Language of document : ECLI:EU:T:2020:439

DOCUMENT DE TRAVAIL

ARRÊT DU TRIBUNAL (neuvième chambre)

23 septembre 2020 (*) (1)

« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne tridimensionnelle – Forme d’un brin d’herbe dans une bouteille – Marque nationale tridimensionnelle antérieure – Usage sérieux de la marque antérieure – Article 15, paragraphe 1, et article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement (CE) no 40/94 [devenus article 18, paragraphe 1, et article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement (UE) 2017/1001] – Nature de l’usage – Altération du caractère distinctif – Usage conjointement avec d’autres marques – Objet de la protection – Exigence de clarté et de précision – Exigence de concordance de la description avec la représentation – Décision prise à la suite de l’annulation par le Tribunal d’une décision antérieure – Renvoi aux motifs d’une décision antérieure annulée – Obligation de motivation »

Dans l’affaire T‑796/16,

CEDC International sp. z o.o., établie à Oborniki Wielkopolskie (Pologne), représentée par Me M. Siciarek, avocat,

partie requérante,

contre

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par Mme D. Walicka et M. V. Ruzek, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant

Underberg AG, établie à Dietlikon (Suisse), représentée par Me A. Renck, avocat,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 29 août 2016 (affaire R 1248/2015‑4), relative à une procédure d’opposition entre CEDC International  et Underberg,

LE TRIBUNAL (neuvième chambre),

composé de Mme M. J. Costeira, présidente, M. D. Gratsias et Mme M. Kancheva (rapporteure), juges,

greffier : Mme A. Juhász‑Tóth, administratrice,

vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 11 novembre 2016,

vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 24 février 2017,

vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 8 mars 2017,

vu la décision de suspension de la procédure du 29 mai 2017,

vu la décision de reprise de la procédure du 12 août 2019,

vu les mesures d’organisation de la procédure du 10 décembre 2019 et les réponses des parties déposées au greffe du Tribunal les 23 décembre 2019 et 9 janvier 2020,

à la suite de l’audience du 6 février 2020,

rend le présent

Arrêt

 Antécédents du litige

1        Le 1er avril 1996, l’intervenante, Underberg AG, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié, lui-même remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].

2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe tridimensionnel représenté comme suit :

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3        Cette représentation de la marque demandée est accompagnée de la description suivante : « L’objet de la marque est un brin d’herbe vert-brun dans une bouteille ; la longueur du brin d’herbe correspond à environ trois quarts de la bouteille ».

4        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent notamment de la classe 33 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Spiritueux et liqueurs ».

5        La demande de marque no 33266 a été publiée au Bulletin des marques communautaires no 51/2003, du 23 juin 2003.

6        Le 15 septembre 2003, Przedsiębiorstwo Polmos Białystok (Spółka Akcyjna), à laquelle la requérante, CEDC International sp. z o.o., s’est substituée à la suite d’une fusion par absorption survenue le 27 juillet 2011, a formé opposition au titre de l’article 42 du règlement no 40/94 (devenu article 41 du règlement no 207/2009, puis article 46 du règlement 2017/1001), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 4 ci-dessus.

7        L’opposition était notamment fondée sur la marque française tridimensionnelle antérieure, déposée le 18 septembre 1995, enregistrée le 18 avril 1997 sous le numéro 95588457, renouvelée le 9 juin 2005 et le 13 juillet 2015 (après transmission à la requérante le 28 octobre 2011) pour des « boissons alcoolisées » relevant de la classe 33 de l’arrangement de Nice, représentée comme suit :

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8        Cette représentation de la marque française tridimensionnelle antérieure est accompagnée de la description suivante : « La marque se compose d’une bouteille telle que représentée ci-dessus, à l’intérieur de laquelle un brin d’herbe est placé en position quasi diagonale dans le corps de la bouteille ».

9        L’opposition était également fondée sur d’autres marques représentant, selon la requérante, un brin d’herbe dans une bouteille, à savoir la marque allemande no 39848553, les marques polonaises nos 62018, 62081 et 85811, la marque japonaise no 2092826, la marque française no 98746752 ainsi que des signes non enregistrés revendiqués dans divers États membres de l’Union européenne.

10      Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés, premièrement, à l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement no 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement no 207/2009, puis du règlement 2017/1001] au titre de la marque française tridimensionnelle antérieure no 95588457 reproduite au point 7 ci-dessus, deuxièmement, à l’article 8, paragraphe 3, du règlement no 40/94 [devenu article 8, paragraphe 3, du règlement no 207/2009, puis du règlement 2017/1001] au titre de la même marque ainsi que des marques enregistrées indiquées au point 9 ci-dessus et, troisièmement, à l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 40/94 [devenu article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009, puis du règlement 2017/1001] au titre des signes non enregistrés mentionnés au point 9 ci-dessus.

11      Le 11 juillet 2007, la requérante a produit des éléments de preuve de l’usage de sa marque française tridimensionnelle antérieure dans le délai imparti par la division d’opposition et fixé au 1er août 2007, en réponse à une demande de preuve d’usage sérieux formée par l’intervenante. Le 3 juillet 2008, la requérante a développé son argumentation quant à la preuve dudit usage.

12      Le 18 octobre 2010, la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité. Elle a notamment considéré que les éléments de preuve fournis étaient insuffisants pour établir l’usage sérieux de la marque française tridimensionnelle antérieure entre le 23 juin 1998 et le 22 juin 2003 (ci-après la « période pertinente ») et que la présence, sur la bouteille commercialisée, de l’étiquette contenant la mention « żubrówka » et la représentation d’un bison altéraient clairement le caractère distinctif de ladite marque dans la forme sous laquelle elle avait été enregistrée.

13      Le 17 décembre 2010, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement no 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’opposition. Le 18 février 2011, elle a déposé le mémoire exposant les motifs du recours, auquel étaient joints des éléments de preuve d’usage non produits devant la division d’opposition.

14      Par décision du 26 mars 2012 (ci-après la « première décision ») dans l’affaire R 2506/2010-4, la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours.

15      S’agissant, premièrement, du motif d’opposition visé à l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement no 207/2009, la chambre de recours a tout d’abord recensé les éléments de preuve d’usage produits par la requérante devant la division d’opposition, auxquels étaient jointes diverses représentations de bouteilles de vodka ŻUBRÓWKA vues de face, en ajoutant qu’« aucune autre présentation que celles représentées [ci-après] n’a[vait] été produite » :

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16      La chambre de recours a ensuite considéré que la marque française dont l’usage avait été prouvé consistait en une « bouteille de forme commune, comportant sur le corps une ligne qui s’étend[ait] en diagonale à partir du côté gauche de la bouteille, débutant juste sous le goulot, jusqu’au bord opposé de la base », telle que reproduite au point 7 ci-dessus ; que la preuve de l’usage montrait des bouteilles sous deux formes différentes, mais toujours avec la même étiquette portant la mention « żubrówka bison vodka » frappante et non transparente, couvrant une partie importante des bouteilles, et que la ligne diagonale n’était pas apposée à la surface extérieure et ne figurait pas sur l’étiquette elle-même. Elle a en outre estimé que, en raison de la présence de l’étiquette, il n’était pas possible de voir ce qui se trouvait derrière l’étiquette ou dans les bouteilles.

17      La chambre de recours a enfin conclu que, dans ces circonstances, la requérante n’avait pas prouvé la nature de l’usage de la marque française tridimensionnelle antérieure, à savoir l’usage de cette marque telle qu’enregistrée ou sous une forme qui différait par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle elle avait été enregistrée. Elle en a déduit que, comme cette marque était la seule marque antérieure sur laquelle se fondait l’opposition aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement no 207/2009, cette opposition devait être rejetée.

18      S’agissant, deuxièmement, du motif d’opposition visé à l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009, la chambre de recours a estimé que la requérante n’avait pas prouvé l’usage réel des signes non enregistrés revendiqués dans divers États membres de l’Union (voir point 9 ci-dessus), notamment en Allemagne, et a, en conséquence, rejeté l’opposition fondée sur ce motif.

19      S’agissant, troisièmement, du motif d’opposition visé à l’article 8, paragraphe 3, du règlement no 207/2009, la chambre de recours a considéré que la requérante n’avait prouvé ni l’usage réel des marques invoquées (voir point 9 ci-dessus) ni, dans les documents contractuels produits, aucune relation d’agent ou activité commerciale avec l’intervenante et a, en conséquence, rejeté l’opposition fondée sur ce motif. Par souci d’exhaustivité, la chambre de recours a ajouté que, pour certaines marques invoquées, la qualité de titulaire de la requérante n’était pas prouvée ou bien leur date de dépôt était postérieure à celle de la marque contestée ou encore leur existence n’était pas suffisamment étayée conformément à la règle 19 du règlement (CE) no 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement no 40/94 (JO 1995, L 303, p. 1) [devenue article 7 du règlement délégué (UE) 2018/625 de la Commission, du 5 mars 2018, complétant le règlement 2017/1001, et abrogeant le règlement délégué (UE) 2017/1430 (JO 2018, L 104, p. 1)], notamment faute de traduction en anglais, langue de la procédure devant elle.

20      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 29 mai 2012 et enregistrée sous le numéro d’affaire T‑235/12, la requérante a introduit un recours tendant à l’annulation de la première décision, à l’appui duquel elle a soulevé trois moyens.

21      Par l’arrêt du 11 décembre 2014, CEDC International/OHMI – Underberg (Forme d’un brin d’herbe dans une bouteille) (T‑235/12, ci-après l’« arrêt d’annulation », EU:T:2014:1058), le Tribunal a annulé la première décision.

22      À titre liminaire, le Tribunal a relevé que la requérante contestait les constatations et appréciations de l’EUIPO concernant l’ensemble des motifs de l’opposition, à savoir ceux énoncés à l’article 8, paragraphe 1, sous a), paragraphe 3, et paragraphe 4, du règlement no 207/2009, mais que, cependant, elle indiquait qu’elle limitait son argumentation aux seules conclusions de la chambre de recours sur l’évaluation des preuves d’usage présentées, car ces conclusions concernaient de la même façon tous les motifs de l’opposition (arrêt d’annulation, point 29).

23      Le Tribunal a estimé opportun d’examiner d’abord le troisième moyen, tiré de la violation de l’article 75 et de l’article 76, paragraphes 1 et 2, du règlement no 207/2009 (devenus article 94 et article 95, paragraphes 1 et 2, du règlement 2017/1001) et portant sur les éléments de preuve à prendre en compte dans l’appréciation de l’usage sérieux de la marque française tridimensionnelle antérieure. Par ce moyen, la requérante alléguait que la chambre de recours avait, sans fournir de motivation à cet égard, omis d’examiner des éléments de preuve produits pour la première fois devant elle, comportant notamment des représentations de la bouteille de vodka portant la mention « żubrówka » sous quatre angles différents, non seulement de face, mais également de dos et de côté, et prouvant, selon la requérante, que ladite marque en forme de brin d’herbe dans une bouteille était nettement visible et avait effectivement été utilisée (arrêt d’annulation, points 30 et 31).

24      Le Tribunal a relevé que les cinq annexes produites pour la première fois devant la chambre de recours étaient les suivantes :

–        des articles de la presse française et des extraits de forums de sites Internet français, datant de la période allant de 1998 à 2003 et contenant des représentations de la bouteille de vodka portant la mention « żubrówka » ainsi que des déclarations selon lesquelles, en substance, la vodka de marque ŻUBRÓWKA à la « fameuse herbe de bison » « se reconna[issai]t facilement grâce au brin d’herbe aromatique présent dans la bouteille » ;

–        un extrait du Wallpaper City Guide pour la ville de Varsovie (Pologne) ;

–        une déclaration du 16 février 2011, rédigée en polonais et traduite en anglais, émanant de M. K., spécialiste technologique responsable de l’étiquetage au sein de la requérante depuis 1992 (ci-après la « déclaration de M. K. ») ;

–        un poster intitulé « Żubrówka herbe de bison vodka » ;

–        un extrait du site Internet « Wikipédia » (arrêt d’annulation, point 50).

25      À la déclaration de M. K. étaient jointes quatre photographies de bouteilles de vodka de marque ŻUBRÓWKA, telles qu’exportées en France durant la période pertinente selon lui, et montrant les quatre représentations suivantes, où la bouteille apparaissait respectivement de face, sous deux côtés opposés et de dos (arrêt d’annulation, point 52) :

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26      Le Tribunal en a déduit que l’assertion de la chambre de recours, au point 16 de la première décision, selon laquelle « aucune autre présentation [que les vues de face] n’a[vait] été produite » devait être comprise comme se référant aux éléments de preuve d’usage produits devant la division d’opposition dans le délai imparti par celle-ci, mais non à ceux tardivement produits devant la chambre de recours. Dès lors, le Tribunal a considéré que la chambre de recours avait pris en compte uniquement les éléments produits par la requérante devant la division d’opposition et non les éléments de preuve d’usage produits pour la première fois devant elle, en particulier la déclaration de M. K. et les photographies qui y étaient jointes, ainsi que les articles de la presse française et les extraits de forums de sites Internet français. Le Tribunal a constaté que la chambre de recours n’avait pas exercé le pouvoir d’appréciation dont elle était investie quant à la prise en compte des éléments de preuve d’usage produits pour la première fois devant elle et n’avait fourni aucune motivation à cet égard (arrêt d’annulation, points 54, 55 et 61).

27      Le Tribunal a également considéré que, parmi les éléments supplémentaires tardivement produits, à tout le moins la déclaration de M. K. et les représentations de la bouteille, vue de face, sous deux côtés opposés et de dos, qui y étaient jointes (voir points 24 et 25 ci-dessus) ainsi que les articles de la presse française et les extraits de forums de sites Internet français, remplissaient les deux conditions jurisprudentielles susceptibles, en principe, de justifier leur prise en compte par l’EUIPO. En particulier, le Tribunal a estimé que la déclaration de M. K. et les représentations de la bouteille, vue de face, sous deux côtés opposés et de dos, qui y étaient jointes, étaient, de prime abord, susceptibles de revêtir une réelle pertinence en ce qui concerne le sort de l’opposition formée devant l’EUIPO, dans la mesure où leur éventuelle prise en compte eût été de nature à remettre en cause les appréciations de la chambre de recours sur les preuves d’usage, énoncées aux points 17 et 18 de la première décision (voir points 16 et 17 ci-dessus), selon lesquelles, premièrement, « la ligne diagonale n’[était] pas apposée à la surface extérieure et ne figurait pas sur l’étiquette elle-même », deuxièmement, « en raison de la présence de l’étiquette, il n’[était] pas possible de voir ce qui se trouv[ait] derrière elle ou dans les bouteilles » et, troisièmement, « [d]ans ces circonstances, il y a[vait] lieu de conclure que [la requérante] n’a[vait] pas prouvé la nature de l’usage » de la marque française tridimensionnelle antérieure (arrêt d’annulation, points 63 et 64).

28      À cet égard, le Tribunal a souligné que le caractère tridimensionnel d’une marque telle que celle en cause s’opposait à une vision statique, en deux dimensions, et commandait une perception dynamique, en trois dimensions. Ainsi, une marque tridimensionnelle pourrait, en principe, être perçue de plusieurs côtés par le consommateur pertinent. Quant aux preuves de l’usage d’une telle marque, il convenait donc de les prendre en compte, selon le Tribunal, non en tant que reproductions de sa visibilité en deux dimensions, mais en tant que représentations de sa perception en trois dimensions par le consommateur pertinent. Par suite, des représentations de côté et de dos d’une marque tridimensionnelle étaient, en principe, susceptibles de revêtir une réelle pertinence aux fins d’apprécier l’usage sérieux de ladite marque et ne pouvaient être écartées au simple motif qu’elles ne constituaient pas des reproductions de face (arrêt d’annulation, point 65).

29      Le Tribunal a conclu que la chambre de recours était tenue d’exercer, de façon objective et motivée, son pouvoir d’appréciation quant à la prise en compte des éléments de preuve tardivement produits qui remplissaient les deux critères posés par la jurisprudence, à savoir, à tout le moins, la déclaration de M. K. et les représentations de la bouteille, vue de face, sous deux côtés opposés et de dos, qui y étaient jointes ainsi que les articles de la presse française et les extraits de forums de sites Internet français. Dès lors, en s’abstenant d’exercer, de façon objective et motivée, son pouvoir d’appréciation quant à la prise en compte des éléments de preuve d’usage de la marque française tridimensionnelle antérieure produits pour la première fois devant elle, la chambre de recours avait violé l’article 76, paragraphe 2, du règlement no 207/2009 ainsi que, compte tenu du défaut de motivation ainsi constaté, l’article 75 du même règlement. Le Tribunal a également considéré qu’il s’agissait de preuves supplémentaires, venant s’ajouter aux preuves pertinentes produites dans le délai imparti (arrêt d’annulation, points 68, 69, 87 et 100).

30      Au vu du bien-fondé du troisième moyen, sans qu’il fût besoin d’examiner les premier et deuxième moyens, le Tribunal a accueilli le recours et, partant, annulé la première décision (arrêt d’annulation, point 103).

31      Par décision du présidium des chambres de recours du 23 juin 2015, l’affaire a été renvoyée devant la quatrième chambre de recours, sous la référence R 1248/2015‑4, afin qu’elle statue à nouveau.

32      Par décision du 29 août 2016 (ci-après la « décision attaquée ») dans l’affaire R 1248/2015-4, la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours.

33      En particulier, la chambre de recours a considéré que, même si elle exerçait son pouvoir d’appréciation pour tenir compte des preuves produites tardivement en faveur de la requérante, ces preuves ne modifiaient en rien sa décision antérieure, selon laquelle la requérante n’avait pas prouvé la nature de l’usage et, partant, l’usage sérieux de la marque française tridimensionnelle antérieure, conformément à l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009 (devenu article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001) (point 35 de la décision attaquée).

34      D’emblée, la chambre de recours a observé que c’était la représentation graphique de la marque telle qu’elle avait été déposée qui définissait la portée de sa protection, et non la description de la marque qui avait été fournie par la requérante. Elle a ajouté qu’une description de marque devait définir ce qui pouvait être vu sur la représentation d’une marque et que la portée de la protection n’était pas élargie par une interprétation possible de ce que voulait dire la demanderesse par cette représentation ou de ce qu’elle avait à l’esprit. En l’espèce, la chambre de recours a relevé que la représentation graphique de la marque française tridimensionnelle antérieure montrait une bouteille de forme commune sur laquelle apparaissait une ligne qui partait en diagonale du côté gauche de la bouteille, démarrant juste sous le goulot, vers le bord inférieur de la bouteille ; que la ligne, présentée comme une partie fixe du corps de la bouteille, était une ligne diagonale droite et rien d’autre et que la description fournie par la requérante ne modifiait en rien cette constatation, car la portée de la protection de la marque n’était pas définie par l’intention de la requérante lors du dépôt de la marque (points 38 et 39 de la décision attaquée).

35      La chambre de recours a constaté qu’aucune des preuves produites en première instance ne montrait la marque dans sa forme enregistrée, c’est-à-dire telle qu’elle était représentée graphiquement dans le registre. En effet, aucune des bouteilles ne présentait une ligne diagonale ininterrompue, encore moins la même ligne que celle faisant partie de la marque antérieure ; cette ligne n’était pas apposée sur la surface extérieure de l’une des bouteilles présentées et n’apparaissait pas sur l’étiquette elle-même ou à travers celle-ci et il était impossible de voir ce qui pouvait se trouver dans la bouteille derrière l’étiquette, parce que l’étiquette non transparente couvrait presque l’intégralité de la surface de la bouteille. La chambre de recours a ajouté que la requérante avait produit devant elle des preuves supplémentaires dans lesquelles figuraient des bouteilles, certaines étant munies d’étiquettes illisibles et d’autres munies d’étiquettes portant la mention « żubrówka bison vodka », mais que toutes les bouteilles, comme celles présentées en première instance, étaient munies d’une étiquette non transparente, empêchant ce qui se trouvait derrière d’être vu, et ne présentaient pas la ligne diagonale faisant partie de la marque antérieure sur la surface extérieure de la bouteille ou traversant l’étiquette elle-même. S’agissant des preuves produites tardivement et plus particulièrement des photographies, jointes à la déclaration de M. K., de la bouteille munie de l’étiquette portant la mention « żubrówka bison vodka » et représentée cette fois non seulement avec une vue de face, mais aussi avec des vues de dos et des deux côtés, la chambre de recours a constaté que, sur les vues de côté figurant sur chaque photo, une ligne allongée ininterrompue pouvait être observée et que, bien qu’elles soient légèrement différentes sur les deux photos, ces lignes n’étaient aucunement identiques à la ligne diagonale droite qui faisait partie de la marque antérieure : par exemple, elles n’avaient pas la même position, étaient bien plus longues, ne démarraient pas au même endroit dans la partie inférieure de la bouteille et n’étaient pas totalement droites (points 40 à 42 de la décision attaquée).

36      La chambre de recours a estimé que cet usage, tel que montré par la requérante, n’était pas l’usage de la marque telle qu’elle était enregistrée, mais n’était pas non plus un usage sous une forme qui différait par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci avait été enregistrée au sens de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement no 207/2009 [devenu article 18, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement 2017/1001]. À cet égard, elle a tenu compte du fait que le caractère distinctif de la marque française antérieure en tant que telle était plutôt faible, car celle-ci se composait d’une bouteille à la forme commune munie d’une ligne droite simple placée dans une position spécifique et d’une longueur spécifique, et, en réalité, dans l’impression globale, c’était cette ligne et son positionnement et sa longueur spécifique qui rendaient la marque légèrement distinctive. Ainsi, la portée de la protection de la marque antérieure telle qu’elle était définie par sa représentation graphique était très faible et, par conséquent, une forme différant de la manière présentée dans les preuves produites ne constituait aucunement un usage de la marque antérieure. La chambre de recours a encore souligné que l’explication de la requérante selon laquelle ce qui se trouvait dans les bouteilles présentées dans les preuves produites était un brin d’herbe, lequel était une caractéristique importante de sa vodka de marque ŻUBRÓWKA, ne plaidait pas en sa faveur et n’était pas pertinent, car la marque française antérieure ne protégeait pas le concept d’un brin d’herbe dans une bouteille (points 43 à 45 de la décision attaquée).

37      La chambre de recours a conclu que, même en tenant compte des preuves produites pour la première fois devant elle, la requérante n’avait pas démontré la nature de l’usage de la marque française tridimensionnelle antérieure, qui était une exigence nécessaire afin de prouver l’usage sérieux de cette marque antérieure conformément à l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009. Elle en a déduit que, pour cette seule raison, il n’était pas nécessaire d’examiner plus avant les preuves produites tardivement et s’il convenait ou non de tenir compte de ces preuves dans leur ensemble. Selon elle, il n’en restait pas moins que l’opposition fondée sur la marque française tridimensionnelle antérieure et les motifs établis à l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement no 207/2009 était rejetée. En ce qui concerne les autres motifs de l’opposition et les autres droits antérieurs invoqués, la chambre de recours a « renvo[yé] explicitement au raisonnement contenu dans sa décision du 26 mars 2012 dans l’affaire R 2506/2010-4 ». Elle a conclu que l’opposition était rejetée pour tous les motifs et tous les droits antérieurs sur lesquels l’opposition était fondée (points 46 à 49 de la décision attaquée).

 Procédure et conclusions des parties

38      Par lettre du 4 mai 2017, l’EUIPO a demandé la suspension de la présente procédure. Il a expliqué qu’il avait estimé approprié de reprendre l’examen des motifs absolus concernant la marque demandée, sur le fondement de l’article 45, paragraphe 3, du règlement 2017/1001, et que cet examen pouvait aboutir au rejet de la demande conformément à l’article 7 du même règlement. Il a ajouté que, si tel était le cas, l’opposition formée par la requérante deviendrait caduque et que le présent recours devant le Tribunal deviendrait sans objet, conformément à l’article 130, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal.

39      Par lettres du 22 mai 2017, la requérante et l’intervenante ont présenté leurs observations sur la demande de suspension de l’EUIPO et ne s’y sont pas opposées.

40      Le 29 mai 2017, le président de la huitième chambre du Tribunal (ancienne composition) a décidé, conformément à l’article 69, sous c), du règlement de procédure, de suspendre la présente procédure jusqu’à ce que l’EUIPO informe le Tribunal de l’adoption d’une nouvelle décision à la suite du réexamen des motifs absolus de refus concernant la marque demandée.

41      Par lettre du 13 mai 2019, l’intervenante a informé le Tribunal des développements suivants. L’examinateur avait rouvert l’examen sur le fondement de deux motifs de refus. Premièrement, le 10 mai 2017, il avait émis des objections à l’enregistrement de la marque demandée au regard de l’article 7, paragraphe 1, sous a), du règlement no 40/94 [devenu article 7, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009, puis du règlement 2017/1001]. L’intervenante avait surmonté cette objection en ajustant la description de la marque demandée par l’ajout de la formulation (non encore mentionnée dans le registre de l’EUIPO) suivant laquelle « [l]a marque [était] une marque de position » et « [l]’objet de la marque [était] un brin d’herbe vert-brun mis dans une bouteille, placé en diagonale entre le fond de la bouteille et le goulot de celle-ci, et dont la longueur correspond[ait] aux trois quarts environ de la hauteur de la bouteille ». Deuxièmement, le 30 janvier 2018, l’examinateur avait émis une objection à l’enregistrement de la marque demandée au regard de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 40/94 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b) du règlement no 207/2009, puis du règlement 2017/1001]. L’examinateur avait considéré, en substance, que la marque demandée montrait un brin d’herbe dans une bouteille, qui ne représentait pas une déviation significative des normes et des pratiques de l’industrie, étant donné que les herbes et les plantes dans des bouteilles avaient toujours été utilisées dans la production de spiritueux, comme il ressortait de trois preuves glanées sur Internet (comportant une bouteille de marque ŻUBRÓWKA et d’autres bouteilles de vodkas polonaises, de marque GRASOVKA et avec un terme illisible). Le 10 juillet 2018, l’examinateur avait refusé l’enregistrement de la marque demandée. L’intervenante avait formé un recours à l’encontre de cette décision, sous le numéro R 1651/2018-4. Par décision du 12 avril 2019, la quatrième chambre de recours de l’EUIPO avait annulé la décision de l’examinateur et établi que les motifs de refus énoncés aux articles 41 et 42 du règlement 2017/1001 n’étaient pas présents concernant la marque demandée. En particulier, la chambre de recours avait critiqué des violations procédurales commises par l’examinateur, qui constituaient selon elle un « salami […] inadmissible », ainsi que les preuves produites par l’examinateur, qui se rapportaient à une date postérieure à la date du dépôt de la demande de marque, à savoir le 1er avril 1996, et concernaient la Pologne, laquelle n’était pas un État membre de l’Union à cette date. Elle avait estimé que, 23 ans plus tard, il était pratiquement impossible d’évaluer les conditions de marché rétrospectivement pour l’année 1996 et une Communauté européenne de quinze États membres. En conséquence de tous ces développements, l’intervenante a demandé au Tribunal la reprise de la présente procédure.

42      Par lettre du 3 juin 2019, l’EUIPO a présenté ses observations sur la demande de reprise de la procédure de l’intervenante. Il a informé le Tribunal que le réexamen de la marque demandée était clos, à la suite de la décision définitive de la quatrième chambre de recours dans l’affaire R 1651/2018‑4, et que la présente procédure pouvait reprendre.

43      Par lettre du 3 juin 2019, la requérante a réagi à la demande de l’intervenante. Elle a demandé au Tribunal d’obliger l’EUIPO à soumettre au Tribunal, aux fins de la présente procédure, le dossier complet de la procédure de réexamen de la marque demandée devant l’EUIPO, auquel elle n’avait pu avoir accès malgré ses requêtes, pour des raisons de « confidentialité » et sous prétexte qu’il s’agissait d’une « demande de marque non publiée » (alors que celle-ci avait été publiée en 2003, voir point 5 ci-dessus). Elle a également demandé une extension de la date limite pour soumettre des observations sur la demande de reprise de la procédure de l’intervenante, à une nouvelle date tombant un mois après la soumission du dossier complet par l’EUIPO au Tribunal et de sa mise à disposition pour accès, pour pouvoir ainsi évaluer le bien-fondé de la décision de la chambre de recours dans l’affaire R 1651/2018-4 et, partant, de la reprise de la procédure.

44      Par lettre du 9 juillet 2019, l’intervenante s’est opposée à la demande de production de documents de la requérante, au motif que l’objet du présent litige devant le Tribunal était uniquement la décision de la chambre de recours dans l’affaire R 1248/2015‑4, laquelle concernait l’usage sérieux d’une marque tridimensionnelle antérieure en France entre 1998 et 2003 (procédure d’opposition) et non le caractère distinctif de la position d’un brin d’herbe dans une bouteille dans l’Union en 1996 (procédure de réexamen).

45      Par lettre du 10 juillet 2019, l’EUIPO s’est également opposé à la demande de production de documents de la requérante, au motif que cette dernière n’était pas partie à la procédure ex parte de réexamen, distincte de la procédure inter partes d’opposition ayant donné lieu au présent recours. Il a ajouté que, si, à la suite de sa notification d’irrégularité de la requête d’ouverture à inspection publique de la requérante, à laquelle celle-ci n’avait pas répondu, une décision de rejet devait être rendue, cette dernière pourrait former un recours.

46      Le 12 août 2019, le président de la huitième chambre du Tribunal (ancienne composition) a rejeté la demande de production de documents de la requérante et, partant, ordonné la reprise de la présente procédure.

47      La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée le 4 octobre 2019, la juge rapporteure a été affectée à la neuvième chambre, à laquelle la présente affaire a, par conséquent, été attribuée le 22 octobre 2019, en application de l’article 27, paragraphe 5, du règlement de procédure.

48      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        annuler la décision attaquée dans son intégralité ;

–        condamner l’EUIPO et l’intervenante aux dépens exposés dans le cadre des procédures devant le Tribunal et devant la chambre de recours.

49      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        rejeter le recours ;

–        condamner la requérante aux dépens.

50      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        rejeter le recours ;

–        condamner la requérante aux dépens, y compris à tous ceux encourus par l’intervenante.

 En droit

51      À l’appui de son recours, la requérante soulève trois moyens. Le premier moyen est tiré de la violation de l’article 65, paragraphe 6, du règlement no 207/2009 (devenu article 72, paragraphe 6, du règlement 2017/1001). Le deuxième moyen est tiré de la violation de l’article 15, paragraphe 1, du règlement no 207/2009 et de la règle 22, paragraphe 3, du règlement no 2868/95 (devenue article 10, paragraphe 3, du règlement délégué 2018/625) ainsi que de l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009. Le troisième moyen est tiré de la violation de l’article 75 et de l’article 76, paragraphes 1 et 2, du règlement no 207/2009.

 Observations liminaires

 Sur le droit applicable ratione temporis

52      Il ressort du dossier que la chambre de recours a appliqué le règlement no 207/2009 (voir point 3 de la décision attaquée), que la requérante a fondé ses moyens sur ce règlement (voir point 4 de la requête), que l’intervenante a fondé sa réponse sur ledit règlement et que l’EUIPO, dans son mémoire en réponse, a invoqué une version du « RMUE » dont les numéros des dispositions correspondent à ceux du même règlement.

53      Toutefois, en réponse à une question du Tribunal lors de l’audience, l’EUIPO a relevé que, la date du dépôt de la demande de marque étant déterminante, le droit applicable en l’espèce, du moins pour les aspects de fond, était le règlement no 40/94.

54      Il y a lieu de considérer que, compte tenu de la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque demandée, en l’occurrence le 1er avril 1996, laquelle est déterminante aux fins de l’identification du droit matériel applicable (voir, en ce sens, ordonnance du 26 octobre 2015, Popp et Zech/OHMI, C‑17/15 P, non publiée, EU:C:2015:728, point 2 ; arrêt du 12 décembre 2019, EUIPO/Wajos, C‑783/18 P, non publié, EU:C:2019:1073, point 2), et compte tenu de la date d’adoption de la décision attaquée, en l’occurrence le 29 août 2016, laquelle est déterminante aux fins de l’identification du droit procédural applicable, le présent litige est régi, d’une part, par les dispositions matérielles du règlement no 40/94 et, d’autre part, par les dispositions procédurales du règlement no 207/2009. Les dispositions matérielles de ces deux règlements pertinentes pour les besoins du présent litige sont, en substance, identiques.

55      En ce qui concerne le deuxième moyen, tiré de la violation de diverses dispositions de droit matériel, eu égard à l’identité, en substance, des dispositions pertinentes des règlements no 40/94 et no 207/2009, le Tribunal appliquera les dispositions matérielles du règlement no 40/94. Cependant, il y a lieu de considérer que l’application, par la chambre de recours, des dispositions identiques du règlement no 207/2009, au demeurant non contestée par la requérante, ne saurait entraîner l’annulation de la décision attaquée. En effet, l’application ratione temporis de l’un ou l’autre de ces règlements n’amène pas à un résultat différent et toute remise en cause de ladite décision sur ce fondement serait inopérante.

56      En ce qui concerne les premier et troisième moyens, tirés de la violation de plusieurs dispositions procédurales, la décision attaquée ayant été adoptée le 29 août 2016, les dispositions du règlement no 207/2009, le cas échéant telles que modifiées par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2015, modifiant le règlement no 207/2009 et le règlement no 2868/95, et abrogeant le règlement (CE) no 2869/95 de la Commission relatif aux taxes à payer à l’Office de l'harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (JO 2015, L 341, p. 21), leur sont applicables (voir, en ce sens, arrêt du 31 octobre 2019, Repower/EUIPO, C‑281/18 P, EU:C:2019:916, points 2 et 3). Plus précisément, l’article 4 du règlement 2015/2424 prévoit que ce règlement entre en vigueur le 23 mars 2016, mais que certaines dispositions du règlement no 207/2009, au nombre desquelles figure l’article 75, ne s’appliqueront qu’à compter du 1er octobre 2017. En l’espèce, compte tenu de la date d’adoption de la décision en cause, l’article 75 du règlement no 207/2009 dans sa version initiale demeure applicable à cette décision. En revanche, en l’absence de disposition transitoire, l’article 65, paragraphe 6, et l’article 76, paragraphe 1, du règlement no 207/2009 s’appliquent à ladite décision tels que modifiés par le règlement 2015/2424. En définitive, l’application ratione temporis des versions initiales ou modifiées des dispositions procédurales du règlement no 207/2009 n’amène pas à un résultat différent pour le traitement des premier et troisième moyens.

 Sur l’objet du présent litige

57      La requérante conteste les appréciations de l’EUIPO au sujet de tous  les motifs de l’opposition, à savoir l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), paragraphe 3, et paragraphe 4, du règlement no 207/2009. Elle limite toutefois son argumentation aux conclusions de la chambre de recours relatives à l’appréciation de la preuve qu’elle a fournie de son usage de la marque française tridimensionnelle antérieure, étant donné que, selon elle, les conclusions à ce sujet affectent tous les motifs de l’opposition, en raison du fait que toutes les marques tridimensionnelles antérieures (voir point 9 ci-dessus) représentaient une bouteille nue avec un brin d’herbe à l’intérieur.

58      Pour sa part, l’EUIPO a indiqué, lors de l’audience, qu’il « n’[étai]t pas d’accord » avec la décision du 12 avril 2019 de la quatrième chambre de recours dans l’affaire R 1651/2018-4 (voir point 41 ci-dessus), qui avait annulé la décision de l’examinateur, et qu’il considérait que la marque demandée aurait dû se voir refuser un enregistrement pour absence de caractère distinctif en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 40/94, eu égard au fait notoire de la pratique traditionnelle, dans le secteur des boissons alcooliques, de placer dans des bouteilles des matières organiques qui sont visibles pour les consommateurs. Toutefois, l’EUIPO a précisé que, cette décision de la quatrième chambre de recours étant définitive, il convenait de partir de la prémisse que l’examen des motifs absolus était finalement clos, à moins que de nouveaux éléments de fait ne surviennent, et que, par conséquent, il convenait de présumer que la marque demandée présentait un minimum de caractère distinctif intrinsèque. De même, tout en exprimant des doutes sur la question de savoir si et dans quelle mesure la marque antérieure respectait l’exigence de clarté et de précision, l’EUIPO a reconnu qu’il convenait de présumer, pour le présent litige, que cette marque était valablement enregistrée. Pour autant, l’EUIPO a considéré que ces doutes concernant la possibilité de protection des deux marques en conflit devaient se refléter au moment de déterminer la portée de la protection respective de ces marques ainsi que d’examiner si l’usage de la marque antérieure correspondait bien à la marque telle que représentée dans l’enregistrement.

59      En premier lieu, il convient de relever, à l’instar de l’EUIPO, que le présent litige n’a pas pour objet la validité de la marque demandée. En effet, le Tribunal n’est pas saisi dans le cadre d’une procédure de réexamen (voir point 41 ci-dessus) ou de nullité, mais dans le cadre d’une procédure d’opposition.

60      À cet égard, il y a lieu de rappeler que les motifs absolus de refus visés à l’article 7 du règlement no 40/94 n’ont pas à être examinés dans le cadre d’une procédure d’opposition et que cet article ne figure pas parmi les dispositions au regard desquelles la légalité de la décision attaquée doit être appréciée. Si le requérant considère que la marque demandée contrevient aux dispositions dudit article, il lui appartient de présenter à l’EUIPO une demande en nullité en vertu de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement no 40/94 [devenu article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009, puis article 59, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001] [voir, en ce sens, arrêt du 8 octobre 2014, Fuchs/OHMI – Les Complices (Étoile dans un cercle), T‑342/12, EU:T:2014:858, point 58 et jurisprudence citée ; ordonnance du 3 décembre 2018, Classic Media/EUIPO – Pirelli Tyre (CLASSIC DRIVER), T‑811/17, non publiée, EU:T:2018:894, point 27]. De même, dans la mesure où il est allégué, au point 7.39 de la requête, que « la marque demandée a été déposée de mauvaise foi par un ancien distributeur des produits de la requérante », il est loisible à cette dernière de présenter à l’EUIPO une demande en nullité pour cause de mauvaise foi en vertu de l’article 51, paragraphe 1, sous b), du règlement no 40/94 [devenu article 52, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, puis article 59, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001].

61      En deuxième lieu, le présent litige n’a pas non plus pour objet la validité de la marque antérieure, qui doit être présumée.

62      À cet égard, il y a lieu de rappeler que, pour ne pas enfreindre l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 40/94, il doit être reconnu un certain degré de caractère distinctif à une marque nationale invoquée à l’appui d’une opposition à l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne (voir, en ce sens, arrêt du 24 mai 2012, Formula One Licensing/OHMI, C‑196/11 P, EU:C:2012:314, point 47). Ainsi, même si la marque nationale enregistrée devrait être considérée comme étant dépourvue d’un caractère distinctif élevé, elle devrait toutefois se voir reconnaître, en raison même de son enregistrement, un minimum de caractère distinctif [voir, en ce sens, arrêt du 13 septembre 2016, hyphen/EUIPO – Skylotec (Représentation d’un polygone), T‑146/15, EU:T:2016:469, point 44].

63      En troisième lieu, l’objet principal du présent litige est l’existence, ou non, d’un usage sérieux (en France durant la période pertinente) de la marque française tridimensionnelle antérieure, telle que représentée et enregistrée. En revanche, le présent litige ne porte pas non plus sur l’usage sérieux d’autres marques verbales ou figuratives de la requérante, telles que ŻUBRÓWKA BISON VODKA.

64      Il convient maintenant d’examiner les trois moyens soulevés par la requérante.

 Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 65, paragraphe 6, du règlement no 207/2009

65      Par le premier moyen, la requérante allègue que la chambre de recours, en adoptant la décision attaquée, n’a pas respecté les appréciations et les orientations du Tribunal contenues dans l’arrêt d’annulation.

66      En premier lieu, la chambre de recours aurait appuyé sa décision sur des prémisses incorrectes relatives à la nature de la marque antérieure, reprises de sa première décision annulée, en décrivant une « ligne » sur le corps de la bouteille, et non un brin d’herbe dans une bouteille. Or, d’abord, au point 8 de l’arrêt d’annulation, le Tribunal aurait confirmé que la marque tridimensionnelle « correspond[ait] » à la description.

67      En deuxième lieu, la chambre de recours n’aurait pas apprécié correctement les cinq éléments de preuve produits tardivement (voir point 24 ci-dessus) et les aurait jugés sans pertinence pour l’analyse de l’usage sérieux, malgré les instructions contraires du Tribunal (arrêt d’annulation, points 63 à 66 et 68). Elle n’aurait pas du tout tenu compte de ces preuves, car elle n’aurait ni apprécié leur recevabilité ni effectué une analyse au fond sur elles. En particulier, elle n’aurait pas examiné les articles de la presse française ni les extraits de sites Internet français que le Tribunal estimait pertinents. De plus, la chambre de recours aurait porté sur la déclaration de M. K. (arrêt d’annulation, point 51) une appréciation « extrêmement courte et illusoire » avant de conclure que cet élément de preuve ne démontrait pas l’usage de la marque antérieure telle qu’enregistrée, alors que le Tribunal aurait constaté que cet élément était susceptible de revêtir une réelle pertinence pour le sort de l’opposition (arrêt d’annulation, point 64).

68      En troisième lieu, la chambre de recours aurait appliqué un critère erroné et inadéquat de l’usage sérieux d’une marque tridimensionnelle, contrairement aux orientations du Tribunal selon lesquelles le critère correct pour analyser les preuves d’un tel usage serait la perception dynamique, de plusieurs côtés (arrêt d’annulation, point 65). Ainsi, la présence d’une étiquette n’empêcherait pas une perception claire de la marque tridimensionnelle depuis les autres côtés. Enfin, l’affirmation selon laquelle il serait impossible de voir ce qui se trouve derrière l’étiquette contredirait le constat du Tribunal selon lequel « sur les photographies [reproduites au point 15 ci-dessus], c’est un brin d’herbe – et non un objet oblong quelconque – se trouvant à l’intérieur d’une bouteille qui est visible pour l’observateur » (arrêt d’annulation, point 91).

69      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.

70      Il convient de rappeler que, dans le cadre d’un recours introduit devant le juge de l’Union contre la décision d’une chambre de recours de l’EUIPO, ce dernier est tenu, en vertu de l’article 266 TFUE, et de l’article 65, paragraphe 6, du règlement no 207/2009, tel que modifié par le règlement 2015/2424, de prendre les mesures que comporte l’exécution d’un éventuel arrêt d’annulation du juge de l’Union.

71      Il n’appartient pas au Tribunal d’adresser à l’EUIPO des injonctions et il incombe à ce dernier de tirer, le cas échéant, les conséquences du dispositif et des motifs des arrêts du Tribunal [arrêts du 31 janvier 2001, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/OHMI (Giroform), T‑331/99, EU:T:2001:33, point 33 ; du 6 octobre 2011, Bang & Olufsen/OHMI (Représentation d’un haut-parleur), T‑508/08, EU:T:2011:575, point 31, et du 7 décembre 2017, Coca-Cola/EUIPO – Mitico (Master), T‑61/16, EU:T:2017:877, point 35].

72      Selon une jurisprudence constante, un arrêt d’annulation opère ex tunc et a donc pour effet d’éliminer rétroactivement l’acte annulé de l’ordre juridique [voir arrêt du 25 mars 2009, Kaul/OHMI – Bayer (ARCOL), T‑402/07, EU:T:2009:85, point 21 et jurisprudence citée ; arrêts du 8 juin 2017, Bundesverband Deutsche Tafel/EUIPO – Tiertafel Deutschland (Tafel), T‑326/16, non publié, EU:T:2017:380, point 18, et du 8 février 2018, Sony Interactive Entertainment Europe/EUIPO – Marpefa (Vieta), T‑879/16, EU:T:2018:77, point 37].

73      Il ressort de cette même jurisprudence que, pour se conformer à un arrêt d’annulation et lui donner pleine exécution, l’institution dont émane l’acte annulé est tenue de respecter non seulement le dispositif de l’arrêt, mais également les motifs qui ont mené à celui-ci et qui en constituent le soutien nécessaire, en ce sens qu’ils sont indispensables pour déterminer le sens exact de ce qui a été jugé dans le dispositif. Ce sont, en effet, ces motifs qui, d’une part, identifient la disposition exacte considérée comme illégale et, d’autre part, font apparaître les raisons exactes de l’illégalité constatée dans le dispositif et que l’institution concernée doit prendre en considération en remplaçant l’acte annulé (arrêts du 25 mars 2009, ARCOL, T‑402/07, EU:T:2009:85, point 22 ; du 8 juin 2017, Tafel, T‑326/16, non publié, EU:T:2017:380, point 19, et du 8 février 2018, Vieta, T‑879/16, EU:T:2018:77, point 38).

74      En premier lieu, s’agissant de l’identification correcte de la marque antérieure, force est de relever que, au point 8 de l’arrêt d’annulation, lorsque le Tribunal a déclaré que la marque antérieure « correspond[ait] à la description suivante », le terme « correspond[ait] » signifiait simplement que cette marque avait été déposée en étant accompagnée d’une description. En revanche, le Tribunal ne s’est nullement prononcé sur l’objet de la protection conférée par ladite marque et, partant, n’a nullement constaté que cette description correspondît à la représentation, ni que la ligne représentée dans cette marque fût un brin d’herbe.

75      De plus, au point 91 de l’arrêt d’annulation, lorsque le Tribunal a constaté que, « sur les photographies reproduites [au point 15 ci-dessus], c’est un brin d’herbe – et non un objet oblong quelconque – se trouvant à l’intérieur d’une bouteille qui est visible pour l’observateur », il en a seulement tiré la conclusion que « [l]es photographies [reproduites au point 25 ci-dessus] ne sauraient donc constituer la première et unique preuve de l’usage d’un brin d’herbe placé à l’intérieur d’une bouteille », tranchant ainsi une question procédurale logiquement préalable à l’examen du fond de l’affaire. Ce faisant, le Tribunal a évoqué certaines preuves d’usage supplémentaires telles que produites, où apparaissait un brin d’herbe. En revanche, le Tribunal ne s’est nullement prononcé sur la marque antérieure telle qu’enregistrée (voir point 7 ci-dessus) et n’a nullement constaté que celle-ci comportât un brin d’herbe. Au demeurant, dans l’arrêt d’annulation, le Tribunal n’a examiné que le troisième moyen, de procédure, tiré de la violation des articles 75 et 76 du règlement no 207/2009, et non le deuxième moyen, de fond, tiré de la violation de l’article 15 du même règlement.

76      En deuxième lieu, s’agissant du reproche fait à la chambre de recours de n’avoir procédé à aucun examen des éléments de preuve produits tardivement (voir point 24 ci-dessus), en particulier les articles de la presse française et les extraits de sites Internet français excepté la déclaration de M. K., il convient de rappeler que, aux points 101 et 102 de l’arrêt d’annulation, le Tribunal a jugé ce qui suit :

« Au surplus, la question de savoir s’il y avait lieu ou non de prendre en compte les éléments de preuve supplémentaires produits devant elle n’ayant pas été examinée par la chambre de recours, il n’appartient pas au Tribunal de l’examiner, pour la première fois, dans le cadre de son contrôle de légalité de la décision attaquée […]

Il reviendra donc à la chambre de recours d’apprécier, dans le respect des enseignements découlant de la jurisprudence et du présent arrêt, en tenant dûment compte de l’ensemble des circonstances pertinentes ainsi qu’en motivant sa décision à cet égard, s’il y a lieu de prendre en considération les éléments de preuve supplémentaires produits pour la première fois devant elle par la requérante, aux fins de la décision qu’elle est appelée à rendre sur le recours dont elle demeure saisie […] »

77      Le Tribunal a donc laissé au pouvoir d’appréciation de la chambre de recours la décision de tenir compte ou non des preuves tardives.

78      Or, il ressort des points 41 et 42 de la décision attaquée que la chambre de recours a pris en compte les preuves tardives, bien que les considérant comme étant sans pertinence. En effet, elle a examiné ces preuves au regard des critères de l’« usage [de la marque] telle qu’[…] enregistrée » et a constaté que la requérante n’avait pas établi la nature de l’usage de la marque telle qu’enregistrée, en raison de la présence de l’étiquette non transparente et des différences de nature, de longueur et de position entre les lignes, tout en prenant dûment en considération les vues de la bouteille de face, de dos et des côtés.

79      La chambre de recours a ainsi exercé son pouvoir d’appréciation et tenu compte des preuves produites tardivement en décidant que ces preuves ne prouvaient pas la nature de l’usage de la marque telle qu’enregistrée et, de plus, ne prouvaient pas un usage qui n’altérait pas le caractère distinctif de la marque au sens de l’article 15 du règlement no 207/2009. Par conséquent, au point 47 de la décision attaquée, elle a estimé qu’il n’était pas nécessaire d’examiner « plus avant » les preuves, concernant la durée, le lieu et l’importance de l’usage, ainsi que la valeur probante des éléments de preuve.

80      Force est effectivement de constater que, si la chambre de recours considérait qu’aucune preuve de la nature de l’usage de la marque telle qu’enregistrée n’avait été produite par la requérante (appréciation dont le bien-fondé fait l’objet du deuxième moyen), il n’était pas nécessaire d’examiner « plus avant » les exigences en matière d’usage.

81      En troisième lieu, quant au grief tiré du critère d’appréciation de l’usage pour les marques tridimensionnelles, il suffit de relever que la chambre de recours n’a pas appliqué un critère inadéquat de l’usage sérieux de la marque tridimensionnelle, mais a procédé à une analyse dynamique des preuves d’usage, en tenant compte non seulement des vues de face et de dos, mais aussi des deux vues latérales, ainsi qu’il résulte du point 42 de la décision attaquée, où elle a constaté que, « [s]ur les vues de côté […], une ligne allongée ininterrompue p[ouvai]t être observée ». Partant, ce grief est non fondé.

82      Le premier moyen doit donc être rejeté.

 Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 15, paragraphe 1, du règlement no 207/2009, et de la règle 22, paragraphe 3, du règlement no 2868/95, ainsi que de l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009

83      Par le deuxième moyen, la requérante reproche, en substance, à la chambre de recours d’avoir estimé que les preuves présentées (devant la division d’opposition et devant la chambre de recours) n’établissaient pas un usage sérieux de la marque française tridimensionnelle antérieure pendant la période pertinente. Elle invoque à cet égard quatre griefs.

84      Par le premier grief, la requérante allègue que la chambre de recours n’a pas identifié correctement la marque antérieure en affirmant, à tort, au point 39 de la décision attaquée, que « [l]a ligne, présentée comme une partie fixe du corps de la bouteille, [était] une ligne diagonale droite et rien d’autre », alors qu’il s’agirait d’une bouteille avec un brin d’herbe à l’intérieur. En somme, la requérante fait grief à la chambre de recours de n’avoir pas tenu compte de la perception de la marque française tridimensionnelle antérieure comme comportant un brin d’herbe à l’intérieur de la bouteille, ce qui correspondrait, premièrement, aux constatations du Tribunal dans l’arrêt d’annulation, deuxièmement, à la représentation, au type tridimensionnel et à la description de cette marque, indiqués dans son certificat d’enregistrement, et, troisièmement, aux éléments de preuve produits. C’est à tort que la chambre de recours aurait continué de se référer à la notion artificielle de « bouteille de forme commune sur laquelle appara[issai]t une ligne […] sur le corps de la bouteille » et aurait déclaré que « la ligne » ne pourrait pas être considérée comme un brin d’herbe se trouvant dans la bouteille.

85      Par le deuxième grief, la requérante allègue que la chambre de recours a, « une fois encore », appliqué un critère erroné et inadéquat de l’usage sérieux de la marque française tridimensionnelle antérieure, en raison de son approche « simpliste et bidimensionnelle » de cette marque, alors que le caractère tridimensionnel d’une marque exclurait une vision statique, bidimensionnelle, et commanderait une perception dynamique et tridimensionnelle. En outre, la chambre de recours ne pourrait pas se limiter à apprécier les éléments de preuve indépendamment les uns des autres, mais devrait les analyser ensemble en ayant à l’esprit les relations entre eux, en particulier entre les différentes vues de la forme utilisée sur le marché. Elle aurait dû tenir compte de tous les éléments de preuve, afin d’appliquer un critère dynamique pour apprécier la perspective du consommateur, qui pourrait percevoir la marque en cause de plusieurs côtés.

86      Par le troisième grief, la requérante allègue que la chambre de recours n’a pas tenu compte de la possibilité de l’usage simultané de plusieurs marques de différents types en affirmant à tort que l’utilisation de l’étiquette modifiait le caractère distinctif de la marque française tridimensionnelle antérieure. Ainsi, en rejetant à nouveau certains éléments de preuve uniquement en raison de la présence d’une étiquette portant le terme « żubrówka », qui prétendument rendait impossible de voir ce qu’il y avait derrière elle, la chambre de recours aurait violé la jurisprudence de la Cour selon laquelle il peut y avoir un usage sérieux simultané de plusieurs marques sur un même produit, bien qu’elles aient été enregistrées séparément. Dans la présente affaire, la marque française tridimensionnelle antérieure serait utilisée conjointement avec des marques d’autres types (verbales et figuratives) apposées sur une étiquette, dont la présence n’empêcherait pas un usage sérieux de ladite marque, pour quatre raisons. Premièrement, malgré la présence de l’étiquette, le brin d’herbe serait clairement visible dans la vue de face. Deuxièmement, la nature même de la marque tridimensionnelle présupposerait une analyse dynamique de la preuve de l’usage sérieux, d’autant plus que le brin d’herbe placé à l’intérieur d’une bouteille simple et transparente serait parfaitement visible depuis les côtés, où l’étiquette n’interférerait aucunement avec l’élément tridimensionnel (voir les photos de côté au point 25 ci-dessus). Troisièmement, selon la jurisprudence, l’utilisation simultanée de plusieurs marques de manière autonome sur un produit serait une pratique courante du marché, spécialement dans le secteur des boissons alcoolisées, et les consommateurs seraient habitués à cette pratique. Quatrièmement, les boissons alcoolisées devraient toujours avoir une étiquette contenant certaines informations et seraient soumises à certaines prescriptions légales. Par conséquent, la présence de l’étiquette ne pourrait pas être un facteur excluant l’usage sérieux de la marque tridimensionnelle telle qu’enregistrée.

87      Par le quatrième grief, la requérante allègue que la chambre de recours a mal apprécié l’usage sérieux au sens de l’article 15, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009 en le restreignant erronément aux seuls cas où la forme est « la même » ou « identique » à celle enregistrée et en ne reconnaissant pas que des différences mineures de longueur et de position du brin d’herbe dans la bouteille utilisée sur le marché français n’avaient pas altéré le caractère distinctif de la marque française tridimensionnelle antérieure telle qu’enregistrée. La chambre de recours, en décrivant les photographies jointes à la déclaration de M. K. (voir point 25 ci-dessus) au point 42 de la décision attaquée, n’aurait pas examiné si les différences mineures mentionnées altéraient ou non le caractère distinctif de cette marque telle qu’enregistrée. Cependant, en comparant la représentation de ladite marque aux vues (de face, des côtés ou de dos) du produit tel qu’il est utilisé sur le marché, il apparaîtrait que, premièrement, le principal élément distinctif de la marque en cause – un brin d’herbe dans la bouteille – serait clairement visible de tous les côtés, en raison du verre transparent de la bouteille, deuxièmement, les bouteilles seraient identiques (forme du corps, de la base, du goulot), alors que les brins d’herbe seraient presque identiques et aussi semblables que peuvent l’être deux brins d’herbe, troisièmement, l’EUIPO aurait « exagéré » en disant que les brins d’herbe, ou plutôt leurs lignes, étaient « bien plus longs », car la différence de longueur serait minime, et, quatrièmement, l’EUIPO aurait faussement affirmé qu’ils n’étaient « pas totalement droits », car en fait les brins d’herbe seraient droits.

88      Selon la requérante, les différences légères de longueur et de position du brin d’herbe seraient des exemples typiques de différences qui n’altéreraient pas le caractère distinctif de la marque française tridimensionnelle antérieure telle qu’enregistrée et ne seraient pas remarquées par les consommateurs moyens. De plus, de légers changements de position des brins dans la bouteille avec du liquide seraient inévitables et relèveraient de la nature même de cette marque. Toutefois, il s’agirait toujours d’« un seul long brin d’herbe placé à l’intérieur d’une bouteille identique dans une position inclinée de façon presque diagonale ». Par conséquent, la forme de cette marque utilisée sur le marché correspondrait à la représentation graphique et à la description de son certificat d’enregistrement, quelques différences mineures n’altérant pas son caractère distinctif. L’application d’un critère plus restrictif conduirait dans la plupart des cas à l’impossibilité pratique de prouver un usage sérieux d’une marque tridimensionnelle.

89      Par ailleurs, la requérante souligne qu’elle ne cherche pas à protéger le concept d’un brin d’herbe dans une bouteille, mais qu’elle cherche à protéger une représentation concrète d’un brin d’herbe dans une bouteille concrète, qui est couverte par l’enregistrement de la marque antérieure et qui constitue le fondement d’une opposition contre une demande de marque quasiment identique (tant dans les signes que dans la description) déposée « de mauvaise foi » par un ancien distributeur des produits de la requérante.

90      Enfin, la requérante considère qu’elle a prouvé, non seulement la durée, le lieu et l’importance de l’usage, mais aussi la nature de l’usage. Elle expose qu’elle a présenté toute une variété d’éléments de preuve qui, analysés ensemble, auraient dû conduire la chambre de recours à constater que l’usage sérieux de la marque antérieure à grande échelle sur le marché français, entre le 23 juin 1998 et le 22 juin 2003, avait été prouvé. Elle précise que tous ces documents parlent de l’utilisation de la même forme de cette marque, et bien sûr du même produit, que la majorité d’entre eux ont été apportés en temps utile devant la division d’opposition et que les éléments de preuve tardifs accompagnant le mémoire exposant les motifs du recours ont aussi confirmé l’usage sérieux de ladite marque et la perception par les consommateurs du brin d’herbe comme indication d’origine. Selon elle, alors que les prospectus (destinés aux distributeurs et aux consommateurs français), les brochures, les publicités, les images de produits vendus, annexés aux déclarations sous serment, montrent les représentations du produit et de ses marques, c’est-à-dire quelle marque a été utilisée (nature de l’usage), les communiqués de presse, les déclarations sous serment, les factures, la liste des activités promotionnelles et le rapport rédigé par l’Institut Iri indiquant le volume des ventes en magasin en France dans les années 1998 à 2006 montrent la durée, le lieu et l’importance de l’usage, c’est-à-dire quand et comment la marque en cause a été utilisée. Elle relève à cet égard que les objections de l’EUIPO se sont limitées à la nature de l’usage.

91      En réponse à une question écrite du Tribunal, la requérante considère que la question de l’usage sérieux de la marque antérieure est régie, non par le droit de l’Union, mais par le droit national, en particulier le décret no 92-100 du 30 janvier 1992 et l’arrêté du 31 janvier 1992.

92      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.

93      Il convient de relever que le présent moyen porte, en substance, sur la question de savoir si la marque antérieure a été utilisée dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée (ou dans une forme qui ne l’altère pas, avec des variations négligeables) et, partant, sur l’objet exact de la protection conférée par cette marque.

94      À cet égard, il convient de rappeler que l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement no 40/94 [devenu article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009, puis article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001], prévoit, pour l’essentiel, que, sur requête du demandeur, le titulaire d’une marque de l’Union européenne ou nationale antérieure qui a formé opposition apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque de l’Union européenne, la marque de l’Union européenne ou nationale antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.

95      Aux termes de l’article 15, paragraphe 1, premier alinéa, du règlement no 40/94 (devenu article 15, paragraphe 1, premier alinéa, du règlement no 207/2009, puis article 18, paragraphe 1, premier alinéa, du règlement 2017/1001), si, dans un délai de cinq ans à compter de l’enregistrement, la marque de l’Union européenne n’a pas fait l’objet par le titulaire d’un usage sérieux dans l’Union européenne pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, ou si un tel usage a été suspendu pendant un délai ininterrompu de cinq ans, la marque de l’Union européenne est soumise aux sanctions prévues par ledit règlement, sauf juste motif pour le non-usage.

96      En vertu de la règle 22, paragraphes 3 et 4, du règlement no 2868/95, telle que modifiée (devenue article 10, paragraphes 3 et 4, du règlement délégué 2018/625), la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque et se limite, en principe, à la production de pièces justificatives, comme des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 78, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009 [devenu article 97, paragraphe 1, sous f), du règlement 2017/1001].

97      C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner les quatre griefs du deuxième moyen de la requérante et si c’est à juste titre que la chambre de recours, au point 46 de la décision attaquée, a estimé que, même en tenant compte des preuves produites pour la première fois devant elle, la requérante n’avait pas démontré la nature de l’usage de la marque française tridimensionnelle antérieure, qui était une exigence nécessaire afin de prouver l’usage sérieux de cette marque conformément à l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009.

98      À titre liminaire, s’agissant du droit matériel applicable, il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, lorsque le titulaire d’une marque de l’Union européenne demande que la preuve de l’usage sérieux soit apportée, cet usage constitue une condition que doivent remplir, en vertu du règlement no 40/94, non seulement les marques de l’Union européenne, mais aussi les marques nationales antérieures invoquées à l’appui d’une opposition à ladite marque de l’Union européenne. Par conséquent, l’application de l’article 43, paragraphe 2, du règlement no 40/94 aux marques nationales antérieures en vertu du paragraphe 3 dudit article implique que la notion de l’usage sérieux est à définir selon l’article 15 du même règlement, et non selon le droit national [voir, par analogie, en matière de procédure en nullité, arrêt du 12 juillet 2019, mobile.de/EUIPO – Droujestvo S Ogranichena Otgovornost “Rezon” (mobile.ro), T‑412/18, non publié, EU:T:2019:516, point 23]. C’est donc sans commettre d’erreur de droit que, dans le présent litige, la chambre de recours a apprécié si la marque nationale antérieure avait fait l’objet d’un usage sérieux au sens de cette dernière disposition du droit de l’Union, et non selon le droit français.

99      En l’espèce, il convient de relever que la requérante a produit, dans le délai imparti par la division d’opposition, des éléments montrant, selon elle, que la marque antérieure avait fait l’objet d’un usage « long et intense ». Ces éléments de preuve, tels que décrits par elle, comprennent notamment :

–        une déclaration sous serment du 25 juin 2007 signée par le directeur financier et le président de la requérante, contenant les chiffres relatifs aux ventes en France pendant les années 2000 à 2004 de bouteilles de vodka contenant un brin d’herbe de bison et portant la marque ŻUBRÓWKA, accompagnés de factures et de photographies du produit ; les ventes étant assurées par le détenteur de licence-distributeur de la requérante (Agros Trading SA) à travers la société française Pernod SA ;

–        une déclaration sous serment du 27 juin 2007 signée par le président et directeur général de Pernod, contenant les chiffres relatifs aux ventes en France pendant les années 2000 à 2004 de bouteilles de vodka contenant un brin d’herbe de bison et portant la marque ŻUBRÓWKA, accompagnée des factures et de photographies du produit, dont il ressortirait, ainsi que de l’autre déclarations sous serment, que les volumes des ventes en France étaient « très élevés » et croissants entre 2000 et 2004 et s’élevaient à 1,3 million d’euros en 2002 et en 2003 ;

–        des exemples de factures relatives à la vente d’Agros Trading à Pernod de bouteilles de vodka contenant un brin d’herbe de bison et portant la marque ŻUBRÓWKA avec une photographie du produit ;

–        des photos montrant un exemplaire de bouteille de vodka vendue sur le marché français ;

–        des exemples de prospectus pour les distributeurs français concernant les années 2001 à 2003 et montrant la bouteille de vodka portant la marque ŻUBRÓWKA réellement vendue sur le marché ;

–        la liste des activités promotionnelles qui ont eu lieu en France pendant les années 1999 à 2004 et au cours desquelles des prospectus relatifs à la vodka de marque ŻUBRÓWKA ont été distribués au public ;

–        un rapport rédigé par l’Institut Iri indiquant les volumes des ventes de vodka de marque ŻUBRÓWKA en magasin en France dans les années 1998 à 2006 ;

–        un exemple de prospectus du 24 mai 2003 distribué par un supermarché français où figure la bouteille de vodka de marque ŻUBRÓWKA ;

–        des prospectus relatifs aux promotions de vente en magasin lancées en France entre novembre 2003 et juin 2006 et concernant la vodka de marque ŻUBRÓWKA.

100    Dans ces éléments de preuve figuraient les photographies reproduites au point 15 ci-dessus. Ensuite, la requérante a produit, pour la première fois devant la chambre de recours, les éléments de preuve énumérés au point 24 ci-dessus, assortis des photographies reproduites au point 25 ci-dessus, ainsi que de la photographie suivante :