger herom. Eftersom Kommissionen ikke havde informeret appellanten og ikke havde givet appellanten mulighed for at fremsætte bemærkninger, inden Kommissionen vedtog sin afgørelse om at afvise appellantens klage, havde Kommissionen tilsidesat den omhandlede bestemmelse, hvorfor Retten begik en retlig fejl, da den ikke fastslog denne tilsidesættelse.
95. Jeg er ikke enig i den af appellanten foreslåede fortolkning af artikel 20, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 659/1999.
96. Det skal i denne henseende påpeges, at det fremgår af Domstolens faste praksis, at der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot skal tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af. En EU-retlig bestemmelses tilblivelseshistorie kan ligeledes give relevante elementer med henblik på dens fortolkning (27).
97. I lyset af tilblivelseshistorien af den ændrede bestemmelse i artikel 20, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 659/1999 mener jeg på grundlag af en ordlydsbaseret, kontekstuel og teleologisk fortolkning, at den i modsætning til, hvad appellanten har anført, ikke sigter mod generelt at give en klager en processuel ret til, inden der træffes afgørelse om at afvise dennes klage, at blive underrettet af Kommissionen om dennes hensigt om at træffe en afgørelse i denne retning og til at blive opfordret til at fremsætte bemærkninger herom. Efter min opfattelse finder denne bestemmelse derimod anvendelse i en meget tidlig fase af proceduren og sigter mod at gøre Kommissionen i stand til hurtigt og med henblik på administrativ effektivitet at behandle klager, som åbenlyst (prima facie) ikke opfylder de formelle eller materielle minimumskrav for at indlede en administrativ statsstøtteprocedure og således heller ikke en indledende undersøgelsesprocedure med hensyn til eventuelle foranstaltninger.
98. Det kan nemlig udledes af ordlyden af bestemmelsen i artikel 20, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 659/1999, at den omfatter to tilfælde: For det første manglende overholdelse af de formelle krav, der skal være opfyldt for at kunne indgive en klage, dvs. at den interesserede part »ikke har overholdt den obligatoriske klageformular«, og for det andet det forhold, at klagen ganske vist opfylder de formelle krav, men ikke de materielle minimumskrav, fordi »de faktiske og retlige omstændigheder, som den interesserede part beskriver, ikke giver et tilstrækkeligt grundlag til efter en indledende undersøgelse at kunne påvise, at der foreligger ulovlig støtte eller misbrug af støtte«.
99. Den omhandlede bestemmelse fastsætter den samme processuelle behandling og de samme retlige konsekvenser for begge tilfælde (manglende opfyldelse af enten de formelle eller de materielle minimumskrav). Først og fremmest behandles de to tilfælde processuelt ens, idet klageren gives mulighed for at fremsætte bemærkninger for at afhjælpe den formelle eller den materielle mangel ved at indgive brugbare oplysninger, som gør det muligt at indlede en undersøgelse vedrørende statsstøtte. Endvidere bevirker klagerens passivitet eller fortsatte manglende overholdelse af de formelle eller materielle minimumskrav for at kunne indgive en klage, at Kommissionen kan anse klagen for at være trukket tilbage.
100. Denne fortolkning af den omhandlede bestemmelse understøttes også ved den teleologiske analyse heraf, i lyset af tilblivelseshistorien af dens ændring ved forordning nr. 734/2013. Det fremgår nemlig af Kommissionens forslag, der førte til vedtagelsen af denne forordning (28), at ændringen sigtede mod dels at indføre formelle krav for at kunne indgive en klage vedrørende statsstøtte til Kommissionen, dels at gøre Kommissionen i stand til hurtigt og effektivt at behandle »mange« af de klager vedrørende statsstøtte, som den modtager, der »enten ikke [er] begrundet i et egentligt konkurrencehensyn eller tilstrækkeligt dokumenteret« (29). Ud fra dette perspektiv kan Kommissionen i medfør af denne bestemmelse derfor antage, at meddelelser, som ikke opfylder de formelle og materielle minimumskrav, ikke udgør en egentlig klage, og dette efter at have givet den person, der har tilsendt den, muligheden for at »afhjælpe« den manglende opfyldelse af de formelle eller materielle minimumskrav, som er fastsat med hensyn til denne meddelelse. I tilfælde af meddelelser af denne art har Kommissionen ikke pligt til at vedtage formelle afgørelser, således at disse klager anses for trukket tilbage, og oplysningerne vil blive registreret som markedsoplysninger og kan eventuelt anvendes på et senere tidspunkt i forbindelse med en undersøgelse, der iværksættes på eget initiativ (30).
101. Den ovennævnte fortolkning af den omhandlede bestemmelse bekræftes desuden ved læsning af punkt 48, litra b), i 2009-versionen af kodeksen for god praksis ved behandling af statsstøttesager (31), som Retten efter min opfattelse med rette nævnte i den appellerede doms præmis 187, og som også omhandles i det i foregående punkt nævnte forslag til forordning (32).
102. Med hensyn til dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen og dommen i sagen NDSHT mod Kommissionen, hvortil appellanten har henvist, er det tilstrækkeligt at påpege, at de vedrører den udgave af den omhandlede bestemmelse, der var gældende inden ændringen ved forordning nr. 734/2013, og kan således efter min opfattelse ikke påberåbes for at sætte spørgsmålstegn ved hverken den anlagte fortolkning af denne bestemmelses ændrede udgave eller den i det foregående punkt nævnte konklusion.
103. Det følger af ovenstående betragtninger, at den fortolkning, ifølge hvilken de interesserede parter i kraft af artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 659/1999, og navnlig dens andet afsnit, har en processuel ret til inden vedtagelsen af afgørelsen at blive underrettet af Kommissionen om dennes hensigt om at afvise deres klage og til at blive opfordret til at fremsætte nye bemærkninger herom, skal forkastes.
104. I denne sammenhæng er det hensigtsmæssigt at erindre om, at interesserede parter i statsstøttesager ifølge fast retspraksis ikke har nogen ret til forsvar eller til en kontradiktorisk forhandling med Kommissionen, idet deres rolle alene er at fremlægge alle oplysninger, som kan klarlægge forholdene for Kommissionen (33).
105. I proceduren for kontrol med statsstøtte har andre interesserede parter end den berørte medlemsstat ifølge retspraksis begrænsede processuelle rettigheder, og de kan i denne forbindelse ikke selv forlange en kontradiktorisk behandling af Kommissionen, svarende til den, der tilbydes den pågældende medlemsstat, idet deres eneste ret er at deltage i den administrative procedure i det omfang, det er nødvendigt af hensyn til de nærmere omstændigheder i den konkrete sag (34).
106. Som anført ovenfor i punkt 20 er det i den foreliggende sag ubestridt, dels at den anden omtvistede afgørelse udgør en afgørelse truffet efter den indledende undersøgelsesprocedure, dels at appellanten, sådan som det i øvrigt fremgår af 13. betragtning til den endelige afgørelse, aktivt havde deltaget i denne procedure, der var blevet afsluttet ved en afgørelse, der i det væsentlige havde afvist appellantens klage, som da på ingen måde var blevet anset for at være trukket tilbage. Jeg mener derfor, at bestemmelsen i artikel 20, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 659/1999 ikke finder anvendelse på appellantens situation, og at appellanten derfor hverken kan gøre gældende, at Kommissionen havde tilsidesat denne bestemmelse, eller følgelig at Retten begik en fejl i denne henseende.
107. På grundlag af de foregående betragtninger finder jeg, at Retten ikke begik nogen retlig fejl ved anvendelsen af artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 659/1999, og at det fjerde anbringende derfor skal forkastes.
D. Det femte anbringende vedrørende fejlagtig anvendelse af begrebet upartisk undersøgelse
1. Parternes argumenter
108. Med det femte anbringende har appellanten bestridt, at Retten i den appellerede doms præmis 209-212 forkastede appellantens anbringende om den angiveligt upartiske undersøgelse af dens klage. Ifølge appellanten konkluderede Retten fejlagtigt og uden gyldig grund, at retspraksis på området for karteller analogt finder anvendelse på statsstøtteprocedurer.
109. Under alle omstændigheder, selv hvis den omhandlede retspraksis måtte finde anvendelse, har appellanten fremhævet, at vedkommende havde påberåbt sig indicier for, at Kommissionen ikke havde agtet at fortsætte undersøgelsen af sagen eller anmode om mere præcise eller supplerende oplysninger.
110. Kommissionen har gjort gældende, at det femte anbringende skal forkastes.
2. Bedømmelse
111. I den appellerede doms præmis 207-213 forkastede Retten appellantens argument om, at en erklæring fra talsmanden for kommissionsmedlemmet med ansvar for konkurrencespørgsmål, ifølge hvilken de tyske myndigheder havde fulgt de retningslinjer, som dette kommissionsmedlem havde udstukket vedrørende salget af Nürburgrings aktiver, og aktiverne var blevet solgt til den bydende med det højeste bud efter en lovlig udbudsprocedure og til markedspris, havde gjort det umuligt for Kommissionen at foretage en upartisk undersøgelse af appellantens klage.
112. Retten forkastede dette argument ved i det væsentlige analogt at anvende den retspraksis på området for karteller, ifølge hvilken en uregelmæssighed af denne art kun kan føre til, at Unionens retsinstanser annullerer den anfægtede afgørelse, hvis det bevises, at den nævnte afgørelse ville have fået et andet indhold, hvis uregelmæssigheden ikke havde foreligget. Efter Rettens opfattelse havde appellanten ikke fremlagt beviser eller indicier for, at den endelige afgørelse ville have fået et andet indhold, hvis den omtvistede erklæring ikke havde foreligget.
113. Appellanten har for det første bestridt, at denne retspraksis, som er blevet udviklet på området for karteller, analogt blev anvendt på statsstøtteområdet. I denne henseende vil jeg derimod påpege, at denne retspraksis, som vedrører retlige følger af fejlagtig videregivelse af oplysninger, herunder væsentlige, om afgørelser, som Kommissionen vil træffe, er almengyldig, og der foreligger således ingen grund til at begrænse dens anvendelse til området for karteller (35).
114. Denne retspraksis udgør i øvrigt anvendelsen af den almindelige retspraksis, ifølge hvilken en fejlagtig fremgangsmåde principielt kun kan medføre hel eller delvis annullation af en afgørelse, hvis det godtgøres, at den kunne have fået et andet indhold, hvis fejlen ikke var begået, på en specifik situation; denne retspraksis anvendes utvivlsomt også på statsstøtteområdet (36).
115. For det andet kan de elementer, som appellanten har gjort gældende at have fremsat for Retten som indicier, der kunne godtgøre, at den anden omtvistede afgørelse ville have fået et andet indhold, hvis uregelmæssigheden ikke havde foreligget, på ingen måde påvise Kommissionens angiveligt manglende upartiskhed. Der er nemlig tale om en udveksling af elektroniske meddelelser mellem appellantens advokater og Kommissionens tjenestegrene om den angivelige passivitet af disse tjenestegrene med hensyn til de meddelelser, som appellanten indgav i 2014 og 2015, og derfor efter vedtagelsen af den endelige afgørelse, og om den angivelige manglende mulighed for at fremsætte supplerende bemærkninger i henhold til artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 659/1999, hvis hævdede retsstridighed allerede er blevet forkastet inden for rammerne af bedømmelsen af det fjerde anbringende (37).
116. Indicier af denne art har efter min opfattelse ingen sammenhæng med Kommissionens angiveligt manglende upartiskhed og kan ikke godtgøre, at den anden omtvistede afgørelse ville have fået et andet indhold, hvis den af appellanten nævnte erklæring fra talsmanden for kommissionsmedlemmet med ansvar for konkurrencespørgsmål ikke havde foreligget. Ifølge den ovenfor i punkt 35 nævnte retspraksis kan bl.a. Rettens vurdering af ovennævnte udveksling af elektroniske meddelelser endvidere ikke drages i tvivl under en appelsag uden påberåbelse af en urigtig gengivelse af beviserne.
117. Det følger af ovenstående betragtninger, at det femte anbringende efter min opfattelse skal forkastes.
E. Det sjette anbringende vedrørende utilstrækkelig begrundelse af den anden omtvistede afgørelse
1. Parternes argumenter
118. Ved sit sjette anbringende har appellanten bestridt den del af den appellerede dom (38), hvori Retten forkastede det i første instans fremsatte anbringende om, at den anden omtvistede afgørelse var utilstrækkeligt begrundet. Appellanten har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved anvendelsen af artikel 296, stk. 2, TEUF. Appellanten har anført, at vedkommende i første instans havde tilvejebragt eksempler, som godtgjorde fire forskellige former for undladelse udvist af Kommissionen: Kommissionen havde ikke svaret på en række væsentlige klagepunkter fra appellanten, ikke begrundet sin afgørelse på en klar og utvetydig måde, ikke givet en detaljeret redegørelse for det ræsonnement, på baggrund af hvilket den havde fraveget beslutningspraksis, og afslutningsvis ikke taget højde for den relevante faktiske og retlige sammenhæng.
119. Hvad angår det første af disse i første instans fremførte klagepunkter har appellanten bl.a. bestridt Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 179 om, at Kommissionen havde haft kort tid, henset til den begrænsede varighed af den indledende undersøgelsesprocedure. Efter appellantens opfattelse havde Kommissionen nemlig indledt undersøgelsen af salgsproceduren allerede i 2012, dvs. lang tid før indgivelsen af klager. Endvidere så Retten bort fra appellantens grundlæggende kritik om, at Kommissionen ikke havde draget egne konklusioner, men udelukkende henvist til andres erklæringer.
120. Desuden så Retten fuldstændigt bort fra de øvrige tre klagepunkter og de deri fremførte argumenter.
121. Kommissionen har gjort gældende, at det sjette anbringende skal forkastes.
2. Bedømmelse
122. Den begrundelse, som kræves i EU-institutionernes retsakter i henhold til artikel 296 TEUF, skal i henhold til fast retspraksis tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og skal klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at Unionens retsinstanser kan udøve deres prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en afgørelses begrundelse opfylder kravene efter artikel 296 TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (39).
123. Hvad nærmere angår en afgørelse fra Kommissionen, hvori det fastslås, at der ikke som anført af en klager foreligger en statsstøtte, følger det af retspraksis, at Kommissionen under alle omstændigheder er forpligtet til på tilstrækkeligt uddybende måde at give klageren meddelelse om grundene til, at de i klagen nævnte faktiske og retlige omstændigheder ikke har været tilstrækkelige til, at det kan anses for godtgjort, at der foreligger en statsstøtte. Kommissionen er dog ikke forpligtet til at tage stilling til forhold, der er åbenbart uvedkommende, uden betydning eller klart af underordnet relevans (40).
124. Endvidere kræver den nødvendige sammenhæng mellem de forhold, som klageren har påberåbt sig, og Kommissionens begrundelse af afgørelsen ikke, at Kommissionen skal undersøge hvert eneste argument til støtte for disse begrundelser. Det er tilstrækkeligt, at Kommissionen redegør for de faktiske omstændigheder og retlige betragtninger, der har været afgørende for afgørelsen (41).
125. Det skal også påpeges, at pligten til at begrunde afgørelser udgør et væsentligt formkrav, som bør adskilles fra begrundelsens materielle indhold, der henhører under spørgsmålet om lovligheden af den anfægtede retsakt. En afgørelses begrundelse består i formelt at udtrykke de grunde, som afgørelsen er baseret på. Hvis disse grunde er behæftet med fejl, vil afgørelsens grundlags lovlighed være behæftet med fejl, men det vil dennes begrundelse ikke, idet denne kan være tilstrækkelig, selv om den er udtryk for fejlagtige grunde, således at det ikke kan gøres gældende, at det ikke var muligt for Retten at udøve sin prøvelsesret (42).
126. Inden for rammerne af dette anbringende har appellanten for det første bestridt Rettens henvisning til den omstændighed, at Kommissionen havde haft »kort tid« til at træffe afgørelse efter den indledende undersøgelsesprocedure, fordi Kommissionen efter appellantens opfattelse allerede havde indledt undersøgelsen af den omhandlede salgsprocedure lang tid før indgivelsen af klager (43). I denne henseende deler jeg imidlertid Kommissionens synspunkt om, at dette argument under alle omstændigheder er uvirksomt, fordi det er rettet mod en præmis i dommen, som Retten anførte for fuldstændighedens skyld. Dette argument kan i sig selv reelt ikke så tvivl om Rettens konklusion i den appellerede doms præmis 176 og 178 om, at redegørelsen i 266.-281. betragtning til den endelige afgørelse er tilstrækkelig til at få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og at Kommissionen derfor ikke havde tilsidesat sin begrundelsespligt, da den havde undladt at svare på en række klagepunkter, fordi disse efter dens opfattelse ikke var afgørende for afgørelsen.
127. For det andet har appellanten gjort gældende, at Retten så bort fra dens grundlæggende klagepunkt om, at Kommissionen ikke havde draget egne konklusioner, men udelukkende henvist til andres erklæringer. Bortset fra, at dette argument er blevet fremført for Domstolen på en meget generisk og abstrakt måde, hvilket ikke gør det muligt klart at identificere Rettens angivelige fejl, vil jeg under alle omstændigheder bemærke, at det forhold, at en institution tiltræder andres erklæringer for at begrunde en afgørelses grundlag, generelt ikke i sig selv bevirker, at begrundelsen er utilstrækkelig eller behæftet med en begrundelsesmangel. Derfor er dette argument, ud over sandsynligvis at skulle afvises, også uvirksomt.
128. For det tredje har appellanten kritiseret Retten for ikke at have taget stilling til en række klagepunkter, som appellanten havde fremsat i første instans.
129. For så vidt som appellanten med dette argument sigter mod at påberåbe sig en begrundelsesmangel i den appellerede dom, skal argumentet efter min opfattelse forkastes. Den appellerede doms præmis 175-180 indeholder nemlig en klar og utvetydig redegørelse for det ræsonnement, på baggrund af hvilket Retten forkastede appellantens anbringende og fandt, at redegørelsen i 266.-281. betragtning til den endelige afgørelse var tilstrækkelig til at få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og at Kommissionen havde redegjort for de faktiske omstændigheder og retlige betragtninger, der havde været afgørende for den anden omtvistede afgørelse.
130. For så vidt som appellanten med dette argument derimod tager sigte på at gøre gældende, at Retten tilsidesatte artikel 296, stk. 2, TEUF, da den ikke fandt, at den endelige afgørelse var behæftet med en begrundelsesmangel, fordi Kommissionen ikke havde taget højde for de elementer, som i første instans var blevet fremført inden for rammerne af det andet, det tredje og det fjerde klagepunkt, kan dette argument kun tiltrædes, hvis disse elementer skal betragtes som faktiske omstændigheder eller retlige betragtninger, der var afgørende for afgørelsen. I dette tilfælde ville Kommissionen ifølge den ovenfor i punkt 123 og 124 nævnte retspraksis have haft pligt til at tage højde for dem.
131. Imidlertid har appellanten først og fremmest ikke forklaret, hvorfor de elementer, som i første instans var blevet fremført inden for rammerne af det andet, det tredje og det fjerde klagepunkt, skal betragtes som faktiske omstændigheder eller retlige betragtninger, der er afgørende for afgørelsen, som Kommissionen ville have haft pligt til at tage højde for. Desuden sigter de i disse klagepunkter omhandlede argumenter i det væsentlige mod at anfægte begrundelsens materielle indhold for så vidt angår den omhandlede afgørelses lovlighed, og ikke dennes begrundelse. Selv hvis Retten på bestemte betingelser må foretage en ændret kvalificering af indholdet af en parts argumentation og lægge til grund, at den understøtter et andet anbringende (44), er jeg ikke af den opfattelse, at Retten, såfremt en sagsøger har fremført argumenter til støtte for sit anbringende om tilsidesættelse af begrundelsespligten, kan foreholdes at have begået en retlig fejl ved ikke at foretage en ændret kvalificering af denne argumentation således, at den vedrører begrundelsens materielle indhold, hvilken, som det fremgår af den ovenfor i punkt 125 nævnte retspraksis, udgør et særskilt spørgsmål.
132. Det følger af ovenstående betragtninger, at også det tredje argument inden for rammerne af det sjette anbringende efter min opfattelse skal forkastes, og at dette anbringende derfor skal forkastes i sin helhed.
V. Forslag til afgørelse
133. Under hensyn til ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:
»‐ Det andet anbringendes andet, tredje og fjerde led i den af NeXovation, Inc. iværksatte appel tiltrædes.
‐ Det andet anbringendes første led samt det tredje, det fjerde, det femte og det sjette anbringende i samme appel forkastes.«